SENTENCIA C-750 DE JULIO 24 DE 2008

 

Sentencia C-750 de julio 24 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-750 de 2008 

Ref.: Expediente LAT-311

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Revisión de constitucionalidad del “‘Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América’, sus ‘cartas adjuntas’ y sus ‘entendimientos’, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” y la Ley aprobatoria 1143 de 4 de julio de 2007.

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil ocho.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

I. Antecedentes

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución Política, la secretaría jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta corporación copia del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” y de la Ley aprobatoria 1143 de 4 de julio de 2007.

En desarrollo de dicho mandato constitucional, el despacho de la magistrada sustanciadora mediante providencia del 6 de agosto de 2007, dispuso: i) avocar el conocimiento del acuerdo y la ley aprobatoria, ii) decretar la práctica de algunas pruebas, iii) fijar en lista el asunto bajo revisión y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación para que rinda el concepto de rigor, iv) comunicar la iniciación del asunto al Presidente de la República; al Presidente del Congreso de la República; al Ministerio de Relaciones Exteriores; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; al Ministerio de la Protección Social; al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; al Ministerio de Comunicaciones; y al Ministerio de Cultura, de conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de 1991, y finalmente v) invitar a distintas organizaciones sociales y económicas, para que aporten sus opiniones sobre el asunto de la referencia.

Por cuanto el material probatorio dispuesto a llegar en auto anterior no fue remitido en su totalidad al despacho de la magistrada sustanciadora, se dispuso requerir bajo el apremio del artículo 50 del Decreto 2067 de 1991, mediante providencias del 1º de octubre y 6 de noviembre de 2007, para que se cumpliera estrictamente con lo ordenado.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto, y previo concepto del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con el mismo.

II. Ley aprobatoria del acuerdo de promoción comercial que se revisa y su texto

“LEY 1143 DE 2007

(Julio 4)

“Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”.

El Congreso de Colombia,

Visto el texto del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006, que a letra dice:

(para ser trascrito: se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional mencionado).

Rama ejecutiva del poder público

Presidencia de la República 

Bogotá, D.C.,

Autorizado. Sométanse a la consideración del honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales

(Fdo.) Álvaro Uribe Vélez

La Ministra de Relaciones Exteriores,

(Fdo.) María Consuelo Araújo Castro.

DECRETA:

ART. 1º—Apruébase el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006.

ART. 2º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006, que por el artículo 1º de esta ley se aprueban, obligarán al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.

ART. 3º—La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.

La presidenta del honorable Senado de la República,

Dilian Francisca Toro Torres.

El secretario general del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud.

El presidente de la honorable Cámara de Representantes,

Alfredo Ape Cuello Baute.

El secretario general de la honorable Cámara de Representantes,

Angelino Lizcano Rivera.

República de Colombia - Gobierno Nacional

Comuníquese y cúmplase.

Ejecútese, previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.

Dada en Bogotá, D.C., a 4 de julio de 2007.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de Relaciones Exteriores,

Fernando Araújo Perdomo.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Oscar Iván Zuluaga Escobar.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

Andrés Felipe Arias Leyva.

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt.

El Ministro de Comercio Exterior,

Luis Guillermo Plata Páez.

Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América

Dada la extensión del acuerdo de promoción comercial, cartas adjuntas y entendimientos, y anexos (1) , se adjunta a esta sentencia, en copia, el texto respectivo remitido por la secretaría jurídica de la Presidencia de la República a esta corporación.

III. Intervenciones

Como metodología de presentación de las intervenciones la Corte procederá a: (i) relacionar a todos los intervinientes; y, (ii) a exponer el contenido de dichas intervenciones agrupándolas según hagan referencia a los aspectos formales de la ley aprobatoria del tratado, o a las cuestiones materiales del acuerdo.

1. Relación de intervinientes (2) .

Fernando Aurelio Acevedo (3) ; Central Unitaria de Trabajadores, CUT (4) ; Efraín Olarte Olarte (5) , Banco de la República (6) ; Ministerio de Relaciones Exteriores (7) ; Analdex (8) ; Consejo Gremial Nacional (9) ; Acopi (10) ; Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (11) ; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (12) ; Ministerio de Hacienda y Crédito Público (13) ; Departamento Nacional de Planeación (14) ; Jorge Enrique Robledo Castillo (15) ; Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad de Justicia (16) ; Recalca (17) ; Corporación Sisma Mujer (18) ; Asomujer y Trabajo (19) ; Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA (20) ; Corporación Cactus (21) ; Punto Focal para Colombia de la Red Internacional de Género y Comercio Capítulo Latinoamérica (22) ; Fundación para la Formación de Líderes Afrocolombianos Afrolíder (23) ; Comisión Colombiana de Juristas (24) ; Cámara de Comercio Colombo Americana (25) ; Etelvina Maldonado (26) ; Sebastián Valencia Quiceno, Valentina Bedoya y Juan Ricardo Garnica (27) ; Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas, Asinfar (28) ; alianza de organizaciones no gubernamentales integradas por Acción Internacional para la Salud AIS, Ifarma y Fundación Misión Salud (29) ; Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación, Afidro (30) ; Cámara de Comercio de Bogotá (31) ; Subcomisión de Propiedad Intelectual del Comité Nacional Colombiano de la Cámara de Comercio Internacional CCI (32) ; Ministerio de Cultura (33) ; Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo, Fedesarrollo (34) ; Martha Isabel Gómez Lee (35) ; Centro Colombiano del Derecho de Autor, Cecolda (36) ; y Ministerio de Comunicaciones (37) .

2. Contenido de las intervenciones.

2.1. Intervenciones que aluden a aspectos formales

Intervenciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (38) . Coadyuvan el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (39) , Ministerio de Relaciones Exteriores (40) , Ministerio de Hacienda y Crédito Público (41) y Departamento Nacional de Planeación (42) . (43)

Para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el acuerdo de promoción comercial en cuanto a los aspectos formales se ajusta plenamente a la Constitución Política.

Señala que la competencia para la negociación del acuerdo está atribuida constitucionalmente al Presidente de la República, quien confirió plenos poderes al entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Jorge Humberto Botero Angulo, para que representara al Gobierno Nacional. Considera que las reservas y las declaraciones interpretativas de origen legislativo son improcedentes en tratados bilaterales por cuanto rompen el equilibrio de lo negociado bajo el principio de compromiso único entre las partes.

En relación con la ley aprobatoria del acuerdo, expone que el gobierno por conducto de los ministerios presentó al Senado el proyecto de ley correspondiente que fue repartido a la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República. El Presidente de la República convocó al Congreso a sesiones extraordinarias y solicitó trámite de urgencia sobre el citado proyecto para permitir el trámite conjunto de las comisiones segundas de Senado y Cámara.

El primer debate en sesiones conjuntas comenzó el 20 de febrero de 2007, adelantándose diecinueve sesiones en las que participaron congresistas, ministros, funcionarios y personas conocedoras de las diferentes materias. La publicación de las ponencias se cumplió debidamente, el anuncio de la votación satisfizo los requerimientos constitucionales y las distintas ponencias fueron objeto de discusión y votación. En segundo debate, plenarias del Senado y Cámara, igualmente se publicaron las ponencias debidamente, se anunció la votación bajo las exigencias constitucionales y las ponencias fueron objeto de discusión y votación.

En cuanto a los impedimentos presentados señala que la vicepresidente de la Comisión Segunda del Senado no tenía la prerrogativa de acceder a la presidencia de la Comisión Conjunta a falta de la presidente de dicha comisión por cuanto esa investidura corresponde al presidente de la Comisión Segunda de la Cámara por ser vicepresidente de la Comisión Conjunta de Senado y presidente de la Comisión Segunda de la Cámara. De esa manera, no se presenta ningún vicio en la tramitación de la ley.

Concluye que el trámite legislativo del proyecto se cumplió con sujeción a la Constitución y disposiciones de la Ley 5ª de 1992, pues, se observó en debida forma los lapsos de diferencia entre los debates, se cumplió con las mayorías requeridas, se realizaron las sesiones en las que fue debatido, se hicieron las publicaciones de las ponencias y se realizaron los anuncios de la votación de conformidad con el artículo 160 de la Constitución.

Intervenciones de la Asociación Nacional de Comercio Exterior, Analdex (44) , y Asociación Colombiana de Pequeñas y Medianas Industrias, Acopi (45)

Expone que su intervención es para defender la Ley 1143 de 2007 que aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre Colombia y Estados Unidos. En cuanto a los aspectos formales hace un recuento del trámite legislativo que observó el proyecto de ley de aprobación del acuerdo resaltando entre otros aspectos que recibió el trámite de ley ordinaria mediante procedimiento legislativo ordinario o común, requirió la mayoría simple en cada uno de los debates, contó con quórum para decidir, las ponencias para segundo debate ante la plenaria del Senado fueron publicadas, y así concluir que el proceso de formación no estuvo viciado de forma atendiendo lo dispuesto en la Constitución y el estatuto orgánico del Congreso.

Consejo Gremial Nacional (46)

Solicita en cuanto a los aspectos formales declarar la exequibilidad porque el proceso de formación del proyecto de ley se ajustó a los requerimientos constitucionales y legales. Luego de hacer un recuento del trámite legislativo que observó la ley aprobatoria del acuerdo, resalta entre otros aspectos que la Ley 1143 de 2007, tuvo iniciativa legislativa en el gobierno y el inicio del trámite se ajustó al procedimiento previsto en la Constitución y la ley orgánica del Congreso. La conformación de la mesa directiva de las comisiones segundas conjuntas se realizó sin violar las normas sobre la materia y ante la presencia del quórum requerido para este procedimiento. Con el anuncio del proyecto de ley, la publicación de las ponencias y su posterior sustentación se dio desarrollo al principio de publicidad del acto jurídico.

Cámara de Comercio de Bogotá (47)

Desde el punto de vista formal la negociación por el gobierno cumplió con los requisitos impuestos por la Constitución, especialmente los artículos 189 numeral 2º, 226 y 227. Así mismo, el trámite del proyecto de ley ante el Congreso cumplió cabalmente los requisitos establecidos por la Constitución, la Ley 5ª de 1992 y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la observancia de los requisitos formales en la adopción de leyes aprobatorias de tratados.

2.2. Intervenciones sobre aspectos materiales

Banco de la República (48)

En lo que hace referencia a las competencias de la Junta Directiva del Banco de la República concluye que el acuerdo no limita sus atribuciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. En los capítulos de inversión y de servicios financieros se preservan sus competencias en la medida que la autoridad cambiaria puede ejercerlas sin que el acuerdo limite su alcance.

Recuerda que desde mediados de los setenta los países en desarrollo empezaron por utilizar como instrumento para promover la inversión extranjera, la suscripción de acuerdo con otros países. Recuerda que los países con economías no desarrolladas cuentan con bajos niveles de ahorro e inversión que deben complementarse con recursos foráneos, particularmente de inversión extranjera. Colombia, empezó a partir de la década de los noventa conversaciones para un acuerdo con los Estados Unidos sin que finalmente fuera suscrito, posteriormente acordando tratados de promoción de inversiones con Reino Unido, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Cuba, Chile, Perú y España aprobados por el Congreso y revisados por la Corte Constitucional que los encontró ajustados a la Constitución.

Expresa que dentro de los objetivos perseguidos por los BIT para atraer la inversión extranjera se encuentra i) dar un tratamiento similar a los inversionistas extranjeros respecto del que se aplica los nacionales, ii) proteger al inversionista extranjero contra la acción arbitraria del Estado que se pueda materializar en la expropiación sin indemnización o la prohibición de transferir el capital y las utilidades generadas por la inversión, iii) dar al inversionista extranjero la posibilidad de exigir del Estado receptor de la inversión el cumplimiento de las disciplinas del tratado, iv) dar al inversionista un foro internacional para resolver eventuales controversias entre inversionista y Estado. Por tanto, los tratados de promoción de inversiones incluyen entre otras disposiciones i) asegurar el mismo trato al inversionista extranjero que al nacional (trato nacional), ii) asegurar el mismo trato que se da a un inversionista de otro país (trato de Nación más favorecida), iii) asegurar que las inversiones beneficiadas por el acuerdo tendrán un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario (mínimo trato), iv) asegurar que en caso de expropiación se hará previa indemnización, v) asegurar la libre transferencia de las inversiones realizadas, y vi) establecer un procedimiento internacional de solución de conflictos para los casos en los cuales se considere que hay un incumplimiento de los acuerdos.

En cuanto al capítulo diez sobre inversiones el texto pactado en materia de transferencias es similar al acordado en otros BITS, que la Corte ha declarado ajustados a la Constitución. Colombia planteó desde un principio de la negociación la conveniencia de incorporar un anexo especial en materia de solución de controversias para el artículo de transferencias de la inversión. Ello, atendiendo que los países pueden tener la necesidad de adoptar medidas de orden cambiario ante graves desequilibrios de las variables macroeconómicas o de imponer restricciones a las entradas de capital. Es así como se incorporó un anexo en tal sentido que instituye reglas especiales en el evento en que el inversionista considere que las medidas adoptadas por el Estado receptor de la inversión limitan sus pagos al exterior y transferencias.

Aduce que tanto del texto de la cláusula sobre transferencias como del anexo 10-E de solución de controversias no se deriva limitación alguna a las competencias de la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaria. Sostiene que “en el propio acuerdo se reconoce que las partes signatarias pueden tomar medidas para limitar las transferencias y, precisamente, por eso se acordaron reglas que permiten ante dicho evento que los inversionistas puedan alegar presuntos perjuicios. Estos eventuales perjuicios podrían presentarse en aquellos casos en los que las medidas fueran discriminatorias o cuyo alcance las convirtiera en verdaderos y permanentes impedimentos a las transferencias, hipótesis en las que de todas maneras se estaría actuando en contravención a lo dispuesto en la Ley 9ª de 1991 y a los acuerdos firmados por Colombia con el Fondo Monetario Internacional”.

En el acuerdo negociado la autoridad cambiaria conserva sus plenas competencias para establecer regulaciones que restrinjan las transferencias mediante la adopción de instrumentos que considere apropiados de acuerdo con las circunstancias macroeconómicas y dentro de los objetivos y funciones que le han sido asignadas. No obstante, el acuerdo prevé que puedan derivarse eventuales perjuicios del ejercicio de las medidas para lo cual prevé reglas especiales que condicionan y limitan la presentación de reclamaciones. Dado los altos costos del arbitraje internacional el plazo de un año para intentar la demanda hace que el inversionista solo acuda al arbitraje en el evento que se le generen perjuicios de carácter expropiatorio. Por consiguiente, la Junta Directiva del banco puede en todo momento tomar las medidas necesarias de conformidad con la autonomía técnica que le otorga la Constitución.

Respecto al capítulo de servicios financieros, el acuerdo liberaliza la prestación de estos servicios pero mantiene la posibilidad de regular las operaciones derivadas de los mismos para proteger a los inversionistas y ahorradores nacionales. Dicha liberalización se ha asociado con la posibilidad de acceder a nuevas fuentes de capital extranjero y ofrecer mejores servicios financieros domésticos. Con la entrada de las sucursales extranjeras se incrementa la cantidad de productos para el consumidor y puede generar mejoras en la infraestructura financiera doméstica. Con la internacionalización de los servicios financieros se espera un sector más eficiente. Capítulo en el cual está incluida la posibilidad de aplicar medidas monetarias o cambiarias de carácter general para regular dichos servicios. El artículo 12.10.1 señala que las autoridades nacionales pueden adoptar o mantener medidas por motivos prudenciales con el fin de preservar la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de instituciones individuales o de proveedores transfronterizo de servicios.

En relación con los bienes y servicios se expone que los Estados partes confirman sus derechos y obligaciones atendiendo el acuerdo de la OMC y otros de los que sean parte. Por tanto, no se impide que Colombia utilice las herramientas previstas en el GATT y en el GATTS sobre mercancías y servicios, incluidas aquellas que están previstas para lidiar contra la amenaza de un desequilibrio de la balanza de pagos.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Coadyuvan el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación (49)

Para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el acuerdo de promoción comercial resulta compatible con los mandatos constitucionales.

Inicia su exposición manifestando que las razones de conveniencia y los elementos notablemente técnicos escapan al control de la Corte Constitucional (art. 241-10 superior). La finalidad del acuerdo consiste en el establecimiento de una zona de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos para promover el intercambio comercio de bienes y servicios, y las relaciones de amistad y cooperación. El acuerdo corresponde a un instrumento jurídico que promueve la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales (C.N., arts. 226 y 227). Los anexos, listas, apéndices, notas al pie y cartas adjuntas hacen parte integrante del acuerdo. Anota que en el proceso de negociación del TLC, hubo una amplia participación ciudadana de los diferentes sectores interesados en cumplimiento de los postulados de la democracia participativa (C.N., art. 1º y 2º). El protocolo modificatorio del acuerdo confirma la exequibilidad de las materias que enmienda.

Afirma que desarrolla en su estructura y articulado los principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional contenidos en la Carta Política (C.N., arts. 226 y 227). En cuanto al principio de equidad señala que se reconoce las desigualdades entre los Estados partes y el nivel de desarrollo de los países, es decir, las asimetrías existentes mediante un programa de desgravación arancelaria más favorable hacia Colombia, al permitir más rápidamente el acceso a los productos colombianos al mercado de Estados Unidos, mientras este país tendrá acceso al mercado colombiano con base en una desgravación arancelaria a más largo plazo, especialmente en los sectores productivos colombianos que pueden resultar más vulnerables a las importaciones originarias de Estados Unidos. Respecto a los principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida aduce que las cláusulas acordadas en el marco del presente acuerdo reconocen y desarrollan el principio de igualdad (C.N., arts. 13 y 100).

Expone que el tratado comercial se fundamenta en condiciones que permiten el beneficio mutuo de los Estados partes dado que las obligaciones asumidas por ambos países guardan mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguno de ellos. En el texto del acuerdo se evidencia que los negociadores del gobierno cumplieron el mandato constitucional de atender el criterio de conveniencia nacional en el desarrollo de las relaciones internacionales del país. El acuerdo fue celebrado como manifestación expresa de la soberanía nacional (art. 9º superior). Es claro que los procesos de integración implican en parte cesión de soberanía. En zonas de libre comercio se deja explícita la preservación de la discrecionalidad de cada Estado en muchos temas relacionados con aspectos generales de la economía o de política social. Por consiguiente, el Estado continúa preservando todos los instrumentos necesarios para lograr el desarrollo económico del país, luchar contra la pobreza y la desigualdad, y generar empleos.

La celebración del acuerdo es consecuencia del principio de autodeterminación de los pueblos (art. 9º superior), es decir, su texto es el resultado de un proceso de negociación en el que los Estados partes, soberana y autónomamente diseñaron unos puntos de partida en la negociación para alcanzar acuerdos equitativos y recíprocos que fueron plasmados en el acuerdo. Señala que el acuerdo desarrolla los fines constitucionales del Estado social de derecho (C.N., arts. 1º y 2º): i) al promover la prosperidad general en cuanto es instrumento de integración económica que responde a la dinámica mundial de celebración con la finalidad de fortalecer los canales productivos y comerciales del país para mejorar su oferta exportable, y promueve la libre competencia económica en ambos territorios, ii) garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales toda vez que la celebración de tratados comerciales ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en los flujos de comercio, lo que aumenta la demanda de productos nacionales generando un alto impacto en la generación de nuevos empleos, bienestar de la población y reducción de la pobreza.

En el proceso de negociación el gobierno promovió ampliamente la participación activa de las minorías étnicas. Además, según se puede observar del acuerdo ninguna de sus disposiciones establece discriminación respecto a las minorías étnicas establecidas en Colombia, tampoco se consagran limitaciones o imposiciones que puedan afectar su derecho a la propiedad colectiva sobre territorios aborígenes, no se afecta los territorios tradicionales ocupados, ni los que comprenden su hábitat, menos los valores culturales o espirituales de dichos pueblos.

Precisa que no existe una obligación constitucional expresa del gobierno de someter a consultas de las comunidades étnicas su contenido por cuanto la aplicación del acuerdo no implica una explotación directa en los territorios de dichas comunidades (art. 330 superior). Sin embargo, el gobierno durante la negociación del acuerdo, en virtud de los postulados que orientan la democracia participativa hizo partícipes a las comunidades étnicas del referido proceso con la finalidad que, al igual que los demás sectores de la sociedad colombiana, pudieran poner en conocimiento del gobierno sus argumentos respecto al acuerdo y las eventuales preocupaciones derivadas del mismo. El gobierno adelantó seis reuniones de socialización e intercambio con las comunidades étnicas, seis reuniones del comité técnico político y seis talleres regionales. Así mismo, el gobierno propuso una mesa permanente de concertación para el TLC y frente a la insistencia de activación de dicha mesa, no hubo respuesta de las comunidades. Se logró que en la mesa de concertación ordinaria las comunidades indígenas discutieran con el gobierno lo relativo al acuerdo, sin embargo, la posición de la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, OPIAC, fue de que no están de acuerdo con el TLC, sin acceder a oír los argumentos del gobierno y, por tanto, no hubo espacio de concertación.

Adicionalmente, indica que el acuerdo promueve los derechos de los consumidores. En el capítulo seis sobre medidas sanitarias y fitosanitarias busca el adecuado equilibrio entre el acceso efectivo de bienes agropecuarios en relación con la necesidad y deber de velar por la calidad de los mismos. Lo mismo sucede, con el capítulo siete relativo a los obstáculos técnicos al comercio. En materia de liberalización del comercio de servicios también promueve la protección de los derechos de los consumidores, pues en materia de servicios transfronterizos exige idoneidad en los títulos de los profesionales que prestan esta clase de servicios. Por último, facilita que el consumidor tenga acceso a una mayor oferta de dichos bienes y servicios de mejor calidad y menor precio, con lo que amplía las posibilidades de optar por el bien o servicio que considere mejor para satisfacer sus propias necesidades. Al promover la libre competencia y adoptar mecanismos para perseguir prácticas anticompetitivas, el acuerdo es exequible al ajustarse a los postulados de los artículos 88, 333 y 334 de la Constitución. Acompaña como anexo un documento denominado “Logros y conveniencia nacional del texto del Acuerdo de promoción comercial con Estados Unidos”.

En relación con cada uno de los capítulos se expone lo siguiente:

El preámbulo resulta ajustado a la Constitución toda vez que la decisión soberana de Colombia al negociarlo y adoptarlo está plenamente en concordancia con los objetivos planteados por el Constituyente de 1991, en los artículos 9º, 226 y 227 de la Carta Fundamental. Es claro que debe desarrollar los fines esenciales del Estado. Además, el protocolo modificatorio puntualiza que los compromisos están enmarcados en el principio de igualdad de trato conforme a los artículos 13 y 100 de la Constitución, que debe reconocerse entre inversionistas extranjeros y los nacionales, enfatizando el deber de promover las relaciones sobre bases de reciprocidad.

El capítulo uno sobre disposiciones iniciales y definiciones generales es exequible al promover la internacionalización de las relaciones económicas con las demás naciones en el marco de los artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución, al establecer la zona de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Al preservar las relaciones jurídicas del Estado con otros acuerdos internacionales, y en especial con las normas de la OMC, Aladi y Comunidad Andina, cumple con el artículo 9º superior, que impone al Estado la obligación de cumplir sus compromisos internacionales de buena fe, en virtud del principio pacta sunt servanda. Las definiciones se ajustan a la Constitución al tratar de instrumentos para precisar su contenido y garantizar su correcta aplicación por las autoridades de los Estados partes. Respecto a la definición de territorio se precisa que tiene por finalidad precisar el ámbito de aplicación territorial del acuerdo, del cual se excluyó por ser de interés para Colombia, el subsuelo, la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa consagrados en el artículo 101 de la Constitución. El acuerdo no es un tratado de límites.

En cuanto al capítulo dos sobre trato nacional y acceso de mercancías al mercado, expone el ministerio que el principio de trato nacional en materia de acceso de mercancías es exequible al desarrollar los artículos 13, 100 y 227 de la Carta, que imponen el otorgar bajo condiciones recíprocas el mismo trato a los nacionales de Estados Unidos en nuestro territorio que a los nacionales colombianos. La desgravación arancelaria del artículo 2.3 del acuerdo compatibiliza con el ordenamiento constitucional toda vez que garantiza el acceso efectivo de las mercancías al territorio de los Estados miembros como instrumento fundamental para consolidar la zona de libre comercio. Las disposiciones relativas a “regímenes especiales” contenidas en la sección C; “Medidas no Arancelarias” de la Sección D; “Otras Medidas relativas a productos distintivos contenidas en la sección E; así como las “Disposiciones institucionales” de la sección F son constitucionales toda vez que consagran preceptos encaminados a garantizar el acceso efectivo de las mercancías al territorio de los Estados miembro, como instrumento para consolidar la zona de libre comercio (150, num. 19, lit. c) superior).

Señala que los requisitos impuestos por el acuerdo para la importación de bienes usados, repotenciados, remanufacturados y reconstruidos protegen los derechos de los consumidores, la preservación de la salud pública y el medio ambiente. Igualmente, se ajustan al ordenamiento constitucional las otras medidas adoptadas para garantizar el acceso a mercados de bienes (C.N., arts. 49, 78 y 80). La creación del Comité de comercio de mercancías es exequible ya que garantiza la cooperación entre ambos países, asegura la correcta aplicación del acuerdo y sirve de escenario para resolver diferencias respecto a la interpretación del mismo. Las disposiciones de la sección G en materia del comercio de bienes agropecuarios es constitucional por cuanto equilibran el acceso efectivo a los mercados de esta clase de productos a través del programa de liberación arancelaria con la necesidad de permitir que la agroindustria nacional mejore sus condiciones de competitividad, y además, garantizan la seguridad alimentaria de la población (C.N., arts. 9º, 150-16, 226 y 227).

En cuanto a los subsidios a la exportación agrícola recuerda el ministerio que el Acuerdo sobre agricultura de la OMC estableció que la reducción de ayudas y la posterior eliminación de subsidios es un objetivo a largo plazo fijado en el marco de las negociaciones multilaterales de la OMC, por lo que lo establecido en el artículo 2.16 del TLC es un propósito sobre el cual las partes como miembros de la OMC, convinieron en dicho esquema multilateral de integración. Las medidas de salvaguardia agrícola (art. 2.18 y anexo 2.18) del acuerdo son constitucionales al consagrar salvaguardia para determinadas mercancías agrícolas mientras se perfecciona el “programa de liberación comercial” y los productos listados en el acuerdo llegan a nivel arancelario del cero por ciento, con la finalidad de permitir a las autoridades apliquen temporalmente dicha salvaguardia, sin que pueda concurrir con otra medida de protección para la misma mercancía en el marco del acuerdo o de la OMC, para evitar un daño a la producción nacional afectada por un nivel de importaciones de ese producto, con el objeto de permitir que los productores colombianos mejoren su competitividad para enfrentar la libre competencia que impondrá en condiciones igualitarias la desgravación arancelaria.

De otro lado, indica que este capítulo cumple con el mandato del artículo 65 superior, consistente en brindar protección especial a la producción de alimentos, es decir, otorgar seguridad alimentaria a la población. Además, el acuerdo confiere una protección especial a la producción agrícola colombiana que de considerarse pueda sufrir un grave daño, le permite acudir a mecanismos como la salvaguardia agropecuaria, las normas para evitar prácticas anticompetitivas o las disposiciones para evitar prácticas de dumping, previstas en el acuerdo.

El capítulo tres sobre textiles y vestido resulta armónico con el texto constitucional por cuanto el propósito de la negociación fue permitir que los productos de esta industria puedan circular libremente entre los dos Estados siempre que se cumpla con las normas de origen. El beneficio está dado en garantizar condiciones de acceso estable y predecible para los textiles sin perjuicio de la posibilidad de activar medidas de salvaguardia en el periodo inicial de los cinco años contados desde la entrada en vigencia del acuerdo. Este capítulo se fundamenta en el mandato constitucional que obliga al Estado a promover la integración económica con las demás naciones y cumple con las bases en que deben descansar los tratados como son la equidad, igualdad y conveniencia nacional (C.N., arts. 9º, 226 y 277).

El capítulo cuatro sobre reglas de origen y procedimientos de origen resulta ajustado a la Constitución por cuanto todos sus apartes responden a presupuestos de eficacia y cooperación internacional que son propios del Estado de derecho. En particular, corresponden a la noción constitucional de cooperación internacional que debe desarrollarse en un marco de transparencia entre las partes. También, propende por la prosperidad general que es un propósito constitucional y juega un papel importante en el proceso de integración económica con las demás naciones (art. 227 superior).

El capítulo cinco sobre administración aduanera y facilitación del comercio resulta conforme a los principios constitucionales del artículo 209, que realza la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que aunque se refieran a la función pública iluminan el Estado constitucional colombiano. Las obligaciones de publicidad y transparencia son trasunto(sic) también de los principios del artículo 2º superior, a lo cual se suma que algunos de los objetivos corresponden a los del derecho fundamental de petición. En cuanto a las resoluciones anticipadas y la confidencialidad se preserva la soberanía nacional. Sobre la revisión y apelación se ajusta a la garantía de imparcialidad y al principio de la doble instancia. Las disposiciones sobre imposición de sanciones observa el principio de soberanía. Y, en el campo de la cooperación no se encuentra contrariedad alguna con la Constitución.

El capítulo seis sobre medidas sanitarias y fitosanitaria es exequible por cuanto su objetivo es proteger la vida y salud humana, animal y vegetal en equilibrio con el deber del Estado de promover la internacionalización del comercio en el marco de la zona de liberalización comercial (C.N., arts. 11, 49, 65, 78 y 79). La creación de un comité permanente sobre asuntos sanitarios y fitosanitarios busca mantener el equilibrio adecuado entre las obligaciones relacionadas con el acceso efectivo a mercados de bienes agrícolas con la necesidad de cada Estado de procurar la protección de la vida, salud, medio ambiente y derechos de los consumidores.

En relación con el capítulo siete sobre obstáculos técnicos al comercio se expone que el propósito de incrementar y facilitar el comercio y obtener el acceso efectivo al mercado mediante la eliminación de obstáculos técnicos innecesario encuentra su fundamento constitucional en el respeto a la soberanía, la intensificación de la cooperación y la transparencia y eficacia de la administración pública dentro de un marco de igualdad, equidad y reciprocidad (C.N., preámbulo, arts. 2º, 9º, 209, 226 y 227). De esta forma, concluye el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que este capítulo se aviene a la Constitución.

En el capítulo ocho sobre defensa comercial se afirma que la adopción de normas por medio de las cuales se facilita a los productores nacionales enfrentar la competencia externa para la defensa comercial está en correspondencia con la Constitución Política (C.N., arts. 9º, 226 y 227). Señala que constituyen una manifestación de la integración económica autorizada por la Carta Política en obedecimiento a los principios constitucionales de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, más aún cuando en los mismos acuerdos se adoptan estrategias arancelarias comunes e instrumentos de defensa comercial que facilitan a los productores nacionales corregir los desajustes y suprimir los obstáculos provenientes de una mayor exposición a la competencia internacional.

El capítulo nueve sobre contratación pública se ciñe a la Constitución por cuanto i) es equitativo dado que las partes permiten de manera sinalagmática que proveedores de la otra parte puedan ofrecer en el mercado de las compras públicas bienes y servicios sin ser sometidos a trato discriminatorio, y ii) es recíproco ya que las concesiones mutuas se aplican para ambas partes y cuando ello no ocurrió como en el nivel sub-nacional, la otra parte, Colombia, puede dejar sin efecto el tratado frente a los Estados de la Unión Americana que se abstuvieron de comprometerse a través del acuerdo (C.N., arts. 9º, 226 y 227).

La conveniencia de las regulaciones se patentiza a) a favor de las entidades estatales ya que contarán con un mayor número de proveedores que deben competir en términos de precio, calidad y garantía y b) a favor del sector privado que tendrá derecho a participar en condiciones justas en un mercado más amplio que el actual. Con la adición del protocolo modificatorio se procura garantizar la efectiva protección de los derechos de los trabajadores colombianos que el país ya está obligado a cumplir en materia laboral y repite la disposición que señala que las entidades contratantes pueden adoptar en los pliegos de condiciones especificaciones técnicas para promover la conservación de los recursos naturales y el medio ambiente. En cuanto a las contrataciones que tienen carácter estratégico como la seguridad y defensa nacional, y la seguridad alimentaria fueron exceptuadas lo cual deja a salvo la soberanía nacional, al igual que la necesidad de proteger la moral, buenas costumbres, salud, vida, propiedad intelectual, medio ambiente o personas incapacitadas.

En el capítulo diez sobre inversión se señala que el acuerdo parte de la base de la conexión íntima entre la inversión y el desarrollo económico canalizado a través de este instrumento de derecho internacional y de cooperación como lo dispone la Constitución. Se ajusta a las previsiones constitucionales por cuanto el tratamiento de las inversiones es suficientemente equilibrado, no incide, ni menoscaba la estructura y los valores constitucionales, no privilegia la inversión sobre la garantía de los derechos fundamentales y el valor solidaridad no anula el Estado social de derecho, dejando intacto el principio de la función social de la propiedad. El propósito del capítulo es configurar una normatividad que brinde a la vez protección recíproca, estabilidad, previsibilidad y seguridad mutua en el tratamiento de las inversiones con el ánimo de generar incentivos para la inversión extranjera.

En materia de expropiación la Constitución refiere genéricamente (art. 58 superior), es decir, no distingue entre expropiación directa o indirecta. La no mención explícita de la expropiación indirecta no priva de sustento constitucional a la figura. La garantía que frente a una expropiación el Estado indemnizará los perjuicios causados es compatible con la Constitución Política, sin mencionar que confiere al mercado local un aspecto atractivo para la inversión. Las disposiciones del capítulo no restringen ni modifican los monopolios rentísticos del Estado. La Junta Directiva del Banco de la República puede en cualquier momento tomar las medidas que considere necesarias de conformidad con su autonomía técnica que le asigna la Constitución. Nada en el TLC implica que Colombia haya perdido soberanía económica o que la Junta Directiva del Banco de la República se le hubiere limitado su autonomía.

El capítulo once sobre comercio transfronterizo de servicios se ajusta a la Constitución al garantizar la libre competencia (art. 333 superior) y favorecer las relaciones internacionales (art. 226 superior), así como la integración económica dentro de las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art. 227 superior). El objeto del capítulo es la consagración de normas tendientes a disminuir las distorsiones y liberalizar el comercio de servicios transfronterizos entre las partes, obligándose además a no establecer discriminaciones entre proveedores nacionales y extranjeros o frente a otros extranjeros.

Se propicia el establecimiento de condiciones de certidumbre y transparencia en relación con los proveedores, otorgando un tratamiento preferencial a proveedores locales a través de acuerdos comerciales que contienen mejores condiciones. Las ventajas de fortalecer las relaciones comerciales reduciendo las distorsiones y el trato discriminatorio en el comercio de servicios, otorgando prevalencia de los proveedores locales, hace posible la ampliación y promoción de la internacionalización de las relaciones económicas con los Estados Unidos, y la inserción a una estructura de mercado internacional más globalizada, que permite una mayor expansión de los productos de exportación y un grado significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse, todo lo cual encuentra respaldo constitucional en el artículo 226 de la Carta. Al escoger liberalizar el sector servicios mediante listas negativas no se está limitando la capacidad regulatoria que tiene el Estado, pues, las excepciones de liberalización contenidas en estas listas provienen de la potestad estatal de reservar ciertas actividades y servicios estratégicos observando el principio de soberanía del Estado.

El capítulo doce sobre servicios financieros tiene por objeto adoptar un marco jurídico para la prestación y el suministro de dichos servicios. Disposiciones que fueron adoptadas conforme a la Constitución, pues, se promueve la internacionalización de las relaciones comerciales (C.N. arts. 9º, 226 y 227); otorga trato nacional y se incorpora el principio de Nación más favorecida (art. 100 superior); protege la autonomía de las entidades territoriales en materia de exenciones y tratamientos preferenciales en materia tributaria (art. 294 superior); promueve la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libre competencia en materia de prestación y suministro de servicios financieros, y se mantiene incólume la potestad del Estado de intervenir en la economía por mandato de la ley (C.N., arts. 333 y 334); mantiene la obligación de obtener, conforme a la ley, la previa autorización del Estado para ejercer actividades financiera, bursátil y aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (C.N., art. 150, num. 19, lit. a) y art. 335); mantiene incólume la potestad del Estado de regular la forma de intervención del gobierno en esas materias (art. 189, nums. 24 y 25, y artículo 335); y respeta la autonomía del Banco de la República y de su Junta Directiva en el manejo de la política monetaria, cambiaria y crediticia (art. 371 superior).

Además, se delimita qué sujetos y qué actividades son destinatarios de estas normas, otorgando con ello seguridad jurídica para la liberalización del comercio garantizando las potestades constitucionales del Estado. Las disposiciones sobre trato nacional y trato de Nación más favorecida garantizan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros. Las disposiciones sobre acceso al mercado para instituciones financieras garantizan la liberalización del comercio de esta clase de servicios dentro del ámbito y cobertura del capítulo, lo que resulta acorde con la internacionalización de la economía y del comercio. Las disposiciones sobre comercio transfronterizo de servicios financieros desarrollan los principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida. Las medidas disconformes adoptadas por las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 12.9 del acuerdo y según el desarrollo del anexo III en sus secciones A y B, tienen fundamento constitucional en el principio de reciprocidad (C.N., arts. 150-16, 226 y 227). Las medidas disconformes de Colombia tienen por objeto preservar las facultades de intervención, regulación, vigilancia y control sobre las actividades financieras, aseguradoras y bursátiles, conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución, sin que ello implique discriminación para los inversionistas estadounidenses en el marco del acuerdo.

De conformidad con el artículo 12.10.1, se concluye que el capítulo doce permite que las autoridades de las partes adopten medidas por motivos prudenciales lo cual es constitucional al preservar las facultades del Estado (art. 335 superior) para intervenir en las actividades financiera, bursátil y aseguradora para mantener la integridad y la estabilidad del sistema financiero, y así proteger los recursos captados del público de una crisis que pueda ocurrir. Con los compromisos específicos se persigue garantizar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales que protegen los derechos de los consumidores (art. 78 superior), así como las disposiciones relacionadas con el deber del Estado de regular las actividades financiera, bursátil, asegurador y cualquier otra.

En cuanto al capítulo trece sobre política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado aduce que las normas sobre implementación de políticas de competencia con la prerrogativa de que cada parte pueda adoptar o mantener la legislación nacional que proscriba la práctica de negocios anticompetitivos y promueva la eficiencia económica con la correspondiente cooperación en el área de la política de competencia y el establecimiento de grupos de trabajo integrado por representantes de cada parte, se ajustan a la Constitución (art. 333). Con sujeción al artículo 336 superior, puede el gobierno establecer monopolios en las condiciones fijadas en el acuerdo, cuyo contenido no riñe con la Constitución. Las disposiciones sobre políticas de competencia van encaminadas a promover la eficiencia económica y el bienestar del consumidor que se acompasa con la Carta Política.

El capítulo catorce sobre telecomunicaciones se ajusta al ordenamiento constitucional toda vez que busca proveer un marco regulatorio conforme a los estándares de regulación internacional que promueva la competencia entre los proveedores de los servicios públicos de telecomunicaciones y asegure a las empresas nacionales y extranjeras el acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones bajo condiciones razonables y no discriminatorias (50) . Al exigir la presencia comercial para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones también contribuya a atraer la inversión extranjera. Atendiendo la doble función que cumplen al actuar como actividad económica y plataforma tecnológica para la prestación de bienes y servicios, cumple lo ordenado en el artículo 226 de la Carta, consistente en promover la internacionalización de las relaciones económicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia, en un campo en que por razones de los avances tecnológicos del servicio se requiere de la formulación conjunta de políticas técnicas, dirigidas al efectivo desarrollo económico y social.

En relación con las materias inherentes al sector de telecomunicaciones constituye un avance de la tecnología de las comunicaciones, en beneficio del crecimiento económico del país, la industria y los usuarios, proveedores y operadores del servicio público de telecomunicaciones. Dentro del terreno de la liberalización en telecomunicaciones se incrementa la plataforma exportadora de servicios hacia el mercado norteamericano abriendo nuevas oportunidades económicas que constituyen un avance de la tecnología de las telecomunicaciones. De esta forma, este capítulo se aviene al orden constitucional.

El capítulo quince sobre comercio electrónico pretende facilitar el comercio de productos digitales evitando la imposición de gravámenes a su comercio fronterizo y al comercio de los mismos en medios portadores. Ofrece significativas oportunidades de negocio para empresas y profesionales independientes que redundan en beneficio del desarrollo del comercio transfronterizo a pequeñas asociaciones y cooperativas, con el impulso del comercio de productos digitales, sin que estén gravadas las transacciones digitales. Igualmente, se protege a los consumidores de prácticas comerciales fraudulentas en las transacciones realizadas mediante comercio electrónico con la cooperación mutua entre los Estados partes, que contribuye a impulsar el intercambio de productos digitales y el aprovechamiento de las oportunidades respecto a los negocios ofrecidos.

El capítulo dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual armoniza con la Constitución. Tiene por objeto establecer disposiciones tendientes a la adecuada protección de los derechos de propiedad intelectual para asegurar lazos de cooperación y estímulo a las inversiones recíprocas entre los Estados partes, incluyendo las encaminadas a la promoción del intercambio comercial de bienes y servicios. En relación con las marcas (art. 16.2) expone que es constitucional al desarrollar el artículo 61 de la Constitución, así mismo, y para proteger los derechos de terceros que puedan resultar afectados por el registro de una marca que pueda generar confusión o un acto de deslealtad en la competencia, se consagra el derecho de oposición al registro de marcas, y se señala que el correspondiente procedimiento administrativo y el proceso judicial para anular el respectivo acto administrativo que ordena o niega la marca, debe respetar el debido proceso (art. 29 superior). La protección de las indicaciones geográficas (art. 16.3) es constitucional, pues, desarrollan los artículos 20 y 61 de la Carta garantizando no solamente la protección de esta forma de propiedad industrial, sino también la libre competencia económica y el debido proceso. Los artículos 16.5 a 16.7 del capítulo se ajustan a la Constitución por cuanto persiguen contener la adecuada protección de los derechos patrimoniales de autor y de los derechos conexos, y establecen las obligaciones comunes para hacer efectiva dicha protección no solo en los términos de las disposiciones constitucionales pertinentes, sino también conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución (tratados suscritos por Colombia en materia de protección de los derechos morales de autor).

En cuanto a las patentes expone que se reitera los compromisos asumidos en el marco multilateral y andino respecto a la materia patentable, requisitos de patentabilidad, excepciones a la patentabilidad y flexibilidades y limitaciones a los derechos conferidos por patentes para proteger la salud pública. Expone que el Estado colombiano mantiene exclusiones de patentabilidad que consideró conveniente continuar como los métodos terapéuticos, quirúrgico y de diagnóstico, las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse indispensablemente para la protección del orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente. En cuanto a la materia patentable señala que Colombia no se ha obligado a conceder patentes sobre plantas sino a realizar actividades de buena fe para revisar la viabilidad y conveniencia de otorgarlas dentro del marco de la soberanía del Estado. La Corte ha establecido que la protección de desarrollos científicos en vegetales es un deber constitucional del Estado. En relación con las excepciones limitadas a los derechos exclusivos conferidos por una patente se materializa lo ordenado en los artículos 58 y 61 de la Constitución, por cuanto los derechos de propiedad industrial deberán ceder sobre los derechos del particular titular del derecho por razones de interés público o social conforme a lo establecido en el artículo 58 superior, excepciones que deben justificarse y no deben causar perjuicio injusto a los intereses legítimos de los titulares.

El numeral 5º del artículo 16.9 establece una excepción a la prohibición de uso de la información de una patente para comercialización de un producto farmacéutico o agroquímico, comúnmente conocida como excepción bolar. Las partes acordaron que la utilización de dicha información es permitida solamente para que terceros puedan solicitar la expedición de registro sanitario o del registro nacional siempre y cuando el producto farmacéutico o agroquímico no pueda ser comercializado, ni fabricado con fines diferentes a los relacionados con la obtención de la licencia de comercialización a menos que se cuente con autorización expresa del titular o la protección de la patente hubiere expirado. De otra parte, respecto a la compensación en la protección de la patente por retrasos irrazonables en su expedición considera exequible la figura de compensación al operar única y exclusivamente cuando existen demoras imputables a la autoridad de patentes y dichas demoras resultan injustificadas, toda vez que con él se procura la realización de los principios de eficiencia, celeridad y economía (art. 209 superior). No obstante, expone que en materia de medicamentos la compensación se flexibiliza con el protocolo modificatorio al buscar otorgar un equilibrio de dicha figura con el derecho de las personas de acceder a los medicamentos de última generación o tecnología (C.N., arts. 49 y 78).

En cuanto a las medidas relacionadas con ciertos productos regulados indica que la protección de los estudios de seguridad y eficacia es constitucional por cuanto equilibra la protección de esta modalidad de derechos de propiedad intelectual con el derecho a competir libre y lealmente en el mercado de medicamentos y agroquímicos, y con el derecho a acceder a productos farmacéuticos y agroquímicos de última generación que cumplan con los niveles de seguridad y eficacia exigidos por las normas internacionales y locales, que deben ser verificados por el Invima y el ICA, con la finalidad de otorgar los registros para la comercialización de esta clase de productos. La protección de los estudios de seguridad y eficacia no limita ni afecta los instrumentos que pueden utilizarse para enfrentar situaciones de emergencia y evitar abusos frente a eventuales posiciones de dominio. La Declaración de Doha sobre salud pública fue incorporada expresamente al acuerdo. En ese sentido el entendimiento sobre salud pública ratifica que la solución ADPIC/salud alcanzada en el marco de la OMC, no se verá afectada por las obligaciones contenidas en el capítulo de propiedad intelectual. Igualmente, señala que las disposiciones sobre biodiversidad son constitucionales al tener por objeto la protección de la soberanía nacional (art. 9º), el medio ambiente y la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarlo, así como la protección de la biodiversidad biológica (art. 79 superior).

El capítulo diecisiete sobre lo laboral busca hacer efectivo el cumplimiento de la legislación laboral vigente en cada país y las normas internacionales reconocidas en la OIT, incorporadas a la normatividad interna sobre los derechos de los trabajadores, todo lo cual se ajusta al ordenamiento constitucional. Las enmiendas que incorporó el protocolo modificatorio enfatizan la filosofía y los objetivos perseguidos en el acuerdo, es decir, incorporan obligaciones tendientes a garantizar la efectiva inclusión de los derechos laborales fundamentales internacionalmente reconocidos en la legislación interna de las partes y para hacer cumplir dicha legislación, lo cual resulta conforme a la Constitución (C.N., preámbulo y arts. 1º, 2º, 38, 39 y 93).

El capítulo dieciocho sobre medio ambiente resulta exequible por cuanto observa los principios orientadores de las relaciones internacionales relativos a la soberanía y la no intervención en asuntos internos, y constituyen pleno desarrollo del artículo 226 de la Constitución. No implica para Colombia la modificación de sus leyes o la adopción de estándares de protección ambiental distintos a los que el país, de manera autónoma, defina como adecuados para la protección de sus recursos naturales y el medio ambiente. Establece para las partes que las personas interesadas puedan solicitar a las autoridades competentes iniciar una investigación por supuestas infracciones a su legislación ambiental y que dichos procedimientos deben ser desarrollados de conformidad con el debido proceso. Hay una manifestación expresa sobre la importancia de respetar y preservar los conocimientos tradicionales y prácticas de las comunidades indígenas y otras comunidades. Tampoco se afectan materias como la seguridad nacional, la soberanía y la integridad territorial o la propiedad de los recursos naturales.

El capítulo diecinueve sobre transparencia se ajusta al ordenamiento constitucional además que se encuentra consagrada en la legislación colombiana y ha sido objeto de pronunciamientos por la Corte Constitucional. Los mecanismos de corrupción se concretan en la promoción de la cooperación internacional, el impulso al trabajo y la obligación de tipificar como delitos algunas actividades de los funcionarios públicos. Las medidas anticorrupción y las inherentes a la transparencia se encuentran en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 226 de la Constitución.

El capítulo veinte sobre administración del acuerdo y fortalecimiento de capacidades comerciales se ajusta a la Constitución toda vez que la comisión de libre comercio y el comité para el fortalecimiento de capacidades comerciales contribuyen en forma significativa a que las obligaciones recíprocas se cumplan en su integridad y en correspondencia con los principios fundamentales de equidad y reciprocidad consagrados en la Constitución.

