Sentencia C-746 de diciembre 2 de 1998 

República de Colombia 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-2093

Magistrado Ponente:

Dr. Antonio Barrera Carbonell

Norma demandada:

Ley 228 de 1995, artículo 28 parcial.

Actor: Darío Garzón Garzón

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre 2 de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

II. Texto de la norma acusada.

Se transcribe a continuación el texto del artículo 28 de la Ley 228 de 1995, destacando en negrilla el aparte demandado, así:

LEY 228 DE 1995

(Diciembre 22)

“Por la cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 28.—Extinción de la acción penal por reparación. En los casos de contravenciones especiales de hurto simple, salvo cuando existan circunstancias de agravación, hurto de uso, hurto entre condueños, estafa, lesiones personales, emisión y transferencia ilegal de cheque, abuso de confianza, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, sustracción de bien propio y daño en bien ajeno, la acción se extinguirá cuando el inculpado repare integralmente el daño.

Para este efecto se tendrá en cuenta el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.

Tratándose de contravención de hurto calificado o hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación, la reparación integral del daño dará lugar a la disminución de una tercera (1/3) parte de la pena imponible.

(...).

Vl. Consideraciones de la Corte.

1. El problema jurídico planteado.

Teniendo en cuenta el cargo de inconstitucionalidad formulado por el ciudadano demandante, la intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho que defiende la constitucionalidad del aparte normativo acusado, y oído el concepto del Procurador General de la Nación, que pide a la Corte declarar inconstitucional tanto lo demandado como la expresión arriba mencionada del inciso 3º del artículo 28 de la Ley 228 de 1995, corresponde a la Corte analizar lo siguiente:

¿Existe un trato discriminatorio por el legislador, cuando en el artículo 28 de la Ley 228 de 1995 no admite la reparación integral del daño, como mecanismo procesal para la extinción de la acción penal, en los casos de hurto simple, en el evento de ser considerado contravención especial y concurren circunstancias de agravación punitiva?

2. La solución al problema.

2.1. En primer término, considera la Corte que es procedente hacer unidad normativa entre la expresión demandada del inciso 1º del artículo 28 de la Ley 228 de 1995 que dice “salvo cuando existan circunstancias de agravación” y la expresión “o hurto simple con el que: concurran circunstancias de agravación” empleada en el inciso 3º de la misma norma.

2.2. Esta corporación, en las oportunidades en que ha revisado la constitucionalidad de algunas normas de la Ley 228 de 1998, ha considerado que compete al legislador, conforme a la cláusula general de competencia, trazar la política criminal del Estado y determinar cuáles conductas constituyen delitos y cuáles contravenciones. Sobre el particular expresó la Corte en la sentencia C-198 de 1997(1), lo siguiente:

“Cabe anotar que la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección, el señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distinción entre delitos y contravenciones, así como las consecuentes diferencias de regímenes sancionatorios y de procedimientos obedecen a la política criminal del Estado en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado directamente por el constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración”.

2.3. Sin embargo, esta facultad no es absoluta, porque al momento de concretarse el tipo penal, es decir, al describir la conducta objetiva punible, mediante la selección de aquellos comportamientos, que destruyan, afectan o ponen en peligro bienes jurídicos esenciales para la vida en comunidad el legislador debe tener en cuenta los fines, valores, principios y derechos contenidos en la Constitución. El legislador, además de concretar el marco jurídico criminal punitivo complementariamente, determina los procedimientos que deben seguirse para el juzgamiento tanto de los delitos como de las contravenciones, observando las garantías propias del debido proceso.

De conformidad con lo anterior, el criterio de esta corporación ha sido(2):

“aunque la política criminal no puede ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad, como bien lo anotó el demandante, por tratarse de una función que el legislador ejerce discrecionalmente, las normas que la concretan deben respetar los cánones constitucionales, especialmente aquellos que plasman derechos y garantías fundamentales”.