El capítulo veintiuno sobre solución de controversias no contraría disposición alguna de la Constitución. Tiene por objeto permitir una pronta y efectiva solución a las eventuales disputas que surjan Estado-Estado en virtud del acuerdo, con ocasión de la interpretación y aplicación del mismo, de manera pacífica. El procedimiento de solución de controversias entre los Estados partes es constitucional al constituir un desarrollo concreto del artículo 116 de la Constitución. Permite el establecimiento de un panel arbitral imparcial y calificado con funciones transitorias, como ocurre con el arbitraje en virtud del cual se entrega a los particulares la función de administrar justicia, también de forma transitoria. El procedimiento arbitral es constitucional, pues, desarrolla los fines, asegura el debido proceso y la defensa, además de la garantía que ofrece un panel arbitral especializado en la materia objeto de controversia.

El capítulo veintidós sobre excepciones resulta exequible al regular las excepciones generales a las cuales se sujeta el acuerdo en materia de salud, ambiente, seguridad, divulgación de información y tributación. Es de suma importancia por cuanto resguarda intereses esenciales en materia de confidencialidad, protección a la vida, seguridad nacional y asuntos financieros y tributarios La condición principal es que estas excepciones deben utilizarse de forma no discriminatoria y no deben emplearse como una barrera injustificada al comercio.

El capítulo veintitrés sobre disposiciones finales resulta exequible. Expone que contiene normas relacionadas con los documentos que ambos países expresamente acordaron forman parte integrante del tratado, el procedimiento de enmienda del acuerdo, el compromiso de ambos países de hacer las modificaciones al TLC en el evento que en el marco de la OMC se adopten enmiendas al Acuerdo de Marrakech y/o acuerdos multilaterales, la entrada en vigor y terminación del acuerdo, la posibilidad de adhesión y la declaración expresa que los textos en inglés y castellano son igualmente auténticos.

Ministerio de Cultura (51)

Solicita declarar la exequibilidad en su integridad de la ley aprobatoria del acuerdo de promoción comercial. Como fundamento de su pretensión expone que el presente acuerdo favorece al país por cuanto no solo pretende el desarrollo comercial e industrial sino también contiene las medidas de protección indispensables para los sectores nacionales que así lo requieran de acuerdo con nuestra realidad. En relación con los asuntos culturales del acuerdo se instituye una reserva cultural ajustada a la Constitución que garantiza el respeto y efectividad de los derechos culturales para así adoptar o mantener las medidas existentes que implica una protección especial para dicho sector. Se consolida el carácter especial y la importancia de la cultura en el desarrollo de las naciones. Se garantiza la facultad para tomar las medidas internas necesarias para la protección del sector o actividades que así lo requieran conforme a la realidad nacional frente a economías o culturas foráneas. Con el protocolo modificatorio se mantiene la reserva cultural y respeta las disposiciones constitucionales. El TLC es conveniente para el país y tiene plena coherencia con los fines esenciales del Estado y la efectividad de los derechos. Expone que el acuerdo resulta concordante con varias disposiciones de las leyes 397 de 1997 y 814 de 2003.

Ministerio de Comunicaciones (52)

Solicita declarar la constitucionalidad del acuerdo de promoción comercial y en particular el capítulo de telecomunicaciones.

Inicia su intervención manifestando que “sorprende el desconocimiento de la procuraduría de la normatividad internacional en materia de telecomunicaciones, todas estas acordadas por tratados internacionales previos al TLC, e incorporadas en debida forma al ordenamiento interno”. Expone que dicho Ministerio Público deja de lado en su análisis de constitucionalidad la normatividad base como son la Ley 170 de 1994, por medio de las cuales se establece la OMC y sus acuerdos multilaterales anexos y la Ley 671 de 2001, denominado cuarto protocolo anexo al Acuerdo general sobre el comercio de servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa, que fueron declaradas ajustadas a la Constitución en las sentencias C-137 de 1995 y C-369 de 2002.

Expone que definiciones como la de servicios públicos de telecomunicaciones no pueden ser violatorias del ordenamiento constitucional toda vez que es tomada de la definición contenida en la OMC (L. 170/94), declarada exequible por la Corte Constitucional. Aduce que carece de fundamento sostener dudas de inconstitucionalidad en la aplicación del acuerdo al celebrarse entre Estados con diferencias en la forma de Estado. En cuanto a la presunta serie de asimetrías regulatorias que vician su contenido afirma que de la lectura de los 17 artículos que componen el capítulo de telecomunicaciones se puede inferir que en ninguna parte asoma siquiera duda que las mismas solo comprometan a Colombia ya que el compromiso es idéntico para cada Estado.

Contrario a lo sostenido por la procuraduría, la mayoría de las disciplinas regulatorias prevista en el TLC ya son vinculantes para Colombia en virtud de otros convenios internacionales sobre la materia que fueron aprobados por las leyes 170 de 1994 y 671 de 2001, procediendo a realizar un breve recuento de las disciplinas desarrollas por los tratados suscritos por Colombia previamente y que fueron incorporados al presente acuerdo con los Estados Unidos. En cuanto al cuadro comparativo que realiza entre la Ley 170 de 1994 y el TLC, refiere al alcance, la transparencia, acceso a redes y servicios públicos de telecomunicaciones. Respecto a la Ley 671 de 2001 en relación con el TLC, alude a la interconexión, solución de controversias, proveedor de servicios, asignación y uso de recursos escasos, salvaguardias competitivas, definiciones.

Anota que el aprovechamiento de redes de comunicaciones instaladas “no pone en desventaja a los prestadores nacionales de servicios públicos de comunicaciones con los prestadores extranjeros de dichos servicios, dado que en las mismas condiciones entrarían a competir unos y otros, en ambos territorios de los Estados contratantes, aprovechando de igual modo las redes instaladas en ambos países. Se abre así, un nuevo mercado para quienes prestan servicios de comunicaciones en Colombia y en los Estados Unidos, por esto, el argumento de desigualdad o de atentado contra la libre y leal competencia que sostiene el señor Procurador carece de fundamento”.

Frente al espectro electromagnético indica que la procuraduría vuelve a cometer un error de interpretación por cuanto basta con dar una lectura simple del numeral 3º del artículo 14.10 (asignación y uso de recursos escasos), para apreciar como el acuerdo reconoce plenamente a cada Estado soberano el derecho a establecer y aplicar las políticas de administración del espectro y las frecuencias electromagnéticas de acuerdo con sus intereses nacionales y permitiéndole limitar el acceso siempre y cuando se garantice en condiciones de equidad.

Por último, advierte que el gobierno reconociendo la importancia de las telecomunicaciones como motor de desarrollo y reducción de la pobreza, y del acceso a la comunidad ha evolucionado en la regulación interna en tal medida que muchas de las disciplinas acordadas dentro del capítulo de telecomunicaciones fueron incorporadas previamente en la normatividad interna: “Es así como la interconexión se encuentra recogida en la Resolución 087 de 1997, modificada por la Resolución 489 de 2002 y la Ley 555 de 2000; la oferta mayorista en el Decreto 2870 de 2007; la desagregación de elementos de la red en la Resolución 087 de 1997 y en el Decreto 2870 de 2007; la asignación y uso de recursos escasos en el Decreto 555 de 1998; las disciplinas de transparencia en el Decreto 2696 de 2004; la portabilidad del número, licencias, suministro de servicios de información y co-ubicación física en la Resolución 087 de 1997 y en el Decreto 2870 de 2007; y el acceso a postes, ductos, conductos y derechos de paso en la Resolución 532 de 2002”.

Intervención del ciudadano Fernando Aurelio Acevedo (53)

El ciudadano interviene en el presente asunto para solicitar la inclusión de su diseño industrial denominado “envase”, como parte del acuerdo de promoción comercial, toda vez que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no lo incluyó por incumplir los requerimientos legales indispensables, cuando en realidad se está discutiendo ante las autoridades competentes la usurpación de marcas y patentes con lo cual se terminaría satisfaciendo los requisitos para su inclusión (54) . Posteriormente, expone que como sucede con el diseño industrial “envase”, sea sometido a consideración bajo la misma condición el diseño y funcionamiento del “vehículo del nuevo milenio”, toda vez que el Ministerio de Transporte le informó que “no hay la norma que en la Ley 769 de 2002 ..., que permita homologar nuevos medios de transporte, y la globalización económica, y de ideas, permite compartir conocimientos que pueden aportar en la búsqueda de energías alternativas a la combustión que permitan disminuir el calentamiento global”. Precisa que su posición es defender el TLC planteando la situación de ofrecimiento de bienes públicos con el compromiso de desarrollo si es posible para el bienestar de la humanidad. Por último, allega “una biografía de un filósofo sustentado en Santo Tomás de Aquino y Aristóteles su pensamiento de distinguir para unir; o de que la garantía de la libertad humana es la gracia; también cuando dice ‘la permanencia de las fórmulas dogmáticas, exige una concepción realista de la inteligencia’ o cuando dice: ‘claridad-orden, profundidad, plenitud y totalidad, mesura, sentido de lo esencial y sentido del misterio, reinado de la inteligencia y, no obstante libertad del espíritu”.

Al respecto la Corte señala respecto a las peticiones iniciales que no se pronunciará toda vez que el objeto de la intervención ciudadana radica en que la comunidad pueda participar en la defensa o impugnación de las normas sujetas a control constitucional (art. 242-1 superior y D. 2067/91, art. 7º) para así ofrecer mayores elementos de juicio a la decisión que corresponda adoptar a la Corte Constitucional en el ejercicio de sus competencias expresamente asignadas por el artículo 241 constitucional (55) . De ahí que dentro de las competencias de esta corporación no se contempla la formulada por el señor Acevedo que como el mismo lo reconoce fueron presentadas en su oportunidad ante las autoridades competentes antes de que culminara el proceso de negociación del tratado el 22 de noviembre de 2006. Las demás afirmaciones del ciudadano en orden a defender la constitucionalidad del acuerdo serán tenidas en cuenta como las demás intervenciones.

Intervención del ciudadano Efraín Olarte Olarte (56)

Informa que hizo parte del control social en la mesa de propiedad intelectual que negoció el tema de los recursos genéticos y conocimiento tradicional, que se encuentran compendiado en el derecho de petición publicado en la Gaceta del Congreso 138 de 2007. Solicita a la Corte que al examinar el texto final del acuerdo tenga en cuenta su derecho de petición, particularmente el numeral 7º, donde se señala que con la legalización del TLC se consolidará la violación de los siguientes derechos colectivos: i) el patrimonio público porque los recursos genéticos no son negociables, ii) los de las comunidades indígenas y afroamericanas al no efectuarse la consulta previa ordenada por la Constitución y el Convenio 169 de la OIT.

Asociación Nacional de Comercio Exterior, Analdex, y Asociación Colombiana de Pequeñas y Medianas Industrias, Acopi

Consideran que el acuerdo resulta ajustado al ordenamiento constitucional. Señalan que el actual tratado no es el primero de su especie suscrito por Colombia y tampoco es el primero firmado con un país que no sea latinoamericano, tomando como ejemplo los acuerdos comerciales celebrados con Polonia, Hungría, República Checa, Argelia, Federación Rusa, Rumania y Costa de Marfil, por lo que el presente acuerdo se inscribe en la misma línea de los mencionados. Se observan los principios de reciprocidad y equidad toda vez que cada Estado signatario se compromete a eliminar sus aranceles aduaneros a sus bienes originarios de manera gradual y progresiva, atendiendo los principios de trato especial y diferenciado TED en relación con los tamaños de economía.

En cuanto a la eliminación arancelaria de manera progresiva responden a varios criterios de amplia relevancia en el control de constitucionalidad como son: la gradualidad entendida como una medida de equidad, la progresividad como una medida de reciprocidad y equidad, y la asimetría en relación directa con el trato especial y diferenciado, todo lo cual redundó en el criterio del acceso real a los mercados. Recuerdan que para la construcción de las listas de desgravación se tuvieron en cuenta varios criterios de política comercial con los cuales se buscó garantizar la mayor equidad posible entre la desgravación arancelaria colombiana y la de los Estados Unidos, que fueron: i) lista de producidos y no producidos nacionales, ii) nivel de sensibilidad dado el volumen de comercio y iii) tarifa arancelaria efectiva aplicada. Con el primer criterio al momento de construir las listas de ofertas colombianas se persiguió un periodo más largo de desgravación arancelaria a los bienes que tuvieran registro de producción interna, diferenciados por bien final o materia prima, intentando no vulnerar directamente la producción nacional; con el segundo criterio de pretende tener en cuenta el comercio exterior de cada partida y su origen de importación, tratando de obtener el mayor beneficio para las partidas arancelarias que estuvieran al inicio de las cadenas productivas. Por último, se identificó la tarifa efectiva arancelaria para determinar el nivel del ofrecimiento en la desgravación nominal. A continuación, se reseña como se construyó el programa de desgravación con las listas y plazos para los bienes industriales. También en el caso agrícola, como se construyó la nómina de desgravación arancelaria. En cuanto al principio de conveniencia nacional consideran que los resultados de la negociación con Estados Unidos son convenientes por las razones expresadas en la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatoria del acuerdo (57) .

Consejo Gremial Nacional

En cuanto a los aspectos materiales encuentra que se ajusta al ordenamiento superior. Empieza por señalar que la negociación comercial con los Estados Unidos contó con una amplia participación y fue desarrollada por funcionarios que contaron con la debida autorización y plenos poderes para negociar y suscribir el acuerdo que convinieran las partes. Durante las 14 rondas de negociación participaron en promedio por ronda 500 personas, sin contar con los grupos de ciudadanos que asistieron a los más de 60 foros regionales que se organizaron y contaron con el concurso de entidades privadas.

Sobre el acceso a mercados y programa de desgravación en bienes (universo arancelario), lo divide en tres apartados que son: (i) constitucionalidad del acuerdo en relación con los principios de los artículos 226 y 227 de la Constitución, (ii) las normas de derecho andino y el acuerdo con Estados Unidos, y (iii) constitucionalidad del acceso a mercados y el artículo 65 de la Constitución. (i) Expone que este tratado no es el primero de su especie suscrito por Colombia y tampoco es el primero firmado con un país que no sea latinoamericano, luego el presente acuerdo con los Estados Unidos se inscribe en la misma línea que los anteriores que se han suscrito. Expone que se tiene en cuenta los principios de reciprocidad y equidad al comprometerse cada parte a eliminar sus aranceles aduaneros a sus bienes originarios de manera gradual y progresiva, y atendiendo los principios de trato especial y diferenciado TED en relación con los tamaños de economía.

Por el hecho que las obligaciones que adquieren las partes sean recíprocas no significa que todas las obligaciones sean idénticas. Ciertamente en materia de los capítulos relacionados con acceso a mercados, las listas de desgravación arancelaria y los anexos deben ser por definición diferentes y ajustados a las condiciones particulares de cada parte. Ello se deduce de la naturaleza de las relaciones comerciales donde los países tienen diferentes estructuras productivas al igual que ventajas comparativas que son precisamente las que justifican esta clase de acuerdos para complementar las economías. Por tanto, es indispensable que el acuerdo contenga diferencias en las condiciones de acceso a los bienes industriales y agrícolas de cada país, de acuerdo con sus necesidades y condiciones particulares. Así se responde a varios criterios de amplia relevancia en el control de constitucionalidad como son la gradualidad entendida como una medida de equidad, la progresividad como una medida de reciprocidad y equidad, y la asimetría en relación directa con el trato especial y diferenciado. Para la construcción de las listas de desgravación se tuvieron en cuenta varios criterios de política comercial para garantizar en todo momento la mayor equidad posible entre la desgravación arancelaria, como fueron la i) lista de producidos y no producidos nacionales, ii) nivel de sensibilidad dado el volumen de comercio, y iii) tarifa arancelaria efectiva aplicada. En relación con la conveniencia nacional del acuerdo, los resultados de la negociación con los Estados Unidos son convenientes por las razones expresadas en la exposición de motivos que acompañó al proyecto de ley y fue avalado por el Congreso de la República.

Respecto a las normas de derecho andino y el acuerdo con Estados Unidos expone que la Secretaría General Andina realizó un informe que tituló “Elementos para una evaluación del tratado de libre comercio de Colombia y Perú, con los Estados Unidos de América, frente al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, publicado en abril de 2006, donde se concluyó en cuanto al capítulo de acceso a los mercados que dicho tratado no contradice la normatividad andina. Sobre el acceso a los mercados afirma que el acuerdo no va en contravía del artículo 65 de la Constitución toda vez que se pretende proteger con la seguridad alimentaria los derechos a la vida y la salud, que serán más ampliamente protegidos en la medida que la mayoría de la población tenga acceso a los alimentos. En cuanto al acceso al mercado de los servicios indica que los servicios transfronterizos a diferencia de las mercancías no tienen códigos arancelarios ni están clasificados en una nomenclatura que permita adelantar una negociación en los mismos métodos y modalidades que las mercancías o bienes. Por ello, el acceso al mercado de los servicios no se configura con una disminución tarifaria, ni tampoco con fijaciones de cupos especiales, sino con eliminaciones a las medidas disconformes, es decir, la reducción total de aquellas medidas de orden administrativo o legal de un Estado que impiden la prestación de uno o varios servicios, en su territorio. El listado del anexo I, artículo 11.6, se construyó bajo el concepto de lista negativa, por lo que Colombia no renuncia a desmontar o eliminar los requisitos a los que se refiere el Código de Comercio, así como al resto de medidas listadas por el país en el señalado apéndice.

En lo concerniente a los servicios financieros anota que i) al prohibir la venta transfronteriza de todos los seguros, excepto los directamente relacionados con el comercio internacional, se protege el principio según el cual la actividad aseguradora es de interés público y solo puede ser ejercida en el territorio nacional por entidades establecidas en el país y autorizadas por el Estado, ii) al permitir el consumo en el exterior de todos los seguros, salvo los exceptuados expresamente, se promueve la libertad de elección de los consumidores nacionales y se estimula la libre competencia, iii) al exceptuar expresamente de la posibilidad de consumo en el exterior los seguros relacionados con la seguridad social, los seguros obligatorios, y los seguros en los que el Estado sea tomador, aseguro o beneficiario, se protegen los intereses del Estado, mantiene el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social y el principio de solidaridad que inspira a los seguros obligatorios, y iv) al permitir la existencia de sucursales de compañías extranjeras en el territorio colombiano, bajo las mismas reglas que actualmente aplican a las subsidiarias, se protege el principio a la igualdad. En cuanto al comercio transfronterizo de seguros expone que los servicios de seguros y los servicios auxiliares a los seguros descritos en la lista se pueden prestar desde el territorio de una parte hacia el territorio de la otra parte sin que prestador o consumidor se desplacen. De otro lado, la posibilidad de que todos los seguros, salvo los exceptuados, se consuman en el exterior, es constitucional en la medida en que se amplía la gama de posibilidades de los consumidores de dichos servicios y se protegen valores constitucionales como el acceso a la seguridad social. Al prohibirse la venta transfronteriza de los seguros, salvo aquellos enunciados en la lista positiva, se protege la libre competencia y la igualdad de quienes operarán en el territorio colombiano bajo las mismas condiciones, luego de la eliminación del absurdo legal que tenemos hoy en día.

El capítulo de propiedad intelectual de ninguna manera afecta el derecho constitucional a la salud pública. En las áreas relacionadas con medicamentos Colombia mantuvo el estándar sustancial actualmente vigente así como los instrumentos existentes en defensa de la salud pública. Colombia aprobó el Acuerdo de Marrakech con todos sus anexos mediante la Ley 170 de 1994, declarada exequible mediante Sentencia C-137 de 1995. De ahí que la patentabilidad de invenciones de medicamentos es asunto saldado en el campo multilateral y el ordenamiento interno en la cual hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Se trata de mantener un adecuado balance entre los incentivos a la innovación y el desarrollo y las flexibilidades, limitaciones y excepciones que le permitan a la población beneficiarse de dichos adelantos. Balance que se preservó en el tratado toda vez que el Estado conserva plenamente todos los instrumentos actualmente a su disposición para enfrentar situaciones de emergencia y evitar abusos frente a eventuales posiciones de dominio derivadas del derecho de patente. Nada en el TLC limita el recurso a estos instrumentos aceptados en el marco multilateral de la OMC y reafirmados por la Declaración de Doha sobre propiedad intelectual y salud pública de la OMC. En cuanto a los instrumentos generales nada inhibe las facultades del Estado de control de precios o de control de prácticas restrictivas de la competencia. En relación con el tema de la protección de la información sobre seguridad y eficacia de los productos farmacéuticos la situación es similar a la existente con las patentes. Nada implica restricción alguna a instrumentos tales como el control de precios o a recursos como el de las licencias obligatorias.

Respecto a la inversión extranjera concluye que los tratados de inversión multilaterales examinados por la Corte han sido declarados exequibles formal y materialmente (C-203/95 y C-442/96). Dichos convenios que Colombia celebró a efectos de integrar su sistema jurídico para la promoción y protección multilateral de la inversión fueron examinados por la Corte sin considerar que contrarían el ordenamiento constitucional y por el contrario auxilian los principios previstos en los artículos 226 y 227 de la Constitución. Solo después de la modificación generada por el Acto Legislativo 01 de 1999, se pudieron renegociar nuevos tratados bilaterales de inversión, particularmente con Perú. Respecto al capítulo de contratación pública teniendo en cuenta las obligaciones y derechos que allí se consagran se debe concluir que existe un tratamiento equitativo y recíproco por cuanto las partes tienen las mismas obligaciones y derechos. Así mismo, incluyeron excepciones que protegen sus intereses y corresponden a situaciones particulares que merecen tratamiento especial. Ambos países tienen criterios de aplicación conjunta: tipo de contratación, reservas y tratamientos preferenciales, umbrales, lista de bienes y servicios y la lista de entidades cubiertas por el tratado a nivel central y subcentral. También respeta los principios de la función administrativa y agrega importantes elementos tendientes a garantizar aún más su cumplimiento. El mercado de la contratación pública es pequeño en Colombia en comparación con el de Estados Unidos. El tener acceso a las compras públicas de este país es de vital importancia para Colombia. No obstante, el capítulo no solo presenta la posibilidad de acceder al mercado sino que además contiene obligaciones y derechos recíprocos y equitativos entre las partes, por cuanto el texto principal del capítulo se aplica a ambos países por igual.

El mecanismo de solución de controversias se ajusta al ordenamiento constitucional por cuanto i) está construido sobre la base del Órgano de Solución De Disputas (OSD) de la OMC, ii) reconoce la prevalencia que tiene el Tribunal Andino de Justicia para las controversias comerciales de los Estados partes de la Comunidad Andina de Naciones, iii) el foro para resolver la controversia puede ser incluso el de la OMC, y iv) en materia de procedimiento y solución efectiva de una controversia, el presente mecanismo promueve y facilita otros medios alternativos de solución de controversias como el arbitraje internacional. Por último, en cuanto a la política de competencia se ajusta a la Constitución, particularmente a los artículos 9º, 150-16, 226 y 227 de la Constitución.

Central Unitaria de Trabajadores, CUT (58)

Solicita declarar la inexequibilidad del artículo 17.7 del acuerdo, que incluso con la entrada en vigencia del protocolo modificatorio sigue siendo inconstitucional. Empieza por señalar que se está ante el texto de un eventual tratado el cual ha sido negociado y está en proceso de adopción por las partes, y no ante un tratado. Considera que hasta cuando los Estados negociadores expresen su consentimiento en obligarse por el tratado que sea adoptado, no estarán según la regla general vinculados internacionalmente por dicho acuerdo, a no ser que exista disposiciones excepcionales como la aplicación provisional del mismo. La declaratoria de exequibilidad de la ley aprobatoria es un presupuesto del acto de ratificación simple del tratado por parte del gobierno, o de la ratificación conjunto reservas o declaraciones interpretativas, según el caso. Expone que las disposiciones del TLC “no contienen normas que regulen aspectos de la relación laboral individual, o del derecho laboral colectivo, sino que se restringen a establecer, de un lado, el tipo de derechos que protegen y, de otro lado, los órganos y procedimientos y mecanismos de control de aplicación de la cláusula laboral, o conjunto de disposiciones laborales, lo cual va en concordancia con la práctica de negociación en la materia de los Estados Unidos”.

En el análisis que efectúa de la cláusula laboral sobre la base de una reglas expuestas observa en relación con los artículos 17.4 sobre estructura institucional y 17.6 sobre consultas laborales cooperativas que no reúnen el presupuesto de validez B de permitir la participación de personas distintas del gobierno, en la medida que la única forma en que puede participar la sociedad civil es mediante un comité nacional de trabajo consultivo o asesor cuya convocatoria es facultativa del punto de contacto, que es un ente gubernamental, único que participa en el proceso de supervisión de la implementación de las normas del capítulo diecisiete. En lo correspondiente al artículo 17.7 sobre definiciones anota que no reúne el presupuesto de validez A al no incluir como derecho protegido por las disposiciones del TLC pertinentes, la totalidad de los derechos laborales consagrados en normas internacionales del trabajo integrantes del bloque de constitucionalidad estricto sensu. El derecho excluido está consagrado en el Convenio internacional del trabajo 1000 sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor aprobado mediante la Ley 54 de 1962, y es la contenida en el Convenio 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, aprobado mediante la Ley 22 de 1967, todo lo cual hace que la “cláusula laboral” consagrada en el artículo 17.7 del acuerdo, si bien está más cercana a modelos más protectores no comporta la constitucionalidad del mismo al adolecer de faltas como la no inclusión de todos los derechos fundamentales laborales de la OIT, que determinan la falta de validez de las disposiciones laborales en los aspectos que no se adecuan a las normas internacionales e internas que hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu (art. 93 superior).

Intervención del ciudadano Jorge Enrique Robledo (59)

Para el Senador Robledo, el acuerdo de promoción comercial resulta inexequible por vulnerar principalmente el principio de soberanía nacional (C.N., arts. 2º y 9º). En su opinión, el TLC instituye un imperio legal que regula en forma detallada aspectos de la vida nacional que se relacionan con la naturaleza misma de Colombia como Estado soberano e independiente los cuales encuentra transgredidos. Señala que esencialmente se vulnera la soberanía nacional que no es la cesación de las relaciones económicas, políticas y sociales con otras naciones o con los organismos multilaterales, sino la extensión del respeto a la autodeterminación de los pueblos. En cuanto a la educación afirma que en el TLC no se hace mención a la educación lo cual es grave al operar lo que se denomina “listas negativas”, que significa que lo que no se exceptúe de manera expresa queda cubierto por todo lo acordado y en esa medida la educación en Colombia será otro negocio. Adicionalmente, induce al atraso y a la privatización de la educación en Colombia de otras maneras no explícitas y que se derivan de la forma como afectará el desenvolvimiento económico y de las normas de propiedad intelectual. Y, en materia cultural al lesionarle a Colombia su base económica debilita las posibilidades para elevar el nivel cultural al reducirle su capacidad para proveer y consumir las diversas manifestaciones de la cultura mediante la vinculación, y en las mejores condiciones, de muchos colombianos. Anota que son evidentes las pérdidas del Estado colombiano en cuanto al cine y la televisión, por cuanto se avanzó en desprotegerlos. Considera que con el TLC también se vulnera el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 11, 13, 25, 44, 60, 70, 71, 150, 226, 227, 334, 371 y 373 de la Constitución.

En cuanto a la materia agrícola indica que se acepta en el TLC eliminar los aranceles a los productos agropecuarios que para Colombia son la principal herramienta de protección del sector primario y el escudo con el cual el país había mantenido hasta 1990, la autosuficiencia alimentaria en varios productos de la canasta básica. Anota que a pesar del conocido sometimiento que le ocasionaría al país aceptar a los Estados Unidos condiciones en las que quedarán por fuera los planteamientos del gobierno, en el texto del acuerdo terminó imponiéndose las pretensiones norteamericanas al aceptarse un contingente agropecuario libre de aranceles y de restricciones paraarancelarias de más de 4.6 millones de toneladas, creando una no deseable dependencia de nuestras necesidades por bienes agropecuarias de las importaciones provenientes de los Estados Unidos. Tampoco se le permitió al país tener una salvaguardia especial agropecuaria activada por precios y/o cantidades, en cambio, la agricultura norteamericana mantuvo sus descomunales subvenciones. Al contrario, el Estado colombiano eliminará la totalidad de sus aranceles equivalentes al 77% de las ayudas al sector agropecuario colombiano.

En la práctica las importaciones serán mayores que el contingente libre de arancel y los precios de los bienes producidos en Colombia deberán bajar desde el principio, dado que las importaciones más baratas podrán presionar a la baja los precios de venta del producto nacional, aun cuando todavía exista protección. Manifiesta que los aranceles de protección que se fijaron, además de definirse bajos y disminuyendo paulatinamente hasta desaparecer, se calcularon atendiendo los promedios de los precios de varios años, lo cual se estrella con la realidad por cuanto para muchos productores la quiebra puede venir si en el momento de sacar la producción los precios caen. Considera que el primer damnificado será el sector de cereales al no haber posibilidad de resistirle a las productivas gringas y sus enormes subsidios. En el caso del maíz, también hará irreversibles las importaciones y el sorgo desaparecerá de inmediato dado el tamaño del contingente de libre importación y lo bajo del arancel que le fijaron a la parte restante. La soya difícilmente podrá sobrevivir al TLC, pues, la soya boliviana que hoy se importa será reemplazada por la más barata de los Estados Unidos constituyendo un caso clásico de desviación de comercio. Así mismo, expone la desprotección en que quedarán otros productos como la carne de pollo, la carne y los despojos de cerdo, los lácteos, etc.

Se desconoce la reciprocidad por cuanto si en el futuro el país suscribe un tratado con otra Nación a la que brinde mejores condiciones agrarias deberá trasladarse al “imperio”, pero si los Estados Unidos pacta con un tercero cláusulas superiores a las otorgadas a Colombia no tendrá que concederlas al país. Concluye en que los Estados Unidos pretende monopolizar o controlar en grandes proporciones la producción de la dieta básica de los colombianos ofreciendo a cambio la posibilidad de exportarles más productos tropicales además de café , banano y flores, que deberán hacerse a precios muy bajos porque habrá de derrotarse en la competencia a los demás países.

Respecto a la seguridad alimentaria expone que el gobierno ha acudido a dos teorías para velar el desafuero a imponer como que proteger al agro es defender los intereses de unos pocos terratenientes y que las importaciones subsidiadas deben agradecerse ya que ofrece comida barata. Indica que es fácil comprender que quienes más sufrirán son los productores más débiles, campesinos e indígenas, y son los asalariados los que más sufren cuando se arruinan los empleadores. La vulneración se empeora por tener origen en que los alimentos estadounidenses se exportan bajo enormes subsidios estatales configurando dumping.

En relación con la industria indica que como en el caso del agro, lo que le ocurrirá a la industria con el TLC exige tener en cuenta lo que sucedió con la apertura, cuando la producción fabril sufrió más que la agropecuaria. Expone que la totalidad de la “enclenque” industria nacional quedó expósita frente a la muy poderosa estadounidense en un plazo máximo de diez años. La “negociación” sobre aranceles nunca puso en duda si tenían que llegar a cero por ciento, sino que se limitó a establecer en qué plazo se alcanzaría esa meta en cada sector, de tal manera que se diera un cierto orden a la ruina de los agredidos. Indica que vendrán grandes pérdidas en las exportaciones colombianas a los países vecinos por cuanto en los hechos el TLC acaba con la Comunidad Andina. Aduce que es obvio que las industrias colombianas que habrán de resultar más perjudicadas con el TLC serán las llamadas Pymes, como las todavía más débiles que califican como minis y micros, en razón de su propia debilidad estructural. Y se darán nuevas pérdidas en las industrias licoreras colombianas por la sustitución de los licores nacionales por los importados. El TLC menoscabará a la industria nacional “no solo por la vía de impedirle usar aranceles frente a los bienes más baratos de Estados Unidos, al igual que empleara otros mecanismos que, como las licencias previas o la calidad de los bienes, se han usado para impedir o estorbar las importaciones en el mundo, con el sentido de estimular los aparatos productivos locales”.

En cuanto a las compras públicas aduce que otro de los instrumentos consuetudinarios del desarrollo de los países ha sido el empleo de la soberanía nacional para establecer requisitos en la contratación pública de forma que se favorezca el interés nacional por la vía de preferir a los nacionales frente a los extranjeros o a través del estímulo a sectores económicos seleccionados.

En lo concerniente a la inversión considera que se trata de una enorme desigualdad entre la verdadera capacidad de los inversionistas de cada país para invertir en el otro, deduciendo que se trata de proteger a los inversionistas estadounidenses en Colombia antes que a los colombianos en los Estados Unidos, estimulando la toma de las principales empresas del país por parte del capital extranjero. Anota que se termina entregando realmente el mercado colombiano a los monopolistas estadounidenses para que instalen negocios de todo orden. Prohíbe imponer requisitos de desempeño que constituye otra vieja práctica que en buena medida explica el desarrollo de las potencias capitalistas y que autorizan las normas de la Comunidad Andina. Con la expropiación e indemnización se limitan las facultades que autorizan a Colombia a hacer expropiaciones, asegurando con largueza las indemnizaciones aún en circunstancias de guerra en Colombia. Aduce que la figura de la expropiación indirecta ocasiona ventajas desproporcionadas a los inversionistas estadounidenses que puede ocurrir cuando las decisiones oficiales afectan negativamente las ganancias de las empresas pudiendo el Estado ser obligado a pagar indemnizaciones por ello. Expone que dicha expropiación puede caber a las decisiones oficiales en cualquier sector.

Respecto al comercio transfronterizo encuentra que se le entrega del todo al capital extranjero la potestad de tomarse el ahorro nacional en su beneficio lo cual aumenta las prácticas que dolarizan la economía con la pérdida de otro de los elementos constitutivos de la independencia y la soberanía frente a los poderes extranjeros. El TLC no le permite al Estado colombiano controlar los movimientos de divisas incluso en graves situaciones.

En relación con los servicios financieros y el comercio transfronterizo encuentra que se le entrega del todo al capital extranjero la potestad de tomarse el ahorro nacional en su beneficio lo cual aumenta las prácticas que dolarizan la economía con la pérdida de otro de los elementos constitutivos de la independencia y la soberanía frente a los poderes extranjeros. El TLC no le permite al Estado colombiano controlar los movimientos de divisas incluso en graves situaciones.

En lo referente a las comunicaciones señala que las empresas de telecomunicaciones colombianas tendrán que alquilarle a los negociantes estadounidenses sus equipos y redes para que les hagan competencia y tendrán que hacerlo a menor precio, es decir “orientados a costos” operacionales y no a los de montar infraestructura.

Sobre la propiedad intelectual señala que el propósito está en establecer monopolios por la vía de prohibir, bajo las formalidades legales, la competencia con lo que ello significa como sistema para subir los precios de las mercancías e impedir a la vez el desarrollo de industrias competidoras. Considera que el TLC aumenta el tiempo de duración del monopolio originado en las patentes de 20 a 25 años y más años en medicamentos y en otros bienes y a 30 y más años en agroquímicos y otras áreas, ampliación que agrava la decisión de Colombia con la apertura de reconocer patentes por veinte años, en cumplimiento de las determinaciones de la OMC. Se supera el capítulo del llamado ADPIC al aumentar las razones que facilita que el monopolio de las transnacionales se otorgue por más causas y por más tiempo. Aduce que es obvio que el monopolio tecnológico significa a las transnacionales mayores ganancias y a los Estados Unidos un mayor progreso científico y tecnológico, mientras que para Colombia mayores precios en los medicamentos y más atraso y estancamiento científico y tecnológico. El poder patentar nuevos usos diferentes a los concebidos originalmente les abre a las transnacionales la posibilidad de cubrir con monopolios productos que nunca tuvieron patente o que la perdieron, que conduciría a la posibilidad de un patentamiento vitalicio. También, permitirá alargar de las patentes los “retrasos irrazonables” en su expedición y en la aprobación de la comercialización del producto, con el agravante que en Colombia será indefinida. Además, se establece el linkage ideado por las transnacionales farmacéuticas para demorar la oferta de medicamentos genéricos.

En lo concerniente a lo laboral indica que también se registra una sospechosa redacción que considera un intento por manipular al lector y destapa un hecho medular e inevitable como lo es que el precio de la mano de obra debe disminuir y los cuidados ambientales empeorar. Sobre los servicios transfronterizos manifiesta que nada se estableció para el reconocimiento de los títulos y las licencias por lo que no quedó aprobada la prestación de dichos servicios.

En materia ambiental expone que el primer punto del balance ambiental del país debe ser el nivel de vida y el TLC reduce la capacidad productiva de Colombia que generará desempleo y pobreza concentrando aún más la riqueza. Afirma que de una primera lectura del capítulo ambiental pareciera que refleja una debida preocupación por el respeto y cuidado, sin embargo, analizando lo que se dice y lo que calla, se concluye que no es más que un estilo calculado para inducir al error al lector, como acaece con las expresiones desarrollo sostenible y biodiversidad, entre otros.

En materia de justicia se concede a las transnacionales el poder de someter a arbitraje una reclamación contra el Estado colombiano, que tendrá una regulación diferente a la justicia nacional y un tribunal privado, creando una justicia especial al capital estadounidense.

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad —De Justicia— (60)

En relación con las cláusulas estudiadas en el escrito de intervención, solicita que se profieran las siguientes decisiones:

“1. La solución de controversias en materia de inversiones (arts. 10.16 a 10.27 del tratado).

Declarar inconstitucional el mecanismo de solución de controversias del capítulo de inversiones (arts. 10.16 a 10.27 del tratado) y, en consecuencia, hacer uso de la figura de la reserva, en virtud de los argumentos planteados en la sesión I literal B de este escrito.

2. Expropiaciones indirectas (art. 10.7 del tratado).

Declarar exequible el artículo 10.7 del tratado con una declaración interpretativa que especifique que se prohíbe la presentación de los temas de salud pública y medio ambiente ante los tribunales inversionista-Estado.

3. Cláusula de anulación o menoscabo (art. 21.2.1.c del tratado).

Declarar exequible el art. 21.2.1.c del tratado con una declaración interpretativa en la que aclare que las reclamaciones por anulación o menoscabo son inaplicables a las medidas necesarias para proteger la salud pública, el medio ambiente y el interés general.

4. Compensación por demoras injustificadas (art. 16.9. a y b del tratado, modificado por el art. 5 A del protocolo).

Declarar exequible el artículo 16.9.6 como fue modificado por el protocolo modificatorio, pero sujeto a una declaración interpretativa que obligue al gobierno y al Congreso a reglamentar dicha cláusula en pro, y nunca en contra, del derecho a la salud (art. 44 y 49).

En el evento de considerar inoportuna la recomendación anterior y optar por estudiar separadamente el tratado y el protocolo, (i) Respecto del literal “a” del artículo 16.9.6 del tratado, hacer una declaración interpretativa que excluya de su aplicación las patentes de productos farmacéuticos; (ii) Respecto del literal “b” del art. 16.9.6 del tratado, hacer una reserva dado que se refiere únicamente a las patentes de productos farmacéuticos.

5. Protección de datos de prueba (art. 16.10.1 del tratado, modificado por el art. 5º del protocolo).

Declarar exequible el artículo 16.10.1, tal como fue enmendado por el protocolo modificatorio pero con una declaración interpretativa que exija al gobierno y al Congreso reglamentar dicha cláusula en pro, nunca en detrimento, del derecho a la salud (C.P., art. 44 y 49). En particular, esta reglamentación podría limitarse, entre otras, con las siguientes consideraciones: (i) Como el protocolo no define lo que debe entenderse por “nuevas entidades químicas” (art. 16.10.2.a), la Corte le debería indicar que lo haga siguiendo los criterios de la Organización Mundial de la Salud; (ii) igualmente, como el protocolo (art. 16.10.2.a) no especifica qué información debe presentarse para obtener el registro sanitario y por ende cuál será protegida, que reglamente de tal manera que impida privatizar información pública; (iii) por último, como el protocolo establece que el “periodo razonable será normalmente de cinco años” (art. 16.10.2.b), que solo se admitan excepcionalmente y con justificación periodos de protección mayores a 5 años. En el evento de optar por estudiar separadamente el tratado y el protocolo, declarar exequible el art. 16.10.1 del tratado, pero con una declaración interpretativa que excluya su aplicación a productos farmacéuticos.

6. Vinculo patente-registro (art. 16.10.3 del tratado, modificado por el art. 5 A del protocolo).

Declarar exequible el artículo 16.10.3 como fue enmendado en el protocolo modificatorio, pero con una declaración interpretativa que exija al gobierno y al Congreso reglamentar dicha cláusula en pro, nunca en contra, del derecho a la salud (C.P., arts. 44 y 49). En el evento de optar por estudiar separadamente el tratado y el protocolo, hacer una reserva al art. 16.10.3 del tratado en el sentido mencionado.

7. Derechos laborales fundamentales (art. 17.2.1 del tratado).

Declarar exequible en el artículo 17.2.1 del tratado con una declaración interpretativa que aclare que se entiende que el derecho a la libertad sindical (C.P., art. 39) hace parte de la lista de derechos ahí enumerados, los cuales son denominados por la OIT derechos laborales fundamentales”.

En primer lugar, encuentra necesario que la Corte analice el acuerdo en conjunto con el protocolo modificatorio ante la dificultad analítica que presenta examinar el tratado sin tomar en consideración los cambios introducidos. Así mismo, es procedente que la Corte realice declaraciones de inconstitucionalidad parciales frente a tratados bilaterales.

A continuación, se señala que la intervención ciudadana se concentra en siete temas como son: mecanismo de solución de controversias en el capítulo de inversiones, las expropiaciones indirectas, la figura de la anulación o menoscabo, tres regulaciones de la propiedad intelectual y los derechos labores; que han recibido escasa atención en el debate público y legislativo sobre el acuerdo y presentan problemas importantes de constitucionalidad.

El primer tipo de análisis consiste en estudiar algunas cláusulas del acuerdo que presentan problemas de constitucionalidad y que no fueron modificadas por el protocolo, aunque era la oportunidad para hacerlo. El problema de constitucionalidad del mecanismo de solución de controversias está dado en que a pesar que la jurisprudencia no lo ha reconocido desconoce la prohibición superior que los particulares sean investidos permanentemente de la función de administrar justicia en condiciones de árbitros (art. 116 superior); las facultades esenciales del poder judicial (art. 228 superior), particularmente la autonomía e independencia judicial (art. 230 superior); el principio de soberanía al desaparecer la subsidiariedad característica de las jurisdicciones no estatales; el principio de la primacía del interés general sobre el particular (C.P., arts. 1º, 58 y 366); el derecho al debido proceso (C.P., art. 29) y el derecho a la igualdad (C.P., art. 13). En cuanto a las expropiaciones indirectas viola el principio de primacía del interés general sobre el particular (C.P., arts. 1º, 58 y 336), el derecho a la igualdad (C.P., art. 13) y la capacidad regulatoria del Estado (C.P., art. 334) respecto a derechos fundamentales como la salud y el medio ambiente (C.P., arts. 44 y 49, y 78).

El segundo tipo de análisis consiste en examinar algunas cláusulas del tratado que si bien fueron modificadas por el protocolo con el ánimo de solucionar algunos vicios de constitucionalidad, siguen presentando falencias que pueden ser resueltas por la Corte mediante declaraciones interpretativas. Las tres cláusulas que se analizan bajo dicho esquema son la propiedad intelectual —protección de datos de prueba, extensión por demoras y vinculo entre patente y registro—. El problema de constitucionalidad que presentan dichas cláusulas es que aunque fueron enmendadas por el protocolo modificatorio desconocen el derecho fundamental a la salud toda vez que constituyen una barrera a la entrada de genéricos y un consecuente incremento en el precio de los medicamentos, que acarrea un mayor gasto y, por tanto, una menor capacidad del Estado para garantizar el acceso a las medicinas y de los ciudadanos para adquirirlas por su cuenta. Ello impide que los medicamentos estén al alcance de todos, vulnerando i) el componente esencial de asequibilidad del derecho a la salud, ii) siendo los más afectados los sectores de menos recursos significan una violación al componente de no discriminación del derecho a la salud, y iii) sus efectos constituyen un desconocimiento del principio de progresividad toda vez que las medidas implican un retroceso frente al nivel de protección alcanzado.

El tercer tipo de análisis consiste en estudiar una cláusula introducida por el protocolo ante el silencio del acuerdo frente a temas que tenían fuertes implicaciones constitucionales. Corresponde a la cláusula de derechos laborales fundamentales, el cual presenta como problema el que omite uno de los derechos fundamentales laborales —derecho a la libertad sindical—, que constituye una omisión legislativa relativa que puede corregirse mediante una sentencia integradora.

Respecto a la solución de controversias en materia de inversiones se expone que el sistema privado de solución de controversias por medio de tribunales “inversionista-Estado” viola diversas disposiciones constitucionales al establecerse como mecanismos permanente de solución de controversias sobre inversiones. Además, se instituye que cuando el Estado acepta resolver las controversias ante tribunales internacionales de arbitramento, se obliga a renunciar a otros mecanismos de solución de controversias tanto nacionales como internacionales. Se limita la posibilidad de resolver los asuntos internos de manera soberana antes de ser juzgado por tribunales supraestatales. Los jueces ya no están sometidos solamente al imperio de la ley sino a las decisiones de árbitros privados. Igualmente, el Estado y sus funcionarios gozan de menos garantías en el tribunal internacional que las que tendrían en la jurisdicción nacional. Además, los tribunales al funcionar en el ámbito privado implican que no son conducidos por el principio de prevalencia del interés público. Están privados de todo control ciudadano que atenta contra el principio de publicidad. Puede tener efectos discriminatorios en su aplicación en relación con el acceso privilegiado a la justicia ya que si bien los nacionales no son titulares de los derechos sustanciales contenidos en la primera parte del capítulo de inversiones, en la práctica pueden presentarse acciones similares del Estado con efectos dañinos similares, pero que reciben una solución judicial diferente y más beneficiosa para el inversionista extranjero que para el nacional. En seguida, se plantea un cambio de jurisprudencia sobre el mecanismo de solución de controversias por medio de tribunales de arbitramento “inversionista-Estado”. Concluye que la doctrina establecida es errónea, que la doctrina que se propone es superior y que la introducción de esta no implica mayores costos de igualdad y seguridad.

En lo concerniente a las expropiaciones indirectas se exponen como razones principales de inconstitucionalidad que a) los mayores derechos de los inversionistas extranjeros frente a los nacionales vulneran el principio de interés público y el derecho a la igualdad, y b) la “parálisis regulatoria” menoscaba la capacidad regulatoria del Estado y las políticas de interés público en materia como la salud, medio ambiente y servicio público. La expropiación indirecta confiere a los inversionistas extranjeros derechos que atentan el interés general. Otorga a los inversionistas derechos más amplios que los conferidos a los inversionistas nacionales. Los inversionistas extranjeros y las empresas multinacionales tienen la posibilidad de incoar demandas ante tribunales internacionales de arbitramento contra las regulaciones expropiatorias y exigir indemnizaciones bajo el argumento que constituyen expropiaciones indirectas. De igual modo, por miedo a que las actuaciones o decisiones sean tildadas como expropiaciones indirectas por las empresas extranjeras, los funcionarios públicos pueden abstenerse de regular entrando en una parálisis regulatoria que atenta la potestad regulatoria del Estado y perjudica la garantía de derechos económicos, sociales y culturales.

Sobre las cláusulas de anulación o menoscabo se afirma que una medida como el control de precios adoptada para facilitar el acceso a los medicamentos y mantener el componente de asequibilidad del derecho a la salud, puede resultar demandada por menoscabar las utilidades esperadas de los farmacéuticos e implicar que el Estado quede obligado a pagar una indemnización a pesar de las razones de salud pública.

Respecto a las cláusulas de propiedad intelectual se manifiesta que es principalmente respecto a los elementos de asequibilidad y no discriminación que el TLC presenta potenciales vicios de constitucionalidad. En cuanto a la compensación por demoras injustificadas se indica que la extensión del tiempo de vigencia de una patente (art. 16.9. a y b) demora la entrada de competidores al mercado y crea condiciones de monopolio para el productor de la marca. La consecuencia es que los productores pueden fijar los precios que deseen, que obliga a los pacientes y al sistema nacional de salud a pagar unos precios más altos por el medicamento o impide que lo puedan adquirir del todo o en cantidades necesarias, particularmente para la población más pobre. De otra parte, el mecanismo de protección de datos con exclusividad ideado para favorecer a las multinacionales farmacéuticas al extender la duración de la patente constituye un monopolio toda vez que durante el tiempo de protección no es posible comercializar medicamentos competidores, monopolio que tiene un efecto perjudicial sobre los precios de los medicamentos. Los estudios muestran que habrá una disminución en el número de personas con acceso a medicamentos, particularmente los sectores más vulnerables y marginados de la población. Respecto al vínculo patente-registro también es contraria a la Constitución al demorar la entrada al mercado de medicamentos genéricos, que prolonga el tiempo efectivo de protección de la patente, ocasiona un alza en los precios de los fármacos de marca por el monopolio y, por tanto, genera un incremento en el gasto en salud y la posibilidad de pérdida de acceso de los sectores de la población con menos recursos.

En cuanto a los derechos laborales fundamentales se plantea una omisión legislativa relativa por exclusión de la libertad sindical de la cláusula laboral por lo que se debe declarar exequible la norma bajo una declaración interpretativa que aclare que el derecho a la libertad sindical hace parte de la lista de los derechos enumerados.

Red Colombiana de Acción frente al Libre Comercio y el ALCA, Recalca (61)

Solicitan la inexequibilidad del presente acuerdo de promoción comercial bajo el argumento que es contrario al Estado social de derecho al crear un marco normativo supraconstitucional que le da prevalencia a la protección de las inversiones en menoscabo de los derechos de las personas.

Considera que las medidas disconformes de manera alguna subsanan la inconstitucionalidad del acuerdo al supeditar al Estado a que únicamente de forma excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requisitos pueda ejercer sus funciones que le ordena cumplir la Constitución, para la consecución de los fines esenciales del Estado. Recuerda que en su oportunidad interpuso acción popular para la defensa de los derechos amenazados por el acuerdo.

Encuentra que el artículo 2.3. del acuerdo viola el artículo 65 de la Carta, porque “compromete a Colombia a eliminar los aranceles frente a las importaciones de alimentos, que es el mecanismo que hasta la fecha ha utilizado el país para proteger la producción nacional frente a las importaciones de alimentos provenientes de Estados Unidos, país que subsidia la producción generando distorsiones en el mercado que hacen inviable la agricultura nacional, especialmente en renglones tales como los cereales y las oleaginosas... en el acuerdo debió exigirse como requisito para desmontar los aranceles la total e inmediata eliminación de los subsidios otorgados por Estados Unidos a su agricultura”. Aduce que la producción de alimentos del país se afectará considerablemente en cuanto a los productos que son base de la alimentación del pueblo colombiano. Se expone al país a la especialización en solo determinados productos, monocultivos que pone a los campesinos, productores y ciudadanos a una situación de vulnerabilidad. El TLC prioriza el comercio internacional y no la alimentación de los pueblos. Considera que el artículo 65 superior, ordena al Estado proteger sin distinción alguna la producción de todos los alimentos y no de algunos en particular. Finalmente, refiere a los instrumentos internacionales que refieren a la seguridad alimentaria.

También, encuentra que los artículos 2.2 y 10.3 del acuerdo desconoce el artículo 65 de la Constitución, al impedir al Estado adoptar medidas “proteccionistas” o “discriminatorias” a favor de la producción nacional de alimentos. Aduce que el principio de trato nacional no tiene cabida en el sector agropecuario toda vez que la disposición constitucional establece una obligación en cabeza del Estado que conlleva medidas de carácter proteccionista a favor de la producción nacional. Así mismo, el artículo 10.9 viola el inciso segundo del artículo 65 superior, por cuanto el país renuncia a la facultad de asegurar que las inversiones y la libertad de empresa se enmarquen dentro del bien común y cumplan las metas sociales y ambientales instituidas constitucionalmente. El artículo 2.15, párrafo dos, literal c) del acuerdo vulnera igualmente el artículo 65 de la Carta, al consagrar que el Estado no puede condicionar la importación de alimentos a que una porción de la cuota sea adquirida a un grupo productor ni que una porción de la cuota sea adquirida de la producción doméstica o se limite el acceso de una cantidad dentro de la cuota solo a procesadores. Ello también repercute en la vulneración del artículo 334 de la Constitución, respecto a la intervención del Estado para fomentar el sector agrícola nacional, como igualmente la protección de los trabajadores agrícolas (art. 64 superior).

De otra parte, también encuentra que se desconoce el artículo 226 de la Constitución, por los artículos 2.16 y 2.17. El primero, porque pugna con la conveniencia nacional y ni siquiera establece la intención de desmontar los subsidios a la producción agropecuaria. El segundo, por cuanto no puede exponerse al país al desmantelamiento de su agricultura y consecuente inseguridad alimentaria. La salvaguardia establecida no corrige la inequidad e inconveniencia nacional. Así mismo, el capítulo seis contraría el artículo 226 de la Carta “ya que Estados Unidos no aceptó la solicitud de Colombia de determinar de manera específica las medidas sanitarias y fitosanitarias para el acceso de productos agrícolas, evitando que dichas medidas se limitaran únicamente a cumplir su fin, es decir garantizar la inocuidad de los alimentos para la salud humana, animal y vegetal”. Añade que al sustraer las diferencias originadas respecto a medidas sanitarias y fitosanitarias del mecanismo de solución de controversias deja al país sin instrumentos reales para cumplir el objetivo del gobierno de acceso efectivo al mercado estadounidense. Anota que otra barrera al acceso efectivo del mercado son los obstáculos técnicos al comercio que se desarrolla en el capítulo siete del acuerdo.

Igualmente, asevera que el anexo 1.3. vulnera el artículo 226 superior, toda vez que “no hay reciprocidad ni equidad puesto que mientras Colombia incluye el espacio aéreo y el mar territorial, Estados Unidos lo excluye”. El artículo 9.1. del acuerdo y disposiciones concordantes, también contraría dicha disposición constitucional por cuanto el país adquiere la obligación de abrir la totalidad de la contratación pública nacional a la inversión y los inversionistas estadounidenses, sin recibir un trato recíproco. El artículo 1.3 del capítulo uno vulnera el artículo 226 superior, al no ser equitativo ni recíproco ya que las obligaciones sobre contratación pública aplican a la totalidad de la contratación, cobijando los niveles central, departamental, distrital y municipal, para el caso del Estado colombiano. En cambio, para los Estados Unidos el capítulo excluye expresamente de las obligaciones a prácticamente la totalidad de la contratación de dicho país. Además, también es de inconveniencia nacional toda vez que la contratación pública representa una actividad económica de la cual dependen muchas empresas y personas. Así mismo, el Estado colombiano se obliga a otorgar igual tratamiento a los contratista colombianos e inversionistas estadounidenses, perdiendo la facultad de adoptar políticas de fomento o apoyo a los proveedores nacionales (TLC, art. 9.2). Se limita la facultad del Congreso (art. 150) de establecer el estatuto de contratación, generando adicionalmente una protección a inversionistas y sus inversiones que impide condicionar la inversión estadounidense a que cumpla la función social de la empresa (art. 333 superior) y los fines del Estados social de derecho (art. 2 superior). Anota que se llega al absurdo de prohibirle a las entidades del Estado que adopten condiciones de contratación que tengan como efecto la creación de “obstáculos innecesarios” al comercio (num. 3º, art. 9.3 del acuerdo). Tipo de normas de carácter abierto que se asemejan a un cheque en blanco son reiterativas en el acuerdo (num. 1º, art. 9.8).

Esgrime que los artículos 10.9 y 10.10 del acuerdo contradicen el artículo 58 de la Carta, al desconocer el concepto de función social y ecológica de la propiedad. Se prohíbe al país imponer a las inversiones de los nacionales de los Estados Unidos requisitos de desempeño, que constituye un mecanismo necesario para la consecución de los objetivos establecidos en la Constitución. También, el numeral 1º del artículo 16.2 contraría la disposición constitucional al desbordar los límites impuestos por la Constitución en cuanto al derecho a la propiedad y la libertad de empresa, que cumplen una función social y ecológica (C.P., art. 333). El artículo 10.28 del acuerdo desconoce el artículo 13 de la Constitución, por cuanto al definir el concepto de inversión incluye la expectativa de obtener ganancias o utilidades y la asunción del riesgo. De declararse exequible el tratado, para garantizar el postulado de igualdad hacia futuro el Estado colombiano tendría que implementar medidas de protección no solo de la propiedad como tal, sino además las meras expectativas de ganancias de todos los colombianos, lo cual resulta inconveniente para el interés nacional.

Sostiene que el anexo 10-B del acuerdo vulnera el artículo 2º de la Constitución, al introducir un término cuyo concepto encuentra extraño a la equidad y la tradición jurídica como lo es la expropiación indirecta, que abre la posibilidad de que cualquier medida legítima del Estado se considere una expropiación. Ello interfiere con la autonomía del Estado y defensa de los derechos humanos, pues, si las medidas que se adopten en procura de los derechos llegan a interferir con la expectativa de ganancia de las inversiones el Estado está obligado a indemnizar. Esboza que en un Estado social de derecho las medidas que adopten para garantizar de manera efectiva los derechos humanos no pueden condicionarse a la intangibilidad e inmunidad de las inversiones. Precisa que “el acuerdo crea un marco regulatorio rígido, inamovible, orienta única y exclusivamente a salvaguardar no solo la inversión como tal sino las ganancias y hasta las expectativas de ganancias de la misma, dejando al Estado colombiano avocado a compensar económicamente a los inversionistas e inversiones estadounidenses cada vez que el Estado adopte una medida que se considere inconveniente para sus intereses”.

El artículo 10.28 del acuerdo vulnera el inciso segundo del artículo 2º de la Carta. Sostiene que de aprobar el acuerdo las autoridades de la República tendrían la obligación de garantizar a los inversionistas extranjeros las meras expectativas de ganancias con lo cual se desborda la misión institucional. Aduce que el anexo 10-B vulnera el artículo 90 de la Constitución, porque la expropiación indirecta crea la obligación para el Estado de responder patrimonialmente ahora no por daños antijurídicos sino por cualquier medida legítima del Estado que interfiera de manera directa o indirecta en las inversiones y/o expectativas de ganancia de las mismas. También, se desconoce el artículo 333 de la Constitución, por cuanto el concepto de expropiación indirecta obliga al Estado a abstenerse de adoptar medidas que interfieran con la inversión so pena de indemnización.

De otra parte, señala que los artículos 2.16 y 2.17 vulneran el artículo 333 de la Carta, en lo correspondiente a la libre competencia. Ello, toda vez que el acuerdo permite la continuidad de los subsidios otorgados por los Estados Unidos a sus productores agropecuarios pese a lo cual elimina los aranceles a las importaciones de alimentos. El artículo 10.8 del acuerdo contraría el artículo 333 de la Constitución, ya que la obligación que asume el Estado de garantizar la libertad de las transferencias se contrapone a la facultad de intervención del Estado para fijar límites cuando el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación lo exijan. El artículo 10.9 del acuerdo vulnera el artículo 333 de la Carta al eliminar los requisitos de desempeño exigidos a la inversión extranjera que son condiciones necesarias para que la inversión cumpla su función social y garantice la eficacia de los derechos y principios que soportan el Estado social de derecho: “En efecto requisitos tales como la utilización de un porcentaje mínimo de contenido nacional en la elaboración de mercancías, la transferencia de tecnología, la contratación mínima de personal de origen nacional para ejercer cargos directivos, ya no pueden ser exigidos ni a los inversionistas ni a las inversiones estadounidenses, despojando a la empresa de su contenido social, en abierta contradicción con la citada norma constitucional, donde claramente se contempla que ‘la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones’”.

Explica que los principios de trato nacional y Nación más favorecida vulneran varias disposiciones constitucionales y en el evento de declararse su constitucionalidad deben quedar sujetas a las restricciones del artículo 100 superior. Anota que los artículos 10.3 y 10.4 del acuerdo desconocen el artículo 334 de la Constitución, ya que “dentro del Estado social de derecho estos principios deben exceptuarse en determinados campos o frente a determinados sectores de la población, pues su aplicación frente a los mismos implicaría el desconocimiento de la obligación constitucional de brindar protección a determinados sectores o renglones de la economía especialmente protegidos por la Carta o la renuncia por parte del Estado a perseguir fines legítimos como el logro de la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, la protección a determinados grupos vulnerables, la protección del ambiente o el mejoramiento de la calidad de vida”. Considera que la aplicación de los referidos principios de forma indiscriminada sin atender las asimetrías existentes entre las economías de los Estados partes del acuerdo desconoce la equidad al impedir al Estado intervenir en la economía para adoptar medidas discriminatorias a favor de los nacionales tendientes a corregir los desequilibrios existentes.

Indica que lo estipulado en el artículo 10.11, en concordancia con el artículo 10.9 literal c), numeral i), de una parte interfiere con el deber constitucional del Estado de proteger las riquezas naturales (art. 8º), garantizar el derecho al medio ambiente, proteger la biodiversidad y los ecosistemas estratégicos (art. 79), implementar un desarrollo sustentable con el medio ambiente (art. 80), exigir la función ecológica de la propiedad (art. 58), y por otra parte, exonera a los inversionistas de origen estadounidense de la obligación de contribuir a la protección de los recursos naturales y la conservación del ambiente sano (C.N., arts. 8º y 95-8). Considera que realmente lo que establece el artículo 10.11, es que las partes no pueden adoptar medidas ambientales que interfieran con las inversiones, así se desprende de la expresión “por los demás compatible con este capítulo”. Arguye que el numeral 2º del artículo 16.9 del acuerdo desconoce la denominada Constitución Ecológica, toda vez que se obliga al Estado a dirigir sus esfuerzos hacia el otorgamiento de patentes sobre seres vivos que abre la posibilidad de apropiarse de los recursos genéticos de la Nación y, por tanto, de su biodiversidad.

El artículo 11.4 del acuerdo vulnera el artículo 365 de la Constitución, al limitar expresamente la facultad regulatoria del Estado sobre los servicios públicos, negar la posibilidad de adoptar medidas relativas al número de proveedores de servicios, al valor total de las transacciones o activos de servicios, al número total de personas que puedan ser empleadas en un determinado sector de servicios o que un proveedor pueda emplear, al tipo de persona jurídica que deba prestar el servicio, etc. Así mismo, los artículos 11.2 y 11.3 del acuerdo desconocen el artículo 365 de la Carta, al introducir en cuanto a los servicios los principios de trato nacional y Nación más favorecida. Ello, por cuanto no pueden adoptar medidas para fomentar que los servicios se presten por nacionales. El artículo 11.5 del acuerdo limita la facultad que tienen los poderes legislativo y ejecutivo para regular la prestación de servicios que impide cumplir los fines esenciales del Estado social de derecho como la garantía de los derechos de los consumidores. También, se ve disminuida la intervención del Estado con el artículo 11.10 del acuerdo. Además, el artículo 11.4 vulnera el artículo 367 de la Constitución, al prohibir al Estado establecer monopolios o proveedores exclusivos de servicios.

El artículo 12.4 del acuerdo desconoce el artículo 335 de la Constitución, porque “limita la facultad interventora del Estado colombiano, prohibiéndole establecer medidas para dirigir y condicionar discrecionalmente la prestación de los servicios financieros”. El artículo 13.5 del acuerdo limita el artículo 336 de la Constitución, al condicionar la designación de monopolios tanto privados como gubernamentales en cuanto a ser compatibles con las normas del mismo. El artículo 16.1 del acuerdo vulnera los artículos 150-16 y 240-10 de la Constitución, al imponer al Estado colombiano el deber de adherir a varios acuerdos internacionales interfiriendo con la potestad del Congreso para aprobar un tratado y de la Corte Constitucional de determinar su constitucionalidad, equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. El artículo 16.3 del acuerdo vulnera el artículo 7º de la Carta, toda vez que da lugar a la “apropiación directa de la diversidad natural y cultural, pues los nacionales quedan expuestos a la expropiación del derecho a referenciar o asociar sus productos con determinada región o saber tradicional”. El numeral 1º del artículo 16.9 del acuerdo vulnera el artículo 49 de la Constitución, al abrir la posibilidad de patentar procedimientos quirúrgicos que implica un encarecimiento en el servicio de atención médica y, por tanto, un menoscabo del goce efectivo del derecho a la salud por todas las personas y especialmente la de menores recursos. La patentización de procedimiento constituye una norma regresiva e inconveniente para el Estado colombiano al otorgar privilegios a los inversionistas que dificultan el uso de los adelantos de la humanidad en beneficio de la industria nacional y el bienestar general. Agrega que “el Estado social de derecho se desvirtúa, cambiando su rol esencial, que es la garantía del goce de los derechos por parte de todos los ciudadanos y la búsqueda del bienestar general (C.P., art. 2º), para convertirse en garante de un monopolio sobre el saber hacer, que excede los límites de la protección a la propiedad intelectual, la cual en nuestro ordenamiento interno tiene una función social y ecológica (C.P., art. 58)”.

El artículo 21.3 del acuerdo vulnera el artículo 9º superior, porque contradice la doctrina Calvo, según la cual “la jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes sean nacionales o extranjeros” (Carta de la Organización de Estados Americanos, OEA, art. 15)”. Por su parte, los artículos 21.6 y sucesivos como otros (sección B del capítulo diez, art. 10.16, art. 10.17), excluyen la jurisdicción nacional y, por consiguiente, vulneran la doctrina Calvo. Estima que la aprobación del acuerdo implica el riesgo de tener que pagar cuantiosas indemnizaciones dispuestas por tribunales privados ajenos al control de la estructura jurisdiccional colombiana, lo cual es “sumamente inconveniente para el país si se tiene en cuenta que en el párrafo 3 del anexo 10-B del acuerdo se introduce el concepto de expropiación indirecta, en virtud del cual prácticamente todos los actos legítimos de cualquier autoridad pública pueden considerarse una expropiación y por ende constituirse en fuente de obligación indemnizatoria. Circunstancia que se ve agravada por el hecho de que el Estado se verá avocado al pago no solo del detrimento cierto de la inversión sino incluso el pago hasta de la expectativa de obtener ganancias o utilidades, pues la definición de inversión que se encuentra en el artículo 10.28 cobija la expectativa de obtener ganancias o utilidades, un concepto ajeno al concepto de propiedad en el derecho civil y antológicamente extraño a la Constitución”.

La sección B del capítulo diez y el capítulo veintiuno del acuerdo vulneran los artículos 113 y 228 de la Constitución, porque excluyen la injerencia del poder judicial del Estado, usurpando la función pública de administrar justicia y desconociendo la estructura del Estado fundamentada en la tridivisión del poder. El artículo 10.22 del acuerdo establece una excepción respecto al artículo 4º de la Constitución, “en virtud de la cual los inversionistas de origen estadounidense están exentos de acatar la Carta y las leyes de Colombia, permitiéndole a dichos inversionistas o empresarios demandar al Estado colombiano al margen no solo de la jurisdicción sino de la Constitución y la legislación nacional”.

De otro lado, el gobierno omitió el deber constitucional y legal de consultar a las autoridades, pueblos y organizaciones indígenas respecto de la negociación y adopción del acuerdo, lesionando los preceptos internacionales y nacionales que garantizan la participación de los indígenas en los procesos de consulta y concertación en las decisiones que los afectan (art. 6º del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad). Expone que las cláusulas del presente acuerdo violan el artículo 1º de la Constitución, “porque anulan el Estado social de derecho, dentro del cual la protección de los derechos fundamentales de las personas constituye un límite infranqueable al libre comercio y a la protección de las inversiones”.

Corporación Sisma Mujer (62) . Coadyuvan la Asociación para el Desarrollo Integral de la Mujer, la Juventud y la Infancia, Asomujer y Trabajo (63) , Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA (64) , Corporación Cactus (65) , Red Internacional de Género y Comercio Capítulo Latinoamérica-Punto Focal Colombia (66) y Fundación para la Formación de Líderes Afrocolombianos, Afrolíder (67)

Empieza por señalar que su intervención se circunscribe a los derechos de las mujeres reconocidos directamente por la Constitución y a través del bloque de constitucionalidad que incluye la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Solicita la inconstitucionalidad de las normas revisadas.

Bajo el acápite “La situación de hecho de las mujeres colombianas” expone que la “Campaña comercio con justicia: mis derechos no se negocian”, de la cual hace parte la organización que representa ha evidenciado la existencia de una estrecha relación entre las normas y prácticas del comercio internacional y la concreción material de los derechos de las mujeres. Aduce que la campaña plantea que la pobreza y la violencia son obstáculos estructurales para que las mujeres ejerzan sus derechos y desarrollen sus capacidades como ciudadana. Que en Colombia la inequidad y la exclusión social persisten con efectos concretos y desproporcionados en la vida privada y pública de las mujeres. Anota que las cifras del DANE son contundentes: “en el primer trimestre de 2006, las mujeres representaban el 51,7% de la población total del país y el 52% de la población en edad de trabajar (PEA), sin embargo, solamente son el 42.4% de las y los ocupados, el 57% de las y los desocupados y el 68% de la población inactiva. La tasa de desempleo es de 16,9% frente al 9,4% de los hombres (68) . La brecha salarial entre hombres y mujeres es de 14.28% (69) . Las dificultades en el acceso a los recursos y al empleo que viven las mujeres tienen implicaciones graves para la sociedad dada la tendencia al aumento en la jefatura femenina, que pasó del 25,8% del total de hogares al 30.9% en el periodo 1997-2003 (70) ”.

Asevera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, las mujeres deben trabajar más pero reciben menos ingresos toda vez que bajo la pretensión de generar empleo, estimular la inversión extranjera y generar ventajas en el comercio internacional, terminó reduciendo los ingresos laborales al ampliar la jornada diurna y disminuir el pago del trabajo dominical y festivo. Ello llevó a que las mujeres ampliaran su jornada de trabajo o buscaran ingresos adicionales en actividades informales y, a diferencia de los hombres continuaron realizando el trabajo reproductivo en sus hogares. Encuentra así que los valores ahorrados a las empresas fueron pagados por las mujeres que ha afectado su calidad de vida y disminuido sus posibilidades de ejercicio de la ciudadanía. Considera que la promesa de que el comercio y el crecimiento económico generan por sí mismos oportunidades para la superación de la pobreza y las discriminaciones, queda desvirtuada. En su opinión: “aunque la globalización ha abierto las puertas del mundo del trabajo a millones de mujeres de los países en desarrollo ya que entre el 60 y el 70% de las personas que trabajan en los eslabones más bajos de las cadenas productivas son mujeres, su vinculación se ha dado en condiciones cada vez más precarias, a pesar de que con su trabajo ellas potencian el crecimiento económico de las exportaciones de sus países. La congresista demócrata estadounidense Linda Sánchez lo expresa frente a los efectos de los acuerdos comerciales: ‘las mujeres son quienes pagan los costos más altos de estos acuerdos’”.

Señala que el ejercicio de la facultad de dirección de la economía (C.P., art. 334) y la promoción de las relaciones internacionales políticas, económicas, sociales y ecológicas (C.P., arts. 224-227), deben atender el imperativo del derecho a la igualdad y la obligación de adoptar medidas positivas para superar la discriminación contra las mujeres. Arguye que la exposición de motivos al Proyecto de Ley 178, no singulariza las condiciones de mayor vulnerabilidad que afectan a las mujeres que se encuentran en situación de pobreza y, por ende, no establece si hay o no vínculo entre la situación de pobreza que padecen y la política comercial que se busca desarrollar. Estima que ello acaece en el presente acuerdo ya que en ninguno de sus artículos reconocen la particular situación de la población femenina y, en esa medida, tampoco se refieren al marco normativo internacional que protegen los derechos de las mujeres, lo cual vulnera el derecho a la igualdad e incumple el deber de superar la discriminación.

Deduce así que las normas objeto de control de constitucionalidad parten de un análisis igualitarista “según el cual las relaciones comerciales tienen los mismos efectos para hombres y mujeres, o dicho de otra manera, que no tiene efectos diferenciados para unos y otras. El diseño y desarrollo de esta política de desarrollo, de comercio internacional, orientada a la superación de la pobreza, no reconoce el fenómeno de feminización de la pobreza. Según el Fondo de las Naciones Unidas para el Desarrollo de la Mujer, Unifem, ‘las muges(sic) —especialmente las mujeres pobres— tienen acceso desigual a los recursos como la tierra, el crédito y la educación. Como resultado, ellas tienen menor capacidad para obtener beneficios de la liberalización del comercio y son las más vulnerables a los costos de los ajustes de reforma del comercio y la reestructuración económica’ (71) . Por ello, es indispensable que la política comercial no sea ‘neutra’ sino que identifique la realidad particular de las mujeres y desarrolle una respuesta a esta realidad específica y claramente intencionada”.

Concluye que se omitió la consideración sobre la situación de las mujeres, que viola el artículo 4º de la CEDAW, en cuanto los Estados deben adoptar las medidas afirmativas indispensables para superar la discriminación contra las mujeres. Manifiesta que la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer no participó de la formulación, negociación y debates que se surtieron en el Congreso previos a aprobar el acuerdo. Por lo tanto, no se subsanó la ausencia de diagnóstico y propuesta específica hacia la concreción real de la igualdad de las mujeres en el tratado comercial.

Indica que si la Corte no acoge los argumentos que presenta sobre la inconstitucionalidad de las normas revisadas, en subsidio, solicita que se atienda la recomendación que el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer en su 37 periodo de sesiones, celebrado entre el 15 de enero y 2 de febrero de 2007, expresó al Estado colombiano: “29. El comité alienta al Estado parte a reforzar sus actividades para ampliar el acceso de la mujer al empleo en el sector estructurado, incluso aumentando sus oportunidades de educación y capacitación. Alienta al Estado parte a examinar los impactos de la industria maquiladora y de las labores agrícolas estacionales en la situación económica de la mujer. Asimismo, sugiere que el Estado parte estudio el efecto de los acuerdos de libre comercio en las condiciones socioeconómicas de la mujer y examine la posibilidad de adoptar medidas compensatorias que tomen en cuenta sus derechos humanos”. Es decir, que en las condiciones socioeconómicas de las mujeres, al menos podría acogerse la recomendación de adoptar medidas afirmativas para compensar la afectación negativa del acuerdo sobre sus derechos humanos. La recomendación de adoptar medidas afirmativas implica el estudio de todas las disposiciones del acuerdo.

Fundación para la Formación de Líderes Afrocolombianos, Afrolíder (72)

Considera que el artículo 1.3. del acuerdo resulta inconstitucional por vulnerar los artículos 1º, 2º, 4º y 5º del la Constitución. De igual modo, encuentra inexequible el acuerdo en cuanto se omitió en su expedición el requisito de la consulta a las comunidades indígenas y tribales previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT y los artículos 1º, 2º, 3º, 7º, 9º, 13, 93 y 330 de la Constitución.

Para la interviniente la definición de persona que contiene el artículo 1.3. del acuerdo vulnera el principio de dignidad humana y el reconocimiento que hizo el Constituyente a la primacía de los derechos inalienables de la persona. Ello, en atención a que incluye en la definición de persona a las empresas. Anota que “la forma en que están redactadas las leyes facilita u obstaculiza la comprensión, el conocimiento, y el uso de las mismas por parte del común de la gente. Una ley ambigua se presta para que cada persona, cada generación, cada grupo social, la interprete de acuerdo a sus intereses, pero es obvio que la ambigüedad favorecerá a los grupos (personas) socialmente más poderosos. La definición de persona en el acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos, es de orden general y es indispensable para la comprensión del tratado. Se podría caer en el error, que para efectos del Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos, empresa se asimila a persona y que goza del principio constitucional de respeto por la dignidad humana consagrado en el artículo 1º superior. Las definiciones contenidas en el acuerdo para facilitar su aplicación, no puede alterar el orden interno”.

De otra parte, encuentra que en el proceso de negociación del tratado y su protocolo modificatorio no se surtió la consulta por lo que concluye que se afecta profundamente la cosmovisión y la supervivencia de las comunidades negras y su relación con la tierra, reserva cultural, respeto a los conocimientos tradicionales, protección a la biodiversidad, soberanía sobre recursos naturales y autonomía en materia regulatoria, expresadas por los grupos étnicos. Las reservas establecidas en el TLC para proteger los derechos de las comunidades por el contrario traen consecuencias como la exclusión. Además, se discute en la doctrina Colombia si la reserva como herramienta es empleada solamente en tratados multilaterales y al examinar la Sentencia C-358 de 1996, se constata que es viable improbar parcialmente normas en tratados bilaterales cuando infringen la Constitución.

Muestra su preocupación sobre la prevalencia de la reserva ante los mecanismos de solución de controversias y las expropiaciones indirectas que contempla el acuerdo, en el evento de controversias ante pérdidas o daños. Anota que “estos derechos sustanciales y procesales abren la puerta para que los inversionistas, puedan exigir de manera directa a Colombia el cumplimiento de las normas de inversión por considerar que el Estado, a través de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, viola las obligaciones establecidas en el capítulo de inversiones y le generan pérdidas o daños y el inversionista alegue que una ley, actuación administrativa o política pública atenga con su derecho a la propiedad, razón por la cual reclama indemnización estatal”.

Por último, solicita confrontar las disposiciones del acuerdo con la totalidad de las disposiciones constitucionales y, en particular, del protocolo modificatorio impugnado.

Comisión Colombiana de Juristas (73)

Solicita declarar la inconstitucionalidad del acuerdo por cuanto i) desconoce la concepción de la economía en el Estado social de derecho (C.N., preámbulo y arts. 334 y 366), ii) es contrario al artículo 9º superior sobre salvaguarda de la soberanía nacional e internacionalización de las relaciones sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia, iii) el capítulo sobre acceso de mercancías al mercado, en lo referido a los productos agropecuarios, vulnera el deber de garantía especial que el Estado debe otorgar a la producción de alimentos (Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, arts. 65 superior y 11), iii) el capítulo de propiedad intelectual particularmente las patentes de plantas y conocimiento tradicional indígena, desconoce las obligaciones del Estado colombiano en cuanto al derecho al pluralismo, respeto por la diversidad étnica y cultural de la nación y el deber de protección de las riquezas culturales y naturales de la nación (C.N., arts. 1º, 7º y 8º), iv) incluye una serie de cláusulas referidas a la protección de la propiedad intelectual de productos farmacéuticos a través de patentes y exclusividad para los datos de prueba que son inconstitucionales al constituir medidas desproporcionadas para la salvaguarda de dicho derecho y conducen a limitar la efectividad de derechos humanos como la salud y particularmente el derecho de acceso a los medicamentos que permita gozar del nivel más alto posible de salud física y mental.

Igualmente, lo relativo a patentes de productos farmacéuticos y protección de datos de prueba desconoce las obligaciones del Estado colombiano en lo concerniente al derecho de acceso a los medicamentos y a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 49 superior; 25; Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, 2º, 12 y 15 lit. b; Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1º; y Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador”, 10), v) el tratado y su ley aprobatoria no fueron consultadas con las comunidades indígenas y afrodescendientes, desconociendo el Convenio 169 de la OIT y el artículo 330 de la Constitución, en cuanto toda disposición susceptible de afectar a las comunidades indígenas y tribales, debe ser consultada, y vi) el tratado y su ley aprobatoria no fueron consultados con los consumidores y usuarios de servicios pese a contener disposiciones que les conciernen y existir la obligación en virtud del artículo 78 superior de hacerlos participes de este proceso.

Se trata de un acuerdo asimétrico que no favorecerá los intereses colombianos y operará en desmedro de los derechos del país y sus habitantes. El tratado es más una adhesión que una negociación en sentido estricto, que se explica en las desigualdades existentes entre las partes. La conveniencia del tratado está en entredicho frente a la evidencia de las modestas expectativas que tienen los productos colombianos de acceder efectivamente al mercado estadounidense, mientras se reducen radicalmente las barreras comerciales al ingreso de productos norteamericanos. Las condiciones de equidad y reciprocidad resultan afectadas por aspectos como los subsidios a los productos estadounidenses que ingresarán al mercado colombiano, mientras los producidos localmente carecen de dicha ventaja comparativa. Se mantiene por los Estados Unidos en materia de agricultura las ayudas internas a la producción, en tanto que Colombia desmontó el sistema andino de franjas de precios y el mecanismo público de administración de contingentes para las importaciones originarias de los Estados Unidos. Igualmente, el Estado colombiano no estableció ningún mecanismo sustituto que ablandara el impacto de una concesión tan amplia como la inaplicación del sistema de franja de precios. Además, la negociación agraria no fue recíproca toda vez que Estados Unidos protegió los productos sensibles para su economía en cambio Colombia no hizo exclusiones de dicho tipo. No fue una negociación simétrica al no reflejar la diferencia de los Estados partes en lo que a tamaño de las economías y su grado de desarrollo se refiere. Ello limita irrazonablemente principios básicos como la protección especial que debe darse a la producción de alimentos.

El tratamiento de la biodiversidad y las patentes sobre organismos vivos es inconstitucional toda vez que dentro de las obligaciones que se establecen Estados Unidos no debe suscribir el Convenio sobre diversidad biológica, en cambio los tratados que Colombia debe ratificar actuarían de manera desventajosa. Así mismo, se instituye que una parte que no otorgue protección mediante patentes a plantas realizará todos los esfuerzos razonables para permitir dicha protección, lo cual además de obligar al Estado colombiano a extender los derechos de patentes es inconstitucional por desconocer el deber del Estado de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, como sus riquezas culturales y naturales. El entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales desconoce el deber de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º superior). La posibilidad de acceder a los recursos genéticos mediante contrato es inconstitucional. Se abre la puerta al acceso ilegal y la apropiación de recursos estratégicos mediante contratos en lo que el Estado colombiano aparece como la parte débil frente a multinacionales con gran poder económico.

De otra parte, el endurecimiento de las patentes conduce a la demora en el acceso al mercado de medicamentos económicos, como es el caso de los genéricos, lo que implica la dilatación del acceso a medicamentos para quienes requieren atención en salud, toda vez que los costos de marca conllevan a que su distribución no pueda generalizarse en contextos de países en desarrollo y que sean precisamente las personas en condiciones de vulnerabilidad las que tengan menos posibilidad de acceso efectivo, que se constituye en un sacrificio desmedido del derecho a la salud. Sobre las patentes farmacéuticas encuentra cuatro barreras que resultan inconstitucionales como son i) extensión irrazonable del plazo de las patentes, ii) restricción al uso del nombre genérico, iii) posibilidad de conceder patentes de usos de medicamentos, y iv) la opción de otorgar patentes para desarrollos triviales de moléculas conocidas. El TLC incorpora una serie de cláusulas sobre protección de la propiedad intelectual de productos farmacéuticos mediante patentes y exclusividad para los datos de prueba que son inconstitucionales al constituir medidas desproporcionadas para la salvaguarda de dicho derecho.

En algunos casos son inadecuadas y en otras innecesarias para garantizar los derechos morales y materiales de los titulares de las patentes o de los autores de la información que conducen a limitar la efectividad del derecho a la salud. Restricción desproporcionada que se deriva al conceder unas condiciones tan preferenciales al derecho a la propiedad intelectual, que retrasa el ingreso de medicamentos genéricos al mercado nacional prolongando el monopolio de los medicamentos de marca que por su altos costos son inaccesibles para buena parte de la población colombiana, en particular de los más vulnerables, pero también para las mismas instituciones que hacen parte del sistema de salud, en tanto ellas también deberán adquirir medicamentos de un único proveedor, con las implicaciones que en precios tiene la ausencia de competencia. Los capítulos dieciséis y dieciocho evidencian la necesidad del trámite de consulta previa al contener disposiciones susceptibles de afectar a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en especial en relación con sus derechos sobre el conocimiento tradicional. TLC que debía ser consultado con las organizaciones de consumidores y usuarios.

Cámara de Comercio Colombo Americana (74)

El acuerdo de promoción comercial se ajusta en todos sus aspectos a las disposiciones de la Constitución. Empieza por señalar que el TLC se negoció respetando las competencias constitucionales para negociar y suscribir tratados de libre comercio. Aduce que genera al país grandes beneficios y que es incuestionable que los Estados que tienen la mayor integración comercial son los que gozan de los mejores niveles de vida. Mayor comercio significa mayor inversión, mejores niveles de empleo y un proceso constante de modernización. Se adelantó un proceso de concertación sin precedentes con el objeto de determinar claramente el interés nacional que debería reflejarse en el resultado de la misma. De esa manera, se expidió el Decreto 2314 de 2004, que estableció la forma como el equipo negociador debía conformarse, realizar sus actuaciones y las coordinaciones respectivas. Procedimientos establecidos que se cumplieron a cabalidad y todos los sectores interesados tuvieron la oportunidad de presentar sus puntos de vista sobre la negociación. Destaca el proceso de consulta que se adelantó con las minorías étnicas, para luego venir a ser aprobada con amplia mayoría en el Congreso por considerar que dicho tratado es conveniente para la Nación.

Expone que el TLC promueve la internacionalización de las relaciones económicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Resalta que establece condiciones más favorables para Colombia teniendo en cuenta su tamaño relativo frente a los Estados Unidos. En los distintos capítulos se encuentran concesiones recíprocas, acciones para fomentar la cooperación y colaboración mutua y disposiciones que incorporan los conceptos de equilibrio y proporcionalidad que debe imperar en las relaciones entre los Estados. Igualmente, en varias disposiciones del TLC se aprecian ventajas a favor de Colombia, que demuestra la equidad con que se negoció dicho acuerdo, como es el caso de las listas de desgravación del capítulo de acceso a mercados de bienes industriales y agrícolas. Así mismo, en otros capítulos se manifiesta la reciprocidad y equidad como los concernientes a servicios e inversión en los cuales Colombia incorporó varias medidas disconformes conforme a sus intereses nacionales. Además, a través de las excepciones se resguarda el interés nacional para regular determinados temas a pesar que puedan afectar el contenido de las obligaciones del acuerdo. Estas ratifican el interés de las partes de respetar su soberanía para regular determinados temas que involucran asuntos fundamentales para el bienestar general.

Señala que el acuerdo respeta los compromisos asumidos por el Estado colombiano en los distintos tratados comerciales vigentes. Existe compatibilidad entre el TLC y los acuerdos que crean la Organización Mundial del Comercio OMC, la Comunidad Andina de Naciones CAN y la Asociación Latinoamericana de Integración. De otra parte, la definición de territorio resulta compatible con el artículo 101 de la Constitución, pues, siendo un acuerdo de libre comercio el territorio donde se podrán ejercer los derechos y obligaciones debe ser solamente el territorio aduanero. Se respeta el artículo 100 de la Constitución, toda vez que Colombia se reservó el derecho de su aplicación cuando así lo deba hacer en el marco constitucional colombiano, al incorporar expresamente una medida disconforme a la obligación de trato nacional (art. 10.3), en el anexo II para servicios e inversiones. También, resulta compatible con los artículos 48, 49 y 61 de la Carta Política, porque protege adecuadamente los derechos de propiedad intelectual sin afectar la salud pública o la seguridad social en el país, dado que i) no impide al Estado colombiano mantener o establecer un control de precios a los medicamentos, ii) no restringirá el acceso a los medicamentos, iii) el acuerdo contiene un entendimiento sobre ciertas medidas de salud pública, iv) dentro de las medidas disconformes del anexo II a los capítulos de servicios e inversiones, el Estado colombiano se reservó el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que imponga limitaciones sobre los servicios sociales y de salud, y servicios profesionales relacionados con la salud, y v) ciertos temas sensibles vinculados con los medicamentos no deberán ser modificados para el bienestar de la población. Las normas de propiedad intelectual del capítulo dieciséis además de no limitar el acceso de la población colombiana a los medicamentos contienen normas expresas que pretenden impulsar un mejor acceso a los mismos.

De igual modo, resulta compatible con los artículos 79, 80 y 81 de la Constitución. Ello, por cuanto contiene diversas normas referidas a la protección del medio ambiente, a la diversidad biológica y de la preeminencia de los derechos del medio ambiente frente al libre comercio pleno. Se garantiza al Estado colombiano su derecho soberano de seguir regulando la materia con la finalidad de brindar a las personas un ambiente sano, garantizar el desarrollo sostenible del país, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, proteger la diversidad e integridad del ambiente y controlar el ingreso y salida de los recursos genéticos, conforme al interés nacional. También, se ajusta a los artículos 64 y 65 de la Constitución, toda vez que impulsa el desarrollo de la agricultura colombiana generando beneficios a los campesinos en materia de ingreso y calidad de vida. Se negoció para la producción agrícola considera como sensible por el gobierno, términos de protección adecuados, con plazos amplios de desgravación, contingentes arancelarios, medidas de salvaguardia, periodos de gracia, entre otras. Se respeta el artículo 336 superior, al permitir la existencia en la legislación colombiana de los monopolios como arbitrio rentístico con una finalidad de interés público o social.

Intervención de la ciudadana Etelvina Maldonado (75)

Inicia su intervención manifestando que ha vivido y sufrido las dificultades que enfrentan las colombianas al no tener las mismas oportunidades y derechos que los hombres, lo cual se agrava cuando se está en situación de pobreza.

Señala que con el TLC no va a cambiar esta situación de desigualdad, pues, por el contrario será más grave, “por ejemplo, las empresas van a pagarnos menos para poder vender más barato y competir así con los productos de Estados Unidos”. Por tanto, solicita que las mujeres sean protegidas en sus derechos para que ello sea una realidad conforme a la Constitución y la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Intervención de los ciudadanos Sebastián Valencia Quiceno, Valentina Bedoya y Juan Ricardo Garnica

Solicitan declarar la inexequibilidad de la ley aprobatoria del acuerdo de promoción comercial.

Señalan que de los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, puede destacarse que el de incluir expresamente en la exposición de motivos el análisis del costo fiscal del proyecto de ley, solo tiene una oportunidad para cumplirse como lo es en el documento de la exposición de motivos. Por lo tanto, consideran que “la omisión del análisis del impacto en este primer momento de trámite de un proyecto de ley genera una violación de la norma orgánica, y por tanto, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional y como se expone de manera concreta en el punto 4.1 de este escrito, se genera un vicio de fondo que conlleva la inconstitucionalidad de la norma”.

Anotan que las obligaciones instituidas en el artículo 7º mencionado, son independientes y no puede argumentarse que la presentación por el Ministerio de Hacienda del análisis del impacto fiscal, como lo establece la obligación ii denominadas obligaciones de trámite, podría subsanar el vicio que se produce por la omisión en la exposición de motivos. Además, el mismo ejecutivo debe incluir la fuente sustitutiva por disminución del gasto o aumentos de ingresos que debe analizarse y aprobarse por dicho ministerio. Agregan que la calidad del debate democrático y el deber de contar con toda la información permite adoptar decisiones informadas y constituyen un fundamento constitucional para lograr leyes sólidas.

Recuerdan que el propio Presidente de la República ha objetado leyes por incumplimiento de este requisito. Así mismo, la Corte ha aceptado la validez de dicha objeción aunque se ha abstenido de declarar inexequibles las leyes por razones diferentes al presente caso. Indican que el acuerdo establece beneficios tributarios e implica costo fiscal. Aseveran que “aun sin conocer el estimativo oficial del costo fiscal del TLC ni de los beneficios tributarios que otorga, es indiscutible que sí existe un costo fiscal por la pérdida de ingresos tributarios provenientes de los aranceles de importación y la consiguiente disminución del IVA de los bienes y servicios importados de los Estados Unidos. Lo que tampoco se conoció ni se pudo debatir en el Congreso fueron las medidas que el Ministerio de Hacienda estaba obligado a adoptar para compensar estos menores ingresos”.

Recalcan que el deber del Ministerio de Hacienda de analizar el impacto fiscal y hacer coherente con el marco fiscal de mediano plazo y presentar al Congreso durante todo el proceso de deliberación del proyecto de ley no se cumplió. No se publicó en la gaceta del Congreso el informe del Ministerio de Hacienda sobre los costos fiscales del proyecto de ley.

No obstante, precisan que la justificación del impacto fiscal por el Ministerio de Hacienda no fue clara:

“Aunque durante la discusión del proyecto de ley en las comisiones segundas constitucionales y en la plenaria, se hizo una presentación del impacto fiscal llevada a cabo por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta es insuficiente frente a la magnitud del impacto que pueda tener un acuerdo comercial con el mayor socio comercial del país. Vale manifestar que la presentación del Ministerio en video tiene fecha de marzo de 2007 y fue presentado cuando los debates llevaban varias sesiones desconociendo precisos efectos fiscales adicionales que se puedan presentar...

Los supuestos utilizados para justificar el impacto fiscal basados en un mayor recaudo como respuesta a un crecimiento mayor por efectos del tratado no son claros. El marco fiscal de mediano plazo presentado por el ministerio en junio de 2006, afirma que...

Sin embargo, las cifras presentadas por diferentes estudios relacionados con el impacto del tratado son muy preocupantes. Al respecto el gobierno establece que ...

Además de esto existe la posibilidad de que el costo fiscal sea mayor, de acuerdo a la ponencia del TLC presentada por la Senadora Cecilia López...

Vale la pena resaltar que, aunque la presentación del Ministerio de Hacienda relacionada con el impacto fiscal del tratado es consistente con lo planteado en el marco fiscal de mediano plazo, esta no describe la fuente de ingreso adicional que se vaya a generar para el financiamiento de dicho impacto. Además de esto, en el marco fiscal presentado por el ministerio en junio de 2007 ni siquiera se nombra el TLC como parte de los comportamientos fiscales programados”.

Concluye que las omisiones del gobierno al no incluir desde la exposición de motivos los impactos fiscales afectan las condiciones mínimas para que el Congreso delibere adecuadamente y coloca en riesgo las finanzas públicas al no ser claro el impacto fiscal que pueda tener para nuestro país los beneficios tributarios que otorga el TLC firmado con los Estados Unidos.

Asociación de industrias farmacéuticas colombianas, Asinfar (76)

Solicita a la Corte declarar i) la inconstitucionalidad parcial del capítulo dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual en cuanto a los artículos 16.9.6(a), 16.9.6(b), 16.10.1 y 16.10.3, ii) la inconstitucionalidad parcial del capítulo veintiuno sobre solución de controversias respecto al artículo 21.2. c) parcial y iii) en el evento de no prosperar lo anterior, solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de dichas disposiciones “en el sentido que las mismas no pueden aplicarse de forma tal que violen o pongan en peligro el derecho a la vida en conexidad con el derecho al acceso a medicamentos de los colombianos, los principios de progresividad y razonabilidad para alcanzar este acceso. Lo anterior para que el ejecutivo presente las declaraciones interpretativas al momento del canje de notas sobre la facultad de Colombia para proteger la salud y la vida de sus habitantes. Esto último, para que Colombia pueda ratificar el convenio sin vulnerar nuestra Carta Política”.

Como fundamentos de sus pretensiones expone que el primer grupo de disposiciones vulnera directamente los artículos 11, 44 y 49 de la Constitución, el principio de progresividad frente al acceso a los medicamentos, el bloque de constitucionalidad, el principio del ius cogens y el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Humanos. Manifiesta que los artículos que extienden el plazo de protección para las patentes farmacéuticas por más de veinte años, plazo actual; las que extienden la protección de los derechos sobre los datos de pruebas, incluso a datos de naturaleza pública; y los mecanismos que se crean para retrasar el ingreso de genéricos al mercado vulneran los derechos a la vida y la salud que son normas imperativas del derecho internacional y hacen parte del ius cogens. Señala que la consecuencia de la violación de las normas imperativas en la suscripción de un acuerdo internacional es su nulidad e internamente la inconstitucionalidad de la cláusula que pretende desconocerla. Termina señalando que todos estos instrumentos internacionales dejan en claro que “no sirve de nada, tener derecho a un grado máximo de goce de bienestar físico y mental si no se tiene los medios para alcanzarlo, o si por alguna circunstancia se limita el derecho vía la imposición de obligaciones internacionales en tratados comerciales. Y con esto nos referimos específicamente al derecho de cada persona al acceso a los medicamentos. La comunidad internacional no ha pasado desapercibida frente a este tema”.

Estima frente a los artículos 16.9.6 a) y 16.9.6. b), que pretenden extender artificialmente el plazo de las patentes por más de veinte años, tiempo establecido en el Decisión 486 y el ADPIC de la OMC. Frente a la Decisión 486, encuentra que el derecho a la salud se ve menoscabado al producirse un retroceso en cuanto al acceso a los medicamentos de la población menos favorecida desconociendo el principio de progresividad. Al ampliarse por más de veinte años los derechos exclusivos que confiere una patente se demoran en ingresar los medicamentos genéricos al mercado reduciéndose la oferta de los mismos.

En cuanto a los artículos 16.10.1 y 16.10.3, se remite a la argumentación anterior. Añade que la redacción del artículo 16.10.1, implica otros efectos que vician parcialmente el acuerdo comercial toda vez que: i) el término “un nuevo producto farmacéutico” conlleva que la protección de datos tenga un mayor alcance y, por tanto, sea mucho más flexible. Considera evidente la distinción entre nueva entidad química y nuevo producto farmacéutico, siendo más restrictiva la primera al momento de conceder una protección que el segundo. Además, los productos similares aun cuando no sean productos nuevos o con mejoras sustanciales se verán beneficiados de dichas protecciones, todo lo cual incrementa las restricciones de la entrada al mercado de los medicamentos genéricos, menoscabando el derecho a la salud y el principio de universalidad.