2.4. Según las ideas expuestas por la Corte en la sentencia C-394 de 1996, en la libertad de configuración de los delitos y contravenciones el legislador se encuentra sometido a los principios de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad, de modo que si bien goza de cierta autonomía para tipificar los unos y las otras, no puede extremar los elementos propios de las conductas que comportan contravención hasta el punto de darles un tratamiento igual o más severo que a los delitos. En efecto, no le es permitido al legislador v.gr. sancionar con una pena más grave la contravención que el delito, o conceder mejores beneficios procesales a éste que aquélla, ni imponer el juzgamiento de las contravenciones por la vía procesal diseñada para el delito.

2.5. El hurto es un acto punible porque vulnera o pone en peligro el patrimonio económico de los asociados. La propiedad en cualquiera de sus especies, en especial la privada, y los demás derechos adquiridos conforme a la ley se encuentran garantizados por el artículo 58 de la Carta Política. La función asignada al legislador para que éste determine cuándo un comportamiento debe ser considerado como delito o cuándo debe ser tenido como contravención, es una labor en la cual intervienen las diferentes consideraciones socio-económicas y de carácter técnico jurídico, que determinan la política criminal. Sin embargo, la necesidad de la pena y el contenido de la misma, sólo se justifican en función del daño social causado y con arreglo al principio de proporcionalidad.

2.6. En el país se han ensayado diversas formas de hacer política criminal, como respuesta al problema de la criminalidad; unas veces se ha recurrido a amplificar los comportamientos considerados como hechos punibles, o a aumentar las penas. Sin embargo, las distintas medidas adoptadas no han producido los resultados esperados, su eficiencia en muchos casos ha sido mínima; ello ha determinado que se haya pensado en la adopción de políticas alternativas, de despenalización, tales como la descriminalización, la desjudicialización, la terminación anticipada del proceso penal por reparación económica y la conciliación.

2.7. La posibilidad de la reparación integral del daño causado con el hecho punible, se constituye en un mecanismo adecuado para extinguir la acción penal, que atiende a la economía procesal y de gastos, redunda en beneficio de la víctima, del inculpado y de la propia funcionabilidad del aparato punitivo del Estado, y contribuye necesariamente a la racionalización del sistema penal.

La extinción de la acción penal por reparación integral del daño posee la virtud de asegurar en cierto modo la justicia material, porque permite el resarcimiento del daño en favor de la víctima, evita todo sufrimiento nocivo e innecesario al autor del hecho punible e impide que se le estigmatice como delincuente. En otros términos, dicho instrumento logra un equilibrio que satisface la proporcionalidad entre el resultado del ilícito y la pena con la mediación del fiscal o del juez.

2.8. Hechas las anteriores precisiones, procede la Corte a pronunciarse sobre la constitucionalidad de los referidos apartes normativos del artículo 28 de la Ley 228 de 1995, en los siguientes términos:

La conducta descrita por el legislador, para el hurto simple (C.P., art. 349), es la misma cuando se está en presencia de un comportamiento catalogado como delito, o contravención especial.

En efecto, el verbo rector utilizado para definir el hurto simple es la apropiación, lo que significa un acto por el cual alguien hace propia una cosa, desplazándola de la órbita patrimonial de su legítimo titular, sin el consentimiento de éste, para incorporarla en su patrimonio.

Ni el artículo 1º, numeral 11, de la Ley 23 de 1991, que reformó parcialmente el artículo 349 del Código Penal, ni la Ley 228 de 1995 agregaron, modificaron o suprimieron elementos normativos, subjetivos o especiales al tipo descrito en el artículo 349 del Código Penal. La reforma hecha en ese entonces, lo único que hizo, fue determinar que cuando el valor del bien hurtado excediere de diez (10) salarios mínimos, se estaría frente a un delito, y en el caso contrario, se estaría frente a una contravención especial. En otras palabras, se estableció una distinción de consecuencias punitivas únicamente en razón de la cuantía.

Tradicionalmente, en el sistema colombiano y en referencia a los delitos contra el patrimonio económico, la cuantía del objeto material del hecho punible había sido considerada por el legislador como una circunstancia de graduación de la pena, operando la sanción más grave en razón al monto de lo apropiado y más leve en el caso contrario.