Tampoco se contempla la necesidad de que la información protegida sea confidencial lo cual amplía las posibilidades para que se protejan los medicamentos conocidos o que no tienen ningún adelanto técnico que merezca protegerse. Ello implica un retroceso frente a la protección actual por cuanto “se otorgan prerrogativas a los titulares de las patentes al permitir la extensión de su monopolio aun cuando sus patentes hayan expirado aun cuando la información haya sido divulgada públicamente. Este retroceso deviene aún más evidente al constatar sus efectos, que no son otros que retardar la entrada al mercado de medicamentos, dificultando el acceso a los mismos vía precio, de las poblaciones menos favorecidas”. Igualmente, indica que se vulnera el derecho a la salud por no fijar excepciones como las previstas en la legislación actual. De ahí que se desconozcan los principios de progresividad y universalidad favoreciendo intereses particulares.

De otra parte, en relación con el artículo 21.2, literal c), que establece la figura de anulación o menoscabo, algunas expresiones referidas a la propiedad intelectual resultan inconstitucionales porque además de vulnerar los artículos 11, 49, 150-16, 189-2 y 241-10 de la Constitución, contrarían el principio de progresividad en el acceso a los medicamentos toda vez que en muchas circunstancias no podrán implementarse políticas que garanticen el acceso a medicamentos de manera constante si se contrapone con una expectativa de lucro de una compañía farmacéutica de los Estados Unidos. Expone que bajo la figura de la anulación y menoscabo Colombia “se verá expuesta a enfrentar demandas de Estados Unidos y a perder las mismas por faltar a obligaciones que no están dentro del acuerdo, es decir, por obligaciones que no fueron negociadas por el ejecutivo en este TLC, tampoco aprobadas por el Congreso y ni revisadas por la Corte Constitucional, con lo cual surgirán un cúmulo de obligaciones nuevas y desconocidas para el país, que no surtieron el trámite constitucional colombiano, lo que significa ni más ni menos, que se forman estas nuevas obligaciones sin necesidad de que el Estado colombiano haya participado otorgando el consentimiento sobre las mismas. Quien decidirá en últimas las nuevas obligaciones no pactadas por Colombia serán los árbitros internacionales que conozcan de las demandas y no el Estado colombiano”.

Recuerda que una de las controversias que ha generado la anulación o menoscabo en el marco de los ADPIC es la ambigüedad de lo que se entiende por “ventaja”, que en el caso en concreto se equipara al término “beneficio”, lo cual cobra importancia en el presente acuerdo ya que los Estados partes han expresado entendimientos diametralmente opuestos en cuanto a la definición de venta o beneficio. Concluye señalando que la figura de la anulación o menoscabo socava la facultad regulatoria del Estado atendiendo que coloca en tela de juicio cualquier medida que el gobierno colombiano pretenda adoptar en materia de propiedad intelectual, aun cuando persiga proteger la visa y la salud pública.

En otro escrito el interviniente solicita a la Corte que tenga en cuenta los planteamientos constitucionales expuestos en la intervención de los miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad —De Justicia—.

Alianza de organizaciones no gubernamentales integrada por las fundaciones Ifarma, Misión Salud y Acción Internacional por la Salud, AIS (77)

Solicita declarar la inconstitucionalidad del TLC “por generar las condiciones para que sea constreñido el derecho a la salud, particularmente de los más pobres. Por haber dado prioridad a los derechos de propiedad intelectual, claramente destinados a favorecer minorías, a costa de la mayoría de la población colombiana. Por privilegiar los intereses de los inversionistas sobre los derechos fundamentales”. Aduce que si bien se consiguen algunos beneficios para unos sectores y empresas que resulta interesante económicamente para el país en su conjunto y particularmente para grupos de exportadores, considera que el grueso de la población no debe pagar el precio y no existen mecanismos que permitan suponer que los efectos podrán controlarse o mitigarse en materia de propiedad intelectual, con lo cual se sacrifica el interés general (art. 1º superior). Por lo tanto, indica que queda al criterio de la Corte si la inconstitucionalidad debe aplicarse a todo el tratado o solo al capítulo de propiedad intelectual aplicando una reserva constitucional.

Como desarrollo de su pretensión manifiesta que se viola el artículo 150-16 de la Constitución toda vez que el Congreso aprobó el texto del tratado sin formular las reservas y las declaraciones interpretativas sobre el capítulo de propiedad intelectual en las disposiciones que son aplicables a los medicamentos y demás productos farmacéuticos por desconocer la Constitución. Considera que “la Corte pudiera, si es su criterio, aprobar los demás temas del TLC, haciendo una excepción al capítulo de propiedad intelectual”.

Respecto a la violación del artículo 49 superior, expone las concesiones otorgadas en el capítulo de propiedad intelectual se constituyen en un obstáculo al acceso de los medicamentos desconociendo directamente el derecho a la salud como extensión del derecho fundamental a la vida. Señala que nuevas medidas de protección de la propiedad intelectual incrementarían el tiempo, número y tipo de productos susceptibles de protección, o el ámbito de la protección, con lo cual los ciudadanos y el sistema de salud tendrían que incrementar sus gastos en medicamentos. Plantea que “Estos incrementos en el gasto constituirían una restricción al acceso, por cuanto en salud, quien necesita un medicamento usualmente no puede posponer la satisfacción de la necesidad sin asumir riesgos que pueden significar sufrimiento, secuelas o incluso, afectar la supervivencia. Podrá, en función de su ingreso, posponer la satisfacción de otras necesidades, pero solo hasta un cierto nivel, que en el caso de los más pobres (una significativa proporción de los colombianos) es precario. Tal vez por eso, hasta los años 90, muchos países en el mundo no otorgaban patentes a medicamentos. Países en desarrollo como el caso de Colombia, pero también países como Italia, España y la India”.

Arguye que en el mundo entero hoy se debaten alternativas de estímulo a la innovación diferentes a las patentes y la protección de datos. Por ello, se impusieron la tarea de exigir a los negociadores de Colombia no incorporar en el acuerdo medidas que incrementaran la protección de la propiedad intelectual por los peligros que implicaban en cuanto al acceso a los medicamentos. Realizaron algunos estudios que sugieren unos niveles de incremento en el gasto que consideran muy preocupantes los cuales han pretendido descalificar la industria farmacéutica, algunos sectores del gobierno y algunos sectores académicos. Sin embargo, si las consecuencias fueren la mitad de lo estimado, las implicaciones en restricciones a los derechos humanos seguirían vigentes.

Dice que algunos estudios sugieren que la exclusividad de las patentes y protección de datos es relativa en la medida que existen substitutos imperfectos a los productos protegidos que eliminan la aplicación de precios elevados, sin embargo, “no se aplica a los medicamentos (excepción hecha de los productos de venta libre, los de venta en los supermercados, a los que en general, no se aplican patentes o protección de datos). Cuando un médico receta un antibiótico, el paciente no tiene capacidad de ninguna de sustituirlo por otro por muy parecido que parezca, y menos por razones de precio... Interviene sí, por suerte, en el caso de los sustitutos perfectos, que son los productos genéricos cuyo precio es generalmente menor y que el médico y el paciente pueden elegir, y que son, justamente los que no podrían entrar al mercado si se incrementan los estándares de protección a las patentes y la protección de datos, tal como se hizo en el TLC”.

Por último, llama la atención sobre la enmienda introducida al TLC. No obstante, encuentra que lamentablemente los recortes introducidos no son suficientes. Acompaña i) un documento denominado “Modelo prospectivo del impacto de la protección a la propiedad intelectual sobre el acceso a medicamentos en Colombia”, del 19 de noviembre de 2004, ejecutado por la Fundación Instituto para la Investigación del Medicamento en los Sistemas de Salud, Ifarma, Colombia. Y, ii) un documento llamado “Las reservas en los tratados bilaterales: el caso del TLC entre Estados Unidos y Colombia”, del doctor Eduardo Montealegre Lynett.

Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación, Afidro (78)

Esgrime que el TLC y, en particular, el capítulo dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual se ajusta a la Constitución, y además constituye un desarrollo de los postulados que trazan los fines esenciales del Estado y que señalan la cooperación internacional, la integración económica y el comercio exterior entre los medios adecuados para su cumplimiento. Es plenamente constitucional por lo que hace a la filosofía que lo inspiró y los clarísimos propósitos que persigue que encajan en el preámbulo y los artículos 226 y 227 de la Constitución.

Empieza por señalar que la integración económica con los Estados Unidos a través del TLC, no se contrapone a otros acuerdos comerciales celebrados por el Estado colombiano, ni a los mandatos constitucionales sobre integración latinoamericana y del Caribe. Recuerda que conforme a la jurisprudencia constitucional no es viable impugnar la constitucionalidad del TLC por su eventual contradicción con disposiciones de otro tratado internacional. Así mismo, además de señalar que no se puede limitar la integración económica con otros países distintos de las regiones, resalta que tanto la Decisión 598 de la CAN, como el Acuerdo de la OMC, sirvieron de marco en las negociaciones con Estados Unidos, como lo ha constatado la Secretaría General de la Comunidad Andina. De esa forma, concluye que el presente acuerdo complementa los acuerdos comerciales internacionales actualmente en vigor.

Encuentra que el capítulo dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual no vulnera la Constitución. Específicamente respecto a los medicamentos y el derecho a la salud manifiesta que en torno al hipotético incremento en los precios de los medicamentos “apenas alcanzan para ilustrar un debate sobre la conveniencia de las reglas convenidas por los dos gobiernos en materia de ‘Derechos de propiedad intelectual’ en el TLC, pero ciertamente no sobre su constitucionalidad”.

Estima que una medida cualquiera incorporada en el acuerdo, que tuviera el efecto de incrementar los precios de los medicamentos, no contrariaría el contenido normativo del derecho a la salud. Indica que conforme al Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, los Estados que son parte de dichos tratados se encuentran obligados a adoptar las medidas tendientes a ampliar la cobertura y garantizar un determinado nivel de atención de los servicios de salud dentro del marco del principio de desarrollo progresivo. En esa medida, las disposiciones del capítulo sobre propiedad intelectual no se oponen a dichas obligaciones internacionales, ni pueden catalogarse como medidas regresivas ilegítimas. Al contrario, responden a lo previsto en otros convenios internacionales entre cuyos propósitos está la promoción de una mayor investigación médica y farmacéutica. Precisa que las disposiciones en cuestión tienen la finalidad de elevar la calidad y ampliar la oferta de los productos farmacéuticos, como se evidencia del reciente estudio elaborado por la Universidad del Rosario, titulado ¿Tiene efectos negativos el TLC sobre los precios de los medicamentos y la salud de los colombianos? (79)

Sobre la protección de los datos de prueba concluye que las reglas del Decreto 2085 de 2002, particularmente las referidas a la protección de los datos de prueba, resultan conformes a la normatividad comunitaria por lo que su vigencia en el orden interno no merece hoy reproche alguno. En cuanto a la duración de las patentes y la compensación de términos por retrasos irrazonables expone que si el TLC define la duración de las patentes de acuerdo con las normas que están actualmente vigentes en el ordenamiento colombiano, mal podría cuestionarse la constitucionalidad del capítulo dieciséis por esa razón exclusivamente. La compensación por retrasos irrazonables se ajusta a la Constitución porque es una medida que generará un estímulo legítimo para que las autoridades encomendadas del estudio y aprobación de las patentes cumplan sus tareas dentro de plazos razonables, sin dilaciones indebidas o injustificadas, procurando mantener a los particulares salvaguardados frente a dichas dilaciones.

En relación con el vínculo entre la patente y el registro sanitario indica que “es una disposición meramente administrativa que invoca una necesaria comunicación entre la Superintendencia de Industria y Comercio (oficina de patentes) y el Invima (oficina de registros sanitarios), de manera que este no autorice la comercialización de un producto farmacéutico que contenga un principio activo patentado, cuando el solicitante del registro sanitario sea alguien diferente al titular de la patente sin que medie su autorización. Es evidente que esta medida, planteada para resguardar los derechos del titular de la patente y proporcionarle seguridad jurídica, en modo alguno vulnera nuestras normas constitucionales, y mucho menos aquellas relativas al derecho a la salud”.

Respecto al uso de las marcas en la comercialización de productos farmacéuticos anota que la legislación interna garantiza que los derechos de propiedad intelectual no impidan la comercialización de medicamentos sin marca, es decir, de aquellos que se distinguen solamente por su denominación común internacional DCI o denominación genérica. Señala que los principios y las reglas de la legislación interna en esta materia fueron considerados a la hora de la negociación del acuerdo “como que en una y otro se busca la armonización de los derechos del consumidor —libre elección entre comprar un medicamento que se comercializa con la DCI o uno que se comercializa con marca— con la utilización de las marcas como mecanismo para que los laboratorios farmacéuticos comercialicen sus medicamentos”.

No es cierto que el capítulo de propiedad intelectual vaya a generar un aumento en la entrada de principios activos patentados y, por tanto, un incremento en los precios de los medicamentos. Recuerda que las patentes protegen principios activos y no medicamentos. En la mayoría de los casos existen medicamentos similares con principios activos diferentes que son bienes sustitutos para tratar una misma patología. Precisa que mientras exista competencia no será posible que se fijen precios monopólicos en el mercado. Considera que es evidente que en el futuro seguirán presentándose diferencias en los precios de los productos con marca y los genéricos, diferencia que no tienen que ver con lo que se haya pactado en el TLC y tampoco tiene efecto alguno sobre los costos de prestación de los servicios de salud.

En cuanto a los requisitos de patentabilidad expone que el acuerdo cumple cabalmente los requisitos de la Decisión 486, que actualmente rigen. Precisa que no hay disposición alguna del TLC que se aparte de las normas nacionales y comunitarias vigentes sobre la materia, las cuales se ajustan al ordenamiento constitucional.

Por último, explica que los tratados bilaterales como el presente acuerdo no admiten reservas. Según disposiciones de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y la Constitución Política la formulación de reservas y declaraciones interpretativas solo cabe respecto de tratados multilaterales.

Cámara de Comercio de Bogotá (80)

Solicita declarar la constitucionalidad de la Ley 1143 de 2007 y del acuerdo de promoción comercial que aprueba. Bajo la denominación “Resumen ejecutivo de las consideraciones en apoyo de la constitucionalidad del acuerdo de promoción comercial”, empieza por señalar que (1) el TLC cumple con la finalidad de promover la internacionalización de las relaciones comerciales con Estados Unidos, al estimular el intercambio comercial entre ambos países, lo cual cumple con los artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución: a) crea una zona de libre comercio y, por tanto, busca cumplir los fines esenciales del Estado, particularmente el promover la prosperidad general mediante la consolidación de la expansión de comercio y el crecimiento de la inversión extranjera; b) cumple con el mandato de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, al otorgar un marco jurídico que brinda seguridad jurídica a las distintas actividades que se desarrollen en el intercambio comercial; y c) garantiza los principios de trato nacional, trato de Nación más favorecida y transparencia, así mismo, respeta las normas de la OMC como tratado marco para la liberalización del comercio de bienes y servicios.

(2) La liberalización comercial de bienes agrícolas e industriales contenida en los capítulos dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete y ocho se ajusta a la Constitución: a) el programa de liberalización arancelaria para el comercio de bienes pactado en el TLC es exequible al estar diseñada bajo los criterios de equidad, trato especial y diferenciado y reconocimiento de asimetrías entre las economías; b) las normas de origen y procedimientos de origen son constitucionales al permitir establecer cuándo un producto importado se considera originario de las partes para aplicarle la desgravación arancelaria adoptada que da efectividad a la internacionalización de las relaciones comerciales entre los Estados, promueve la libre competencia y protege los derechos de los consumidores; c) los mecanismos de medidas sanitarias y fitosanitarias, salvaguardia agropecuaria y seguridad alimentaria son constitucionales al equilibrar la liberación del comercio de bienes con el deber del Estado de promover la protección de los derechos a la vida, salud, medio ambiente y seguridad alimentaria; d) los mecanismos de acceso efectivo a mercados de bienes industriales adoptados por el TLC, es decir, capítulos sobre obstáculos técnicos al comercio, mecanismos de defensa de la producción nacional y salvaguardia son exequibles al promover la internacionalización de las relaciones económicas y la integración comercial con Estados Unidos, la libre competencia y garantizar la realización de los derechos de los consumidores.

(3) Los capítulos del TLC que establecen reglas para la liberalización del comercio de servicios son exequibles al cumplir con el deber del Estado de promover la internacionalización de las relaciones económicas, estableciendo una zona de libre comercio en materia de servicios: a) el capítulo de servicios transfronterizos y profesionales, comercio electrónico y compromisos en materia de agencia mercantil promueven el trabajo y el desarrollo de las diferentes actividades profesionales liberalizadas, cumpliendo con la finalidad de promover el bienestar general; b) los compromisos en materia de servicios financieros y telecomunicaciones son exequibles al promover la liberalización del comercio de esta clase de servicios y preservan la soberanía regulatoria del Estado.

(4) Los capítulos regulatorios e institucionales del TLC relacionados con la consolidación de la zona de libre comercio son constitucionales al adoptar disposiciones encaminadas a lograr el cumplimiento de los objetivos del tratado para la consolidación de la zona de liberación comercial: a) los mecanismos de administración y solución de controversias, y los compromisos de transparencia adoptados por los Estados partes son constitucionales al brindar seguridad y estabilidad jurídica a los nacionales de las partes en sus relaciones comerciales; b) los capítulos sobre temas transversales son constitucionales, pues, permiten consolidar la zona de libre comercio y así promueven la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales con Estados Unidos; y c) el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, y los capítulos de compras y propiedad intelectual son constitucionales al protegerse la propiedad privada y preservar la soberanía del Estado en cuanto a la regulación, inspección, vigilancia y control de ciertas actividades, así como preservan la autonomía y funciones del Banco de la República como autoridad cambiaria.

En los tratados de creación de una zona de libre comercio los Estados se adoptan programas de desgravación arancelaria como instrumentos para la liberación del comercio de bienes y servicios, y se regulan otras materias relacionadas con el acceso efectivo al mercado de bienes a través de la abolición de barreras técnicas al comercio, liberalización del comercio de servicios, inversiones, compras públicas, y adopción de reglas sobre propiedad intelectual y solución de controversias, etc., que como lo ha sostenido la Corte Constitucional estimulan el crecimiento y diversificación del comercio recíproco a través de la expansión de mercados regidos por una política especial de comercio exterior acordado por las partes (C-864/2006). Además, no comprometen las rentas tributarias de los entes territoriales.

Recuerda, como lo ha manifestado la Corte Constitucional, que el hecho que el gobierno promueva la internacionalización de las relaciones comerciales con países ajenos a la región latinoamericana y del Caribe no hace per se inconstitucional un tratado toda vez que la Constitución establece en los artículos 9º y 227, un mandato de preferencia (C-864/2006). El TLC es uno de los instrumentos utilizados por el gobierno como parte de una estrategia de desarrollo que se complementa con otras decisiones de política económica. Busca generar las condiciones para alcanzar un crecimiento económico sostenible que ayude a combatir la pobreza y el desempleo mediante la creación de oportunidades alcanzables, tras la eliminación de aranceles y la corrección de las distorsiones que presenta el comercio de bienes y servicios. También, se soporta en el resumen ejecutivo del estudio titulado “Impacto Económico del TLC con Estados Unidos en la Región Bogotá-Cundinamarca”, que corresponde a una investigación adelantada por la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo, Fedesarrollo, publicado en el 2007.

Las disposiciones del acuerdo establecen normas que protegen los derechos de los consumidores y de los usuarios regulando las materias sobre calidad, reglas técnicas, licencias, permisos y reglas de comercialización de los productos o de la prestación de servicios. El TLC promueve la libre competencia entre productores de bienes y oferentes de servicios de las partes bajo criterios de trato especial y diferenciado, y con reconocimiento expreso de las asimetrías existentes entre ambas economías. Mantiene una autoridad de hacer cumplir su legislación nacional en materia de libre competencia y obliga a guardar el debido proceso antes de imponer una sanción o medida contra quién hubiera podido incurrir en una práctica contraria a la libre competencia. Consagra un régimen especial de promoción de la competencia en equilibrio con la designación de monopolios estatales por razones de interés público y establece condiciones especiales respecto a las empresas del Estado.

Conforme a la jurisprudencia constitucional el TLC es constitucional al garantizar los principios de trato nacional, trato de Nación más favorecida y transparencia, que a su vez desarrollan disposiciones constitucionales en materia de liberalización del comercio de bienes y servicios. Las excepciones al principio de Nación más favorecida son aquellas consagradas en un tratado de libre comercio para que su disposiciones se apliquen solamente a los Estados miembros del mismo, pues las normas de la OMC así lo permiten para promover la creación de zonas de libre comercio, uniones aduaneras y otras formas de integración económica y comercial.

El reconocimiento que el programa de liberación del TLC hace en virtud de las diferencias existentes en los niveles de desarrollo de las economías se materializa en que dicho programa contiene plazos de desgravación arancelaria diferentes que permiten el acceso inmediato o más cercano el tiempo de los productos colombianos al mercados de los Estados Unidos, y los productos originarios de este último que puedan afectar sectores productivos colombianos sensibles como lo son ciertos sectores agrícolas pecuarios e industriales, podrán ingresar al mercado colombiano libres de aranceles en oportunidad más tardía o lejana en el tiempo lo que se denomina trato asimétrico, que opera a favor de Colombia. Ello tiene justificación bajo el principio de equidad para atenuar los efectos económicos negativos sobre la producción colombiana en virtud de la importación de productos originarios de Estados Unidos que puedan afectar la producción nacional, para que esta pueda prepararse para la competencia mientras se agota en el tiempo el programa de liberalización arancelaria y se eliminan los aranceles a las importaciones de los productos. Los mecanismos de defensa para la protección de la producción nacional consagrados en el acuerdo permiten que las empresas colombianas que se puedan ver afectadas se preparen para competir con empresas de Estados Unidos.

En cuanto a los compromisos del TLC en materia de agencia mercantil son necesarias para cumplir con los objetivos del Acuerdo general del comercio de servicios de la OMC-AGSC, por cuanto la regulación actual de la agencia mercantil establece una protección al agente que es a todas luces restrictiva respecto a la tendencia mundial de liberalizar el comercio de servicios transfronterizos, lo que podría pugnar con los postulados constitucionales de internacionalización de las relaciones comerciales. Dicha flexibilización normativa de la agencia mercantil procura el equilibrio en las relaciones contractuales entre el agente y el agenciado. También, se espera que facilite y multiplique la celebración de esta clase de contratos no solamente con empresas de Estados Unidos sino también con empresas de otros países; así mismo, se espera que se faciliten las negociaciones comerciales que se adelantan con Canadá, los países EFTA y con la Unión Europea.

Los compromisos del TLC en materia de liberalización del comercio de servicios financieros cumplen con la Constitución, especialmente preservan la soberanía regulatoria del Estado y la facultad de intervención en las actividades financiera, bursátil y aseguradora a fin de proteger el ahorro captado del público. Así mismo, los compromisos adoptados en el capítulo de telecomunicaciones promueven la liberalización del comercio de esta clase de servicios y preservan la soberanía regulatoria del Estado. Las obligaciones contraídas por los Estados partes preservan la soberanía del Estado y las competencias del Estado en cuanto a la regulación e intervención en lo que se refiere al espectro electromagnético. Por ello, el equipo negociador contempló la exigencia de licencias, reglas para la asignación y uso de recursos escasos, obligaciones de servicio universal y medidas para garantizar la privacidad, confidencialidad e intimidad de los consumidores.

Las normas sustantivas del capítulo de inversiones son exequibles toda vez que protegen la propiedad privada y preservan la soberanía del Estado en cuanto a la regulación, inspección, vigilancia y control de ciertas actividades, así como preservan la autonomía y funciones del Banco de la República como autoridad cambiaria. La protección a los derechos de autor y conexos es constitucional ya que garantiza los derechos patrimoniales y los derechos morales de autor en los términos del artículo 61 superior. En cuanto al régimen de protección a las marcas son constitucionales, pues, tienen por finalidad otorgar el amparo que ordena el artículo 61 de la Constitución a los derechos de propiedad intelectual, dentro de los cuales se encuentra los derechos de propiedad industrial, una de cuyas formas más importante son las marcas como signos distintivos de bienes y servicios. Respecto al régimen de protección de las patentes es constitucional al desarrollar el artículo 61 superior y dar cumplimiento al artículo 189-27 de la Constitución. En relación con las medidas relacionadas con ciertos productos regulados son exequibles al proteger los derechos de los titulares de los datos de prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Carta. Además, dichos estudios contienen la información necesaria para que el Invima y el ICA puedan verificar las seguridad del uso del producto farmacéutico o agroquímico, así como su eficacia para combatir la dolencia, enfermedad o plaga que pretenden control, por lo que dicha protección también tiene por finalidad la garantía de los derechos a la vida, salud, medio ambiente y derechos de los consumidores. Igualmente, la protección de dichos estudios de seguridad asegura la libre competencia en condiciones de igualdad entre el titular del registro y sus competidores en el mercado.

Subcomisión de propiedad intelectual del Comité Nacional Colombiano de Comercio Internacional CCI (81)

Interviene para ilustrar algunos temas técnicos del capítulo dieciséis sobre derechos de propiedad intelectual la cual se encuentra desprovisto de cualquier juicio de valor al limitarse a exponer la legislación aplicable y vigente en Colombia sobre esta materia, estando comprendida, entre otras, por las decisiones 486 y 351 de la Comunidad Andina de Naciones, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio ADPIC, el Código Contencioso Administrativo, el Código Penal, la Ley 33 de 1987 —ratificación del Convenio de Berna—, la Ley 44 de 1993, la Ley 48 de 1975 —aprobación de la Convención de Roma—, la Ley 33 de 1982, el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor —en adelante WCT—, y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas —en adelante WPPT—.

Fundación para la educación superior y el desarrollo Fedesarrollo (82)

Expone que el desafío de la Corte en la revisión del tratado será el de ponderar múltiples opiniones no para tomar partido por alguna de ellas sino para medir la proporcionalidad y razonabilidad de las cláusulas del acuerdo respecto a los principios constitucionales. En su opinión, si la Corte aplica los criterios de interpretación constitucional que ha reconocido válidos para casos como el presente en que se examinan varios opciones de política pública es probable que encuentre la gran mayoría de las cláusulas del tratado como razonables, proporcionales y adecuadas a la consecución de importantes objetivos constitucionales como el “crecimiento económico, el mejoramiento del ingreso, la generación de empleo, el abaratamiento de los bienes de primera necesidad, la reducción de la pobreza, la educación, la libre competencia, la libertad económica y de empresa y el bienestar de los ciudadanos del común”.

En cuanto a los efectos sobre el crecimiento económico aduce que de acuerdo a las estimaciones realizadas por Fedesarrollo, el libre comercio de bienes y servicios entre los Estados partes gracias a la eliminación de los impuestos a las importaciones (aranceles), tendrá efectos positivos sobre el crecimiento económico del país. Concretamente considera que bajo unos supuestos bastantes conservadores del comportamiento de la economía se espera como mínimo que la tasa de crecimiento a largo plazo de la economía sea 0,4 puntos porcentuales mayor si se materializa el TLC. Indica que no existe ningún estudio riguroso que indique que el acuerdo comercial conducirá a una reducción del PIB.

Sobre los efectos sectoriales señala que como ocurre en la mayoría de los tratados de libre comercio las consecuencias económicas de corto y largo plazo son heterogéneas dependiendo de cada actividad económica. De ahí la importancia en el diseño de políticas públicas de compensación que el gobierno ya ha puesto en marcha que debe tener claro cuáles son los sectores beneficiados y cuáles los afectados. Anota que

“los resultados sobre incidencia sectorial muestran que la desgravación arancelaria será beneficiosa para las actividades vinculadas a la cadena de los textiles y el cuero, específicamente las prendas de vestir y el calzado. Algo similar ocurrirá con la cadena del azúcar, los dulces y la chocolatería, donde el país tiene un importante potencial. De forma indirecta, las actividades de transporte también aumentarán significativamente su dinámica económica. Por el contrario, se espera una contracción en las actividades industriales metalmecánicas, desde las manufacturas básicas hasta la maquinaria pesada. Estos sectores no son fuertes frente a sus competidores internacionales y la liberalización comercial repercutirá negativamente sobre ellos, a menos que aumenten su productividad. Tercero, en materia de competitividad, los indicadores revelan que los sectores más competitivos son los principales renglones de las exportaciones, como el carbón, el petróleo, las flores y el café. Además de estos sectores, se encontró que Colombia puede competir en los mercados internacionales con exportaciones de productos vinculados a las cadenas productivas del azúcar, los textiles y la madera. Finalmente, hay un importante número de sectores, que debido a la naturaleza del comercio entre Colombia y Estados Unidos, tienen un alto potencial exportador hacia ese país. Este es el caso de productos agrícolas y agroindustriales como el cacao, las frutas procesadas, las hortalizas y las legumbres. De igual forma, productos industriales como muebles, joyas y prendas de vestir, también revelan un alto potencial exportador; bienes que además son importantes renglones en las importaciones estadounidenses. Así, Colombia cuenta con un amplio portafolio de sectores con los cuales profundizar las relaciones comerciales bilaterales de cara al TLC con Estados Unidos”.

En cuanto a los efectos sociales expone que la población verá disminuidos los ingresos solo si una porción importante de estos provienen de trabajar en sectores o actividades afectadas negativamente por el tratado. En cambio, los ingresos aumentarán en la medida en que se origen en los sectores económicos ganadores con el acuerdo. Señala que probablemente reducirá los precios de algunos bienes producto de importaciones más baratas y en algunos casos más competitivas. Precisa que en la medida en que dichos productos ocupen un espacio importante en el consumo de la población más vulnerable, el acuerdo aumentará su capacidad adquisitiva siempre y cuando no se presente un deterioro en los ingresos. Y, agrega:

“Respecto al primer elemento, los ejercicios realizados por Fedesarrollo muestran que en las zonas urbanas, los segmentos más pobres de la población obtienen sus ingresos de las siguientes actividades: comercio, industria manufacturera y servicios (gráfico 2, panel A), mientras que en las zonas rurales del país, cerca del 60% de los ingresos de la población proviene de actividades agrícolas y agroindustriales. De acuerdo a los análisis de competitividad sectorial, en ambos casos (población rural y urbana) estos sectores están clasificados como sectores ganadores con el TLC. En el caso de la población urbana, aproximadamente 35% del ingreso laboral se origina en sectores competitivos de cara al libre comercio con Estados Unidos. El resultado para la población rural es aún más favorable, ya que cerca del 75% de los ingresos laborales de las familias rurales más pobres provienen de sectores ganadores con el tratado (gráfico 3, panel B). Es decir que si se mira desde la óptica de los ingresos laborales, el impacto sobre la población vulnerable de Colombia es altamente positivo. En cuanto a los efectos del TLC sobre el costo de los productos de consumo de los estratos más bajos de la población, el análisis arroja que, en efecto, bienes importantes en la canasta familiar experimentarán una disminución en sus precios como resultado del libre comercio. Este es el caso de bienes como cereales, granos, harinas, artículos de aseo, verduras, frutas y carne. Por esta vía, el tratado también tendría un efecto positivo sobre la situación económica de los segmentos menos favorecidos de la población a través de facilitar el consumo de esos bienes. En cuanto a la probabilidad de conseguir empleo, como se describió arriba, esta es mayor con el TLC por el impulso que el tratado le otorga al crecimiento económico”.

Intervención de la ciudadana Martha Isabel Gómez Lee (83)

Interviene la ciudadana para impugnar el acuerdo por falta de consulta previa y participación ambiental. Expone que las principales decisiones ambientales del TLC son en general las normas del capítulo de asuntos ambientales y en particular i) la carta de entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales, ii) el artículo 16.9.1 y la omisión de las obligaciones del régimen jurídico de dominio de los recursos genéticos en las disciplinas generales de patentes del TLC, y iii) la inclusión del Convenio sobre diversidad biológica como un acuerdo no cubierto por el TLC, y la exclusión del Convenio 169 de la OIT del protocolo modificatorio firmado en Washington el 28 de junio de 2007. Encuentra que se violan i) el principio de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como principio constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana ante la omisión de la consulta previa que desconoció el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad (C.N., arts. 1º, 2º, 3º, 7º, 9º, 13, 70, 93 y 330), ii) el principio de participación ambiental garantizado por la Ley en el capítulo X de la Ley 99 de 1993 (C.N., art. 1º, 2º, 3º y 79), y iii) el derecho de dominio público que tiene el Estado sobre los recursos genéticos y el derecho de propiedad del componente intangible del recurso genético que tienen las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales (C.N., arts. 8º, 9º, 58, 63, 81-2 y 95-8).

Anota que el artículo 16.9.1 y la omisión de los requisitos de divulgación conforme a la propuesta de biodiversidad presenta en el acuerdo, vulnera el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y locales sobre el componente intangible de los recursos genéticos. Se omite en el capítulo de patentes los requisitos del régimen de dominio de los recursos genéticos. Expone que “en los contratos entre proveedor y usuario de que trata la carta de entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales deberán identificarse los mecanismos para proteger este conocimiento tanto si las comunidades desean entregarlo, como si prefieren no hacerlo”. Señala que los contratos entre comunidades ancestrales y usuarios en lugar de contratos de acceso “es una nueva forma de regulación que sí es susceptible de afectar a las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el conocimiento tradicional”. Y agrega “con el TLC surge una pregunta nueva ¿Quién va a representar a la Nación y al Estado colombiano en los contratos entre proveedor y usuario? El TLC no garantizó un análisis específico de estos aspectos en una consulta previa ni en un procedimiento de participación ambiental”.

Arguye que el proceso de socialización que llevó a cabo el gobierno no suple la obligación constitucional de consulta previa a los pueblos indígenas y tribales. Indica que el proceso de participación sobre el acuerdo no contempló los modos y procedimientos de participación ciudadana que hacen efectivo el derecho colectivo a la participación ambiental, omisión que desconoce el principio de participación ambiental. Encuentra evidente que para la negociación y trámite del acuerdo no fue contemplado ningún mecanismo de consulta ni de participación ambiental por lo que con la exclusión de procedimientos, medios de acceso, discusión y participación en las reglas de juego del TLC, se vulneraron los derechos a ser oídos los colombianos y se desconoció el derecho a un ambiente sano. Se viola el derecho a dominio que tiene el Estado colombiano sobre los recursos genéticos y el derecho a la propiedad del componente intangible del recurso genético que tienen las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales.

Esboza que en el protocolo modificatorio las partes solo reconocen la importancia de los acuerdos cubiertos, en cambio, el TLC era más ambicioso, pues, cada parte reconocía la importancia de los acuerdos multilaterales ambientales (amumas) de los cuales era parte. Considera que al haber adoptado los criterios de patentabilidad de Estados Unidos y omitido los requisitos de divulgación de Colombia se asegura jurídicamente “el dominio de los recursos genéticos a favor de las corporaciones norteamericanas por conducto de patentes de invención concedidas en Estados Unidos. Las patentes obtenidas con base en el TLC, le otorgarán a su titular los derechos de exclusividad sobre su uso, fabricación y explotación económica. Las regalías de licencias de uso y las utilidades obtenidas por la explotación directa del producto serán exclusivamente para el titular de la patente. Esta situación jurídica es lo que se conoce como biopiratería y desconoce el derecho de los legítimos propietarios del recurso genético dentro de los cuales están el Estado colombiano (propietario de los recursos genéticos), las comunidades indígenas y locales (poseedoras del conocimiento tradicional o componente intangible del recurso genético)”. La Carta de entendimientos de biodiversidad y conocimientos tradicionales agrava el desconocimiento de la Constitución, porque el estatuto superior no contiene obligaciones obligaciones (sic) taxativas de hacer o no hacer, como sí las contienen las decisiones 391 y 486 en lo que respecta a la bioprospección y calidad del examen de las patentes para asegurar que las condiciones de patentabilidad sean satisfechas.

Encuentra que la posición que se adoptó en el TLC en materia de dominio de los recursos genéticos fue la de Estados Unidos en la OMC. Agrega que el gobierno colombiano adoptó en materia de entrada y salida del país de los recursos genéticos unas disposiciones bilaterales en el capítulo de patentes del acuerdo y en el entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales que responden a los intereses ofensivos y defensivos de Estados Unidos y no de Colombia. Precisa que “es muy lamentable que Colombia haya aceptado adoptar en el capítulo de patentes la posición de Estados Unidos en la controversia multilateral del Consejo de los ADPIC de la OMC, con esto el gobierno colombiano renuncia a la posibilidad de la inclusión del requisito de divulgación de los recursos biológicos propuesta en el espacio multilateral de la OMC. Con esta concesión Colombia entrega el sistema de patentes a los intereses de Estados Unidos, sin que complementarlo de manera adecuada con las obligaciones que emanan del CDB”.

Manifiesta que la interpretación de los criterios de patentabilidad de los Estados Unidos y de Colombia son diametralmente diferentes toda vez que “Colombia cuenta con un sistema de patentes que aplica los criterios clásicos de patentabilidad conforme a la OMC todo lo cual le permite una defensa de los recursos genéticos, biodiversidad y conocimientos tradicionales. Mientras que los Estados Unidos aplica los nuevos criterios de patentabilidad que están siendo reinterpretados conforme a los intereses particulares de las corporaciones privadas en las políticas públicas de ciencia y tecnología de la sociedad del conocimiento... Los nuevos criterios de patentabilidad del artículo 16.9.1 legitiman el hurto de los recursos genéticos colombianos por conducto de las patentes por parte de las corporaciones biotecnológicas de Estados Unidos conforme a la nueva aplicación de los criterios de patentabilidad de las políticas de ciencia y tecnología de Estados Unidos. Son las corporaciones dueñas de la biotecnología las que pueden manipular un organismo vivo, aislarle o extraerle los componentes genéticos o celulares, recombinar genes o descubrir su compuesto activo o composición orgánica. La materia prima de la biotecnología son los recursos genéticos y a partir de estos se obtiene un organismo genéticamente modificado, el descubrimiento de la función específica de un gen, etc. El artículo 16.9.1 blinda a las corporaciones de las exigencias del cumplimiento de los requisitos de divulgación de las invenciones de recursos genéticos de la Decisión 391”.

Concluye lo siguiente:

“La protección de la biodiversidad no puede ser considerada como una carta de intenciones o un apéndice. La Carta de entendimiento sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales no suple al Convenio sobre diversidad biológica. El reconocimiento de la Carta a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales, es refutado o ignorado por el artículo 16.9.1 y el conjunto de normas del capítulo de patentes. El ingreso y salida del país de los recursos genéticos y su utilización conforme a la nueva redacción del artículo 16.9.1, sin los requisitos de la Decisión 391, replantean la manera de entender las relaciones entre las corporaciones privadas dueñas de la biotecnología y los Estados propietarios de la biodiversidad y los pueblos poseedores de los conocimientos tradicionales. Las injusticias sociales en el acceso de los recursos genéticos se traducen en desajustes ambientales y estos a su vez se transforman en pobreza y deterioro ambiental. Se acusa de violar a la Constitución Política a los artículos 16.9.1 del capítulo de patentes, la Carta de entendimiento respecto a biodiversidad y conocimientos tradicionales y en el otro proceso de fallo constitucional, al protocolo modificatorio del TLC.

El procedimiento de participación del TLC está viciado por la falta de consulta previa y de participación ambiental. El TLC infringe el Convenio 169 de la OIT que forma parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política en particular los artículos 79 y 81-2 de la Constitución Política. El artículo 79 en concordancia con el capítulo X de la Ley 99 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT (Bloque de constitucionalidad).

El TLC viola el derecho de dominio público que tiene el Estado colombiano sobre los recursos genéticos y el derecho de propiedad del componente intangible del recurso genético que tienen las comunidades indígenas, afrocolombianas y locales (C.N., arts. 8º, 9º, 58, 63, 81-2 y 95-8). Los recursos genéticos son inembargables, imprescriptibles e inalienables según la Decisión Andina 391. El contrato de acceso con la autoridad ambiental nacional es el instrumento que garantiza el desarrollo de herramientas para negociar la transferencia de tecnología, el tipo de material que puede salir del país y las condiciones sobre patentes.

Los recursos genéticos son bienes de dominio público y pertenecen a la Nación, por formar parte de los recursos o riquezas naturales de la misma. Su régimen jurídico es el propio de esta clase de bienes, particularmente el establecido en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en las disposiciones pertinentes de la Ley 165 de 1994, en la Decisión 486, y las demás normas que, con arreglo a la Constitución, se expidan. El TLC podría ser la próxima norma, pero aceptarlo no es con arreglo a la Constitución pues infringe de manera flagrante los principios de diversidad étnica y cultural como principio constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana y participación ambiental como principio fundamental del Estado social de derecho”.

Centro Colombiano del Derecho de Autor, Cecolda (84)

Al precisar que su intervención se reduce al capítulo de propiedad intelectual, señala que el artículo 16.1 sobre disposiciones generales en cuanto toca con los derechos de autor y conexos no vulnera la Constitución y confirma las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en otros tratados. En cuanto a la obligación de las partes de adherir a tratados internacionales, dos ya hacen parte de la legislación interna a través de las leyes 565 de 2000 y 545 de 1999, que aprobaron la adhesión al tratado de la OMPI sobre derechos de autor y tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas, respectivamente.

En cuanto al artículo 16.5 sobre derechos de autor, las seis disposiciones están en correspondencia con la normatividad vigente en la materia a saber el Convenio de Berna (L. 33/87), Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, Ley 23 de 1982, Ley 44 de 1993, ADPIC aprobado por Ley 170 de 1994, OMPI aprobado por Ley 565 de 2000 y OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas por Ley 545 de 1999. Respecto a la disposición sobre duración de la protección (5) expone que “el aparte a) no genera ninguna obligación nueva para Colombia que ya brinda desde 1887 a los autores una protección por la vida del autor y 80 años más a partir de su muerte, y el aparte b) al ampliar de 50 a 70 años la duración de la protección concedida, la disposición corresponde a la potestad prevista tanto en la Decisión 351 como en los tratados de Berna y ADPIC, que permite a los países miembros conceder una protección más amplia, además de encuadrar también en la tendencia global de aumento de la duración de la protección”.

Sobre el artículo 16.6. referido a derechos conexos aduce que no contradice lo establecido en normas previas como la Ley 48 de 1975, Ley 23 de 1982, ADPIC, Decisión 351, TODA y TOIEF. Respecto al artículo 16.7, numerales 1º, 4º y 5º, señala que: el numeral 1º es el único que resulta contrario al artículo 67 de la Ley 44 de 1993, que adicionó el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, toda vez que al partir del presupuesto de garantizar la ausencia de jerarquía entre los derechos de autor y conexos, dicho numeral iguala los derechos que la ley interna ha definido de distinta jerarquía, otorgando preeminencia a los de autor, aunque debe aceptarse que una u otra norma pueden ser legítimo desarrollo de la Constitución, por lo que se requerirá la derogatoria del artículo 67. Y, los numerales 4º y 5º reiteran las obligaciones adquiridas por Colombia cuando se adhirió a los denominados tratados de Internet, es decir, el TODA y el TOIEF.

El artículo 16.11, numerales 1º a 28, se ajustan al debido proceso por lo que no vulneran la Carta Política. El numeral 29 sobre limitaciones a la responsabilidad de proveedores de servicios es novedoso y resulta de vital importancia para que la protección de los derechos de autor no quede en letra muerta en la era de la información.

IV. Concepto del Procurador General de la Nación

La Procuraduría General de la Nación, en Concepto 4509, recibido en la secretaría general de esta corporación el día 10 de marzo del presente año (85) , solicita a la Corte los siguientes pronunciamientos:

“5.1. Declarar EXEQUIBLE la Ley 1143 de 2007 “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006.”.

5.2. Declarar EXEQUIBLES el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” y el “protocolo modificatorio al Acuerdo de promoción comercial Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington, distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007 y la carta adjunta de la misma fecha”, salvo los asuntos concretos referidos en la parte motiva, los cuales se consideran EXEQUIBLES bajo el entendido que deben interpretarse y aplicarse en el marco constitucional correctivo analizado en cada uno de los mismos, excepto los puntos que se señalan a continuación.

5.3. Declarar EXEQUIBLE la definición de territorio para Colombia contenida en el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” (anexo 1.3, definición de territorio, subpárrafo (a)), bajo el entendido que para Colombia tal definición es la comprendida en el artículo 101 de su Constitución Política.

5.4. Declarar EXEQUIBLE el Capítulo seis (medidas sanitarias y fitosanitarias) del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”, bajo el entendido que Colombia tendrá un plazo prudencial de tres años contados a partir de la entrada en vigor del acuerdo para efectos de implementar las medidas normativas y la infraestructura científica y técnica mínimas requeridas en asuntos sanitarios y fitosanitarios, tal como se concedió para los obstáculos técnicos al comercio.

5.5. Declarar EXEQUIBLE el capítulo diecisiete del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” con sus modificaciones, bajo el entendido que Colombia debe garantizar el pleno cumplimiento de los principios mínimos fundamentales laborales individuales y colectivos consagrados en la Constitución Política, para lo cual deberá expedir la Ley del Estatuto Laboral que los desarrolle plenamente, a más tardar un año después de la entrada en vigor del acuerdo comercial y su protocolo modificatorio.

5.6. Declarar EXEQUIBLES los artículos 16.10, párrafo 3 (Tratamiento de diferencias en materia de productos farmacéuticos), y 16.13 (promoción del acceso a medicamentos para todos) e inexequible el resto del capítulo dieciséis con sus modificaciones (Propiedad intelectual), del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”.

5.7. Declarar EXEQUIBLE el capítulo dieciocho del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” con sus modificaciones, bajo el entendido que, en materia de conservación y uso de los recursos genéticos del país, su aplicación debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Constitución Política de Colombia.

5.8. Declarar EXEQUIBLE el artículo 22.2, subpárrafo (b) —Paz y seguridad esencial nacional e internacional— del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”, bajo el entendido que se incorpora al mismo el artículo XXI del Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT de 1994 (Excepciones relativas a la paz y seguridad nacional e internacional).

5.9. Declarar INEXEQUIBLE el capítulo catorce (telecomunicaciones) del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, sus “cartas adjuntas” y sus “entendimientos”, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”.

5.10. Declarar INEXEQUIBLE el párrafo 3 del artículo 18.3 (exenciones y derogaciones de protección ambiental) del acuerdo comercial contenido en el literal C de las modificaciones al capítulo dieciocho efectuadas mediante el “protocolo modificatorio al Acuerdo de promoción comercial Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington, distrito de Columbia, el 28 de junio de 2007 y la carta adjunta de la misma fecha”.

Bajo el acápite “comercio justo en un mundo globalizado”, el Procurador General de la Nación empieza por señalar la existencia de un punto intermedio entre los defensores y detractores del libre comercio bilateral consistente en que cuando los países en desarrollo se encuentran ante circunstancias de asimetría estructural frente a un país altamente desarrollado la alternativa que se explora está dada en que sin desconocer la necesidad de la internacionalización del comercio y atendiendo las grandes dificultades que debe afrontar el país más vulnerable, no puede propiciarse el apresuramiento de la liberalización comercial total e inmediata. Expone que como se trata de examinar desde la órbita constitucional las disposiciones del acuerdo, el mismo habrá de regirse por el siguiente criterio: “solo cuando a juicio del Ministerio Público determinadas disposiciones del acuerdo o de su protocolo modificatorio sean ostensiblemente injustas en materia comercial para Colombia o generen incertidumbre jurídica en asuntos fundamentales, se solicitarán los pronunciamientos que se consideren necesarios”.

En cuanto al análisis formal no expone el Ministerio Público contrariedad alguna con la Constitución Política, anotando solamente que no reposa en el expediente prueba de la fecha exacta en que tuvo lugar la aprobación ejecutiva del acuerdo. En efecto, luego de hacer un recuento del trámite legislativo del proyecto de ley en sesiones conjuntas y en plenarias de Cámara y Senado concluye que se dio cumplimiento a la exigencia constitucional prevista en el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 y del párrafo primero del artículo 160. Así mismo, debido al mensaje de urgencia se tramitó el primer debate en sesiones conjuntas de Senado y Cámara y, por lo tanto, se alteró el rito ordinario del trámite legislativo por lo que “no resulta ‘imperativo que medien 15 días entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, pues la Ley 5ª de 1992 establece que las comisiones podrán aprobar simultáneamente el proyecto (art. 183)’ (86) . Adicionalmente la jurisprudencia ha establecido que ‘en el trámite de urgencia, si la iniciativa (...) se aprueba conjuntamente por las comisiones respectivas en primer debate, lo que sigue es el segundo debate en cada una de las cámaras, siempre que medie un lapso no inferior a ocho días’”.

Respecto al examen material del acuerdo bajo el subtítulo inescindibilidad del acuerdo de promoción comercial y su protocolo modificatorio solicita a la Corte declarar la unidad normativa entre estos con base en el principio de prevalencia del derecho sustancial “debido a que en este estadio del proceso de trámite de aprobación del instrumento internacional, cual es la presente revisión judicial, el acuerdo pertinente, no encontrándose en firme, ha sido objeto de una modificación que tiene exactamente la misma validez jurídica (ha sido aprobado mediante ley de la República), por lo que no es dable predicar la independencia de los dos instrumentos para efectos de control constitucional de los mismos”.

El examen del acuerdo lo aborda en tres partes: i) gobernabilidad, la cual tiene que ver con la administración y solución de controversias (Preámbulo, capítulos uno y diecinueve a veintitrés, y los anexos I, II y III), ii) acuerdos comerciales, que define las condiciones de acceso a los mercados (capítulos dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho, nueve, diez, once, doce, trece, catorce y quince, y iii) aspectos transversales, respecto a las condiciones y disciplinas jurídicas a tener en cuenta en la ejecución o aplicación del instrumento (capítulos dieciséis, diecisiete y dieciocho).

Gobernabilidad del instrumento internacional

Preámbulo

Se ajusta al orden constitucional vigente en lo concerniente a los principios del derecho internacional y la igualdad de trato para los intereses extranjeros y nacionales que se deriven del instrumento.

Capítulo uno. Disposiciones y definiciones generales para el acuerdo comercial

Salvo las definiciones de nivel regional de gobierno y territorio para Colombia, se ajusta al orden constitucional en cuanto a la celebración de tratados multilaterales dado que muchas de las mismas se fundamentan en el acuerdo que establece la OMC y sus acuerdos anexos, que fueron aprobados en Colombia mediante la Ley 170 de 1994, cuyo control se efectuó en la Sentencia C-137 de 1995, que encontró conforme a los artículos 226 y 227 de la Constitución.

El problema se presenta con la definición del nivel regional de gobierno al no ser aplicable a Colombia por ser una República Unitaria (art. 1.3), que crea serias dudas de inconstitucionalidad en relación con la autonomía de los entes territoriales para la gestión de sus intereses, especialmente en cuanto a la administración de sus recursos y la conducción de los intereses indígenas (arts. 286 y 287 superior). A Colombia no le es aplicable el término nivel regional de gobierno solo el nivel central de gobierno. En Estados Unidos el trato nacional a las mercancías que se exportan desde Colombia lo define cada Estado con la inseguridad jurídica que conlleva para los exportadores colombianos, ya que cada Estado podrá definir lo que quiera y lo cambia cada vez que lo considere según sus intereses. En cambio, en Colombia el asunto solo puede manejarse en el nivel central de gobierno bajo un contexto de asimetría real en las relaciones entre las partes. En lo relacionado con territorio la situación es poco clara y puede tornar asimétrica en contra de los intereses soberanos de Colombia. Haber excluido como parte del territorio el subsuelo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, significa que el país no ejerce soberanía sobre los mismos y, por tanto, dichos bienes quedan sometidos a las reglas del libre comercio entre las partes. Por tanto, solicita la declaratoria de exequibilidad de la definición de territorio para Colombia bajo el entendido que dicha definición es la comprendida en el artículo 101 de la Constitución.

Capítulo veintidós. Excepciones

Observa que la cláusula de seguridad esencial prevista en el subpárrafo (b) del artículo 22.2 del acuerdo, puede suscitar dudas de orden constitucional. En las condiciones en que se encuentra redactada se trata de un pacto muy ambiguo que se cumple unilateralmente en un contexto de relaciones bilaterales. Ante dicha ambigüedad contractual y con la finalidad de afianzar la integración de las relaciones con los Estados Unidos que involucra los principios de soberanía nacional y respeto a la autodeterminación de los pueblos, considera que es exequible “en el sentido que se incorpora al mismo el artículo XXI del Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT de 1994, el cual fue aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y revisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-137 de 1995”.

Pactos comerciales del acuerdo comercial

Capítulo dos. Trato nacional y acceso de mercancías al mercado

Con excepción de la eliminación de los subsidios a la exportación agrícola y el compromiso de buscar un acuerdo en la OMC respecto a las empresas exportadoras del Estado, se ajusta al orden constitucional al estar pactado con base en lo establecido en el Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT, el cual forma parte de los instrumentos multilaterales anexos que fueron aprobados junto con el acuerdo que estableció la OMC, aprobados mediante la Ley 170 de 1994, declarados exequibles en la Sentencia C-137 de 1995. Existe un problema asimétrico porque no se eliminan los subsidios a la producción agrícola y es un hecho notorio que Estados Unidos subsidia su producción agrícola que a Colombia le resulta imposible asumir esa práctica en las mismas proporciones.

Capítulos tres, cuatro y cinco. Textiles y vestido, reglas y procedimientos de origen, y administración aduanera y facilitación del comercio

Dichas regulaciones están conforme al ordenamiento constitucional toda vez que el capítulo 3 contiene la regulación técnica para la producción de textiles y vestidos de origen nacional, el capítulo cuatro establece las normas técnicas y los procedimientos de origen aplicables al comercio de mercancías del acuerdo y el capítulo cinco se encuentra en la misma tónica al señalar las reglas sobre administración aduanera en términos recíprocos y bajo el debido proceso.

Capítulo seis. Medidas sanitarias y fitosanitarias

Este capítulo se aviene al orden superior en cuanto a su objetivo consistente en proteger la vida y la salud en el territorio de las partes y expandir las oportunidades comerciales mediante la resolución de los asuntos que se requieran. Sin embargo, lo acordado para Colombia en asuntos MSF resulta asimétrico y, por tanto, contrario a los principios de igualdad, equidad y conveniencia nacional por cuanto en la práctica las reglas de juego para la implementación de las medidas sanitarias y fitosanitarias las impondrá unilateralmente los Estados Unidos con los riesgos derivados de la posición dominante que se pudieran presentar en un momento dado (art. 333 superior). Medidas que entrar a regir a más tardar treinta días después que el acuerdo entre en vigor, sin que haya un periodo de transición. Señala que lo equitativo hubiera sido que a Colombia se le otorgue un plazo prudencial para efectos de implementar las medidas normativas y la infraestructura científica y técnica mínima requeridas en asuntos sanitarios y fitosanitarios (como ocurrió en el capítulo siete, párrafo 7, artículo 7.6, que concedió tres años), además de la colaboración de Estados Unidos para igualar la situación.

Capítulos siete y ocho. Obstáculos técnicos al comercio y defensa comercial

En cuanto a la implementación del capítulo siete resulta razonable y equitativo para las partes particularmente para Colombia que en los aspectos de normalización técnica del comercio internacional le falta mucho por desarrollar, al establecerse un máximo de tres años. Y el capítulo ocho resulta ajustado a la Constitución al contener medidas equitativas de implementación acogiendo como referente el Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC y el Acuerdo general sobre aranceles y comercio aprobados mediante la Ley 170 de 1994. Lo mismo sucede con los derechos antidumping y compensatorios.

Capítulo nueve. Contratación pública

El capítulo nueve pasa a ser parte de la legislación contractual de las partes lo que resulta compatible con el orden fundacional por cuanto se integra a las normas de contratación de la administración pública y los principios del debido proceso y la administración pública (C.N., arts. 29, 150, inc. final y 209). Sin embargo, la definición de contrato de concesión de obras públicas (art. 9º, numeral 9.16) resultaría contraría a los intereses generales de Colombia en lo que compete a la propiedad y control del espacio público toda vez que una entidad contratante otorga al proveedor la propiedad temporal o el derecho de controlar las obras públicas. A este efecto recuerda el contenido del artículo 63 superior, en cuanto los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Anota que dicha regulación podría llegar a comprometer hasta la soberanía nacional en relación con los bienes que se dieren en concesión. Aspecto que se morigera o aclara en la modificación que se hace a este capítulo únicamente para los aspectos terrestres de las actividades portuarias (protocolo modificatorio, capítulo nueve, literal B, párrafos 3 y 4). Por tanto, en los términos que allí se refieren debe entenderse la exequibilidad en materia de concesiones, donde no es viable la transferencia temporal o del control de las mismas.

Capítulo diez. Inversiones

En cuanto trata de regular las inversiones que se hagan de una parte provenientes de la otra parte bajo concepciones de equidad (trato nacional y trato de Nación más favorecida), y la solución de controversias entre los inversionistas y los Estados en el contexto del debido proceso, en términos generales se ajusta a la Constitución. No obstante, en el pago de las transferencias (art. 10.8), tiene serios cuestionamientos. El que cada Estado parte deba permitir que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se hagan libremente desde y hacia su territorio (libre flujo de capitales) y que solo pueda impedir la realización de una transferencia por circunstancias muy puntuales y específicas (quiebras, protección derechos de acreedores, operaciones de futuros o derivados, asuntos penales, reportes financieros, etc. art. 10.8), sin que pueda impedirse la realización de transferencias por asuntos de interés generales que la exoneren de responsabilidades, compromete la soberanía del Estado colombiano en cuanto a las funciones de la banca central (art. 371 superior), concretamente para la administración de reservas internacionales y regulación de cambios internacionales.

Haber establecido que solo se le apliquen a Colombia las obligaciones contempladas en el anexo 10-E, derivadas de la imposición que efectúe nuestro país de medidas que restringen los pagos o transferencias al extranjero, o entrada de capitales, dichos compromisos en sí mismos son contrarios a la igualdad y equidad en las relaciones internacionales. Ello, porque la redacción permite interpretar que Estados Unidos queda exonerado de cualquier responsabilidad respecto a las medidas restrictivas de entrada de capitales a dicho país o de los pagos o transferencias al exterior desde ese territorio en relación con las inversiones de los inversionistas colombianos. No se puede perder de vista en relación con las inversiones en moneda extranjera la asimetría de Colombia frente a los Estados Unidos es insuperable en las condiciones actuales del Estado colombiano que tienden a mantenerse en el contexto del acuerdo. También, puede verse comprometidos los intereses generales en materia de abastecimiento de recursos naturales y de alimentos.

Ello, por cuanto también se pactó la posibilidad de las transferencias de ganancias en especie (art. 10.8, num. 3º), sin haberse instituido la posibilidad de imponerle límites, ni siquiera por interés general. Lo señalado es patente en lo que corresponde a los recursos naturales que es tal vez la mayor ventaja comparativa por la cual es atractivo el Estado colombiano en el comercio internacional (petróleo, minerales radioactivos, agua, etc.). Situación que también puede presentarse sobre la producción de alimentos. Lo anterior, no se morigera con lo previsto en el literal j), artículo XX del Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT de 1994, dado que solo aplica a los capítulos dos a siete del acuerdo, mutatis mutandis (art. 22.1, párrafo 1) y el de las transferencias de las ganancias en especie es un asunto del capítulo diez.

La no procedencia de requisitos de desempeño (arts. 10.1, num. 1º, lit. c., 10.9) para el establecimiento de inversiones en el territorio de una parte por inversionistas de las partes o de un país que no sea parte, va en contra del papel del Estado colombiano de intervenir la economía para el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, distribución equitativa de oportunidades y beneficios del desarrollo, pleno empleo y promover la productividad, competitividad y desarrollo armónico de regiones. Ello, porque se trata de la legalización de la maquilla en cuanto comprende inversiones que también involucra las de terceros países, de simple ensamblaje donde el valor agregado en la producción es mínimo. El mayor problema radica en que todo lo que se produzca mediante esta modalidad de inversión se puede vender en el mercado interno sin limitación alguna. Los pocos empleos que se generen producirían mínimo valor agregado y la producción terminaría inundando la economía nacional que ocasionaría la quiebra de la industria y el aumento del desempleo total del país. Se abre las puertas a la inversión de terceros países sin ninguna condición u obligación, en las mismas condiciones que para las inversiones de las partes (se deduce de los párrafos 1 y 2 del art. 10.9 del acuerdo).

Ningún Estado parte podrá imponer o condicionar la mayoría de los requisitos señalados al establecimiento de una inversión en su territorio por un inversionista de una parte o de un país que no sea parte, cuando conceda o mantenga una ventaja a dicha inversión. La no procedencia de requisitos de desempeño en materia tributaria (art. 22.3 correlacionado con el art. 10.9 del acuerdo), desconoce los requisitos de igualdad y equidad. Es aún más asimétrica en relación con un país que no sea parte, por cuanto el colombiano que quiera invertir en dicho país tiene que pagar impuestos, en cambio el inversionista de ese país en Colombia no.

Surge una duda que afecta los principios de igualdad y reciprocidad en contra de los intereses del Estado colombiano relacionada con las inversiones cubiertas para proveer servicios al público en representación de la parte como generación o distribución de energía, tratamiento o distribución de aguas o telecomunicaciones (art. 10.28). En Colombia la mayoría de los servicios públicos lo garantiza el Estado y quien los presta lo hace en su nombre, en cambio en los Estados Unidos la cuestión es diferente en cuanto que la mayor parte de provisión de servicios al público se fundamenta en relaciones comerciales y no en representación de la parte. Tampoco se tiene claridad en las responsabilidades de tipo federal y las de los Estados al respecto teniendo en cuenta que el instrumento solo aplica en el nivel central de gobierno.

También compromete la seguridad jurídica del Estado colombiano lo relacionado con el trato que debe darle cada parte a las inversiones cubiertas que se rige por el derecho internacional consuetudinario (art. 10.5. Ver también anexo 10-A). Se trata de cláusulas ambiguas y abiertas que van en contra de la seguridad jurídica porque pueden conducir a la aplicación de medidas y la adopción de soluciones a los conflictos provenientes de las inversiones de los Estados Unidos en Colombia contrarias al orden constitucional colombiano. A nivel de la costumbre internacional la situación es cambiante y está conducida por los intereses de quienes impulsan el comercio y las inversiones. En este campo, la asimetría real de Colombia frente a los Estados Unidos es muy grande. El trato de las inversiones requiere de mayor claridad en cuanto al derecho aplicable.

Capítulo once. Comercio transfronterizo de servicios

Este capítulo se ajusta a la Constitución en lo correspondiente a la integración económica entre las partes, sin embargo, presenta algunos problemas que comprometen el orden constitucional colombiano. El que una parte pueda adoptar o mantener medidas que impongan limitaciones a los insumos para el suministro de servicios (art. 11.4, lit. a (iii), pie de página número 2), compromete la libre competencia de los proveedores de servicios de Colombia a los Estados Unidos (C.N., arts. 13 y 333), por cuanto es un hecho notorio que la industria de servicios colombiana es dependiente de los insumos procedentes de los Estados Unidos, por lo que la potestad gubernamental se constituye en una barrera de acceso al mercado de servicios de ese país. También, resulta fácticamente asimétrica la medida y, por tanto, contraria a la igualdad y equidad, por cuanto Estados Unidos no tiene ningún tipo de dependencia de Colombia en relación con los insumos para el suministro de servicios. Razonamiento que resulta aplicable en relación con la procedencia de medidas de una parte encaminadas a la limitación de insumos para el suministro de servicios financieros (capítulo doce, art. 12.4, subpárrafo a (iii), pie de página 1), porque ello va en contra de la libre competencia al permitir la posibilidad soberana de limitar el acceso al mercado para instituciones financieras, atendiendo la realidad de las relaciones entre los Estados partes en cuanto a la tecnología y conocimientos en materia de insumos para servicios financieros. Además, Estados Unidos no tiene ningún tipo de dependencia de Colombia en relación con los insumos para el suministro de servicios financieros.

El que ninguna parte pueda exigir al proveedor de servicios de la otra parte tener presencia local para suministrar el servicio en su territorio desconoce los derechos del consumidor colombiano toda vez que no existe medida que proteja en forma efectiva y expedita dichos derechos frente a problemas de control de calidad, ni tampoco acerca de mecanismos de protección administrativa o judicial por incumplimientos contractuales (C.N., arts. 78 y 229). Tampoco el capítulo trece sobre política de competencia y monopolios nada dice al respecto sobre la protección del consumidor entre las partes en relación con el comercio transfronterizo de servicios, solo se limita a dejar en la legislación de cada parte lo referente a la promoción del bienestar del consumidor (art. 13.2, párrafo 1), ni siquiera se establece un mecanismo de cooperación al respecto. Igual situación acaece en el capítulo quince en relación con el comercio electrónico (art. 15.5, párrafo 2) donde se realiza una afirmación de buena voluntad que no tiene ningún efecto vinculante para las partes con el fin de proteger efectivamente al consumidor y que requeriría la celebración de otro tratado internacional con ese fin. Más incierta se vuelve la protección de los derechos del consumidor en relación con lo “pactado” para las transacciones mediante comercio electrónico ya que las partes se limitan a reconocer la importancia de mantener y adoptar medidas transparentes y efectivas (art. 15.5, párrafo 1), pero no asumen ningún compromiso al respecto.

Resulta contrario a los principios de igualdad, reciprocidad y seguridad jurídica la no posibilidad de aplicar las cláusulas de trato nacional, trato de Nación más favorecida, acceso a mercados y de no presencia local, a cualquier medida disconforme existente y mantenida por una parte en su nivel regional de gobierno y en su nivel local de gobierno (art. 11.6, num. 1º, lits. a (ii) y (iii); anexo I, última ficha de lista de los Estados Unidos). Se trata de una cláusula de aplicación unilateral debido a que las restricciones de acceso al mercado que puedan derivarse de medidas procedente de un nivel regional de gobierno o nivel local de gobierno solo pueden imponerse por los Estados Unidos al comercio transfronterizo efectuado por proveedores de servicios colombianos, por cuanto para Colombia solamente es aplicable el nivel central de gobierno (art. 1.3 del acuerdo).

Además, el proveedor de servicios transfronterizos norteamericano solo tiene como limitantes las medidas disconformes establecidas por el nivel central de gobierno de Colombia establecidas en el anexo I, mientras que el proveedor de servicios colombiano tiene como limitantes las medidas disconformes instituidas por el nivel central, el nivel regional y el nivel local de gobierno de los Estados Unidos. Es aún más asimétrica porque las medidas disconformes del nivel regional de gobierno cubren a todos los sectores de la economía norteamericana y las constituyen todas las medidas existentes disconformes de todos los Estados de los Estados Unidos, el distrito de Columbia y Puerto Rico (Anexo I. Lista de los Estados Unidos. Proyecto de Ley 178/2006, Senado. Gaceta del Congreso 18/2007). Adicionalmente, la seguridad jurídica de los proveedores de servicios colombianos se vulnera por cuanto las medidas disconformes procedentes de un nivel local de gobierno de los Estados Unidos no tiene ningún referente dentro del tratado, como sí está previsto para los Estados Unidos en el anexo I para el nivel central y regional de gobierno.

El que cada Estado parte deba permitir que todas las transferencias y pagos relacionados con el suministro transfronterizo de servicios se efectúen en divisas (art. 11.10) sin que pueda impedirse la realización de las mismas por asuntos de interés general, compromete la soberanía del Estado colombiano respecto a las funciones de banca central, específicamente para la administración de la reservas internacionales y la regulación de los cambios internacionales. Ello también se predica sobre los suministros hechos en una parte por proveedores de servicios financieros transfronterizos de la otra parte, y por las compras de dichos servicios financieros sin limitación alguna por las personas del territorio de una parte a los proveedores localizados en el territorio de esa otra parte (capítulo doce, arts. 12.1, párrafo 2, subpárrafo (c); 12.5, párrafos 1 y 2).

Capítulo doce. Servicios financieros

Además de los problemas mencionados, se aprecian otros que comprometen el orden constitucional de Colombia. Que una parte no esté obligada a divulgar o permitir acceso a la información relativa a los negocios financieros y cuentas de clientes individuales de instituciones financieras o de proveedores transfronterizos de servicios financieros (art. 12.27, subpárrafo (a)), puede comprometer la administración de justicia colombiana toda vez que dichos servicios en los Estados Unidos se pueden convertir en paraísos fiscales para evadir responsabilidades en perjuicio del tesoro público o grave deterioro de la moral social. Además, estimula el flujo de divisas hacia los Estados Unidos con los efectos negativos que ocasiona para la función de banca central en materia cambiaria y administración de reservas internacionales.

Se presenta una asimetría que desconoce la igualdad y reciprocidad de trato en cuanto al acceso a los mercados financieros en los compromisos específicos asumidos por los Estados partes en cuanto al establecimiento de las compañías de seguros de una parte al territorio de la otra parte mediante la modalidad de sucursales. Ello, por cuanto mientras Estados Unidos se compromete a trabajar en la revisión de los Estados que no permiten el ingreso inicial de una compañía de seguros no estadounidense como una sucursal para suministrar seguros para determinar si dichos derechos a la entrada podrían ser otorgados en el futuro, Colombia adquiere la obligación de permitir que las compañías de seguros de la otra parte contratante se establezcan en su territorio, a más tardar cuatro años después de la entrada en vigencia del acuerdo (anexo 12.15, compromiso específico, Estados Unidos, párrafo 4; Colombia, párrafo C, subpárrafo 1). Estados Unidos adquiere una obligación de medios muy genérica e incierta en los resultados mientras que Colombia tiene que abrir su mercado de seguros concretamente a las compañías estadounidenses sin objeción alguna.

Capítulo trece. Política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado

El presente capítulo se ajusta al ordenamiento superior, pero se aprecian situaciones contrarias al orden constitucional. En Colombia no proceden los monopolios de hecho no siendo viable establecer, designar o autorizar un monopolio de hecho (art. 13.8, párrafo 2, subpárrafo b; y 13.11), para evitar expropiaciones contrarias a la vigencia de un orden justo o comportamientos contrarios a la libre competencia. La definición de monopolio gubernamental del acuerdo, que los supedita al gobierno central, puede comprometer la autonomía de los entes territoriales en lo concerniente a su derecho de propiedad.

Capítulo catorce. Telecomunicaciones

Resulta inconstitucional este capítulo por cuanto “está encaminado a un intento de toma hostil del mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones de Colombia, ya no mediante ofertas económicas irrecusables, sino por la vía de la imposición normativa utilizando el derecho internacional como vehículo para dicho propósito. Se trata de una absorción total del mercado de telecomunicaciones colombiano, sin dejar margen de maniobra a las empresas nuestras (En esas condiciones, ningún inversionista de otro país diferente a los Estados Unidos compra o hace alianza con las empresas locales).

Las referencias de servicios públicos de telecomunicaciones vulnera la igualdad, equidad, reciprocidad y seguridad jurídica que deben tener las empresas colombianas que quieran prestar sus servicios en el territorio de los Estados Unidos porque finalmente es cada una de las partes la que clasifica un servicio como servicio público de telecomunicaciones. La situación jurídica de las empresas colombianas de telecomunicaciones que quieran incursionar en el mercado estadounidense se vuelve muy confusa por las diferentes regulaciones que se presenten en cada uno de los Estados de la unión y aún a nivel local. El concepto de servicio público en los Estados Unidos no tiene las mismas connotaciones que para Colombia, sino que prevalece más el aspecto puramente comercial, por lo que puede interpretarse que la mayoría de las obligaciones estén encaminados a tener efectos vinculantes solamente para Colombia. Este capítulo es asimétrico o desigual en contra de los intereses de Colombia porque la mayoría de las obligaciones las asume en beneficio de las empresas de telecomunicaciones de Estados Unidos, teniendo en cuenta además que cada parte es la que clasifica en su orden normativo interno lo que considera servicios públicos de telecomunicaciones. Esto sin tener en cuenta la asimetría real de la relación entre las partes en los temas científicos, tecnológicos y económicos para competir en el mercado de las telecomunicaciones.

Así mismo, es desigual o inequitativo para Colombia lo correspondiente a la resolución de las controversias en los Estados Unidos ya que no es claro el concepto y alcance de la revisión que debe hacer la autoridad regulatoria regional, que se acentúa por las normas que al respecto tenga cada Estado. También, genera contrariedad con la Constitución las definiciones de proveedor importante en el territorio de la parte y de instalaciones esenciales dado que su aplicación puede ser diferente en Colombia que en los Estados Unidos. A partir del concepto de servicio público la mayoría del capítulo se aplica solamente a Colombia especialmente en las obligaciones que debe garantizar para que los proveedores importantes de su territorio permitan el acceso a los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones estadounidense. Ello, además de vulnerar la igualdad y reciprocidad contraría el derecho de propiedad y la libre competencia desde el punto de vista de la oferta por cuanto las normas están diseñadas para que las empresas de telecomunicaciones de los Estados Unidos monten sus empresas utilizando la propiedad de las empresas colombianas sin limitación alguna y sin tener que competir para acceder al mercado. También se afecta la igualdad de trato en materia de libre competencia desde la oferta en relación con las expectativas de ganancia que le asiste a cualquier proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones en Colombia en relación con toda su infraestructura y conocimiento del mercado desde el punto de vista técnico, tecnológico y comercial, por cuanto es lo esencial a la libertad de empresa para que se garantice el suministro del bien a la población.

Se llega al extremo de querer evitar cualquier proceso de negociación, que puede percibirse en la definición de oferta de interconexión de referencia en cuanto a la obtención de interconexión sin involucrarse en negociaciones con el proveedor importante (art. 14.17 del acuerdo). Ofertas de referencia que no son voluntarias sino impuestas porque cada parte debe garantizar que los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones (de Colombia) las efectúen utilizando los organismos de regulación para esos fines de policía administrativa. Igual acaece con la co-ubicación donde la parte (Colombia) debe garantizar el acceso físico y el control sobre el espacio a los proveedores de telecomunicaciones de la otra parte (Estados Unidos), para que instale, mantenga, repare equipos en predios de propiedad o controlados y utilizados por un proveedor importante para el suministro de servicios públicos de telecomunicaciones (art. 14.4, párrafo 7, co-ubicación; 14.17). El asunto se torna totalmente inaceptable constitucionalmente en la cláusula de las prácticas anticompetitivas (art. 14.4, párrafo 2, subpárrafo (b) (iii)). Esto significa que los proveedores importantes de Colombia deben entregar sus activos intangibles más preciados a cambio de ninguna contraprestación para efectos que los proveedores estadounidenses se apoderen de los mercados (una verdadera confiscación o expoliación de la propiedad).

Capítulo quince. Comercio electrónico

Este capítulo es complemento de los capítulos diez, once y doce por lo que se remite a lo manifestado en ellos en lo que vulnera la Constitución en la protección del consumidor por la no presencia local del comerciante electrónico de la otra parte, y el compromiso de la banca central en la política cambiaria y de reservas internacionales por la obligación del Estado colombiano de garantizar el libre flujo de capitales en tiempo real. Igualmente, en lo relacionado con la finalidad de la intervención del Estado en la economía ante el comercio transfronterizo de maquila procedente de los Estados Unidos; la seguridad jurídica ante la aplicación del derecho internacional consuetudinario; desigualdad e inequidad ante la posibilidad de una parte de limitar los insumos para el suministro de servicios en lo concerniente al comercio electrónico.

Aspectos transversales del acuerdo comercial

Capítulo dieciséis. Derechos de propiedad intelectual

Este capítulo resulta inexequible excepto los artículos 16.10, párrafo 3, y 16.13: entendimiento sobre ciertas medidas de salud pública, que resultan ajustados a la Constitución. Toda la regulación está dirigida a proteger el interés económico individual sin contemplar nada a cambio en relación con el acceso a la propiedad intelectual para toda la población. Se observa “mucha represión económica (acuerdo comercial, artículos 16.7, 16.8, y especialmente el muy extenso art. 16.11) y poca facilitación para la participación de toda la población en el acceso a dicho bien colectivo”. Los impactos de dichas medidas se aprecian a partir de la asimetría real de Colombia frente a los Estados Unidos en cuanto a los derechos de propiedad intelectual, que convierte a Colombia en un policía administrativo de los derechos de los propietarios norteamericanos, atendiendo la dependencia de nuestro país en cuanto al consumo de conocimiento en todas sus manifestaciones (teóricos y aplicados). En cambio, para el Estado colombiano el beneficio de lo pactado es muy poco debido a su limitada capacidad en este campo. Lo estipulado retrasa las posibilidades de desarrollo de Colombia por cuanto el conocimiento dura como propiedad particular mucho tiempo. Si bien el cambio del artículo 16.10 del acuerdo, realizado en el protocolo modificatorio, trata de morigerar algunos aspectos atinentes a la protección del comercio de productos agrícolas y farmacéuticos, el problema de la indefinición del periodo de aprobación de comercialización exclusiva y las obligaciones de cada parte de brindar protección al mismo se mantiene incólumes (periodo al menos de diez años para productos agrícolas, y de “normalmente” cinco años en productos farmacéuticos, tomando en consideración la naturaleza de los datos y los esfuerzos y gastos realizados por la persona para producirlos. Protocolo modificatorio al acuerdo, modificación B, al capítulo dieciséis).

Lo rescatable es lo relacionado con la promoción del acceso de medicamentos para todos con la finalidad de proteger la salud pública y la “Solución ADPIC/Salud” (protocolo modificatorio, artículo nuevo 16.13), que beneficia por igual a las partes. Igualmente, lo correspondiente a los procedimientos para la resolución de diferencias sobre la validez o la infracción de una patente respecto a reclamos sobre una patente que cubra un producto farmacéutico aprobado o su método aprobado (protocolo modificatorio al acuerdo, lit. B, párrafo 3). La asimetría de Colombia en este campo es enorme y puede equilibrarse en aras de la salud como bien público para que los productos genéricos entren a competir en igualdad de condiciones.

Capítulo diecisiete. Laboral

Este capítulo resulta exequible con sus modificaciones bajo el entendido que Colombia debe garantizar el pleno cumplimiento de los principios mínimos fundamentales laborales individuales y colectivos consagrados en la Constitución, para lo cual deberá expedir la ley del estatuto laboral que los desarrolle plenamente, a más tardar un año después de la entrada en vigor del acuerdo y su protocolo modificatorio. El capítulo adquiere mayor correspondencia con la Constitución en la medida que las variaciones e inclusiones realizadas a través del protocolo modificatorio refuerzan un poco las obligaciones de dar cumplimiento real a las leyes laborales de cada Estado parte que protegen los derechos de los trabajadores. De ahí la importancia del mecanismo de solución de controversias establecido en el capítulo veintiuno del acuerdo sin limitación alguna (protocolo modificatorio, modificaciones al capítulo diecisiete, lit. D.). Como las modificaciones al acuerdo pretenden que las partes, especialmente Colombia, adquieran mayor compromiso institucional frente al ordenamiento interno e internacional que pueden convertirse en un factor de competencia desleal que a la vez acentúe la afectación de la dignidad humana, debe enfatizarse aún más el compromiso del Estado colombiano. Debe colocarse a tono la legislación laboral con el nuevo orden constitucional en materia de principios fundamentales laborales individuales y colectivos para lo cual está en mora de expedir la ley estatutaria correspondiente (C.N., arts. 39 y 53).

Capítulo dieciocho. Medio ambiente

Este capítulo en términos generales resulta compatible con el orden constitucional en la protección del medio ambiente. Sin embargo, se aprecia que lo pactado para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica (art. 18.11) no dice nada en relación con los recursos genéticos, lo cual crea incertidumbre jurídica al respecto. El presente capítulo resulta exequible en el entendido que en materia de conservación y uso de los recursos genéticos del país, su aplicación debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Constitución. El párrafo 3, del artículo 18.3, modificado con el párrafo B de las reformas al capítulo, es contrario a la Constitución por la inseguridad jurídica que genera su aplicación en contra de la preservación del medio ambiente y de la libre competencia (competencia desleal). La redacción es demasiado permisiva. Por tanto, resulta inexequible el párrafo 3, del artículo 18.3 del acuerdo, contenido en el literal C de las modificaciones al capítulo dieciocho efectuadas mediante protocolo modificatorio.

Capítulos diecinueve, veinte, veintiuno y veintitrés. Transparencia, administración del acuerdo comercial y fortalecimiento de capacidades comerciales, solución de controversias y disposiciones finales

Estos capítulos en términos generales se ajustan al orden constitucional en los aspectos del debido proceso, mecanismos alternativos de solución de conflictos y principios que rigen la función pública. El aspecto de cooperación para el fortalecimiento de las capacidades comerciales no tiene la incidencia requerida para que Colombia se ponga a la altura de los Estados Unidos. Recuerda que existen unas consideraciones generales que cuestionan el orden constitucional y requieren correctivos por cuanto comprometen los principios de la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional al presentar el Estado colombiano una asimetría estructural, especialmente en materia de transportes, que deja a Colombia en incapacidad real de competir económicamente y genera exclusión de muchos sectores sociales de la actividad económica. El Estado colombiano debe garantizar un desarrollo de infraestructura vial y de transportes acorde con las nuevas responsabilidades comerciales, de manera continua, sostenida e incluyente, social y geográficamente, en un tiempo prudencial (v. gr. diez años).

V. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para efectuar el control de constitucionalidad del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos” y de la Ley aprobatoria 1143 de 4 de julio de 2007, de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, toda vez que le corresponde decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban, antes de la ratificación del instrumento internacional.

2. Características del control de constitucionalidad sobre acuerdos internacionales.

El examen de constitucionalidad que le corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre los acuerdos internacionales y sus leyes aprobatorias, ha sido objeto de una sólida doctrina constitucional que en palabras de esta corporación tiene las características siguientes: i) es previo a la ratificación del tratado (87) aunque posterior a la aprobación del Congreso y la sanción del gobierno, ii) es automático por cuanto deben remitirse por el gobierno a la Corte dentro de los seis (6) días siguientes a la sanción de la ley, iii) es integral toda vez que se examinan los aspectos formales y materiales de los actos frente al texto completo de la Carta, iv) es preventivo al buscar garantizar el principio de supremacía de la Constitución (art. 4º) y el cumplimiento de los compromisos del Estado colombiano frente a la comunidad internacional, v) es una condición sine qua non para la ratificación del instrumento internacional, y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional (88) .

En cuanto al control de constitucionalidad formal, la Corte ha sostenido que persigue verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios en el proceso de negociación y celebración del tratado, así como los que corresponden al trámite legislativo y la sanción presidencial del proyecto de ley (89) , el cual debe corresponder al propio de una ley ordinaria, por no disponer lo contrario la Carta Política y así indicarlo la ley orgánica del Congreso de la República (90) , proyecto de ley cuyo trámite debe iniciar en el Senado de la República por referirse a un tema de relaciones internacionales, y la sanción presidencial del proyecto de ley (91) ; y, debe verificar la remisión oportuna a esta corporación del instrumento internacional y la ley aprobatoria, en caso de que deba aprehender de oficio el estudio de constitucionalidad de un determinado tratado internacional y de la ley aprobatoria (92) , o proceder a la admisión de una demanda de cualquier ciudadano, cuando por cualquier circunstancia dicho acto eludió el conocimiento de esta Corte.

De esta manera, esta corporación ha indicado que el examen formal comprende principalmente: (i) la remisión oportuna del instrumento internacional y la ley aprobatoria (C.P., art. 241-10); (ii) la validez de la representación del Estado colombiano en los procesos de negociación y celebración del acuerdo como la competencia del funcionario que lo suscribió; (iii) la iniciación del trámite en la cámara correspondiente (C.P., art. 154); (iv) las publicaciones efectuadas por el Congreso (C.P., art. 157); (v) la aprobación en primer y segundo debate respectivamente (C.P., art. 157); (vi) el cumplimiento de los términos que debe mediar para los debates en una y otra cámara (C.P., art. 160); (vii) el quórum deliberatorio y decisorio al igual que las mayorías con las que fue aprobado el proyecto; (viii) el anuncio previo a la votación (C.P., art. 160); y, (ix) la sanción del gobierno (C.P., art. 157).

3. Control de constitucionalidad de aspectos formales.

3.1. La remisión por el gobierno a la Corte Constitucional del Acuerdo de promoción comercial entre Colombia y los Estados Unidos, sus cartas adjuntas y entendimientos, y la Ley aprobatoria 1143 de 2007.

El proyecto de ley que aprobó el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, fue sancionado por el Presidente de la República el 4 de julio de 2007.

El día viernes 13 de julio de 2007, a las 3:11 p.m., fue recibido en la oficina de correspondencia de la Corte Constitucional, proveniente de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República, fotocopia autenticada de la Ley 1143 de 4 de julio de 2007, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América’, sus ‘cartas adjuntas’ y sus ‘entendimientos’, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”, junto con copia del texto del acuerdo, sus cartas adjuntas y sus entendimientos (93) .

Quiere ello decir, que el gobierno remitió el texto de la ley junto con el acuerdo al séptimo día hábil de sancionada la ley, es decir, por fuera del término de los seis (6) días previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, sin que tal omisión tenga el alcance de configurar un vicio de procedimiento que afecte la validez constitucional de los actos sujetos al control de constitucionalidad, como pasa a explicarse.

Según el numeral 10 del artículo 241 superior, corresponde al gobierno remitir a la Corte “dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley”, el texto del tratado internacional como de la ley aprobatoria. Respecto a dicho precepto constitucional la Corte ha considerado que su omisión por parte del gobierno constituye sin lugar a dudas una conducta que atenta contra la Carta Política y más concretamente contra el cumplimiento de las competencias constitucionalmente atribuidas a esta corporación. Sin embargo, ha considerado también esta corporación que tal omisión no tiene la virtud de tornar inconstitucional el acto expedido por el Congreso, pues no tiene el alcance de modificar la naturaleza de la ley aprobatoria, ni menos invalidar el trámite legislativo, aunque sí acarrea dos consecuencias significativas, como son: (i) una vez producida la omisión la Corte puede aprehender de oficio el conocimiento de los actos para el correspondiente examen de constitucionalidad; y, (ii) en el evento de que dichos actos eludan el conocimiento de esta Corte cualquier ciudadano podrá impugnarlos para que la Corte proceda a la admisión de la demanda realizando el control de constitucionalidad no solo con base en los cargos formulados sino bajo el texto integral de la Constitución (94) . En la Sentencia C-864 de 2006 (95) , esta Corte reiteró la anterior doctrina constitucional, adoptada con anterioridad mediante Sentencia C-059 de 1994 (96) :

“En ejercicio de la citada función (art. 241 superior), esta corporación debe decidir definitivamente acerca de la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con el fin de cumplir dicho objetivo, el estatuto superior obliga al Gobierno Nación a remitir los citados instrumentos dentro de los seis (6) días siguientes a la sanción de la ley.

El significado constitucional de dicha omisión es que no se afecta la validez de la ley aprobatoria del tratado, ni de su trámite legislativo, sin embargo, tiene dos consecuencias importantes: En primer lugar, ocurrida la omisión, la Corte puede aprehender de oficio el estudio de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias (97) ; y en segundo término, como es posible que escape al conocimiento de esta corporación la celebración de un tratado y la expedición de la correspondiente ley aprobatoria, es procedente la admisión de la demanda de cualquier ciudadano, caso en el cual este tribunal aprehenderá la revisión de constitucionalidad del tratado y de la ley no solo con base en los cargos presentados por el ciudadano, sino que realizará el análisis integral, de acuerdo con la facultad prevista en el numeral 10, del artículo 241 superior”.

3.2. Negociación y celebración del Acuerdo de promoción comercial entre Colombia y los Estados Unidos, sus cartas adjuntas y entendimientos. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo del Estado colombiano, se encontraba debidamente autorizado por el Presidente de la República para suscribirlo

Conforme se aprecia del texto del Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, este fue suscrito por el entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo del Estado colombiano, Jorge Humberto Botero Angulo.

De la documentación enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores el 21 de noviembre de 2006, se aprecia que el Presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez, confirió plenos poderes al citado ministro Botero Angulo para que en representación del gobierno colombiano suscribiera el referido instrumento internacional (98) .

También debe indicarse, como lo ha establecido esta corporación, que la revisión constitucional incluye el examen de las facultades del representante del Estado colombiano para negociar el acuerdo, adoptar el articulado y autenticar el texto del tratado internacional, de acuerdo con lo previsto en los numerales 7º a 10 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, aprobada por la Ley 32 de 1985 (99) .

El artículo 7º de la mencionada Convención de Viena, indica que en la celebración de tratados se considera que una persona representa al Estado para la adopción, autenticación del texto y manifestación del consentimiento del Estado en obligarse, cuando: i) presenta los adecuados plenos poderes o, ii) se deduce de la práctica seguida por los Estados o de otras circunstancias que la intención ha sido considerarlo representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. Igualmente, en virtud de sus funciones y sin presentar plenos poderes: i) los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de Relaciones Exteriores para la ejecución de actos relativos a la celebración, ii) los jefes de misiones diplomáticas para la adopción del texto entre los Estados, y iii) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un tratado en dicha conferencia, organización u órgano.

De esta forma, ha considerado la Corte que verificada la ocurrencia de alguna de las circunstancias mencionadas se tiene por cumplido el requisito de la debida representación del Estado colombiano para la negociación y celebración de los acuerdos internacionales (100) . En efecto, ha indicado:

“... corresponde al Presidente de la República, en su carácter de jefe del Estado, la función de dirigir las relaciones internacionales de Colombia, nombrar a los agentes diplomáticos y celebrar con otros Estados o con entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.

(...).

El Presidente de la República celebra, entonces, los tratados internacionales, bien participando en forma directa en el proceso de su negociación y firma o ya actuando, en los diferentes pasos que integran el acto complejo en que consiste la celebración de un tratado internacional por intermedio de representantes revestidos de plenos poderes (101) o de poderes restringidos para representar al Estado en la negociación, la adopción u otros actos relativos al convenio de que se trate, así como para expresar el consentimiento estatal en obligarse por él, todo sobre la base de que tales funcionarios son designados por el jefe del Estado en ejercicio de la facultad de nominación de los agentes diplomáticos que le ha sido conferida por la Carta Política, de tal manera que las actuaciones llevadas a cabo por ellos están sujetas, en todo caso, a la posterior confirmación del presidente antes de que el tratado sea remitido al Congreso para su aprobación...” (Sents. C-477/92 y C-204/93, transcritas en la Sent. C-045/94).

En este asunto, como se expuso inicialmente, reposa en el expediente la información y documentación pertinente que acredita los plenos poderes que le fueron otorgados por el Presidente de la República al en ese entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Jorge Humberto Botero Angulo, para representar al Estado colombiano en el proceso de negociación y celebración del acuerdo objeto de revisión constitucional, cumpliéndose así con el requisito de habilitación ejecutiva (102) .

Ahora bien. Señala el artículo 8º de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969:

“Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7º, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-400 de 1994, refirió al alcance de la confirmación presidencial:

“esta corporación encuentra perfectamente acorde con el ordenamiento constitucional la figura de la confirmación, según la cual, un acto ejecutado por una persona que no pueda considerarse autorizada para representar al Estado o a una organización internacional, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado o esa organización. Es más, en numerosas ocasiones, la Corte ha hecho referencia a la figura de la confirmación presidencial, como una concreción en el constitucionalismo colombiano de este principio, que le ha permitido considerar subsanado cualquier vicio en la negociación y suscripción de un tratado por nuestro país, si figura en el expediente la aprobación o confirmación por el Presidente de la República, antes de que el tratado sea sometido a consideración del Congreso (103) ”.

También la Corte ha señalado, que “la figura de la confirmación presidencial se convierte en una manifestación del principio de instrumentalidad de las formas, pues permite ante la presencia de un eventual vicio en la representación para negociar o suscribir un tratado o convenio internacional, convalidar dicha irregularidad, mediante la confirmación o asentimiento del presidente del acto ejecutado sin la debida autorización, con la finalidad de someterlo al trámite interno de aprobación ante el Congreso de la República” (104) .

En este asunto, como se expuso anteriormente, reposa en el expediente la documentación que acredita los plenos poderes que le fueron otorgados por el Presidente de la República al en ese entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Jorge Humberto Botero Angulo, para representar al Estado colombiano en el proceso de negociación y celebración del acuerdo objeto de revisión constitucional, cumpliéndose así con el requisito de habilitación ejecutiva. Siendo ello así, y no siendo necesaria en el caso la citada confirmación, ella de todas maneras ocurrió en el mismo acto en que el Gobierno Nacional dispuso someter a consideración del Congreso de la República el acuerdo en mención para su aprobación (105) , por lo que no afecta la validez del mismo el que no aparezca la fecha respectiva de tal ocurrencia, pues además el Congreso procedió a darle el trámite respectivo.

3.3. Trámite en el Congreso de la República, de la Ley 1143 de 2007, aprobatoria del Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos y anexos

3.3.1. Trámite del Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, en sesión conjunta de las comisiones segunda de Senado y Cámara

El 30 de noviembre de 2006, el Gobierno Nacional radicó en la secretaría general del Senado de la República, el Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, “por medio del cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006”, a través de la Ministra de Relaciones Exteriores, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro de la Protección Social, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Ministra de Comunicaciones y la Ministra de Cultura. A continuación, la Presidencia del Senado de la República dio por repartido el proyecto de ley a la Comisión Segunda Constitucional del Senado.

El 14 de diciembre de 2006, según reposa en el Acta 31 de la Comisión Segunda del Senado, a la Senadora Martha Lucía Ramírez de Rincón, quien tiene la calidad de Presidenta de la Comisión Segunda del Senado, le fue aceptado el impedimento presentado por lo que procedió a retirarse del recinto para que continuara la sesión bajo la vicepresidencia de la Senadora Moreno Piraquive. A continuación, la comisión entró a aprobar la siguiente conformación de ponentes para el Acuerdo de promoción comercial: Senador Luis Humberto Gómez Gallo por el Partido Conservador, Senadora Adriana Gutiérrez por el Partido de la U, Senadora Cecilia López Montaño por el Partido Liberal, Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué por el Partido Alianza Social Indígena, Senadora Alexandra Moreno por el Partido Mira, Senador Manuel Enríquez Rosero por el Partido de la U, Senadora Nancy Patricia Gutiérrez por el Partido Cambio Radical y Senador Carlos Emiro Barriga por el Partido Convergencia Ciudadana. Además, se aprobó como ponentes coordinadores a los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Cecilia López Montaño, Alexandra Moreno Piraquive y Manuel Enríquez Rosero.

— El texto original del proyecto de ley y del acuerdo junto con la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta 18 de 29 de enero de 2007, Senado.

— Mediante Decreto 267 de 31 de enero de 2007 (106) , el gobierno convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias desde el 6 de febrero hasta el 15 de marzo de 2007, para tramitar varios proyectos entre los cuales se incluyó el número 178 de 2006 Senado.

— En comunicación de 1º de febrero de 2007 (107) , el Presidente de la República junto con el Ministro del Interior y de justicia presentan al Congreso de la República mensaje de urgencia y solicitud de deliberación conjunta de las comisiones constitucionales permanentes sobre el Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, que se fundamenta en la importancia que el mencionado acuerdo representa para el crecimiento económico del país (108) .

— Por resoluciones 95 del 6 de febrero y 0385 del 7 de febrero de 2007, emanadas de la mesas directivas del Senado y Cámara, se autoriza a las comisiones segundas de Senado y Cámara para sesionar conjuntamente sobre el Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara (109) .

— El 12 de febrero de 2007, según Gaceta 140 de 24 de abril de 2007 (110) Senado, se designan ponentes para primer debate en la Cámara de Representantes. Honorables representantes James Britto Peláez, Augusto Posada Sánchez, Luis Felipe Barrios, Hernando Betancourt, Nancy Denise Castillo, Gonzalo García, Silfredo Morales, Fabiola Olaya, Roosvelt Rodríguez y Oscar Fernando Bravo.

— El 20 de febrero de 2007, Acta 01, Gaceta 313 de 27 de junio de 2007 (111) Cámara, inician las sesiones extraordinarias conjuntas de las comisiones segundas de Senado y Cámara. Cerrada la discusión en torno a la dirección de la presidencia de las sesiones conjuntas de Senado y Cámara, se aborda como punto del orden del día el desarrollo de la agenda legislativa sobre el Acuerdo de promoción comercial y su ley aprobatoria presentando el presidente de las sesiones conjuntas una propuesta de cronograma de trabajo que fue realizada por los secretarios de las comisiones, como se aprecia a continuación:

“Hace uso de la palabra el vicepresidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, H.R. Oscar Fernando Bravo Realpe.

... Siguiente punto del orden del día señor secretario.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda de Senado, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

Sí señor Presidente.

Punto cuarto. Desarrollo de la agenda contenida en el Decreto 167 (sic) de 2007 por el cual se convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias y mensaje de urgencia enviado por el Gobierno Nacional el pasado 5 de febrero de 2007, Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, este proyecto publicado en la Gaceta 018 de 2007 del 29 de enero de 2007. Este es el siguiente punto del orden del día.

Hace uso de la palabra el vicepresidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, H.R. Oscar Fernando Bravo Realpe.