La Corte, luego de contrastar la regulación entre el delito y la contravención especial mencionados, encuentra que cuando concurren en el hurto simple circunstancias de agravación, el legislador hizo más gravosa la situación del hecho contravencional, a pesar de considerarse éste menos dañoso para la sociedad.

La contravención especial de hurto simple agravado, a que alude el artículo 28 de la Ley 228 de 1995, presenta, como ya se dijo, una diferencia en cuanto a la imposibilidad de extinción de la acción penal por reparación integral haciéndose acreedor el sujeto pasivo de la acción contravencional, simplemente a una rebaja de pena.

Esta especial regulación se ha querido justificar, como lo pretende la apoderada interviniente del Ministerio de Justicia, bajo la idea de preservar los intereses públicos o sociales que resultan afectados por los atentados contra el patrimonio económico con motivo de la acción de la delincuencia callejera.

No resulta razonable que el sujeto pasivo de la acción penal, cuando afronte un cargo por el delito de hurto simple agravado, tenga mejores posibilidades para ejercer su defensa y favorecer sus intereses, dado que puede, con el consentimiento de la víctima, pedir la extinción de la acción penal, por reparación integral del daño, y en cambio no pueda acudir al mismo mecanismo procesal la persona que se encuentre vinculada a una investigación por la contravención especial de hurto simple agravado.

La comunidad tiene el derecho de defenderse contra todo tipo de delincuencia, incluyendo la que desarrolla su actividad en las áreas que conforman el espacio público. Las respuestas del legislador, en desarrollo de la política criminal, al fenómeno de la delincuencia callejera, como a cualquier otro tipo de delincuencia, tienen como limitante el precepto del artículo 29 de la Constitución, que acogió el principio de la responsabilidad culpabilista en materia penal.

La culpabilidad es elemento esencial del hecho punible, en la medida en que la responsabilidad penal se basa en el acto o acción ejecutado por el sujeto activo, y no en la mera posibilidad de la acción de éste capaz de producir eventualmente un daño social.

No puede justificarse, por consiguiente, la constitucionalidad de los segmentos acusados, con el argumento de considerar que el fenómeno delincuencial callejero produce temor y atenta contra la seguridad de los integrantes de la comunidad, al impedir a las personas desplazarse libremente por las calles y demás zonas que conforman el espacio público. La idea de la peligrosidad, que envuelve la aludida justificación, se encuentra proscrita de nuestro ordenamiento constitucional, como lo ha sostenido la Corte en diferentes sentencias, al considerar que el constituyente del 91 adoptó un derecho penal de acto, en oposición a un derecho penal de autor.

En síntesis, los segmentos normativos acusados consagran un trato discriminatorio con respecto a las personas que incurren en la contravención especial de hurto simple agravado, en relación con las que son vinculadas a un proceso penal por el delito de hurto simple agravado, pues, al paso que a las primeras no se les permite la extinción de la acción penal por la reparación integral del daño causado a la víctima, sino simplemente la disminución de la pena, a las segundas sí se les admite que puedan acudir al referido mecanismo procesal.

Hacer más gravosa la situación de la persona incursa en una contravención, que la dispuesta por la legislación penal para el delito de hurto, atenta contra el derecho a la igualdad. Es más, avalar la constitucionalidad de la normatividad analizada equivaldría a admitir que la legislación penal colombiana es mucho menos severa con quienes hurtan bienes de gran valor, que con quienes, en muchos casos llevados por apremiantes circunstancias familiares y personales, se ven expuestos a la tragedia del delito.

Por las razones anteriores, la Corte declarará inexequibles las expresiones “salvo cuando existan circunstancias de agravación” y “o hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación” empleadas, en su orden, en los incisos primero y tercero del artículo 28 de la Ley 228 de 1995.

VIl. Decisión

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “salvo cuando existan circunstancias de agravación” y “o hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación”, empleadas, en su orden, en los incisos primero y tercero del artículo 28 de la Ley 228 de 1995.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

(1) Sentencia, M.P. Fabio Morón Díaz.

(2) Sentencia C-364/96, M.P. Carlos Gaviría Díaz.

(3) Corte Constitucional. Sala plena. Sentencia C-239/97. M.S. Carlos Gaviria Díaz.

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