Muy bien, entonces la idea salvo que ustedes opinen otra cosa honorables senadores y honorables representantes, es establecer un cronograma hoy de trabajo que nos permita agotar el tiempo de aquí al 15 de marzo de la mejor manera evacuando foros, evacuando audiencias públicas y evacuando el debate, en sí que requiere este proyecto de ley. Los secretarios de las comisiones han trabajado en un esquema muy tentativo para presentarlo simplemente a ustedes como punto de discusión, un esquema que llevaría a las semanas de aquí al 15 de marzo para aprovecharlas en los temas que he propuesto, si ustedes quieren empezamos discutiendo los foros, luego pasamos a la audiencia pública y luego al debate en sí, o si quieren oímos primero a los secretarios a ver qué es lo que nos proponen y con base en eso abrimos la discusión.

Señora secretaria está lista?

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de Cámara, doctora Pilar Rodríguez Arias.

Sí señor presidente...

Como lo dice el señor presidente, este plan de trabajo es tentativo y ha sido fruto de la concertación entre las dos secretarías, esperando con este plan de trabajo cumplir las expectativas y las manifestaciones y solicitudes de la realización de foros y demás que exige el desarrollo del tratado de libre comercio.

Comenzamos con el martes 20 de febrero, que es el día de hoy, la hora 10:00 a.m. el tipo de actividad las sesiones conjuntas que estamos llevando a cabo.

Para el día miércoles 21 de febrero, ... tendríamos sesiones conjuntas para debate temático el tema sería a determinar.

Jueves 22 de febrero, haríamos la apertura de inscripciones para audiencia pública...

Viernes 23 de febrero de 2007, tendríamos el primero foro regional...

Lunes 26 de febrero... continuaríamos con las inscripciones para la audiencia pública.

Martes 26 (sic) de febrero, entregaríamos a los ponentes... los resúmenes de las intervenciones de las personas que se han inscrito para la audiencia pública... Ese día, ... tendríamos sesión de comisión con un debate temático, el tema sería a determinar por parte de ustedes señores congresistas.

El miércoles 28 de febrero, tendríamos la celebración de la audiencia pública lo mismo que el día siguiente que es el jueves primero de marzo de 2007...

El día viernes dos de marzo de 2007, tendríamos el segundo foro regional...

El martes 6 de marzo de 2007, volveríamos a tener el espacio de sesión de comisión conjunta con el debate temático y ustedes determinarían el tema a tratar.

Miércoles 7 de marzo... debate temático ya para ese día ... está confirma el señor Ministro de Agricultura y le sugerimos que el tema sea medidas sanitarias y fitosanitarias y todo el tema del agro.

Para el viernes 9 de marzo de 2007, tendríamos el tercer foro regional... y ese día les recuerdo a los ponentes si se llegara a aprobar este plan de trabajo que se haría la radicación de ponencia conjunta y ese mismo día tendríamos que estarlo enviando a publicación. Esperamos que para el día lunes 12 de marzo, podemos tener ya la gaceta y se la estaríamos distribuyendo a los señores parlamentarios.

El martes 13 de marzo de 2007, ... debate temático y anuncio de votación.

Miércoles 14 de marzo... sería ya el debate y la votación del TLC.

Para el jueves 15 también sería la votación del tratado de libre comercio con Estados Unidos...” (112) .

Seguidamente los congresistas presentan alternativas de plan de trabajo resultando aprobado inicialmente por las comisiones conjuntas de Senado y Cámara el siguiente programa: (i) presentación general del tratado de libre comercio por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo; (ii) celebración de audiencias públicas el 28 de febrero y 1º de marzo de 2007; (iii) citación a los ministros y altos funcionarios del gobierno para que sustenten el Acuerdo de promoción comercial respecto a cada uno de los capítulos que lo componen, debiendo además responder los interrogantes que les formulen los congresistas y pudiendo controvertir al gobierno, que incluye el que la mesa directiva pueda ponerse de acuerdo con las autoridades citadas para el desarrollo de los temas; y, (iv) la facultad para que la mesa directiva organice los foros. Por último, la representante Adriana Gutiérrez Jaramillo recordó que en sesión de la Comisión Segunda del Senado del 14 de diciembre de 2006, se aprobó la conformación de ponentes y solicitó al presidente de las comisiones conjuntas que reconsidere el que pueda hacer parte de la ponencia dado que fue excluida de su presentación. Acto seguido, el representante Manuel Enríquez Rosero solicitó que se ratifique los ponentes que se habían designado en la Comisión Segunda del Senado ya que en la Cámara no se presenta dificultad alguna. El presidente de las comisiones segundas de Senado y Cámara respondió que estudiaría la legalidad de dicha propuesta y que tomaría una decisión que sea favorable a la petición (113) .

— A continuación se realizan 15 sesiones de las cuales puede apreciarse que la agenda de trabajo paulatinamente se va complementando y readecuando por la mesa directiva junto con los voceros de los partidos políticos pudiendo resaltarse, en primer lugar, la ratificación de los ponentes designados por la Comisión Segunda del Senado; en segundo lugar, la citación del gobierno y demás autoridades como a expertos en la materia para que sustenten el Acuerdo de promoción comercial bajo el esquema temático de capítulo por capítulo donde los congresistas formulan las preguntas que consideren necesarias como también controvierten las respuestas que se suministren; en tercer lugar, la forma de realización de las audiencias públicas; en cuarto lugar, la votación nominal del proyecto de ley; en quinto lugar, la presentación de las ponencias junto con su publicación en las Gacetas del Congreso y finalmente la discusión y votación del Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, por medio del cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre Colombia y Estados Unidos, sus cartas adjuntas y sus entendimientos. Las mencionadas 15 sesiones se relacionan a continuación.

— Sesión extraordinaria de 21 de febrero de 2007, Acta 02, Gaceta 370 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se aborda como punto del orden del día los lineamientos generales del Acuerdo de promoción comercial por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo. También se registra por el presidente de las comisiones conjuntas de Senado y Cámara que la discusión de las ponencias se hará después de las audiencias y la fecha programada (9 de marzo) para su presentación y que en principio se acoge la designación de ponentes tomada por la Comisión Segunda del Senado (114) .

— Sesión extraordinaria de 27 de febrero de 2007, Acta 03, Gaceta 361 de 31 de julio de 2007 Cámara, en la cual figura como punto del orden del día los capítulos de propiedad intelectual y laboral que se presentan por los ministros de Comercio, Industria y Turismo y de la Protección Social, los negociadores del tratado y el director del Invima. También se reseña por el presidente de las sesiones conjuntas que con las exposiciones no se está propiamente en el debate de las ponencias por cuanto todavía no se han presentado ni menos se han celebrado las audiencias públicas para así empezar el debate del proyecto de ley como tal (115) .

— Celebración audiencias públicas el 28 de febrero de 2007 (116) , Gaceta 384 de 15 de agosto de 2007 Senado, y del 1º de marzo de 2007 (117) , Gaceta 313 de 27 de junio de 2007 Cámara.

— Sesión extraordinaria de 6 de marzo de 2007, Acta 04, Gaceta 370 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se refleja como punto del orden del día la continuación del estudio de los temas asuntos legales y derechos de propiedad intelectual que son desarrollados por los ministros de Comercio, Industria y Turismo y Protección Social, participando igualmente algunos expertos invitados. Además se aprobaron algunos cuestionarios para que respondan los ministros

— Sesión extraordinaria de 7 de marzo de 2007, Acta 05, Gaceta 314 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se registra como punto del orden del día los temas de asuntos legales, derechos de propiedad intelectual, agricultura, trato nacional, acceso de mercancías al mercado, medidas sanitarias y fitosanitarias siendo invitados para la exposición los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Protección Social, Ambiente y Agricultura, como también el presidente del consejo de competitividad, director del Invima y otros expertos, directora del Departamento Nacional de Planeación y negociadores del TLC. El presidente de la comisiones conjuntas aclara que “no estamos en la discusión de las ponencias porque estás ni siquiera han sido presentadas. Estamos en unos debates temáticos en donde los ministros y/o funcionarios competentes presentan el tema, presentan el proyecto y abrimos un debate, unas preguntas y unos cuestionamientos alrededor de esas presentaciones. Debate lo va a haber y en toda la cantidad y calidad que sea necesaria y procedente y que considere así las comisiones conjuntas” (118) .

— Sesión extraordinaria de 8 de marzo de 2007, Acta 06, Gaceta 371 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se desarrolla como punto del orden del día los capítulos de administración del acuerdo y fortalecimiento de las capacidades comerciales, comercio transfronterizo de servicios, asuntos institucionales, contratación pública, excepciones, transparencia, disposiciones iniciales y definiciones, para lo cual fueron invitados los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Cultura y Educación, como también la directora del Departamento Nacional de Planeación, el presidente del Consejo de Competitividad, el director de la Comisión Nacional de Televisión, el doctor Bernardo Jaramillo y otros expertos.

— Sesión extraordinaria de 13 de marzo de 2007, Acta 07, Gaceta 315 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se incluye como punto del orden del día la agenda interna del TLC siendo invitados los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Hacienda y Crédito Público y Transporte, al igual que la directora del Departamento Nacional de Planeación, el consejero para la competitividad, el subdirector del Departamento Nacional de Planeación e invitados de los congresistas.

— Sesión extraordinaria de 14 de marzo de 2007, Acta 08, Gaceta 371 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se aborda como punto del orden del día el tema de análisis macroeconómico siendo invitados los ministros de Comercio, Industria y Turismo, y Hacienda y Crédito Público, como también el Departamento Nacional de Planeación y algunos invitados del Banco de la República.

— Sesión extraordinaria de 15 de marzo de 2007, Acta 09, Gaceta 362 de 31 de julio de 2007 Cámara, en la cual consta como punto del orden del día la agenda interna del TLC y el plan nacional de desarrollo para lo cual fueron invitados los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Hacienda y Crédito Público, Transporte y Educación Nacional, como igualmente la directora del Departamento Nacional de Planeación, consejero para la competitividad, director del SENA, director de Acción Social, presidente del Consejo de Competitividad y algunos negociadores del TLC. Se registra por el presidente de las comisiones conjuntas que se ha recibido “un mensaje del Presidente de la República y su Ministro del Interior ... de insistencia para el trámite de este proyecto con fecha de hoy, lo cual nos habilita para seguir sesionando conjuntamente a partir del día de mañana”. Así mismo, el presidente de las comisiones conjuntas señala que acaba de ser radicada la primera ponencia por el Senador Piñacué Achicué y que atendiendo la petición escrita formulada por la Senadora Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda y verbal presentada por senadores y representantes se aprueba por una sola vez la extensión del plazo para radicar las ponencias que va hasta el 20 de marzo de 2007.

— Ponencia radicada el 15 de marzo de 2007, por el Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, cuya proposición es negativa y de archivo sobre el proyecto de ley, publicada en la Gaceta 76 del 16 de marzo de 2007, Senado (119) .

— Sesión ordinaria de 20 de marzo de 2007, Acta 10, Gaceta 372 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se aborda como punto del orden del día los capítulos de trato nacional y acceso de mercancías al mercado, industrias, textiles y vestidos, política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado, defensa comercial y administración aduanera, para lo cual fueron invitados los ministros de Hacienda y Crédito Público y Comercio, Industria y Turismo, al igual que la directora del Departamento Nacional de Planeación, el presidente del Consejo de Competitividad, un profesor de la Universidad Nacional y el director del CID. También se registra que el presidente de las comisiones conjuntas atendiendo las peticiones recibidas concede un nuevo plazo para presentar las ponencias que va hasta el 29 de marzo “que aspiramos publicar esas ponencias el 30 de marzo, aspiramos después de semana santa, el 10 de abril hacer el anuncio del proyecto y entre 11 y 12 hacer el debate definitivo y proceder a la votación del mismo”.

— Sesión ordinaria de 21 de marzo de 2007, Acta 11, Gaceta 363 de 31 de julio de 2007 Cámara, en la cual se incluye como punto del orden del día los capítulos que refieren a la solución de controversias, telecomunicaciones, servicios financieros, comercio electrónico e inversión, siendo invitados los ministros de Hacienda y Crédito Público, Comercio, Industria y Turismo y Comunicaciones, como también el viceministro de Comunicaciones, el Gerente General del Banco de la República, el presidente del Consejo de Competitividad y varios expertos invitados por los congresistas.

— Sesión ordinaria de 27 de marzo de 2007, Acta 12, Gaceta 372 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se incluye como punto del orden del día el capítulo de derechos de propiedad intelectual para lo cual fueron invitados los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Protección Social y Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al igual que el director del Invima.

— Sesión ordinaria de 28 de marzo de 2007, Acta 13, Gaceta 316 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se establece como punto del orden del día los capítulos de comercio transfronterizo de servicios, contratación pública —compras públicas y obstáculos técnicos al comercio— y administración aduanera, que fueron desarrollados por los ministros de Comercio, Industria y Turismo, Educación y Cultura, como también por la directora del Departamento Nacional de Planeación, director de la DIAN, presidente Consejo de Competitividad, director general de la Comisión Nacional de Televisión, negociadores del TLC y algunos expertos. También consta la solicitud de ampliación del plazo para presentar las ponencias sobre la cual se manifiesta por el presidente de las sesiones conjuntas que en el transcurso del día se dará respuesta.

— Ponencia conjunta radicada el 29 de marzo de 2007 (120) , por los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Manuel Enríquez Rosero, Adriana Gutiérrez Jaramillo, Mario Uribe Escobar y Carlos Barriga Peñaranda y los representantes Augusto Posada Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando Bravo Realpe, Fabiola Olaya Rivera, Roosvelt Rodríguez Rengifo, Hernando Betancourt Hurtado, Luis Felipe Barrios Barrios y Silfredo Morales Altamar; cuya proposición fue dar primer debate al proyecto de ley, publicada en la Gaceta 103 del 30 de marzo de 2007, Senado (121) .

— Sesión ordinaria de 10 de abril de 2007, Acta 14, Gaceta 372 de 9 de agosto de 2007 Senado, en la cual se desarrolla como punto del orden del día los capítulos de medio ambiente y laboral siendo citados los ministros de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Protección Social y Comercio, Industria y Turismo, al igual que el presidente del Consejo de Competitividad y negociadores del TLC.

— Sesión ordinaria de 11 de abril de 2007, Acta 15, Gaceta 316 de 27 de junio de 2007 Cámara, en la cual se contempla como punto del orden del día la continuación del estudio de los capítulos laboral y medio ambiente a cargo de los ministros de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Protección Social y Comercio, Industria y Turismo, al igual que del presidente del Consejo de Competitividad y negociadores del TLC. También se registra por parte del presidente de las comisiones conjuntas la prórroga del plazo para radicar las ponencias que faltan por presentar que va hasta el 19 de abril de 2007 “con eso aspiramos publicarlas el veinte, el veintiuno y el veintidós incluido el veintitrés para que el 24 de abril iniciar la discusión de estas ponencias y anunciar el proyecto para su votación, en consecuencia quedamos habilitados para votarlo a partir del miércoles 25 una vez terminen la discusión de las ponencias, creo que con eso les queda claro el esquema...” (122) .

— Ponencia radicada el 19 de abril de 2007 (123) por la Senadora Alexandra Moreno Piraquive, cuya proposición fue dar primer debate al proyecto de ley con pliego de modificaciones que contiene declaraciones interpretativas, publicada en la Gaceta 133 del 20 de abril de 2007, Senado (124) .

— Sesión ordinaria de 24 de abril de 2007, Acta 16, Gaceta 385 del 15 de agosto de 2007 Senado, en la cual se incluye como punto del orden los capítulos medio ambiente, laboral, anexo 1.3 del TLC, órbita geoestacionaria y espectro electromagnético a cargo de los ministros de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Protección Social; Comercio, Industria y Turismo; y Comunicaciones, como también del presidente del Consejo de Competitividad y negociadores del TLC.

— Tal como lo certifican las secretarías de las comisiones segundas del Senado y Cámara (125) , en la misma sesión de 24 de abril de 2007, el presidente de las comisiones conjuntas manifestó que procederá a anunciar el proyecto de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 160 de la Constitución, como se aprecia a continuación:

“Toma la palabra el señor presidente, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe:

... hoy termina el plazo que se le dio al Partido Liberal y a la Senadora Nancy Patricia Gutiérrez, a las 3 de la tarde, para radicar sus ponencias, si no las radican a esa hora ya entraremos a anunciar los proyectos mañana mismo, y quedamos habilitados para exponer, discutir y votar las ponencias a partir del jueves, previa citación de la mesa directiva. (126)

(...).

“Toma la palabra el señor presidente, honorable representante Oscar Fernando Bravo Realpe:

Informo que tenemos 12 minutos, hay 3 parlamentarios inscritos, vamos a hacer el anuncio del proyecto, lo cual quiere decir que mañana estamos habilitados para comenzar a exponer, a discutir y a votar las ponencias, según lo acordado esta mañana... (127) .

(...).

“El señor presidente, honorable representante Oscar Fernando Bravo Realpe:

Informa que se va a anunciar el proyecto, posteriormente hay dos proposiciones, una del Senador...

El señor secretario

Informa a la presidencia que se anuncia para la próxima sesión que será el día de mañana, el Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio del cual se aprueba el acuerdo de promoción comercial en la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006. Queda así anunciada la discusión y votación en primer debate para la próxima sesión conjunta de las comisiones Segunda de Senado y Cámara de Representantes de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003” (128) .

(...).

“El señor presidente, honorable representante Oscar Fernando Bravo:

Levanta la sesión y convoca para mañana a las 10:00 a.m.”

— Ese mismo día, es decir, 24 de abril de 2007 (129) , fueron radicadas las ponencias restantes por (i) la Senadora Nancy Patricia Gutiérrez, cuya proposición fue positiva en primer debate con la posibilidad de realizar declaraciones interpretativas (130) , (ii) el representante James Britto Peláez, cuya proposición fue negativa en primer debate (131) , (iii) la representante Nancy Denise Castillo García, cuya proposición fue de improbación en primer debate (132) y (iv) los senadores Cecilia López Montaño y Juan Manuel Galán Pachón, cuya proposición fue de improbación en primer debate (133) , publicadas en la Gaceta del Congreso 140 del 24 de abril de 2007, Senado.

— Sesión ordinaria de 25 de abril de 2007, Acta 17, Gaceta 363 de 31 de julio de 2007 Senado y Cámara, en la cual se desarrolla como punto del orden del día la “Discusión y votación de proyectos de ley anunciados en la sesión del día martes 24 de abril de 2007, en la sesión ordinaria conjunta de las comisiones segundas del Senado de la República y la Cámara de Representantes”. El presidente de las comisiones conjuntas luego de verificar a través de la secretaría la debida publicación de cada una de las ponencias como también su oportuna entrega a los congresistas dispuso que fueran oídas todas las ponencias presentadas estableciendo un plazo de 30 minutos para cada ponente.

— Cumplida la presentación de las ponencias por los congresistas, el presidente de las comisiones conjuntas dispuso entrar a discutir el primer informe de ponencia presentado por el senador Piñacué Achicué cuya proposición fue de archivo. Cerrada la discusión sin que miembro alguno del Congreso hubiere intervenido se dispuso entrar a la votación nominal del informe, como se aprecia a continuación:

“Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Agotada la exposición de las ponencias pasamos a discutir el primer informe con que termina la primera ponencia radicada. Señor secretario infórmenos cuál fue y cuál exactamente es el informe con que termina esa ponencia para someterlo a consideración.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

Sí señor presidente. En aplicación del artículo 171 sería el informe presentado por el honorable senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, cuya proposición me permito leer... Archívese el Proyecto de Ley 178 de 2006, Senado...

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Someto a consideración de las comisiones segundas el informe con que termina la ponencia leída, abro la discusión.

Hace uso de la palabra la honorable senadora Cecilia Matilde López Montaño.

Presidente, yo quisiera pedir votación nominal.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Sí senadora, la votación nominal había sido aprobada mediante una proposición del senador Galán desde la primera sesión.

Continúa la discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, votación nominal. Llamemos a lista a ver si se aprueba la proposición de archivo leída.

Hace uso de la palabra el honorable senador Manuel Enrique Rosero.

Para una moción de orden. Presidente, honorables senadores y señores representantes, lo que se va a votar es la proposición con que termina el informe de ponencia del senador Jesús Piñacué, quienes voten sí estarán de acuerdo con el archivo, y quienes voten no pues obviamente para seguir con las otras.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Con la aclaración del senador Enríquez llame a lista señor secretario.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

(Llamado a lista para la votación).

...

Señor presidente resultado en el Senado: 8 votos por el NO, 3 votos por el SÍ. La ponencia ha sido negada en Senado.

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, doctora Pilar Rodríguez Arias.

...

La Comisión Segunda de la Cámara señor presidente ha votado de la siguiente forma. Por el NO 9 votos, por el SÍ dos votos. En consecuencia señor presidente la proposición ha sido negada.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Entonces continuemos señor secretario con la siguiente ponencia” (134) .

— La siguiente ponencia conjunta propuso dar primer debate al Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, firmada por los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Manuel Enríquez Rosero, Adriana Gutiérrez Jaramillo, Mario Uribe Escobar, Carlos Emiro Barriga Peñaranda; y los representantes Augusto Posada Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando Bravo Realpe, Fabiola Olaya Barrios Barrios, Silfredo Morales Altamar. Una vez sometida a discusión la ponencia, el articulado y título del proyecto de ley por el presidente de las comisiones conjuntas ningún miembro del Congreso intervino por lo que procedió a cerrar la discusión para acto seguido disponer el llamado a lista a efectos de realizar la votación del informe de ponencia resultando aprobado, como puede apreciarse a continuación:

“Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

La siguiente proposición termina de la siguiente forma: Teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas los ponentes abajo firmantes, nos permitimos presentar ante las comisiones segundas del Senado y la Cámara de Representantes la siguiente proposición:

Dese primer debate al Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara...

Esta proposición fue firmada por los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Manuel Enríquez Rosero, Adriana Gutiérrez Jaramillo, Mario Uribe Escobar, Carlos Emiro Barriga Peñaranda; y los representantes Augusto Posada Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando Bravo Realpe, Fabiola Olaya Barrios Barrios, Silfredo Morales Altamar.

...

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Pongo a consideración de las comisiones segundas el informe de ponencia leído, abro su discusión.

Hace uso de la palabra la honorable representante Nancy Denise Castillo García.

Gracias señor presidente. Le quiero pedir que hagamos verificación del quórum señor presidente.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

La votación que acabamos de hacer fue una verificación del quórum, pero con mucho gusto volvemos a hacerlo le aclaro querida representante. Verifiquemos el quórum señor secretario.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

(Verificación del quórum)

Carlos Emiro Barriga Peñaranda

...

Me permito informar señor presidente que hay quórum para deliberar y decidir en el Senado de la República por encontrarse presentes 11 senadores.

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, doctora Pilar Rodríguez Arias.

(Verificación del quórum)

Le informe señor presidente que están presentes 11 parlamentarios, en consecuencia hay quórum decisorio en la Comisión Segunda de la Cámara.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Sigue en consideración el informe con que termina la ponencia, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueban las comisiones segundas de Senado y Cámara pero nominalmente.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

(Llamado a lista para la votación)

...

Me permito informar señor presidente que el resultado de la votación en Senado es: 8 votos por el SÍ; 3 por el NO, en consecuencia ha sido aprobado el informe de ponencia leído en la Comisión Segunda del Senado señor presidente.

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, doctora Pilar Rodríguez Arias.

(Llamado a lista para votación)

...

Le informo señor presidente que han votado 11 honorables representantes de la siguiente manera: por el SÍ 8 votos; por el NO 3 votos. En consecuencia señor presidente ha sido aprobado el informe con que termina la ponencia en Comisión Segunda de la Cámara.

— A continuación se pone en consideración el articulado del proyecto y se somete a votación, siendo aprobado.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Articulado del proyecto señor secretario.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

Sí señor presidente. Dice así:

ART. 1º—Apruébense el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América y sus cartas adjuntas, y sus entendimientos suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006.

ART. 2º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Séptima de ... (no hay grabación) del 22 de noviembre de 2006, que por el artículo 1º de esta ley se aprueban obligarán al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vinculo internacional respecto del mismo.

ART. 3º—La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.

Están leídos los articulados propuestos en la ponencia señor presidente.

...

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Hay alguna proposición que se haya aprobado para votar artículo por artículo?

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

Existe una proposición que fue aprobada en sesiones pasadas para votar artículo por artículo el contenido del proyecto.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

En consideración el artículo 1º del proyecto, abro su discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, llamen a lista para votar el artículo 1º.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

(Llamado a lista para la votación).

(En el llamado a lista aparecen ocho (8) votos por el sí y tres (3) por el no)

En consecuencia ha sido aprobado el artículo 1º señor presidente.

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, doctora Pilar Rodríguez Arias.

(Llamado a lista para votación)

...

Le informo señor presidente que hay 8 votos por el SÍ, dos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el artículo 1º señor presidente.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

En consideración el artículo 2º, abro la discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueban las comisiones? Votación nominal por favor.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

(Llamado a lista para la votación).

...

Me permito informarle señor presidente que hay 8 votos por el SÍ y 3 votos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el artículo 2º en el Senado de la República señor presidente.

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, doctora Pilar Rodríguez Arias.

(Llamado a lista para votación)

...

Le informo señor presidente que hay 8 votos por el SÍ, 3 votos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el artículo 2º señor Presidente en la Comisión Segunda de la Cámara (135) .

Hace uso de la palabra el Presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

En consideración el artículo 3º, abro la discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueban las comisiones el artículo 3º? Votación nominal señor secretario.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

(Llamado a lista para la votación)

...

Me permito informarle señor presidente el resultado de la votación: 8 votos por el SÍ; 3 votos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el artículo en la Comisión Segunda del Senado.

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, doctora Pilar Rodríguez Arias.

(Llamado a lista para votación)

...

Le informo señor presidente que hay 8 votos por el SÍ, dos por el NO. En consecuencia ha sido aprobado el artículo 3º señor presidente en la Comisión Segunda de la Cámara.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Título del proyecto señor secretario.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

‘Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América y sus cartas adjuntas, y sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006’.

Está leído el título del proyecto señor presidente.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

En consideración el título del proyecto, abro la discusión, anuncio que va a cerrarse, se cierra, aprueba la Comisión Segunda del Senado el título del proyecto?

Ha sido aprobado señor presidente.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Aprueba la Comisión Segunda de la Cámara el título del proyecto?

Hace uso de la palabra la secretaria de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, doctora Pilar Rodríguez Arias.

Ha sido aprobado señor presidente.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Quiere la Comisión Segunda del Senado que este proyecto vaya a la plenaria de la misma corporación.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

Si lo quiere señor presidente. Hay constancia del voto negativo de los senadores Galán, Cecilia López y Nancy Denise Castillo.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Quiere la Comisión Segunda de la Cámara que este proyecto vaya al debate correspondiente en la plenaria de la misma corporación.

Hace uso de la palabra el secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República, doctor Felipe Ortiz Marulanda.

Sí lo quiere señor presidente.

Hace uso de la palabra el presidente de las comisiones conjuntas segundas del Congreso de la República, doctor Oscar Fernando Bravo Realpe.

Quedan designados los mismos ponentes para las plenarias”.

3.3.2. Trámite del Proyecto de Ley 200 de 2007 Cámara 176 de 2006 Senado, en la Plenaria de la Cámara.

El 8 de mayo de 2007, se radicaron las ponencias de: (i) los representantes Augusto Posada Sánchez, Gonzalo García Angarita, Oscar Fernando Bravo Realpe, Fabiola Olaya Rivera, Roosvelt Rodríguez Rengifo, Hernando Betancourt Hurtado, Luis Felipe Barrios Barrios y Silfredo Morales Altamar, cuya proposición fue dar segundo debate (136) ; y, (ii) la representante Nancy Denise Castillo García, cuya proposición fue de improbación en segundo debate (137) , publicadas en la Gaceta 180 del 14 de mayo de 2007, Cámara.

— En la sesión del martes 29 de mayo de 2007, Acta 53 (138) , Gaceta 309 de 26 de junio de 2007 Cámara, página 33, se procede a efectuar el anuncio de que trata el inciso final del artículo 160 de la Constitución de la forma siguiente:

“Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Jorge Homero Giraldo:

Señor secretario sírvase anunciar los proyectos para el próximo martes.

La subsecretaría general, doctora Flor Marina Daza, informa:

...

Proyecto de Ley 200 de 2007 Cámara, 178 de 2006 Senado

...

Están leídos los proyectos

La secretaría general, doctor Angelino Lizcano Rivera, informa:

Presidente están leídos los proyectos, que se discutirán en esta sesión el próximo martes a las 3:00 de la tarde o a la hora que la mesa disponga.

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Jorge Homero Giraldo.

Se levanta la sesión y se convoca para mañana a partir de las 2:00 de la tarde control político.

— En la siguiente sesión del martes 5 de junio de 2007, Acta 54 (139) , Gaceta 318 de 29 de junio de 2007 Cámara, se procede a dar lectura a la proposición con que terminan los informes de ponencia para acto seguido el presidente de la Cámara de Representantes establecer el siguiente orden de desarrollo del debate:

“Vamos primero a reglamentar cómo vamos a desarrollar este debate, vamos a escuchar al ministro, a un representante de los ponentes, Augusto Posada, a los voceros de los partidos en el orden en que se inscriban, y luego a los proponentes, luego para proponer a votar”.

Oídas las intervenciones de los congresistas, se procede a la votación sobre el informe de ponencia que propuso dar segundo debate al Proyecto de Ley 200 de 2007 Cámara y 178 de 2006 Senado:

“...

El secretario, doctor Angelino Lizcano Rivera informa:

Se abre el registro electrónico.

El subsecretario, doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo:

Estamos votando la ponencia mayoritaria

...

El secretario, doctor Angelino Lizcano Rivera informa:

Presidente por el SÍ 84, por el NO 8.

Ha sido aprobada la ponencia mayoritaria que pide se le de segundo debate al proyecto.

...”.

— A continuación se procede a someter a discusión y a votación el articulado del proyecto.

“...

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Alfredo Ape Cuello Baute:

Articulado hay que aprobarlo en bloque porque no son sujetos a modificaciones.

El secretario, doctor Angelino Lizcano Rivera informa:

Presidente, son tres artículos, ...

...

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Alfredo Ape Cuello Baute:

Sometamos entonces, se abre la discusión del articulado, vamos a abrir el registro, votando SÍ se aprueban los tres artículos, votando NO se niega.

El secretario, doctor Angelino Lizcano Rivera informa:

Se abre el registro electrónico.

...

Señor presidente, por el sí 85 por el no 10.

Han sido aprobados los artículos del respectivo proyecto.

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Alfredo Ape Cuello Baute:

Título.

El secretario, doctor Angelino Lizcano Rivera informa:

Con mucho gusto señor presidente, título del proyecto.

Proyecto de Ley 200 de 2007 Cámara, 178 de 06 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006. Presidente está leído el título.

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Alfredo Ape Cuello Baute:

En consideración el título del proyecto, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la corporación?

El secretario, doctor Angelino Lizcano Rivera informa:

Aprobado señor presidente.

Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Alfredo Ape Cuello Baute:

¿Quiere la plenaria que este proyecto sea ley de la República?

El secretario, doctor Angelino Lizcano Rivera informa:

Así lo quiere presidente”.

— En la Gaceta 317 de 29 de junio de 2007 Cámara, se publica el texto definitivo del proyecto aprobado por la Cámara.

3.3.3. Trámite del Proyecto de Ley 180 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, en la Plenaria del Senado.

— El 3 y 4 de mayo de 2007, respectivamente, se radicaron las siguientes ponencias: (i) de la Senadora Alexandra Moreno Piraquive cuya proposición fue dar segundo debate con pliego de modificaciones que contiene declaraciones interpretativas (140) ; y, (ii) de los senadores Cecilia López Montaño y Juan Manuel Galán Pachón cuya proposición fue de improbación en segundo debate (141) , las cuales fueron publicadas en la Gaceta del Congreso 169 del 9 de mayo de 2007, Senado.

— El 8 y 7 de mayo de 2007, respectivamente, se presentaron las siguientes ponencias: (i) de los senadores Luis Humberto Gómez Gallo y Manuel Enríquez Rosero, como coordinadores y los senadores Mario Uribe Escobar, Adriana Gutiérrez y Carlos Emiro Barriga cuya proposición fue dar segundo debate (142) ; y, (ii) del senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, cuya proposición fue negativa y de archivo en segundo debate (143) , las cuales fueron publicadas en la Gaceta 171 del 10 de mayo de 2007, Senado.

— El 9 de mayo de 2007, se registra ponencia de la senadora Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda, cuya proposición fue dar segundo debate con la posibilidad de formular reservas y declaraciones interpretativas, publicada en la Gaceta 177 del 14 de mayo de 2007, Senado (144) .

— En sesión del 10 de mayo de 2007, Acta 57, Gaceta 329 de 19 de julio de 2007 Senado y Cámara (145) , se dio el anuncio de que trata el último inciso del artículo 160 de la Constitución, así:

“Por instrucciones de la presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, la secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

...

El Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.

...

Son los proyectos para discutir y votar en la próxima sesión, honorables senadores, se pone en consideración la sesión permanente...

...

Siendo las 4:15 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para el próximo 15 de mayo de 2007, a las 3:00 p.m. (146)

— En sesión del 15 de mayo de 2007, Acta 58, Gaceta 330 de 19 de julio de 2007 Senado (147) , se registra el anuncio de que trata el último inciso del artículo 160 de la Constitución, en los siguientes términos:

“Por instrucciones de la presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, la secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima semana.

El Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006”.

Y el debate del control político del TLC

...

Siendo las 7:10 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 16 de mayo de 2007, a las 2:00 p.m.

— En la sesión del 16 de mayo de 2007, Acta 59, Gaceta 351 de 26 de julio de 2007 Senado, se desarrolla la citación al Ministro de Comercio, Industria y Turismo sobre el impacto del TLC y además intervienen algunos senadores. También consta la respuesta dada por el ministro citado como por el Departamento Nacional de Planeación a los interrogantes formulados por los congresistas.

— En la sesión del 22 de mayo de 2007, Acta 60 Gaceta 331 de 19 de julio de 2007 Senado y Cámara, así como en la sesión del 23 de mayo de 2007, Acta 61, Gaceta 332 de 19 de julio de 2007 Senado y Cámara, no se registra anuncio alguno de votación del proyecto de ley.

— En la sesión del 30 de mayo de 2007, Acta 62, Gaceta 323 de 16 de julio de 2007 Senado (148) , Gaceta 323 de 16 de julio de 2007, se dio nuevamente el anuncio de que trata el inciso final del artículo 160 de la Constitución, como se aprecia a continuación:

“Por instrucciones de la presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Sí señora presidenta, los proyectos para la próxima sesión son los siguientes:

...

Proyectos de ley para segundo debate

Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.

...

Todos debidamente publicados en la Gaceta del Congreso. Han sido leídos todos los proyectos a considerarse en la próxima sesión señora presidenta.

...

Siendo las 6:20 p.m. la presidencia levanta la sesión y convoca para el martes 5 de junio de 2007, a las 2:00 p.m.”.

— En la sesión del 5 de junio de 2007, Acta 63 (149) , Gaceta 324 de 16 de julio de 2007 Senado, se dio el anuncio de votación del proyecto de ley en los siguientes términos:

“Por instrucciones de la presidencia de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Sí señora presidenta, los siguientes son los proyectos para debatir y votar en la próxima sesión.

...

Proyectos para segundo debate

Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.

...

Están leídos los proyectos para la próxima sesión señora presidenta.

...

Siendo las 11:30 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para ... sesión plenaria el día 7 de junio a las 2:00 p.m.”.

— En la sesión del 7 de junio de 2007, Acta 64 (150) , Gaceta 352 de 26 de julio de 2007 Senado, se dio el anuncio de votación del proyecto de ley de la siguiente forma:

“Por instrucciones de la presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, la secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima semana.

Los proyectos para la siguiente sesión plenaria son los siguientes:

...

Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.

...

Son los proyectos para debatir y aprobar en la siguiente sesión plenaria.

...

Siendo las 6:20 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 12 de junio de 2007, a la 1:00 p.m.”.

— En la sesión del martes 12 de junio de 2007, Acta 65 (151) , Gaceta 414 de 28 de agosto de 2007 Senado, se registra la presentación de las ponencias como la intervención de algunos voceros de los partidos políticos. También consta el anuncio de votación del proyecto de ley en los siguientes términos:

“Por instrucciones de la presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, la secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión:

Sí señora presidenta, los proyectos para debatir y votar en la siguiente sesión plenaria, son los siguientes:

...

Proyectos en segundo debate

...

Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006.

...

Siendo las 10:50 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 13 de junio de 2007, a las 3:00 p.m.”

— No se registra que hubiere sesión plenaria el día 13 de junio de 2007. La siguiente sesión se realizó el 14 de junio de 2007, Acta 66 (152) , Gaceta 415 de 28 de agosto de 2007 Senado, entre otros asuntos, el presidente del Senado somete a votación los informes y proposiciones de cada ponencia indicando además que se haría en forma nominal. Concretamente sobre la proposición positiva con que termina el informe de ponencia presentada por los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Manuel Enríquez Rosero, Mario Uribe Escobar, Adriana Gutiérrez Jaramillo, Carlos Emiro Barriga Peñaranda y otros, se aprecia:

“La presidencia abre la votación de la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2007 Cámara, presentada por las mayorías e indica a la secretaría llamar a lista para verificar su aprobación en forma nominal.

Una vez realizado este, la presidencia cierra la votación y por secretaría se informa el siguiente resultado:

Por el sí : 55 

Por el no: 3 

Impedimentos: 1 

Total: 59 votos 

Votación nominal a la proposición y de la ponencia de bancada al Proyecto de Ley 178 de 2006...

Honorables senadores por el sí:

Andrade Serrano Hernán Francisco

...

Honorables senadores por el no:

Moreno Piraquive Alexandra

...

En consecuencia ha sido aprobada la proposición positiva con que termina la ponencia de las mayorías.

— A continuación se somete a discusión y votación el articulado del proyecto. Presentados varios artículos nuevos de carácter interpretativo, y cerrada su discusión, estas fueron negadas (153) . Por lo que a continuación, sigue como aparece en el acta respectiva:

Por solicitud del honorable senador Luis Elmer Arenas Parra, la presidencia somete a consideración de la plenaria omitir la lectura del articulado y, cerrada su discusión, esta le imparte aprobación.

La presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado del proyecto y cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente.

La presidencia indica a la secretaría dar lectura al título del proyecto.

Por secretaría se da lectura al título del Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, 200 de 2006 (sic) Cámara...

Leído este, la presidencia lo somete a consideración de la plenaria y cerrada su discusión, pregunta: ¿Aprueban los miembros de la corporación el título leído? Y estos le imparte su aprobación.

Cumplidos los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la presidencia pregunta: ¿Quieren los senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República? Y estos responden afirmativamente”.

— En la Gaceta 303 de 22 de junio de 2007 Senado, se publica el texto aprobado por la plenaria del Senado.

— El 4 de julio de 2007 el Presidente de la República sanciona la Ley 1143 de 2007.

— En la Gaceta 337 de 23 de julio de 2007, Senado, se publica como Ley sancionada la 1143 de 2007.

— La Ley 1143 de 2007 se publica en el Diario Oficial 46.679 de 4 de julio de 2007.

3.4. Análisis del trámite que surtió en el Congreso la Ley 1143 de 2007.

3.4.1. Iniciación del trámite la Ley 1143 de 2007 en el Senado de la República.

De conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Constitución, las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras, salvo los proyectos relativos a relaciones internacionales que iniciarán su trámite en el Senado.

El proyecto de ley mediante el cual se aprueba Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América inició su trámite en el Senado, según así lo demuestran las pruebas allegadas al proceso.

En efecto, el 30 de noviembre de 2006, el Gobierno Nacional radicó en la secretaría general del Senado de la República, el Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, “por medio del cual se aprueba el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006”, a través de la Ministra de Relaciones Exteriores, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro de la Protección Social, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Ministra de Comunicaciones y la Ministra de Cultura.

A continuación, la presidencia del Senado de la República dio por repartido el proyecto de ley a la Comisión Segunda Constitucional del Senado.

El 14 de diciembre de 2006, según reposa en el Acta 31 de la Comisión Segunda del Senado entró a aprobar la siguiente conformación de ponentes para el Acuerdo de promoción comercial: Senador Luis Humberto Gómez Gallo por el Partido Conservador, Senadora Adriana Gutiérrez por el Partido de la U, Senadora Cecilia López Montaño por el Partido Liberal, Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué por el Partido Alianza Social Indígena, Senadora Alexandra Moreno por el Partido Mira, Senador Manuel Enríquez Rosero por el Partido de la U, Senadora Nancy Patricia Gutiérrez por el Partido Cambio Radical y Senador Carlos Emiro Barriga por el Partido Convergencia Ciudadana. Además, se aprobó como ponentes coordinadores a los senadores Luis Humberto Gómez Gallo, Cecilia López Montaño, Alexandra Moreno Piraquive y Manuel Enríquez Rosero.

El texto original del proyecto de ley y del acuerdo junto con la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta 18 de 29 de enero de 2007, Senado. Y, se aprobó en comisión conjunta primero por los miembros de la Comisión Segunda del Senado de la República.

Cabe recordar, que en la Sentencia C-369 de 2002 (154) , la Corte reiteró que el concepto de iniciación del trámite “se circunscribe solo a comenzarlo o promoverlo, y no a que este sea integralmente terminado, por la sencilla razón de que iniciar un trámite no es lo mismo que terminarlo. ... La iniciación, como esta Corte lo señaló en la Sentencia C-084 de 1995, hace referencia a la “etapa primigenia del proceso legislativo, consistente en el comienzo de este por medio de la presentación de un proyecto en una de las cámaras”. Por ende, la Constitución únicamente ordena que el trámite de los proyectos aprobatorios de tratados sea iniciado en el Senado, pero no está exigiendo que el proyecto sea aprobado integralmente en el Senado antes de que pueda ser tramitado y aprobado en la Cámara de Representantes, pues si existe mensaje de urgencia, y el proyecto es debatido simultáneamente en las dos comisiones permanentes, entonces nada en la Carta impide que la Comisión de la Cámara o la Plenaria de esa corporación aprueben el proyecto respectivo previamente a su aprobación en el Senado”. (155)

De esta forma, aunque en segundo debate el proyecto de ley fue aprobado primero por la plenaria de la Cámara, encuentra esta corporación que se cumple la exigencia constitucional prevista en el artículo 154, inciso 40, toda vez que el Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado, aprobatorio del Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, se radicó en la secretaría del Senado de la República y se aprobó en primer debate, en comisión conjunta, primero por los miembros de la Comisión Segunda del Senado.

3.4.2. El gobierno puede convocar a sesiones extraordinarias y presentar mensaje de urgencia e insistencia para deliberación conjunta de comisiones sobre leyes aprobatorias de tratados internacionales.

Para la Corte resulta claro que el Presidente de la República está facultado constitucional y orgánicamente para convocar a sesiones extraordinarias y solicitar trámite de urgencia y deliberación conjunta de comisiones para el trámite de aprobación de tratados internacionales como lo es el Acuerdo de promoción comercial que nos ocupa.

En efecto, en materia de convocatoria a sesiones extraordinarias del Congreso los artículos 138 y 200-2 de la Constitución, señalan que el Congreso se reunirá también en sesiones extraordinarias por convocatoria del gobierno y durante el tiempo que este señale ocupándose de los asuntos que le someta a su consideración. Así mismo, el artículo 85 de la Ley 5ª de 1992, expresa que constituyen sesiones extraordinarias las convocadas por el Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso, para el ejercicio de atribuciones limitadas.

Sobre el alcance de dichas disposiciones constitucionales esta Corte ha interpretado que el llamado del gobierno al Congreso tiene que ver principalmente con la necesidad de que inicie o culmine un proceso legislativo que, sin embargo, no es aplicable a la aprobación de un acto legislativo por cuanto debe ser tramitado en dos periodos ordinarios y consecutivos (art. 375 superior) (156) . De esta forma, en materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales no existe norma expresa alguna que impida su tramitación en sesiones extraordinarias por lo que resulta admisible que el gobierno convoque al Congreso para debatir y aprobar leyes como la que se revisa en esta oportunidad.

Las solicitudes de trámite de urgencia e insistencia como de deliberación conjunta para primer debate se predican de “cualquier proyecto de ley” al tenor de los artículos 163 de la Carta (157) y 169-2 (158) y 191 (159) de la Ley 5ª de 1992. De ahí que al predicarse el mensaje de urgencia, que en palabras de la Corte constituye una modalidad de colaboración armónica entre las ramas del poder público (160) , respecto a cualquier proyecto de ley comprende de esa manera las leyes aprobatorias de tratados internacionales. Un claro ejemplo de ello lo constituyen las decisiones que esta corporación ha proferido al respecto como son las sentencias C-864 de 2006 (161) , C-369 de 2002 (162) y C-178 de 1995 (163) .

3.4.3. Las leyes pueden continuar su trámite en el Congreso una vez se ha vencido el plazo para el trámite de urgencia.

El artículo 163 de la Constitución señala que “El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre el mismo dentro del plazo de treinta días”. La Corte ha interpretado dicha parte de la disposición constitucional en el sentido que el incumplimiento del plazo (i) no tiene la virtualidad de generar un vicio de procedimiento que haga inconstitucional la ley; y, (ii) no ocasiona la pérdida de competencia para seguir tramitando el proyecto de ley. Así lo sostuvo en la Sentencia C-565 de 1997 (164) :

“Lo que no surge de la disposición examinada, como cree el demandante, es la pérdida de competencia de la comisión o cámara para decidir cuando el término de los treinta días haya vencido. No puede afirmarse, por cuanto ello constituiría un sentido perverso de la norma —totalmente contrario al querido por el Constituyente—, que si tales días han transcurrido sin que la célula legislativa decida, quede definitivamente frustrada la tramitación del proyecto de cuya urgencia se trata.

Ya esta Corte lo expresó en reciente fallo:

‘... considera la Corte que el incumplimiento de dicho término no puede constituir un vicio que tenga la virtualidad de generar la inexequibilidad de la norma, toda vez que tal plazo fue establecido por el Constituyente con el fin de obtener un trámite expedito para los proyectos de ley que, por su importancia, estime el gobierno que deben ser estudiados con mayor prontitud, y no en calidad de término preclusivo para hacer algo que después no pudiera hacerse —aprobar o negar el proyecto—, pues el Congreso conserva su atribución legislativa aun después de vencido aquel. De tal modo que lo aprobado, así lo haya sido después de transcurridos los treinta días, lo fue válidamente, ya que nada esencial hace falta, desde el punto de vista de los pasos constitucionalmente requeridos para hacer tránsito en la comisión o cámara correspondiente.

Pasados los 30 días, el Congreso no pierde competencia para seguir tramitando el proyecto. Su incumplimiento, claro está, genera responsabilidad para los congresistas que dieron lugar a la decisión tardía, pero no afecta en modo alguno la constitucionalidad de la norma. De aceptarse ello, se iría en contra del fin perseguido por el precepto constitucional y por el propio ejecutivo, el cual va dirigido a un estudio más ágil y a la evacuación del proyecto en razón de su interés y urgencia. Su inexequibilidad por la aprobación posterior a los treinta días frustraría la razón misma de la institución supuestamente defendida...” (Cfr. C.Const. Sala Plena. Sent. C-374 de ago. 13/97).

Ahora bien, tampoco repercute en la inconstitucionalidad de lo aprobado la presentación de un nuevo mensaje de urgencia por parte del Presidente de la República, independientemente de que lo envíe antes o después de culminar los treinta días de término a los que dio lugar su primera comunicación. Al respecto, la norma constitucional no deja lugar a dudas: “Aun dentro de este lapso, la manifestación de urgencia podrá repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto”. Lo cual significa que la facultad presidencial de urgir al Congreso, o de insistir en la urgencia, no se agota por el solo uso que de ella se haga. Puede repetirse dentro del aludido término y también, con mayor razón, por fuera de él, ya que el objetivo buscado —la pronta decisión legislativa sobre el tema— no se ha conseguido.

Por otra parte, de ninguna manera puede admitirse que la deliberación conjunta de las correspondientes comisiones de Senado y Cámara para dar primer debate al proyecto de ley materia del mensaje de urgencia deba interrumpirse por el hecho de haber vencido el término de treinta días ya indicado, pues se repite que, en tal evento, las comisiones ni las cámaras pierden competencia para continuar ocupándose del asunto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda caber a sus integrantes por haber desacatado lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución.

Esa deliberación conjunta de las comisiones, que tiene un carácter excepcional, como lo ha hecho ver esta Corte (Cfr. sents. C-365 de ago. 14/96 y C-222 de abr. 29/97), se justifica en cuanto, identificada la urgencia del proyecto por el Presidente de la República, permite evacuar con mayor rapidez el primer debate mediante la participación de senadores y representantes, y no depende, en cuanto a su validez, de término alguno previo, siempre que haya sido solicitada por el jefe del Estado, como lo prevé el precepto constitucional”.

En el presente caso, el 15 de marzo de 2007 venció el plazo que tenían las comisiones conjuntas para decidir sobre el presente asunto atendiendo la presentación del trámite de urgencia, sin embargo, también resulta claro que por disposición constitucional (art. 138) se establece que el segundo periodo de sesiones ordinarias va del 16 de marzo al 20 de junio, por lo que era factible la continuidad de las sesiones ahora de manera ordinaria con la finalidad de culminar el trámite del proyecto de ley. Adicionalmente, el gobierno consciente de esta situación presentó un nuevo mensaje de insistencia sobre la urgencia del proyecto con el objeto de brindar continuidad al trámite legislativo (165) .

De esta forma, no encuentra la Corte la configuración de vicio de inconstitucionalidad alguno.

3.4.4. Las publicaciones oficiales del proyecto de ley.

Cabe recordar, que el artículo 157-1 de la Carta Política, establece como requisito para que un proyecto tenga la categoría de ley el “Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva”. Y, en cuanto al informe de ponencia el artículo 160 inciso 4º, refiere que “Todo proyecto de ley ... deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”. Concretamente la Ley 5ª de 1992, orgánica del Congreso, en el artículo 156, expresa: “Presentación y publicación de la ponencia. El informe será presentado por escrito, en original y dos copias, al secretario de la comisión permanente. Su publicación se hará en la Gaceta del Congreso dentro de los tres (3) días siguientes. Sin embargo, y para agilizar el trámite del proyecto, el presidente podrá autorizar la reproducción del documento por cualquier medio mecánico, para distribuirlo entre los miembros de la comisión; ello, sin perjuicio de su posterior y oportuna reproducción en la Gaceta del Congreso”.

En relación con dichos preceptos de naturaleza constitucional y orgánica, esta corporación ha sostenido que la publicación de la ponencia no constituye una exigencia emanada directamente de la Constitución, sino que está contemplada expresamente en la ley orgánica del Congreso, la cual resulta armónica con el texto constitucional por desarrollar claros mandatos y principios constitucionales como el perseguir evitar que los congresistas sean sorprendidos con proyectos y ponencias que no pudieron estudiar previamente. De igual forma, se ha indicado que conforme a la ley orgánica del Congreso existen dos formas de obtener la publicidad de la ponencia: la primera, consistente en la publicación previa en la Gaceta constituyendo la regla general y, la segunda, a través del reparto previo de copias y su publicación ulterior al debate que es la excepción a la regla general. De ahí que la falta de publicación de la ponencia para primer debate antes de su aprobación constituye un vicio de procedimiento salvo si el Congreso acudió a la posibilidad excepcional mencionada (166) .

En el presente caso, se cumplieron los anteriores requisitos así: (i) Publicación del texto original del proyecto, texto del tratado, cartas adjuntas y entendimientos, junto con la respectiva exposición de motivos en la Gaceta 18 de 29 de enero de 2007; (ii) Publicación de ponencias conjuntas para primer debate en las Gacetas 76 de 16 de marzo de 2007 Senado, 103 de 30 de marzo de 2007 Senado, 133 de 20 de abril de 2007 Senado, 140 de 24 de abril de 2007 Senado y el proyecto de ley fue debatido y aprobado en la sesión de 25 de abril de 2007; (iii) en la plenaria de la Cámara se publicaron las ponencias en la Gaceta 180 de 14 de mayo de 2007, y el proyecto fue debatido y aprobado en la sesión de 5 de junio de 2007; y, (iv) en la plenaria del Senado se publicaron las ponencias en las Gacetas 169 de 9 de mayo de 2007, 171 de 10 de mayo de 2007, 177 de 14 de mayo de 2007, y el proyecto fue debatido y aprobado en la sesión del 14 de junio de 2007.

Al respecto cabe recordar, que esta corporación ha avalado la publicación de las ponencias con un día de antelación e incluso el mismo día de la aprobación (167) . Además, la oportuna y debida publicación se hizo constar por el presidente de las comisiones conjuntas en las gacetas como también por otros medios expeditos como el internet, sin que ningún congresista hubiere presentado objeción alguna (168) .

De otro lado, si bien la publicación de una ponencia para el segundo debate en el Senado fue publicada con posterioridad al primer anuncio para debate y aprobación (169) , de todas maneras se hizo la publicación con anterioridad al debate y votación respectiva, tal circunstancia no constituye un vicio del procedimiento como lo ha considerado esta corporación por cuanto la exigencia constitucional se refiere a la publicación del proyecto de ley, y el requisito consagrado en el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 no modificó las reglas relativas a la publicación del proyecto y de la ponencia respectiva (170) .

3.4.5. El requisito del anuncio previo a la votación.

El artículo 160 in fine de la Constitución, señala que “Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”. De esta forma, a partir de la entrada en vigencia de dicho inciso, que fue adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, debe cumplirse con este requisito constitucional que como mecanismo adjetivo busca garantizar la validez sustantiva del proceso democrático consistente en la adecuada formación de la voluntad legislativa.

Sobre dicha exigencia constitucional esta corporación ha señalado que no puede considerarse una mera formalidad por cuanto cumple con un propósito específico vinculado con la idea de afianzar y profundizar el sistema democrático así como con la necesidad de racionalizar la actividad del Congreso de la República mediante la adopción de un conjunto de medidas y la introducción de un grupo de reglas procedimentales (171) . Resulta, pues, congruente con estos fines, que, con suficiente antelación a la votación, quienes deban resolver sobre si aprueban o no un proyecto de ley se informen y adquieran conocimiento relativo a la materia respecto de la cual recaerá su decisión. De otro modo, se desvirtuaría el proceso de creación legislativa y se reduciría a ser una instancia en la que las decisiones se adoptan de manera irreflexiva y desinformada (172) .

Además ha indicado, que dicho anuncio apunta también a la necesidad de que el procedimiento legislativo sea más transparente por cuanto solo a partir del aviso previo a la votación, las y los congresistas estarán preparadas (os) para el acto de decisión y no las (los) tomará por sorpresa privándolas (los) de la oportunidad de reflexionar sobre cómo ha de recaer su decisión y hasta qué punto resulta conveniente u oportuno para el Estado colombiano votar un proyecto de ley determinado. Esto únicamente se cumple cuando el anuncio y la votación se efectúan en sesiones distintas así como cuando no se interrumpe la cadena de anuncios, para efectos de lo cual el anuncio debe redactarse de manera que este determinado o sea determinable el día en que tendrá lugar la votación (173) .

Y concluye la Corte que, el anuncio previo a la votación de un proyecto de ley resulta ser uno de los requisitos del procedimiento legislativo. Con el fin de poner claramente de relieve este aspecto es preciso no perder de vista que los requisitos constitucionales son de ineludible cumplimiento por el Congreso de la República. Se indicó más arriba, que tales exigencias materializan elementos propios del principio democrático como son la publicidad, la participación política, las garantías de la oposición y la transparencia del debate parlamentario. Su trasgresión afecta la validez del acto jurídico en dos planos igualmente importantes: de cara a la legitimidad externa del acto —respecto de la transparencia que se exige de esta suerte de actuaciones frente a la ciudadanía en general—, así como en correspondencia con su legitimidad interna, esto es, dentro del procedimiento que se surte en el Congreso de la República, en relación con los miembros de dicha corporación (174) .

También ha considerado esta corporación que el anuncio de los proyectos para ser votados en sesión diferente, cumple dos (2) finalidades específicas: la primera, consistente en permitir conocer con la debida anticipación los proyectos de ley que serán objeto de votación para así evitar sorprender a los congresistas con votaciones intempestivas y, la segunda, al perseguir garantizar a la ciudadanía y organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos de ley, el derecho a participar oportunamente en el proceso de formación legislativa (175) .

Así mismo, en palabras de la Corte, comporta el cumplimiento de los presupuestos siguientes: i) el anuncio debe estar presente a la votación de todo proyecto de ley, ii) dicho anuncio lo debe dar la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta y previa a aquella en la cual se debe realizar la votación del proyecto, iii) la fecha de la votación debe ser cierta, o sea, determinada, o en su defecto, determinable, y iv) no puede votarse el proyecto en una sesión distinta a aquella para la cual fue previamente anunciada (176) .

De igual forma, en virtud de las sentencias de constitucionalidad que ha proferido esta Corte sobre la materia, se ha ido estableciendo unos criterios de interpretación que deben orientar la labor del juez constitucional al examinar los presupuestos de existencia y validez de este requisito constitucional. A continuación, esta corporación resaltará solamente los criterios que puedan tener alguna repercusión en la presente decisión (177) :

a) No atiende a una determinada fórmula sacramental: no es necesario emplear determinadas expresiones lingüísticas para realizar el aviso previo de votación de un proyecto, por cuanto lo relevante es que transmitan inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto en una sesión distinta a la que se hace el anuncio. La Corte ha convalidado por ejemplo términos como: “discutirán”, “Considerar” y “aprobarán”, e incluso “anunciar” utilizada en el contexto de los debates legislativos con la finalidad de darle cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 160 de la Constitución.

b) Que sea determinada o determinable la sesión futura en que tendrá lugar la votación del proyecto (178) : si bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación siempre que sea determinable, por ejemplo, la Corte ha avalado expresiones como “próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y “día de mañana”.

c) Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la votación salvo que de todas maneras en sesión anterior a la votación hubiere sido anunciado: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del aviso, sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar de presentarse una ruptura en la cadena de anuncios finalmente ello sucedió en la sesión inmediatamente anterior a la votación del proyecto.

d) Cumplimiento de la exigencia constitucional cuando a pesar de haberse anunciado el proyecto para una sesión determinada, en esa fecha no hubo sesión, pero finalmente ella ocurre en la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima sesión, lo cual puede corroborarse atendiendo el orden sucesivo de las actas.

En el presente caso, aplicando los criterios jurisprudenciales reseñados, la Corte encuentra que respecto a la aprobación del Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, se cumple la exigencia constitucional del inciso final del artículo 160 constitucional, como se explica a continuación.

En el primer debate conjunto de la comisión segunda de Senado y de Cámara, (i) se anuncio el proyecto de ley con la expresión para votación además de señalarse la norma constitucional que la soporta, ii) el anuncio se realizó en sesión distinta y previa (martes 24 de abril de 2007, Acta 16) a la votación del proyecto (miércoles 25 de abril de 2007, Acta 17) (179) , iii) la fecha de la votación es determinable al señalarse que era para “la próxima sesión que será el día de mañana” (180) , y iv) el día siguiente (25 de abril de 2007, Acta 17) efectivamente se realizó la votación.

En el segundo debate, en la plenaria de la Cámara, también se cumple la exigencia constitucional del inciso final del artículo 160 constitucional, toda vez que, (i) se anunció el proyecto de ley para votación al emplearse las expresiones “anunciar” y “discutirán”, que conduce inequívocamente a la observancia del requisito constitucional por cuanto se empleó la expresión “anunciar” propia de la terminología utilizada por el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, que además ha sido justificada por esta corporación para significar que comprende la votación cuando se emplea al finalizar la sesión como en este caso ocurrió (181) . Adicionalmente, se utilizó la expresión “discutirán”, que también ha sido avalada por la Corte como una expresión que comprende tanto deliberar como votar, que se corrobora con la iniciación de la sesión del martes 5 de junio donde al reglamentarse el desarrollo del debate se incluyó la votación del proyecto (182) ; (ii) el anuncio se efectuó en sesión distinta y previa, martes 29 de mayo de 2007, Acta 53, a la votación del proyecto, martes 5 de junio de 2007, Acta 54; (iii) la fecha de la votación es determinable al indicarse que era para el “próximo martes” (183) ; y, (iv) efectivamente el siguiente martes, 5 de junio de 2007, Acta 54, se efectuó la votación.

En el segundo debate, en la plenaria del Senado, también se cumple la exigencia constitucional del inciso final del artículo 160 constitucional, por cuanto, (i) aunque se hicieron anuncios en varias oportunidades, según actas 59 del 16 de mayo de 2007, 60 del 22 de mayo de 2007 y 61 del 23 de mayo de 2007, de todas maneras en la sesión inmediatamente anterior a la votación, martes 12 de junio de 2007, Acta 65, se anuncio el proyecto de ley para votación, 14 de junio de 2007, Acta 66; (ii) se anunció el proyecto de ley utilizando la expresión aprobarán además de mencionarse la norma constitucional que la contempla; (iii) el anuncio se realizó en sesión distinta y previa, martes 12 de junio de 2007, Acta 65, a la votación del proyecto, jueves 14 de junio de 2007, Acta 66; (iv) la fecha de la votación es determinable al emplearse las expresiones “próxima sesión” o la “siguiente sesión” (184) ; y, (v) si bien al final de la sesión donde se anuncia la votación, martes 12 de junio de 2007, Acta 65, se convoca para el día miércoles 13 de junio de 2007, se observa que en dicha fecha no se realizó sesión alguna como además lo informó el secretario general del Senado, sino que la sesión se efectuó el día siguiente, es decir, el jueves 14 de junio de 2007, por lo que se cumple la exigencia constitucional dado que la votación se verificó en la primera ocasión en que volvió a sesionarse, es decir, lo fue en la “próxima sesión”, lo cual se corrobora atendiendo el orden sucesivo de las actas al corresponder al número 66 (185) .

3.4.6. Término de 8 y 15 días que debe mediar entre los debates.

Según lo previsto en el artículo 160 de la Carta, entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberá transcurrir por lo menos quince días.

Al respecto, esta corporación ha considerado, que cuando se ha presentado mensaje de urgencia por el Presidente de la República (art. 163 superior) dicho trámite ordinario se altera toda vez que para dar primer debate al proyecto de ley las comisiones segundas de Senado y Cámara sesionan conjuntamente, lo que en palabras de la Corte comporta tres (3) efectos importantes: (i) los cuatro (4) debates se reducen a tres (3), el primero, en la comisiones conjuntas y los dos restantes en las plenarias de cada cámara; (ii) el segundo debate puede darse simultáneamente en las plenarias de Senado y de la Cámara; y, (iii) solo debe respetarse el lapso de ocho (8) días entre el primero (sesión conjunta de comisiones) y el segundo debate (plenarias de las cámaras), los cuales deben surtirse de manera integral (186) .

En la Sentencia C-658 de 2003 (187) , la Corte consideró:

“Forma de contabilizar los términos constitucionales en el trámite legislativo cuando media mensaje de urgencia.

...

Como lo recuerdan la interviniente y el señor procurador, la Corte Constitucional en la Sentencia C-025 de 1993, se pronunció sobre cómo se contabilizan los términos establecidos en el artículo 160 de la Constitución cuando existe el mensaje de urgencia del artículo 163.

En efecto, esta corporación declaró exequible el inciso segundo del artículo 183 de la Ley 5ª de 1992, que prevé que cuando existe mensaje de urgencia, existe salvedad para respetar el lapso de los 15 días. Explicó la Corte que solo debe respetarse el lapso no inferior a 8 días entre la terminación del primer debate (que se surtió en forma conjunta por las comisiones constitucionales) y la iniciación del segundo debate en las plenarias de cada Cámara.

Por resultar totalmente pertinente para el cargo que se estudia, se trascribe el inciso demandado, y lo que explicó la Corte en la sentencia.

Artículo 183 (...).

Entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra deberán transcurrir, por lo menos, quince (15) días, salvo que el proyecto haya sido debatido en sesión conjunta de las comisiones constitucionales, en cuyo caso podrá presentarse la simultaneidad del segundo debate en cada una de las cámaras.

La sentencia dijo al respecto:

“Lapso entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra en el evento de trámite de urgencia

37. Si bien entre la aprobación del proyecto ley en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (C.P., art. 160), la deliberación conjunta de las respectivas comisiones permanentes de las dos cámaras para darle primer debate, de producirse como consecuencia del mensaje de urgencia del Presidente de la República (C.P., art. 163), hace innecesario el cumplimiento de dicho término. En efecto, el período de reflexión querido por el Constituyente como conveniente para la maduración de la ley en formación, carece de sentido cuando las dos comisiones agotan conjuntamente el primer debate. En el esquema ordinario, expirado el término de los quince días, el proyecto se somete a primer debate en una de las dos cámaras en la que debe concluir el íter legislativo. En el trámite de urgencia, si la iniciativa —sin excepcionar los proyectos de ley relativos a los tributos— se aprueba conjuntamente por las comisiones respectivas en primer debate, lo que sigue es el segundo debate en cada una de las cámaras, siempre que medie un lapso no inferior a ocho días. Es evidente que en el trámite de urgencia, la deliberación conjunta de las dos comisiones obvia el paso del proyecto de una cámara a la otra, lo cual es uno de los efectos buscados mediante este procedimiento que busca reducir el tiempo que se emplea en el procedimiento legislativo ordinario.

38. El artículo 183 de la ley 5ª de 1992 se limita a contemplar la hipótesis examinada y a establecer en ese caso la simultaneidad del segundo debate en cada una de las cámaras, sin esperar que transcurra el lapso de quince días. La norma legal armoniza correctamente el supuesto ordinario del artículo 160 con el extraordinario del artículo 163” (Sent. C-025/93)”.

También consideró la Corte, en la Sentencia C-1153 de 2005 (188) , al respecto de si el término entre los debates se contabiliza en días comunes o hábiles (189) , que los 8 días que establece la Constitución, no hacen referencia necesariamente a días hábiles, puesto que el Congreso puede sesionar válidamente en cualquier día dentro de la semana, siempre y cuando se encuentre dentro de una legislatura o por fuera de la misma, en los eventos que exista convocatoria del gobierno”.

En el asunto sub judice, como se ha señalado, se produjo el mensaje de urgencia por parte del Presidente de la República y solicitud de deliberación conjunta de las comisiones segundas de Senado y Cámara sobre el proyecto de ley, por lo que el requisito exigido por el artículo 160 de la Constitución se reduce al lapso no inferior a ocho (8) días entre el primero y el segundo debate.

Ahora bien, entre la terminación del primer debate en las sesiones conjuntas de las comisiones, 25 de abril de 2007, y la iniciación del segundo debate en la plenaria de la Cámara, el 5 de junio de 2007, medió un término superior a los ocho (8) días (190) . Incluso si los días transcurridos fueran contabilizados como días hábiles se superaría satisfactoriamente el término de los ocho (8) días. Igual término se superó si se contabiliza el que medió entre el primer debate en las sesiones conjuntas, 25 de abril de 2007, y el segundo debate en la plenaria del Senado, 12 de junio de 2007.

Por consiguiente, la Corte concluye que se cumplió el término de los ocho (8) días, que debe mediar entre los debates de las cámaras cuando se ha presentado mensaje de urgencia.

3.4.7. Aprobación del proyecto por mayoría simple.

Esta corporación debe empezar por recordar el contenido del artículo 145 superior, que en materia de quórum para sesionar y deliberar señala que “El Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente”.

A continuación, el artículo 146 constitucional, expresa que “En el Congreso pleno, en las cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”. La Corte Constitucional interpretando dicho precepto constitucional como los pertinentes de la Ley 5ª de 1992, en cuanto a la mayoría requerida para la aprobación de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, precisó en la Sentencia C-322 de 2006 (191) :

“3.3.2.2. La mayoría requerida para la aprobación de las leyes sobre tratados internacionales.

En una segunda acusación, tres ciudadanos intervinientes dentro del presente proceso afirman que la aprobación de las leyes sobre tratados internacionales debe surtirse por la mayoría absoluta de los miembros de las diferentes células legislativas que intervienen en el proceso, no bastando con que dicha aprobación se surta con la mayoría simple. Y que como el proyecto que devino en la Ley 8984 de 2005 no fue aprobado por mayoría absoluta en la plenaria de la Cámara de Representantes, dicha ley sería inconstitucional.

Para estudiar la anterior acusación, la Corte tiene en cuenta que el artículo 146 de la Constitución Política dice lo siguiente:

“ART. 146.—En el Congreso pleno, en las cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”.

Así pues, la norma general que consagra la Constitución es la de la mayoría simple (192) y ninguna de sus disposiciones señala que las leyes aprobatorias de tratados internacionales deben ser adoptadas por mayoría absoluta. Concordantemente con lo anterior, la Ley 5ª de 1992, orgánica del reglamento del Congreso, en su artículo 118 señala que la mayoría simple tendrá aplicación en todas las decisiones que adopten las cámaras legislativas, cuando las disposiciones constitucionales no hayan dispuesto otra clase de mayoría. Y el artículo siguiente, recogiendo expresamente los textos constitucionales, enumera los asuntos cuya aprobación requiere de mayoría absoluta, sin incluir en el taxativo listado a las leyes aprobatorias de tratados internacionales (193) .

Siendo la mayoría absoluta una exigencia constitucional excepcional, es de interpretación restrictiva. Por lo cual no es de recibo la exégesis de un grupo de ciudadanos intervinientes conforme a la cual, dado que el artículo 204 de la Ley 5ª de 1992 señala que “(l)os proyectos de ley ... sobre tratados internacionales se tramitarán por el procedimiento legislativo ordinario o común, con las especialidades establecidas en la Constitución y en el presente reglamento”, y que el artículo 205 siguiente indica que “(l)a aprobación de los proyectos indicados en el artículo anterior requerirá el voto favorable de la mayoría de las cámaras y sus comisiones constitucionales, en cualesquiera de los trámites del proceso legislativo y en las condiciones constitucionales”, de allí debe concluirse que los tratados internacionales no siguen la regla general de la mayoría simple, sino que su aprobación exige mayoría absoluta. Dicha interpretación no es de recibo, porque hace prevalecer una norma de menor rango, frente a las reglas constitucionales que solo exigen mayoría absoluta para otro tipo de leyes taxativamente señaladas, distintas de las aprobatorias de tratados internacionales; normas superiores que, como se dijo, son de interpretación restringida, por lo cual no admiten ser extendidas a supuestos no previstos en ellas, ni aun con fundamento en lo dispuesto por normas legales de inferior jerarquía. En efecto, como las normas relativas a mayorías absolutas o calificadas son la excepción, tales normas son de interpretación restrictiva, según lo ha entendido la propia jurisprudencia reiterada de esta Corte (194) ”.

En efecto, la mayoría requerida para la aprobación de las leyes sobre tratados internacionales es la simple consistente en que las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los asistentes (195) , ello por cuanto la mayoría absoluta constituye una exigencia de orden excepcional y, por ende, de aplicación restrictiva, que así no está contemplada para el caso de los tratados.

En el asunto sub judice, puede apreciarse que se impartió aprobación al Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, en primer debate de sesiones conjuntas, el día 25 de abril de 2007.

Según información suministrada por los secretarios generales de las comisiones respectivas la votación respecto al informe de ponencia, articulado y título del proyecto de ley en el Senado fue de un total de 11 votos, 8 a favor y 3 en contra y en la Cámara de 10 votos, 8 a favor y 2 en contra (196) .

En igual sentido se pudo constatar en el acta respectiva del 25 de abril de 2007, según la cual, al momento de entrar a la discusión y votación del proyecto fue objeto de verificación el quórum registrándose un total de 11 senadores y 11 representantes presentes para así entrar a votar nominalmente, (i) la proposición positiva del informe de ponencia conjunto con un resultado de 8 votos afirmativos y 3 negativos en la Comisión Segunda del Senado, y de 8 votos afirmativos y 3 negativos en la Comisión Segunda de la Cámara; y, (ii) cada uno de los artículos con un resultado de 8 votos afirmativos y 3 negativos en la Comisión Segunda del Senado, y de 8 votos afirmativos y 2 negativos en la Comisión Segunda de la Cámara. Finalmente, se aprobó el título del proyecto de ley con el mismo resultado (197) .

En la plenaria de la Cámara se impartió aprobación al Proyecto de Ley 200 de 2007 Cámara y 178 de 2006 Senado, el 5 de junio de 2007. Según certificación del secretario de la Cámara, estuvieron presentes 159 de los 166 representantes que componen dicha célula legislativa. Sobre el informe de ponencia se dio una votación de 84 votos afirmativos y 8 negativos, respecto al articulado en su conjunto de 85 votos afirmativos y 10 negativos y en cuanto al título del proyecto de ley fue aprobado por votación ordinaria (198) . En el mismo sentido se pudo constatar con el acta de la sesión del 5 de junio de 2007.

En la Plenaria del Senado se aprobó el Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, el día 14 de junio de 2007 (199) , según consta en el Acta 66, en la cual estuvieron presentes 93 senadores de los 102 que conforman dicha plenaria (200) , como lo certificó el secretario general del Senado. La proposición positiva mayoritaria fue aprobada con un total de 55 votos a favor, 3 en contra y 1 impedimento. En cuanto al articulado del proyecto fue aprobado mediante votación ordinaria, según certificación del secretario general del Senado la que da cuenta de que “se pudo constatar un quórum de 93 honorables senadores de la República de los 102 que conforman la corporación, al ser sometido a consideración de la plenaria el proyecto fue aprobado por la mayoría exigida constitucionalmente” (201) ; adicionalmente señala que el proyecto de ley en cuanto al articulado y título del proyecto fue aprobado mediante “votación ordinaria... Se deja constancia que los miembros del Polo Democrático y algunos del Partido Liberal se retiraron y no votaron” (202) .

En cuanto a la aprobación del articulado y el título del proyecto, consta en el Acta 66 de 14 de abril de 2007, que se hizo mediante la votación ordinaria, informando el secretario que el proyecto fue aprobado lo mismo que el título del proyecto, sin que algún congresista hubiere solicitado la verificación posterior de la mayoría con la que fue aprobado el articulado y título del proyecto de ley, ni tampoco se dejó constancia alguna sobre el incumplimiento de la mayoría requerida para la aprobación. Y, la certificación expedida por el mismo secretario da cuenta de que “se pudo constatar un quórum de 93 honorables senadores de la República de los 102 que conforman la corporación, al ser sometido a consideración de la plenaria el proyecto fue aprobado por la mayoría exigida constitucionalmente” (203) . Y, si bien se indicó por el secretario que, se deja constancia que los miembros del Polo Democrático y algunos del Partido Liberal se retiraron y no votaron” (204) , la aprobación por mayoría simple no se altera (205) .

De esta forma, se cumple con el requisito de la aprobación del proyecto por las mayorías requeridas para la aprobación del proyecto de ley que nos ocupa, sin que se aprecie la existencia de vicio de procedimiento alguno.

4. Control de constitucionalidad de aspectos materiales.

Previamente al análisis material de la Ley 1143 de 2007, aprobatoria del Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas, sus entendimientos y anexos, la Corte considera necesario hacer referencia breve a los siguientes aspectos: (i) a los parámetros del control de constitucionalidad en los tratados internacionales; (ii) al alcance del control de constitucionalidad en este tipo de acuerdos; (iii) a la integración del Estado colombiano a nivel regional y global y el aval constitucional; (iv) a los acuerdos comerciales celebrados por los Estados Unidos de América con otros países; (v) citará un caso de control de constitucionalidad de un acuerdo de similares características al que nos ocupa en el derecho comparado (se hará alusión al control de constitucionalidad previo en Costa Rica sobre el acuerdo de libre comercio celebrado con los Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana frente a varias consultas elevadas ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); y, finalmente, (vi) mostrará el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas, sus entendimientos y anexos, su finalidad, proceso de negociación y contenido general (206) .

4.1. Parámetros del control de constitucionalidad de tratados internacionales.

4.1.1. El control de constitucionalidad material que corresponde efectuar en esta oportunidad a la Corte Constitucional sobre el presente acuerdo de promoción comercial, sus ‘cartas adjuntas’ y sus ‘entendimientos’, así como sus anexos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006, modificado por el protocolo firmado en la misma ciudad, el 28 de junio de 2007, y la ‘carta adjunta’ de la misma fecha, antes de entrar en vigor en el orden internacional el citado acuerdo, que lo adicionó, o le suprimió o modificó ciertos artículos que no se encuentran vigentes a la fecha del presente control debido a su derogación o subrogación, tiene el propósito de examinar el contenido del instrumento internacional a la luz del contenido integral de la Constitución Política, según reiterada jurisprudencia de esta corporación sobre la materia (207) .

4.1.2. Cabe recordar, al respecto de este tipo de acuerdos de liberalización comercial, que diversas disposiciones de la Carta Política orientan el accionar del Estado colombiano en su celebración, desarrollo y ejecución, pudiendo resaltarse las siguientes:

(1) garantía de un orden económico y social justo —Preámbulo—; (2) Estado social de derecho —art. 1º—; (3) fines esenciales del Estado —art. 2º—; (4) diversidad étnica y cultural de la Nación —art. 7º—; (5) protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación —art. 8º—; (6) relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. La política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe —art. 9º—; (7) derecho a la igualdad —art. 13—; (8) trabajo —art. 25—; (9) debido proceso —art. 29—; (10) derecho a constituir sindicatos o asociaciones —art. 39—; (11) iguales derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre —art. 43—; (12) protección prevalente de los derechos de los niños —art. 44—; (13) protección y asistencia de las personas de la tercera edad —art. 46—; (14) protección de personas con disminución física, sensorial y psíquica —art. 47—; (15) la seguridad social como servicio público obligatorio y derecho irrenunciable —art. 48—; (16) atención de la salud y el saneamiento ambiental —art. 49—; (17) principios mínimos fundamentales de la relación laboral —art. 53—; (18) derecho de negociación colectiva —art. 55—; (19) derecho de huelga con la salvedad establecida —art. 56—; (20) garantía a la propiedad privada y función social —art. 58—; (21) protección de la propiedad intelectual —art. 61—; (22) los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables —art. 63—; (23) promoción de acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesino —art. 64—; (24) producción de alimentos gozará de especial protección del Estado. Se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras. El Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad —art. 65—; (25) la educación como derecho y servicio público con función social —art. 67—; (26) incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades —art. 71—; (27) patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles —art. 72—; (28) espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético —art. 75—; (29) intervención estatal en el espectro electromagnético para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio —art. 76—; (30) dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio —art. 77—; (31) ley regulará el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen —art. 78—; (32) derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines —art. 79—; (33) Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas —art. 80—; (34) extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley —art. 100—; (35) los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales —art. 101—; (36) el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación —art. 102—; (37) corresponde al Congreso aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados —art. 150-16—; (38) corresponde al Congreso dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para organizar el crédito público; regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la fuerza pública; y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales —art. 150-19—; (39) corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso —art. 189-2—; (40) el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional —art. 226—; (41) el Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones —art. 227—; (42) la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades —art. 330—; (43) los derechos sociales, económicos y culturales; (44) el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes —art. 332—; (45) la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación —art. 333—; (46) la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones —art. 334—; (47) las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito —art. 335—; (48) ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita —art. 336—; (49) la ley podrá establecer para las zonas de frontera, terrestres y marítimas, normas especiales en materias económicas y sociales tendientes a promover su desarrollo —art. 337—; (50) los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita —art. 365—; (51) el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación —art. 366—; (52) y el Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio —art. 371—.

Si bien, varias disposiciones de la Carta Política orientan el accionar del Estado colombiano en todo lo relacionado con acuerdos como el que nos ocupa, de todas maneras, su celebración, desarrollo y ejecución deben sujetarse a todas las disposiciones constitucionales consideradas de manera integral.

4.1.3. Ahora bien, el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América presenta unas características especiales que lo hacen atípico, por cuanto, dado el alcance de su propósito principal —la liberalización comercial de bienes y servicios—, las partes consideraron necesario consagrar en el mismo otros acuerdos y propósitos sobre aspectos no comerciales pero que para el caso se encuentran íntimamente relacionados con aquel, como los asuntos sanitarios y fitosanitarios, los derechos de propiedad intelectual, los laborales, y los del medio ambiente, que aunque sin el objeto per se de regular derechos fundamentales, en su desarrollo y aplicación sí pueden tener una repercusión sobre los mismos.

De ahí que la Corte deba aludir en esta oportunidad al denominado bloque de constitucionalidad, que como lo ha considerado esta corporación, incluye normas que si bien no aparecen formalmente en el texto constitucional, son utilizadas como parámetros de control de constitucionalidad al tener jerarquía constitucional por remisión directa de la Constitución. Ellas son (i) los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, y las del derecho internacional humanitario, bloque de constitucionalidad estricto sensu; y, (ii) aunque no tengan rango constitucional configuran parámetros para examinar la validez constitucional de las normas sujetas a control las leyes estatutarias, las leyes orgánicas y algunos convenios internacionales de derechos humanos, calificados como integrantes del bloque de constitucionalidad lato sensu (208) .

En efecto, la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los tratados de derechos humanos y las normas convencionales y consuetudinarias que conforman el Derecho Internacional Humanitario, así como las normas del ius cogens que se constituyen igualmente en parámetro para ejercer el control de constitucionalidad. Lo anterior no obsta para que la Corte determine en cada caso y con total precisión que, tengan o no el carácter de normas de ius cogens, la totalidad de disposiciones que integran el Derecho Internacional Humanitario —tanto sustantivas como procedimentales, tanto convencionales como consuetudinarias en su origen o como principios generales de derecho— son obligatorias para el Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad. Constituyen, en consecuencia, un parámetro necesario de referencia para el juez constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (209) .

Así, ha considerado la Corte, que el bloque de constitucionalidad en sentido estricto incluye, “aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional” (210) ; y, en sentido lato “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional” (211) .

Cabe recordar, que la Corte ha acogido el concepto de bloque de constitucionalidad procedente del derecho francés, para señalar que “está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu” (212) .

En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado con claridad que el control constitucional abstracto se ha de efectuar no solamente con referencia a lo dispuesto en el texto literal de la Constitución Política, sino también a una serie de normas y principios que, aunque no están consagrados expresamente en la Carta, representan parámetros de constitucionalidad de obligatoria consideración, en la medida en que la propia Constitución les otorga especial fuerza jurídica por medio de las cláusulas de recepción consagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53. (213)

Normas que integran el bloque que se han de interpretar en forma consistente con el texto de la Carta Política de manera que se integren con este en forma armónica para constituir un parámetro coherente de obligatorio cumplimiento por el legislador, pues “la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. // Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador. (...) En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución” (214) .

También ha precisado esta corporación con claridad, que “[e]l hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados. (...) El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en “eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad” (215) , y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues estos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo (216)(217) .

También ha considerado esta corporación, que las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano: una función interpretativa —sirve de parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales—, y una función integradora —provisión de parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 superiores—. (218)

Pero, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad no constituyen referentes autónomos del control de constitucionalidad, y la Corte Constitucional no es juez de convencionalidad —es decir, no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado—: “(...) En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución”. Como ya se precisó, el fundamento normativo de las disposiciones internacionales que se integran al bloque se deriva de cláusulas constitucionales expresas en las que se efectúan remisiones directas a dichas normas y principios, incorporándolos al ordenamiento interno con rango constitucional para efectos de precisar y complementar el sentido de las cláusulas constitucionales (219) . (220)

4.1.4. Cabe precisar además, que por regla general los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia económica y comercial no constituyen parámetros de constitucionalidad, por cuanto no despliegan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias (221) , toda vez que dicha condición, como se ha explicado, se predica exclusivamente de los convenios internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93 superior). Así lo reiteró esta Corte en la Sentencia C-155 de 2007 (222) : “Como ha indicado esta corporación, los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia económica y de integración comercial no son parámetros de constitucionalidad de las leyes, pues tal condición únicamente ha sido prevista en la Constitución para los tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción (C.P., art. 93) y para aquellos que definen los límites territoriales del Estado (C.P., art. 101) (223) . Así, la Corte ha señalado que “los tratados internacionales, por el solo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias” (224) , de manera que, salvo los casos previstos expresamente en la Constitución, no constituye motivo suficiente para la declaración de inexequibilidad de una ley “el hecho de que ella se oponga a lo acordado en un tratado internacional” (225) ”.

Regla general que está dada en que ni los tratados de integración económica y comercial, ni del derecho comunitario integran el bloque de constitucionalidad toda vez que su objeto no es el reconocimiento de derechos humanos sino la ordenación de aspectos económicos, comerciales, fiscales, aduaneros, inversiones, técnicos, etc.

Siendo por tanto evidente la no existencia de una superioridad de los tratados de integración económica y comercial, y del derecho comunitario sobre la Constitución Política, así como que tampoco tienen igual jerarquía a esta, la confrontación entre una ley y tales normas no puede generar la declaración de inexequibilidad. Así lo recordó esta Corte en la Sentencia C-256 de 1998 (226) : “no existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de algún órgano comunitario”.

En cuanto el acuerdo de liberalización comercial que ahora nos ocupa, no teniendo una superioridad sobre la Constitución, tampoco comparte con ella igual jerarquía al no tener el propósito de regular derechos humanos, siendo por ello claro que no entra a formar parte del bloque de constitucionalidad.

4.1.5. Sin embargo, si bien la regla general es que los tratados de integración económica y comercial y del derecho comunitario no hacen parte del bloque de constitucionalidad al no cumplir los presupuestos propios del artículo 93 superior, ello no trae consigo que los mismos carezcan de fuerza normativa pues son disposiciones válidamente incorporadas al ordenamiento interno y por tanto aplicables, y pueden constituir criterio interpretativo de la legislación interna dada la consagración del principio pacta sunt servanda previsto en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (art. 26), según el cual todo tratado en vigor obliga y debe ser cumplido por las partes de buena fe. Así lo reseñó la Sentencia C-155 de 2007 (227) :

“En consecuencia, el hecho de que, por regla general, los tratados internacionales no sean referentes directos de constitucionalidad, no implica que los mismos carezcan de valor normativo, pues si ellos han sido incorporados al derecho interno y entran a formar parte del conjunto de disposiciones válidamente aplicables en el territorio nacional —en su condición de leyes de la República—, su cumplimiento es igualmente ineludible por parte de las autoridades competentes.

Lo anterior tiene dos consecuencias importantes en el marco de la Constitución. En primer lugar, si el Estado asume válidamente obligaciones internacionales, debidamente incorporadas al derecho interno, las mismas deben ser cumplidas de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (C.P., art. 9º) (228) ; en segundo lugar, si los tratados internacionales suscritos por Colombia conceden derechos a favor de particulares (nacionales o extranjeros), su observancia también está orientada por un deber de protección y efectividad (C.P., art. 2º). En esa medida, los tratados internacionales se erigen también como criterio de interpretación de la legislación interna”.

4.1.6. No obstante lo anterior, algunas normas comunitarias podrían excepcionalmente integrarse al bloque de constitucionalidad bajo la condición sine qua non que se trate de una normatividad que reconozca y desarrolle de manera explícita y directa los derechos humanos (art. 93 superior), como la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el régimen común sobre derecho de autor y conexos. Así se expuso en la Sentencia C-1118 de 2005 (229) :

“Recientemente, en Sentencia C-988 de 2004, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte reiteró, que por regla general ni los tratados de integración económica ni el derecho comunitario integran el bloque de constitucionalidad, como quiera que “su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc., de donde surge que una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, similar a la prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de sustento” (230) . Pero recordó también que, “Con todo, de manera excepcionalísima, la Corte ha admitido que algunas normas comunitarias pueden integrarse al bloque de constitucionalidad, siempre y cuando se trate de una norma comunitaria que de manera explícita y directa reconozca y desarrolle derechos humanos. Así, con ese criterio, la Sentencia C-1490 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, fundamento 3º, consideró que la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el régimen común sobre derecho de autor y conexos, hacía parte del bloque de constitucionalidad, por cuanto dicha norma regulaba los derechos morales de autor, que son derechos fundamentales. Pero esa sentencia explicó que dicha integración al bloque de constitucionalidad derivaba exclusivamente del hecho de que esa decisión regulaba los derechos morales de autor, que la Carta reconoce como fundamentales. Pero esa misma sentencia reiteró que los acuerdos de comercio o integración, como el que establece la OMC, no hacían parte del bloque de constitucionalidad”.

En efecto, si bien Colombia es miembro de la Comunidad Andina y de conformidad con su Decisión 598, cuando los países miembros negocien acuerdos de comercio se debe preservar el ordenamiento jurídico andino en las relaciones recíprocas entre los países miembros del Acuerdo de Cartagena, mandato que así se reconoció en el preámbulo del acuerdo que nos ocupa, debe aclarar la Corte que las normas de las CAN no tienen superioridad jerárquica con respecto al presente acuerdo, y por tanto, las normas de una y otro tienen igual jerarquía legal; y, antes que colisionar deben armonizarse en su interpretación para el cabal desarrollo y aplicación de las mismas.

4.1.7. Finalmente, cabe recordar que la Corte se reserva su competencia para examinar la constitucionalidad de toda ley que desarrolle cualquier cláusula contenida en el acuerdo de libre comercio, sin que pueda alegarse el fenómeno de la cosa juzgada.

4.2. Alcance del control de constitucionalidad material sobre acuerdos de liberalización comercial.

4.2.1. Cabe recordar, que en relación con el juzgamiento de los tratados internacionales existen varias órbitas de competencia, correspondiéndole a la Corte Constitucional la jurídica, y a las instancias políticas la de conveniencia expresada en el margen de configuración de los términos del tratado, potestad que ostentan tanto el Presidente de la República (231) , al momento de la negociación, como el Congreso cuando debate su incorporación al ordenamiento jurídico interno mediante su aprobación (232) .

En efecto, los aspectos de conveniencia, oportunidad, efectividad y utilidad de los acuerdos comerciales son materias ajenas a las funciones jurídicas que le han sido asignadas a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución (art. 241-10 superior). Su valoración corresponde constitucionalmente al Presidente de la República en ejercicio de la dirección de las relaciones internacionales (art. 189-2) y al Congreso de la República al disponer la aprobación o improbación de los tratados (art. 150-16) (233) . En estos términos se pronunció esta corporación en la Sentencia C-864 de 2006:

“Dicho análisis se realiza sin tener en cuenta consideraciones de conveniencia, oportunidad, efectividad, utilidad o eficiencia, las cuales son ajenas al examen que debe efectuar este tribunal. En efecto, los citados juicios de valor se encuentran asignados de acuerdo con lo previsto en la Carta Fundamental al Presidente y al Congreso de la República (234) . Al primer mandatario, en el momento de ejercer su facultad constitucional de dirección de las relaciones internacionales (C.P., art. 189-2), y frente al legislador, cuando adelanta el trámite de incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno (C.P., art. 150-16). Así se pronunció este tribunal en Sentencia C-178 de 1995 (235) , en los siguientes términos:

“Se advierte que en este tipo de juicios de carácter preventivo y abstracto que se adelantan en este estrado judicial, y en los que se examina en su conjunto la constitucionalidad de disposiciones jurídicas que tienen la naturaleza de los tratados internacionales, la Corte no se ocupa de examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas; tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extranormativos deben ser analizados por el jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución Nacional”.

Al respecto, la Corte también ha resaltado desde el inicio de sus funciones, que las razones de conveniencia en la celebración de tratados comerciales, aun cuando revisten suma importancia para ilustrar su interpretación, desarrollo y ejecución, no hacen parte del juicio de constitucionalidad que se adelanta en este estrado judicial, toda vez que la Corte no se ocupa de examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas; tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extranormativos deben ser analizados por el jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución (236) .

Además, ha considerado claramente esta corporación, que la Constitución no le ha encomendado a la Corte Constitucional labores de control político o sobres las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas, pues [Lo que corresponde a esta corporación es la definición de la constitucionalidad de la ley y del instrumento aprobado, y por ello, en su juicio también milita la necesidad de la salvaguardia de las competencias judiciales de los restantes organismos de la jurisdicción nacional e internacional y de la supranacional o internacional, según sea del caso. Como la parte dogmática de la Constitución está compuesta, entre otros elementos, por el preámbulo, por los fines esenciales del Estado, por los objetivos y por valores constitucionales, resulta propicia la materia y la oportunidad para hacer creer, equivocadamente, que a la Corte Constitucional se le encomiendan labores de control político o de las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas, lo cual como se ha visto, corresponde al ejecutivo o al legislador en su oportunidad. En ejercicio de esta competencia, no puede pues la Corte, so pena de invadir las esferas de la competencia constitucional de los restantes órganos y poderes del Estado, condicionar la constitucionalidad de una norma de la categoría de un tratado internacional por las mencionadas razones, que son las típicas de un juicio político o administrativo (237) .

En correspondencia con lo anterior, las pérdidas económicas que pudiera ocasionar determinadas medidas adoptadas en el acuerdo comercial no hacen per se inconstitucional la norma, pues ellas corresponden a los órganos de decisión política al momento del análisis de conveniencia que emana de las negociaciones propias frente a tratados complejos donde cada Estado parte tiene que ceder parte de sus intereses con la finalidad de alcanzar el intercambio comercial. Así se manifestó en la Sentencia C-864 de 2006: “Por lo que la desgravación arancelaria permitida frente a la cebada y el trigo, si bien puede llegar a ocasionar pérdidas económicas para sus productores, no por ello se torna en inconstitucional, ni desconoce el deber del Estado de asegurar la producción de alimentos (C.P., art. 65), pues dicha medida corresponde a un típico juicio de conveniencia económica que surge como resultado de las negociaciones que se platean alrededor de tratados complejos, como lo es, el acuerdo objeto de revisión, en donde cada Estado contratante cede parte de sus intereses, en aras de lograr la apertura de mercados para sus productos”.

4.2.2. En relación con el control jurídico que le corresponde a esta corporación sobre el presente acuerdo de promoción comercial, sus ‘cartas adjuntas’ y sus ‘entendimientos’, así como sus anexos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006, modificado por el protocolo firmado en la misma ciudad, el 28 de junio de 2007, y la ‘carta adjunta’ de la misma fecha, antes de entrar en vigor en el orden internacional el citado acuerdo, que lo adicionó, o le suprimió o modificó ciertos artículos que no se encuentran vigentes a la fecha del presente control debido a su derogación o subrogación, y cuya naturaleza es atípica, no implica para la Corte la definición absoluta y previa de todos y cada uno de los términos puntuales empleados en las disposiciones que componen este instrumento internacional.

En efecto, siendo el control en estos casos abstracto y objetivo, una de cuyas características es la ausencia de elementos fácticos de aplicación concreta, en el control de constitucionalidad del presente acuerdo la Corte enfrenta ciertos límites ocasionados por la inexistencia de elementos sobre los efectos concretos del mismo, que solo podrán determinarse al momento de su desarrollo y aplicación, no pudiendo la Corte ahora tomar una decisión plena inclusiva de todos los elementos de juicio respectivos.

Así, la Corte no puede anticipar desde ahora la multiplicidad de complejidades que puedan derivarse de la aplicación del presente acuerdo, por lo que, en su momento serán las distintas autoridades, en el marco de sus competencias, las que en el desarrollo, interpretación, cumplimiento y ejecución del mismo, tanto en las decisiones de carácter general como en las que se refieren a las relaciones concretas, deberán actuar con sujeción a la Constitución y sujetas a los controles jurídicos y administrativos respectivos para la protección de la integridad y supremacía de aquella, y por tanto, como garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.

Lo anterior nos conduce a señalar, que en materia de control previo de constitucionalidad, la decisión que toma la Corte respecto a un acuerdo como el que nos ocupa es a priori, por cuanto su efectiva adecuación a la Constitución se verificará en la práctica.

4.2.3. De otra parte cabe recordar, que el acuerdo que se estudia en esta oportunidad no contiene una regulación específica sobre derechos fundamentales, por lo que, cualquier vulneración a los mismos solo podrá ser apreciada en sus efectos, es decir, en la medida en que se le de desarrollo y aplicación al mismo. Por tanto, en este control previo solo procederá la declaratoria de inexequibilidad de alguna de sus disposiciones, si de manera evidente y puntual aparezca en el acuerdo una consagración contraria a la Constitución. Y, en cuanto a normas que puedan restringir derechos fundamentales deberán superar un test de razonabilidad; que los fines sean constitucionales y que las restricciones sean adecuadas, a fin de declarar su exequibilidad.

Lo anterior permite señalar, que para la salvaguardia de los derechos fundamentales, del orden público o para la distribución cabal de las competencias de los poderes dentro de nuestro Estado social de derecho, en principio, podría resultar contraria a la Constitución una específica disposición que de manera evidente haya sido redactada contrariándola o en la medida que no logre superar el test de razonabilidad. De no ser así, dado que el ejercicio del magisterio constitucional que corresponde a este tribunal, el control de este tipo de tratados debe ejercerse de manera prudente, razonable y ponderada, juicio que deberá estar presidido de una buena dosis de autocontrol en cuanto al análisis de los documentos que integran el instrumento.

Al respecto, en la Sentencia C-178 de 1995 (238) , que declaró exequible la Ley 172 de 1994, aprobatoria del Tratado de libre comercio entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, se manifestó:

“(E)s evidente la complejidad que supone para el juez de constitucionalidad el compromiso de adelantar un examen como el que le corresponde a esta corporación sobre las leyes aprobatorias de tratados internacionales y de los tratados mismos, tanto por razones de forma y de procedimiento, como por razones de fondo, y que en todo caso es de tipo abstracto, objetivo, preventivo y definitivo de los contenidos de las disposiciones que hacen parte de aquellos actos jurídicos, puesto que aquellas necesariamente serán objeto constante de interpretación y aplicación, administrativa, judicial, legislativa, pública y privada, lo mismo que de desarrollos, evoluciones, entendimientos, precisiones y matices y de eventuales acuerdos o discordias y discrepancias de aquellas disposiciones, en varios ámbitos de la vida de los pueblos y de los estados comprometidos bajo el instrumento.

No se puede desconocer que, en principio, la mayor parte de los tratados o convenios y convenciones que se celebran o a los que se pretende adherir o vincular un Estado, están previstos para disponer las mejores condiciones de arreglo de asuntos futuros y de actualidad constante entre potencias, y para auspiciar el entendimiento pacífico, armónico y provechoso de los asuntos de diversa índole que resultan entre ellos, y que se hallan regulados de conformidad con un conjunto común de disposiciones jurídicas que reclaman, en cada caso, interpretación jurídica, y que esta, claro está, no es siempre unívoca ni unilateral; obsérvese al respecto que, por virtud de las actuaciones internacionales del Estado de relevancia específica para el desarrollo del control de constitucionalidad que se surte en esta corporación, estas disposiciones son concertadas, acordadas, negociadas, o simplemente producidas en ámbitos y espacios jurídicos diferentes al nuestro en varios sentidos, como se verá más adelante. Es más, la misma Constitución establece como supuestos de las relaciones internacionales y de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas los requisitos de la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional, lo cual presupone la incorporación de reglas, disposiciones, normas, y objetivos, lo mismo que principios específicos de diverso orden y, cuando menos, por razón de los sujetos y del objeto, relativamente diferentes del ordenamiento común aplicable en el Estado singularmente considerado, pero en todo caso sometidas a la Constitución Nacional.

Por ello, la responsabilidad del juez de constitucionalidad de un Estado en las condiciones en las que se cumple el procedimiento de control de constitucionalidad, como el que se verifica en Colombia, y que se adelanta con criterios eminentemente jurídicos, producto de la interpretación de la Constitución Nacional y de la tradición jurídica de nuestro sistema, es la de ejercer un magisterio jurídico prudente y ponderado ante las naturales vicisitudes que habrá de suscitar la aplicación y la interpretación de aquellas disposiciones en manos de dos o más potencias y de más de un operador jurídico habilitado; esa ha sido la conducta de esta corporación, y salvo que sea necesaria para la salvaguardia de los derechos fundamentales, del orden público o para la distribución cabal de las competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho, este tipo de juicios está presidido de una buena dosis de autocontrol de la jurisprudencia constitucional y del ejercicio de la labor judicial sobre los documentos que integran el instrumento.

Así, ni se descuida el vigor de la Constitución, ni la integridad y supremacía de la misma, ni se elaboran providencias en las que abunden innecesarias reflexiones obiter dicta, ni se proponen consideraciones que se ubiquen más allá del contraste objetivo del tratado con la Carta...

De otra parte, este tipo de instrumentos jurídicos no merece la suerte de la definición total, previa y absoluta de todos y cada uno de los términos empleados, y más bien reclaman ámbitos de relativa flexibilidad y maniobra práctica, radicada en cabeza del ejecutivo y de sus agentes, de conformidad con la responsabilidad de la conducción de las relaciones internacionales y de jefe de Estado que se atribuye al Presidente de la República.

De igual modo, lo que corresponde a esta corporación es la definición de la constitucionalidad de la ley y del instrumento aprobado, y por ello, en su juicio también milita la necesidad de la salvaguardia de las competencias judiciales de los restantes organismos de la jurisdicción nacional e internacional y de la supranacional o internacional, según sea del caso”.

En efecto, si bien en un tratado de liberalización comercial no aparecen explicitas en el acuerdo comercial la totalidad de las garantías constitucionales, su exigencia y cumplimiento se perpetúa en el tiempo con independencia de su consagración expresa en el instrumento internacional. Además, no sobra recordar el carácter de ley ordinaria que tiene la ley aprobatoria del acuerdo de promoción comercial que nos ocupa y por tanto debe ser interpretado y aplicado de conformidad con la Constitución, lo que implica que no pueden derivarse posibilidades hermenéuticas contrarias a la Carta Política.

4.2.4. Por tanto, podrán surgir controversias en el desarrollo y ejecución del acuerdo comercial que nos ocupa, suscitadas por el presunto menoscabo de los derechos fundamentales o colectivos, las que si bien, al ser asuntos que corresponden a la aplicación de la ley y por ello escapan al control abstracto de constitucionalidad, sin embargo deberán (sic) controladas mediante los mecanismos internos que respectivamente han sido instituido por el ordenamiento jurídico con dicho fin, es decir, a través de las diversas acciones judiciales configuradas por el legislador, a las cuales podrá acudirse en todo momento en defensa del ordenamiento constitucional. En la Sentencia C-864 de 2006, se señaló: “esto no significa que algunos asuntos específicos puedan suscitar controversia en su ejecución, especialmente, en lo referente a la protección de los derechos fundamentales y colectivos. Para la Corte, cualquier problema que se origine en la aplicación de los anexos y que implique la violación o amenaza de dichos derechos constitucionales, escapa al ámbito del control abstracto de constitucionalidad, por lo que su defensa se puede obtener mediante el ejercicio de las otras acciones constitucionales reconocidas en la Carta Fundamental”.

De tal manera, los efectos que resulten de la aplicación del tratado y que puedan resultar contrarios a la Constitución deberán ser controlados a futuro mediante los diferentes mecanismos de control establecidos en el ordenamiento jurídico para tales casos, incluyendo la acción de tutela para la protección concreta de los derechos fundamentales.

4.2.5. Además, en relación con la equidad y la reciprocidad, en estos casos tampoco se puede adelantar un control aislado de las cláusulas convencionales. Se debe examinar cada disposición en el conjunto del tratado internacional, a efectos de determinar si es equitativo y recíproco; y, solo podrán ser declaradas inexequible cláusulas del mismo únicamente en casos donde, de manera manifiesta y grosera vulneren la Constitución. En relación con la conveniencia del mismo, como base de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, consagrada en el artículo 226 de la Constitución, dada la naturaleza atípica del acuerdo, su balance debió ser apreciado al momento de la celebración y aprobación del acuerdo por los órganos políticos, a quienes incumbe de primera mano su consideración junto con la conveniencia.

Cabe aclarar, la posibilidad de que existan varias interpretaciones, opiniones y valoraciones sobre la equidad y conveniencia del acuerdo, así como distintas alternativas hipotéticas de interpretación acordes con la Constitución, lo que lleva a reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del mismo, con base en el principio in dubio pro legislatoris.

En efecto, un acuerdo como el que nos ocupa, puede presentar cláusulas desiguales en un supuesto concreto; sin embargo, desde la perspectiva global de las características de hechos diversos e intereses diferentes de los países firmantes, pueden llevar a una valoración amplia del tratado, y dentro de una visión global del mismo a una conclusión diversa.

Sobre el concepto de equidad, a pesar de su grado de indeterminación, debe en principio entenderse como factor insustituible de la búsqueda de un trato equilibrado, objetivo y justo en la asignación de beneficios y cargas que abandone toda forma de arbitrariedad, sin que por ello pueda pretenderse un grado absoluto de perfección toda vez que se condiciona a distintos factores como el nivel de desarrollo y crecimiento económico de cada uno de los países.

Esta corporación en la Sentencia C-178 de 1995 (239) , aludió al principio de equidad reconociendo los tratamientos diferenciales según la categoría de los países: “(r)especto al principio de equidad, cabe anotar que el tratado de libre comercio del grupo de los tres dentro de los objetivos del mismo en su artículo 1-01, establece el propiciar relaciones equitativas entre las partes, reconociendo los tratamientos diferenciales en razón a la categorías de países establecidas en la Aladi”.

Igualmente, en la Sentencia C-421 de 1997 (240) , manifestó en relación con dicho principio: “el acuerdo que se revisa básicamente tiene dos tipos de normas; unas establecen cómo y cuál es el tipo de compromiso que adquieren las partes, las otras contienen reglas relativas al propio funcionamiento del acuerdo. Lo importante es que tanto en las primeras como en las segundas, las partes reciben un tratamiento equitativo; las actividades que se compromete a desarrollar un país son las mismas a las que se compromete el otro; ambas naciones pueden negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con otras adquiridas con anterioridad; participan por igual en la comisión que ordena crear el propio acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas oportunidades. Este tratamiento equitativo, a su vez implica reciprocidad”.

Y, en la Sentencia C-864 de 2006, respecto a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los países firmantes, manifestó: “en el artículo 4º, los Estados se obligan a implementar el programa de liberación comercial, de acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices previstas en el anexo II. El mencionado programa se desarrolla en consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los países firmantes, motivo por el cual se reconocen a favor de cada Estado plazos diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar. Así se incluyen las categorías de desgravación inmediata, intermedia (4 a 6 años), general (8 a 12 años) y sensible (15 a 17 años). En este contexto, frente a economías más grandes como las de Argentina y Brasil, se fijan períodos más amplios de desgravación arancelaria por parte de Colombia, lo que se traduce en mejores condiciones para el ingreso de nuestros productos a esos mercados y en un medio de protección de la economía nacional (C.P., art. 65). Lo anterior, sin lugar a dudas, asegura el cumplimiento de los principios de equidad y conveniencia nacional exigidos como parámetros para impulsar la internacionalización de la economía colombiana, conforme se reconoce en el artículo 226 superior”.

4.2.6. En relación con los aspectos técnicos y operativos propios de los acuerdos de liberalización comercial, la Corte debe reiterar que en principio no ocasionan violación de disposición alguna de la Constitución salvo tuvieran claras implicaciones constitucionales (241) . Así lo recordó la Sentencia C-178 de 1995, al indicarse que “algunas piezas normativas o sectores y partes del mismo ordenamiento internacional reclaman interpretaciones jurídicas presididas por juicios técnicos especializados o por la aplicación de lenguajes técnicos y científicos que no merecen ser agotados en esta sede judicial, correspondiendo a otros jueces, nacionales o internacionales, la definición del contenido de sus términos” (242) .

4.2.7. Cabe recordar también, que los tratados internacionales son una parte de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, siendo este tratado apenas uno de los mecanismos que permiten darle desarrollo. En efecto, la facultad con que cuenta el gobierno para celebrar tratados y acuerdos internacionales, no lesiona ni limita su autonomía.

4.2.8. Además, el control de constitucionalidad de presente acuerdo no enerva las competencias del Congreso de la República, del ejecutivo y demás autoridades administrativas y judiciales, las cuales quedan plenamente vigente para todos los efectos. En especial, debe resaltarse la vigencia de las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.

En efecto, la vigencia de este tratado no impide que en el futuro se tomen decisiones judiciales, incluidas sentencias de tutela y de constitucionalidad, así como en acciones populares o de grupo, sentencias correspondientes a la jurisdicción ordinaria o administrativa, que se originen en la aplicación del presente instrumento internacional y que implique la violación de los derechos constitucionales.

4.2.9. Igualmente, como el tratado que nos ocupa tiene relación con otros acuerdos comerciales como el GATT, OMC, o la CAN y demás acuerdos específicos, la definición del ámbito de aplicación de cada tratado y los órganos competentes para su interpretación no se resuelve atendiendo un criterio de jerarquía o antinomia, pues ninguno de ellos tiene superior escala sobre otro y cada uno tiene su propia órbita y objetivo, y la armonización de los mismos no le corresponde a esta corporación por tratarse de un asunto de aplicación de los mismos.

4.3. La integración comercial del Estado colombiano a nivel regional y global y el aval constitucional. Nuevos acuerdos comerciales celebrados y en proceso de negociación.

Cabe recordar, que en Colombia el panorama internacional de integración comercial se acentuó normativamente con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. De esta manera, la gran transformación e inserción de la economía colombiana al mundo globalizado lo vino a dar esta Constitución, al establecer como deber del Estado el promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, como también la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados y dentro de los límites impuestos por la misma Carta (arts. 226 (243) y 227 (244) ).

En efecto, el Estado colombiano ha celebrado numerosos acuerdos comerciales, tanto a nivel regional como con las demás naciones del mundo, los cuales han sido declarados ajustados a la Constitución. Ello como resultado de los mandatos constitucionales sobre integración económica y social que evita el aislamiento del Estado del concierto mundial del mercado y amplía la economía doméstica (245) , en procura de conducir al Estado a una ampliación de las relaciones internacionales de Colombia y a incrementar la presencia de la Nación en esta región del mundo.

Esta Corte desde la Sentencia C-564 de 1992 (246) recordó el auge de la tendencia internacionalizante de las relaciones económicas, sociales y políticas en lugar de una política aislacionista:

“El artículo 226 de la Constitución al ordenar la promoción de relaciones cada vez más globales en materias económicas, sociales y políticas, reconoce la tendencia a la desaparición gradual de un mundo de naciones-Estado separadas, con economías restringidas a los límites territoriales, porque tal conformación va dando paso a una situación de grandes bloques geográficos y económicos.

La internacionalización, que podría conducir a situaciones equívocas en cuanto al beneficio que estaría recibiendo la comunidad nacional, debe realizarse dentro de parámetros de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que así se constituyen en las tres condiciones del elemento internacionalizante en la política exterior del país (C.P., art. 226).

Junto con la actitud democrática y la tendencia internacionalizante, la preferencia por la integración económica, social y política en lugar de una política aislacionista, es el tercer elemento fundamental de la política exterior de la República. En esta norma se encuentra presente asimismo el núcleo de condiciones a la tendencia o dirección que se está señalando como propia del actuar internacional de Colombia. Existirá integración bajo condiciones de equidad y reciprocidad. Y, añade el texto constitucional, de igualdad, recordando que se está frente a un principio conexo al de autodeterminación”.

En la Sentencia C-323 de 1997, que revisó la constitucionalidad del Acuerdo comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Checa, se manifestó:

“El acuerdo comercial contiene... artículos y en su contenido presenta un conjunto de instrumentos tendientes a fomentar y estimular el comercio binacional dentro del contexto contemporáneo de la globalización de la economía mundial, consultando modernos principios constitucionales, defendidos y practicados por la política exterior colombiana, tendientes a insertar al Estado colombiano dentro del nuevo orden internacional que se viene gestando desde la desaparición del bipolarismo y la era denominada de la guerra fría; procura conducir al Estado a una ampliación de las relaciones internacionales de Colombia y a incrementar la presencia de la Nación en esta región del mundo.

Ahora bien, el acuerdo objeto de examen no desconoce el artículo 9º de la Carta, ni contraviene el principio de soberanía, sino, por el contrario, desarrolla los principios del derecho internacional que acepta y aplica el Estado colombiano.

Estima la Corte, que el contenido del convenio se enmarca dentro de los propósitos contenidos en los artículos 226 y 227 de la Constitución Política, que ordenan al Estado promover, el primero, la internacionalización de la economía sobre la base de equidad, reciprocidad y convencionalidad y el segundo, la integración económica del país con las demás naciones del planeta, propiciando un mercado regido por los principios de la internacionalización y la globalización de la economía mundial, con el objeto de establecer y fomentar mecanismos de cooperación específicos y eficaces.

Igualmente, el convenio comercial que se examina, por su estructura y características se constituye en un valioso instrumento de política comercial binacional”.

En la Sentencia C-279 de 2001, que examinó la constitucionalidad del Acuerdo comercial entre la República de Colombia y de la República de Costa de Marfil, se expuso:

“El acuerdo bajo revisión comprende... artículos y busca estimular la cooperación económica, el intercambio de bienes entre los dos países y el fomento del comercio binacional. Como es obvio, ello parte de una visión globalizada del comercio y del entendimiento de relaciones internacionales que propician la apertura al intercambio cultural y mercantil de los pueblos.

Pues bien, esa concepción del derecho comercial colombiano es un claro desarrollo del preámbulo y de los artículos 9º, 226 y 227 de la Carta, comoquiera que fue el propio Constituyente el que señaló la importancia de la integración de la política exterior y de la promoción de la internacionalización de las relaciones económicas de nuestro país; claro está, si se respetan los principios del derecho internacional aceptados por Colombia y se fundamentan en la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”.

Más recientemente en la Sentencia C-864 de 2006, que revisó el acuerdo de complementación económica suscrito entre los Estados partes de Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, y el primer Protocolo adicional al régimen de solución de controversias, se reiteró:

“En el ámbito internacional existe una tendencia creciente a concertar procesos de integración económica, mediante los cuales se establecen modelos de intercambio de bienes y servicios, principalmente con efectos sobre las barreras arancelarias y no arancelarias que limitan el libre comercio.

En el actual panorama de globalización de la organización mundial, es común la celebración de acuerdos de promoción y regulación del comercio recíproco, mediante la constitución de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y comunidades económicas, cuya finalidad es garantizar el mejoramiento de las condiciones mercantiles, el desarrollo y crecimiento de la economía y, en general, la competitividad de los países miembros.

El preámbulo y los artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución Política, reconocen la posibilidad del Estado colombiano de participar en procesos de integración económica y social, especialmente, con países de América Latina y del Caribe, inclusive para llegar a conformar una Comunidad Latinoamericana de Naciones.

En desarrollo de esta máxima constitucional, en la última década el Gobierno Nacional ha consolidado diversos procesos de integración económica y social, en aras de revitalizar, agilizar y fomentar la libre circulación de bienes y de servicios conforme a criterios de cooperación, reciprocidad, equidad y conveniencia nacional (C.P., art. 226).

A continuación, la Corte procede a destacar la política de inserción del Estado colombiano en materia de integración comercial a nivel regional y global, y con las organizaciones internacionales, señalando además la decisión proferida por la Corte Constitucional. Así mismo, se hará referencia a los nuevos acuerdos comerciales celebrados y en proceso de negociación.

(1) América Latina y del Caribe.

Tratado de libre comercio entre los gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela G3. Sentencia C-178 de 1995 (247) .

Acuerdo de alcance parcial de complementación económica entre los gobiernos de la República de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, países miembros de la Comunidad Andina, y el Gobierno de la República Federativa del Brasil. Sentencia C-334 de 2002 (248) .

Acuerdo de alcance parcial de complementación económica 48 entre el Gobierno de la República Argentina y los gobiernos de las Repúblicas de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, países miembros de la Comunidad Andina. Sentencia C-581 de 2002 (249) .

Acuerdo de complementación económica entre los gobiernos de la República de Argentina, República Federativa del Brasil, República del Paraguay, República Oriental del Uruguay, Estados partes de Mercosur y los gobiernos de la República de Colombia, República del Ecuador y República Bolivariana de Venezuela, países miembros de la Comunidad Andina y el primer Protocolo adicional régimen de solución de controversias. Sentencia C-864 de 2006 (250) .

Acuerdo de complementación económica 33 (tratado de libre comercio) celebrado entre la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la República Bolivariana de Venezuela —sexto protocolo adicional—. Sentencia C-923 de 2007 (251) .

(2) Demás naciones del hemisferio.

Convenio comercial entre la República de Colombia y el Gobierno de la República de Polonia. Sentencia C-280 de 1994 (252) .

Convenio comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Hungría. C-216 de 1996 (253) .

Acuerdo comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Checa. Sentencia C-323 de 1997 (254) .

Acuerdo de comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de Malasia. Sentencia C-492 de 1998 (255) .

Acuerdo comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Argelina Democrática y Popular. Sentencia C-228 de 1999 (256) .

Convenio comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y la Federación de Rusia. Sentencia C-405 de 1999 (257) .

Acuerdo comercial entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la República de Colombia. Sentencia C-719 de 1999 (258) .

Acuerdo comercial entre la República de Colombia y el Gobierno de Rumania. Sentencia C-327 de 2000 (259) .

Acuerdo comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Costa de Marfil. Sentencia C-279 de 2001 (260) .

Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones. Sentencia C-309 de 2007 (261) .

(3) Organizaciones internacionales.

Igualmente, el Estado colombiano hace parte de organizaciones regionales y mundiales del comercio que han sido avalados por esta corporación:

Acuerdo sobre el sistema global de preferencias comerciales entre países en desarrollo. Sentencia C-564 de 1992 (262) .

Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio, OMC, sus acuerdos multilaterales anexos y el acuerdo plurilateral sobre la carne de bovino. Sentencia C-137 de 1995 (263) .

Protocolo modificatorio del Acuerdo de integración subregional andino. Sentencia C-231 de 1997 (264) .

Cuarto protocolo anexo al Acuerdo general sobre el comercio de servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa. Sentencia C-369 de 2002 (265) .

Protocolo adicional al Acuerdo de Cartagena, compromiso de la comunidad andina por la democracia. Sentencia C-644 de 2004 (266) .

Debe recordarse que en el marco de las organizaciones internacionales, el Acuerdo de Marrakech de 1994 establece la Organización Mundial del Comercio, OMC, que fue aprobado en Colombia a través de la Ley 170 de 1994. Como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-369 de 2002 (267) , “la OMC, como heredera del GATT (268) , es una organización internacional que busca estimular el libre comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. La OMC busca entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no solo crea una serie de instituciones y mecanismos, como la conferencia ministerial, o el consejo general, sino que también establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio internacional. Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios importantes, como, entre otros, la no discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros, y la participación en las decisiones que modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el gobierno de la OMC”. A esta organización pertenecen Colombia y Estados Unidos.

Y, en cuanto a la Comunidad Andina de Naciones, CAN, se encuentra conformada actualmente por los Estados de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, que buscan alcanzar un desarrollo más acelerado, equilibrado y autónomo, a través de la integración andina, suramericana y latinoamericana, avanzando “en la profundización de una integración integral que contribuya de manera efectiva al desarrollo humano sustentable y equitativo para vivir bien, con respeto por la diversidad y las asimetrías que aglutine las diferentes visiones, modelos y enfoques y que sea convergente hacia la formación de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur)” (269) .

(4) Acuerdos comerciales celebrados y en proceso de negociación.

De igual manera, el Estado colombiano ha realizado nuevos acuerdos comerciales como también se encuentran otros en proceso de negociación:

Acuerdo comercial firmado recientemente con Chile. El Estado colombiano suscribió recientemente un tratado comercial con Chile, cuyas negociaciones concluyeron el 3 de diciembre de 2006. Dicho acuerdo internacional se soporta, entre otros factores, en el avance obtenido en la integración económica entre las partes producto del Acuerdo de complementación económica para el establecimiento de un espacio ampliado entre Colombia y Chile (Acuerdo 24). Se busca así establecer una zona de libre comercio entre los Estados partes bajo unos objetivos precisos (art. 1.2.).

Acuerdos comerciales en proceso de negociación. Colombia-triangulo norte de Centroamérica, Canadá y AELC/EFTA. Colombia y los países del triángulo norte de Centroamérica (El Salvador, Guatemala y Honduras), en junio de 2006, iniciaron negociaciones para la firma de un tratado de libre comercio. Su objetivo está en permitir a los cuatro países mejorar las condiciones de acceso a los mercados, promover las inversiones mutuas, beneficiarse de la complementariedad de sus economías, con la finalidad de obtener mayores niveles de desarrollo (270) .

Colombia junto con Perú, iniciaron negociaciones con Canadá y con los países de la Asociación Europea de Libre comercio (AELC/EFTA, por sus siglas en inglés): Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein, para la celebración de un acuerdo comercial atendiendo que ocupan un lugar destacado en el intercambio comercial con el mundo (271) .

4.4. Acuerdos comerciales celebrados por los Estados Unidos de América con otros países y su contenido similar al suscrito con Colombia.

Los Estados Unidos de América también se encuentra en un proceso de integración comercial con otros Estados. Ha celebrado acuerdos de liberalización comercial, entre otros, con: Australia, Bahrain, Israel, Jordania, Marruecos, Singapur, Chile, CAFTA, NAFTA y recientemente con Perú.

De los acuerdos celebrados por los Estados Unidos puede apreciarse por ejemplo con Chile, que presenta una tabla de contenido similar al efectuado con Colombia, toda vez que fue firmado para reducir las barreras arancelarias aplicados a los productos de ambos países y así potenciar el intercambio comercial mutuo, veamos: preámbulo, disposiciones iniciales, definiciones generales, trato nacional y acceso de mercancías al mercado, lista de eliminación arancelaria de los Estados Unidos, lista de eliminación arancelaria de Chile, reglas de origen y procedimientos de origen, anexo: reglas de origen específicas; administración aduanera; medidas sanitarias y fitosanitarias; Carta sobre los términos de referencia del comité de medidas sanitarias y fitosanitarias; obstáculos técnicos al comercio, defensa comercial, contratación pública, comercio transfronterizo de servicios; Carta sobre servicios profesionales; Carta sobre agentes locales; Carta sobre televisión, telecomunicaciones; entrada temporal de personas de negocios; Carta sobre anexos 14.3; Carta sobre anexo 14.3 D; comercio electrónico, política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado, laboral; medio ambiente; transparencia; administración del tratado; solución de controversias; excepciones y disposiciones finales (272) .

Además, al 16 de mayo de 2008, hacen parte de la Organización Mundial del Comercio 152 miembros, entre ellos Colombia y los Estados Unidos de América, y dentro de los temas comerciales que se registran en la OMC se señalan, entre otros: mercancías, servicios, propiedad intelectual, solución de diferencias, creación de capacidad comercial, política de competencia, desarrollo, comercio electrónico, medio ambiente, contratación pública, inversiones, etc. (273) .

4.5. Derecho comparado. El control constitucional previo en Costa Rica sobre el acuerdo de libre comercio celebrado con los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana frente a varias consultas elevadas.

Según el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en Costa Rica existen dos tipos de control previo de constitucionalidad: (i) el que se ejerce a través de la consulta preceptiva de constitucionalidad (ii) y aquel que se ejerce mediante la consulta facultativa. En relación con el primero, es obligatoria la consulta previa, entre otros asuntos, los tendientes a la aprobación de convenios o tratados internacionales; la segunda hace referencia a la facultad de algunos funcionarios públicos, por el cargo que ostentan, a presentar la consulta sobre proyectos de ley si estiman que violentan algún principio o valor constitucional.

Para resolver varias consultas acumuladas (274) en relación con el acuerdo de libre comercio celebrado con los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana frente a varias consultas elevadas, mediante sentencia de 3 de julio de 2007, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica, consideró entre otros aspectos, los que de manera muy sintética se exponen a continuación.

El tratado de libre comercio, contiene veintidós capítulos con sus anexos y disposiciones generales, así también como otras específicas en materia de acceso a mercados, reglas de origen, administración aduanera, medidas sanitarias y fitosanitarias, obstáculos técnicos al comercio, defensa comercial, contratación pública, inversión, comercio transfronterizo de servicios, servicios financieros, telecomunicaciones, comercio electrónico, propiedad intelectual, derecho laboral, ambiente y transparencia. Igualmente, establece una comisión de libre comercio como encargada de realizar la administración del tratado y los mecanismos para solucionar las controversias que puedan surgir entre los Estados o entre un inversionista y un Estado, con ocasión de la aplicación del acuerdo multilateral.

Dicho tribunal empieza por advertir que carece de competencia para conocer sobre aspectos de oportunidad, conveniencia económica o socio-política toda vez que ello corresponde a los órganos constitucionales responsables de trazar las políticas públicas de carácter social y económico, por lo que procede a analizar aspectos que puedan generar dudas de constitucionalidad. De esa manera, las ventajas o desventajas del acuerdo comercial o el eventual impacto que pueda traer sobre sectores determinados no le corresponde a la Corte, máxime cuando se tomó la decisión que dicho asunto siga la vía del referéndum como mecanismo de consulta popular.

En cuanto al consentimiento en el mecanismo del arbitraje la Sala recuerda que por el hecho que la Constitución eleve el arbitraje al carácter fundamental no implica que las personas queden obligadas de tal forma que sea obligatoria. Anota que no se está estableciendo un mecanismo forzoso de resolución de controversias, dado que al inversionista no se le está obligando a acudir indispensablemente al proceso arbitral al disponer de la posibilidad de acudir a los tribunales internos. Sobre otros aspectos consultados concretamente frente a la preocupación que un inversionista extranjero lleva a un panel arbitral materias como el agua, recursos naturales y bienes de dominio público, expuso el tribunal que ello no significa que el Estado ceda su titularidad sobre los mismos, o que no pueda limitar el otorgamiento de permisos de explotación de recursos toda vez que conserva la potestad de otorgar permisos y autorizaciones conforme a la legislación interna. No significa que el Estado no pueda ejercer control del cumplimiento de su legislación interna por parte del inversionista como las regulaciones ambientales, laborales, de planificación, etc. Y agrega “el tratado no impide que una persona denuncie violaciones al ambiente o a cualquier otro derecho fundamental por parte de un inversionista, pues el arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias entre Estados o entre un inversionista y un Estado, pero no deroga las disposiciones internas en materia ambiental, de salud y otras, sino que por el contrario las refuerza”.

En relación con la comisión de libre comercio que se crea y establece unas atribuciones se señala que no resultan inconstitucionales en la medida que puedan considerarse como protocolos de menor rango y no tomen decisiones sustanciales y de fondo que deban ser analizadas por la asamblea legislativa conforme a las competencias constitucionales que tiene dicho poder de la República. En esa medida, el representante del gobierno no puede comprometer al país en decisiones que requieren la aprobación legislativa y el posterior control de constitucionalidad.

También señala la Sala constitucional que el tratado establece como principio básico el que las partes puedan adoptar o mantener las medidas que estimen necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal y vegetal, por lo que no es cierto que el acuerdo comercial violente los derechos a la vida y la salud, pues, por el contrario reserva a los Estados partes sus competencias en esta materia, lo cual debe efectuarse con fundamento en argumentos objetivos y no discriminatorios entre los inversionistas nacionales y extranjeros.

En cuanto al tema de propiedad intelectual señaló que “desde el punto de vista constitucional no todos los aspectos deben ser valorados por esta Sala, pues muchos de ellos no están ligados a la eventual violación a un derecho fundamental”. En el caso específico de los medicamentos expone que los datos de prueba no nacen con el tratado sino que fue establecido a partir de cuando dicho país suscribió el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el Comercio ADPIC, aunque con el tratado se establece un plazo para dicha protección. El plazo de protección en patentes igualmente fue establecido en dicho acuerdo aprobado en el ámbito de la OMC y por la reforma a la ley de patentes. En cuanto al periodo para la protección de los datos de prueba o para patentar determinado producto no viola la Constitución ya que se establece que gozará temporalmente de la propiedad exclusiva con arreglo a la ley. También existe la obligación de conciliar la propiedad intelectual con los derechos a la salud y la vida lo cual reconoce el propio tratado al establecer excepciones a los derechos de propiedad intelectual, además de las obligaciones adquiridas por el país con la Declaración de Doha sobre salud pública y de promover el acceso a los medicamentos para todos. Se menciona que no es competencia de la Sala analizar si son suficientes o no los mecanismos establecidos para evitar el aumento de los costos de los medicamentos o si en la práctica funcionan o no al escapar del matiz constitucional, basta la existencia de los mismos para disminuir el impacto del posible aumento de precios de los medicamentos sin que se descuide el derecho constitucional del inventor. También se evidencia amplias facultades otorgadas al Estado para adoptar medidas cuando se está afectando la salud pública. De igual manera, la Sala entiende que de ocurrir un alza en el precio de los medicamentos la misma no puede ser cargada al asegurado y debe ser asumido por el Estado debiendo garantizar los recursos presupuestales suficientes con destino a la caja del Seguro Social.

Respecto a la materia ambiental se indica que conforme a las disposiciones del acuerdo se mantiene el poder de regulación y fiscalización, además, de conservar la vigencia de la legislación del país que como la Constitución tiene rango superior a cualquier disposición del tratado y deber ser tomada en cuenta para efectos de la interpretación. Así mismo, se indica que seguirán vigentes todos los compromisos internacionales adquiridos en dicha materia. En los supuestos que quiera explotarse una actividad que involucre recursos naturales el Estado podría negarse siempre y cuando sea aplicada en igualdad de condiciones a los inversionistas. También existen canales de participación ciudadana que en todo caso no son excluyentes de los existentes en la legislación nacional.

En materia laboral se señala que lejos de imponerse normas específicas se otorga plena libertad al Estado de continuar manteniendo o ampliando sus estándares mínimos, al igual que el Estado conserva sus atribuciones en esta materia. Aún cuando se establece una lista taxativa de derechos laborales no excluye los demás reconocidos en el país, remitiendo también a los compromisos adquiridos en el marco de la OIT.

Sobre el concepto de territorio se anota que aunque sea diferente al establecido en la Constitución, no implica que el Estado esté cediendo su soberanía, toda vez que el significado establecido en el acuerdo comercial es solamente para efectos de la aplicación del tratado.

Y, en cuanto a la agenda complementaria se manifiesta que uno de los compromisos del tratado es la adopción de una agenda complementaria de reformas legales que habrán de potenciar cambios institucionales que tienen por objeto generar condiciones que permitan incrementar las posibilidades de que las instituciones domésticas aseguren al país poder enfrentar los desafíos que implica el tratado. Se convierte así en el instrumento que habrá de complementar el proceso de liberalización comercial.

4.6. El Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas, sus entendimientos, y anexos.

4.6.1. Finalidad, proceso de negociación y contenido general (275) .

Dentro de la política de inserción activa del Estado colombiano en los mercados internacionales a través de la suscripción de acuerdos comerciales con los países de América Latina y del Caribe, y con las demás naciones, el Presidente de la República en ejercicio de las competencias atribuidas por el artículo 189-2 superior, hizo explícito en la Ley 812 de 2003, contentiva del plan nacional de desarrollo años 2003-2006, artículo 8º, literales a) y b), la necesidad de celebrar acuerdos de libre comercio con los Estados Unidos y las demás naciones en la búsqueda principal del crecimiento económico sostenido que permita reducir el desempleo y la pobreza en el país.

En cuanto a los objetivos perseguidos con el proyecto de ley aprobatoria del acuerdo de promoción comercial, de la exposición de motivos se aprecia lo siguiente:

“Propósito de la ley y la estrategia de desarrollo de Colombia

El contenido del proyecto de ley que presenta el Gobierno Nacional a consideración del Congreso es parte integral de la estrategia de desarrollo de Colombia. Los tratados de libre comercio son una pieza vital en el objetivo de crecimiento económico sostenido, necesario para reducir el desempleo y la pobreza a niveles tolerables.

...

Los tratados de libre comercio, complementados con otras decisiones de política económica, contribuyen a apalancar el crecimiento que busca el país, por dos vías. La primera, por la expansión del comercio y, la segunda, por la atracción de inversión extranjera.

El acceso preferencial de nuestros productos a otros mercados acarrea varios beneficios. En primer lugar, induce el aumento de la producción, de las exportaciones y de la inversión, bien sea de productos y servicios existentes o nuevos. Tomemos como ejemplo las exportaciones nuevas de biocombustibles que puede realizar Colombia en el mediano plazo a los Estados Unidos, como resultado del TLC; es un hecho que esa opción induce aumentos de inversión no solo en el incremento del área sembrada en cultivos como caña de azúcar, palma africana, yuca, maíz y papa, sino también en el montaje de las plantas de procesamiento para la producción de etanol y biodiesel, en vías de acceso y en medios de transporte (poliductos). Esas inversiones significan creación de empleos permanentes en el país.

En segundo lugar, se generan empleos alrededor de la logística necesaria para los nuevos proyectos, incluidas las actividades de exportación. En tercer lugar, los ingresos de divisas de esas nuevas exportaciones aumentan la capacidad de compra que tiene el país de materias primas y bienes de capital necesarios para el funcionamiento de otros sectores de la actividad económica. En cuarto lugar, las nuevas actividades económicas generan ingresos tributarios al gobierno, que compensan los menores ingresos por aranceles, resultantes de los programas de desgravación acordados en el TLC con Estados Unidos y con otros países (aun cuando inicialmente los biocombustibles tienen exención de impuesto renta).

...

... Los tratados de libre comercio generan una institucionalidad que atrae recursos del ahorro externo a los países que los firman. La claridad en las reglas de juego y el compromiso de los gobiernos de hacerlas cumplir contribuyen a ese resultado.

...

De la necesidad que tiene el país de adecuarse al nuevo entorno y de las posibilidades de aprovechar las oportunidades que genera el TLC surgen varias opciones que atraen los flujos de inversión extranjera: la participación en obras vitales para el TLC, como es el caso de las concesiones de vías y aeropuertos; la participación en empresas nacionales que necesitan ampliaciones de planta con miras a crecer sus exportaciones; el desarrollo de productos nuevos de exportación de forma individual o en asocio con empresarios colombianos; la complementación con socios estratégicos que aporten tecnología o diseño; y, por último, la ubicación de empresas extranjeras en el país para aprovechar las ventajas de acceso preferencial al mercado de los Estados Unidos. En este último caso, el cumplimiento de las normas de origen obliga a la adquisición de insumos regionales, lo que induce otros efectos positivos en la producción del país” (276) .

En cuanto a la conveniencia económica del tratado, el gobierno en la exposición de motivos y la ponencia conjunta para primer debate denotan el estudio realizado sobre la situación económica colombiana pudiendo resaltarse entre otros aspectos i) el modelo de desarrollo, ii) el modelo de Estado y desarrollo (277) , iii) si se está preparado para las nuevas reglas de juego (278) , iv) la conveniencia del tratado de libre comercio (279) , v) las experiencias internacionales (280) y vi) las consideraciones generales sobre la salud en el TLC (281) . También, se alude a los logros del tratado que se agruparon en aquellos de carácter general y los obtenidos por sectores (282) .

En el año 2003, el gobierno colombiano manifestó su interés en negociar con los Estados Unidos, la mayor economía del mundo y el principal socio comercial de Colombia, un acuerdo de libre comercio que buscara solucionar la temporalidad de las preferencias unilaterales (ATPDEA) en preferencias negociadas, incluyera el comercio de servicios y establecimiento de disciplinas para las compras públicas, mecanismos para superar los obstáculos no arancelarios, reglas de juego claras a los inversionistas, temas de transparencia, mecanismos de solución de controversias, etc. De igual forma, ello es producto de la competencia que se presenta en el ámbito comercial dado los retos que impone una economía globalizada donde toma suma importancia la eliminación de las barreras artificiales para potenciar la eficiencia y competitividad en el mercado internacional (283) .

Fue así como en el año 2004, luego de haber fracasado la iniciativa del Acuerdo de Libre Comercio de las Américas ALCA, se dio inicio a la negociación del Acuerdo de promoción comercial entre Colombia y Estados Unidos. Con el objeto de brindar un marco jurídico a la negociación, el gobierno expidió el Decreto 2314 de 2004, por el cual se reglamentan algunos aspectos procedimentales de las negociaciones del tratado de libre comercio con los Estados Unidos de América, como la conformación del equipo negociador, actuaciones, coordinación, comités temáticos negociadores, metodología para la definición de los intereses y de la posición negociadora del país, interlocución oficial en el proceso de negociación con el sector privado y otros grupos y personas interesadas en los temas de negociación, informes al consejo de ministros y al Consejo Superior de Comercio Exterior, participación de las autoridades departamentales, municipales y distritales, participación de la sociedad civil y acceso a la información.

Dicho proceso de negociación se llevó a cabo en catorce (14) rondas, que partieron del mes de mayo de 2004 y terminaron en el año 2006, en las cuales participaron Perú, Ecuador, Colombia y Estados Unidos, y Bolivia en calidad de observador:

RondasFechas
Ronda I-CartagenaMayo 18-19 de 2004
Ronda II-AtlantaJunio 14-18 de 2004
Ronda III-LimaJulio 26-30 de 2004
Ronda IV-FajardoSeptiembre-13-17 de 2004
Ronda V-GuayaquilOctubre 25-29 de 2004
Ronda VI-TucsonNoviembre 30-Diciembre 4 de 2004
Ronda VII-CartagenaFebrero 7-11 de 2005
Ronda VIII-WashingtonMarzo 14-18 de 2005
Ronda IX-LimaAbril 18-22 de 2005
Ronda X-GuayaquilJunio 6-10 de 2005
Ronda XI-MiamiJulio 18-22 de 2005
Ronda XII-CartagenaSeptiembre 19-23 de 2005
Reunión avance WashingtonOctubre 17-21 de 2005
Ronda XIII-WashingtonNoviembre 14-23 de 2005
Ronda XIV-WashingtonEnero 25 de 2005-febrero 3 de 2006

El “Libro blanco de la negociación” del proceso de negociación del TLC con Estados Unidos, que es la base de datos publicada en internet por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con más de 8000 documentos, se constituye en la memoria del proceso de interacción entre el equipo negociador y los actores políticos, económicos y sociales que busca hacer efectivo los principios de publicidad, transparencia y participación. Dicho motor de búsqueda permite a cualquier ciudadano, nacional o extranjero, consultar los distintos documentos que se emplearon en el proceso de negociación (284) .

Respecto a la transparencia y participación de la sociedad civil y el sector privado en el proceso de negociación, en la exposición de motivos se señaló:

“Transparencia y participación de la sociedad civil y el sector privado en el proceso de negociación

La transparencia en las negociaciones se concibió como un proceso de revelación de información sobre las actuaciones del gobierno, con el propósito de ilustrar a la ciudadanía sobre la evolución del proceso y facilitar el acceso al conocimiento del tema a todo el que tuviera interés en él. Desde el comienzo de la negociación del TLC el gobierno tomó la decisión de brindar a los ciudadanos la mayor cantidad de información posible sobre los múltiples aspectos que ella abarca. De hecho, ninguna decisión de política económica del país ha tenido un proceso de revelación de información tan amplio como el de esta negociación.

...

Desde la fase preparatoria de la negociación el gobierno definió reglas claras sobre los procedimientos para informar a los ciudadanos y compartió información con el sector privado. En esta fase se realizó la construcción de la posición negociadora y se elaboraron las matrices de intereses y las listas de solicitudes.

La construcción de la posición negociadora se basa en una interlocución fluida y permanente con el sector privado, especialmente con los empresarios. Es un proceso en el que se define el grado de exposición que se puede acordar frente a otro país y se detectan las sensibilidades del aparato productivo. Aun cuando la construcción de posición negociadora se hace para todos los acuerdos comerciales que se emprenden, y por lo tanto supone la existencia de los canales de comunicación con el sector privado, una nueva negociación implica el afinamiento de la posición con relación a cada economía en particular.

En la negociación del TLC con los Estados Unidos la posición negociadora se fortaleció con una metodología que permitió la identificación de más de 400 intereses de Colombia. Esa labor de identificación se realizó en un trabajo conjunto con el sector privado. Adicionalmente, y por iniciativa del sector privado, se hizo un análisis de las barreras arancelarias y no arancelarias que obstaculizan el acceso real de las exportaciones colombianas al mercado norteamericano; con base en ese análisis se hicieron solicitudes específicas al equipo negociador de los Estados Unidos. Los resultados de estos dos ejercicios fueron puestos a disposición de los ciudadanos en la página de Internet del Ministerio, desde el momento mismo en que fueron validados con el sector empresarial. Recientemente la firma privada Araújo Ibarra & Asociados realizó una evaluación de las matrices de intereses con relación a lo que finalmente quedó en la negociación; según su evaluación, se alcanzó plenamente el 86% de los objetivos propuestos, el 9% se obtuvo parcialmente y “solo el 5% de estos objetivos no se logró” (285) .

Es claro que todo este proceso presupone el conocimiento de lo que se está negociando no solo por parte del equipo negociador sino del sector privado que participó activamente desde estas primeras fases.

A medida que avanzó el proceso de negociación y se contó con textos de mesa, estos fueron conocidos por el sector privado y discutidos a profundidad con el equipo negociador. Esta labor se realizó con particular detalle para cada una de las mesas de negociación después de cada ronda, en los informes oficiales que el gobierno presentó a la sociedad (286) . Complementariamente, el equipo negociador convocó al sector privado cada vez que se consideró necesaria la discusión detallada de puntos específicos de la negociación.

Los textos se pusieron a disposición no solo de los empresarios sino de todos los ciudadanos que tuvieran interés en ellos, a través de los cuartos de lectura que funcionaron inicialmente en Bogotá y posteriormente en Medellín, Cali y Barranquilla. Esta fue una figura novedosa, no observada en ninguna negociación reciente en el hemisferio; el caso más cercano fue el de la negociación del Cafta, pero el acceso a la lectura de los textos solo lo tuvieron los miembros del sector privado que asistieron al cuarto de al lado en cada ronda de negociación.

Esto significa que los textos de la negociación del TLC de Colombia con Estados Unidos no fueron secretos y que a ellos tuvieron acceso tanto empresarios como investigadores, docentes, estudiantes y analistas de todas las vertientes de opinión.

La amplia temática contenida en la negociación y el hecho de negociar con la primera potencia económica del mundo llamó la atención de grupos de ciudadanos para los que habitualmente las negociaciones comerciales no despiertan ningún interés. Todos los grupos que quisieron formular sus inquietudes, temores, incertidumbres y argumentos sobre la negociación tuvieron oportunidad de dialogar con el gobierno. Los sindicatos, diversas ONG, la iglesia católica y otros grupos religiosos, los consumidores, las minorías étnicas, los actores, los representantes de los gobiernos departamentales y municipales, se reunieron con los distintos ministros involucrados o con miembros del equipo negociador; desde luego, ello no necesariamente significa identificación de las posiciones de estos grupos con el gobierno. Es de resaltar en este aspecto del proceso que, independientemente de su posición frente al TLC, los diversos grupos fueron escuchados, tuvieron acceso a la información y sus inquietudes fueron atendidas, como se puede verificar en la correspondencia consignada en el denominado “Libro blanco de la negociación”.

El “Libro blanco de la negociación” es una base de datos publicada en internet con más de ocho mil documentos que recogen toda la memoria del proceso de interacción entre el equipo negociador y los actores políticos, económicos y sociales durante la negociación (ver anexo 2). Más allá de su valor histórico como registro detallado de la negociación del TLC, el “libro blanco” es una evidencia palmaria del compromiso sin precedentes de este gobierno con el cumplimiento del principio de publicidad y transparencia, así como del deber del Estado —consagrado en el artículo 103 de la Constitución— de contribuir a la participación ciudadana en las diferentes instancias de concertación, control y vigilancia de la gestión pública.

El cuarto de al lado y el cuarto del Congreso fueron otra pieza importante en la política de transparencia de la negociación. La nutrida asistencia de empresarios, congresistas, gremios, representantes de los departamentos y de los municipios, minorías étnicas, ONG, etc. tuvo información diaria sobre el desarrollo de las negociaciones, con informes detallados de cada una de las mesas. Desde luego, también fueron consultados para toma de decisiones en las mesas, cuando ello fue necesario. El cuadro 2 indica el número acumulado de asistentes al cuarto de acompañamiento del Congreso, así como el promedio por ronda de negociación; los representantes de las comunidades indígenas asistieron a seis rondas y los de los afrocolombianos a dos. La mayor participación corresponde a los congresistas y sus asesores.

Número de personas que asistieron al cuarto de acompañamiento del Congreso durante las rondas de negociación del TLC con Estados Unidos

La página de internet del ministerio y la página del TLC fueron mecanismos eficientes de revelación de información durante el transcurso de la negociación. Los informes de cada ronda, los boletines de prensa, los documentos técnicos de medición de impacto de la negociación, las opiniones de columnistas de todas las vertientes y de diferentes regiones del país, textos de la negociación puestos para comentarios (como los anexos de inversión y servicios transfronterizos), folletos de divulgación, etc. han estado al alcance de todos los ciudadanos que cuentan con acceso a internet. Adicionalmente, el ministro, el viceministro de Comercio Exterior, el jefe de la negociación y los miembros del equipo negociador atendieron conferencias en todo el país, dieron entrevistas a los medios de comunicación y asistieron a todos los debates promovidos por el Congreso, varios de los cuales fueron transmitidos por televisión. Los anexos 4, 5 y 6 muestran que el jefe negociador atendió cerca de mil reuniones y el ministro más de 750, relacionadas con la negociación del TLC y el viceministro de Comercio Exterior 250. Adicionalmente, el Presidente Uribe lideró un consejo comunitario sobre el TLC el 12 de noviembre de 2005 y, una vez concluida la negociación, una maratón sobre el TLC en la noche del 1º de marzo de 2006; en ambos eventos el presidente, junto con varios ministros y el jefe negociador debatieron ampliamente con la ciudadanía sobre el contenido del tratado.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Procuraduría General de la Nación, suscribieron un convenio de cooperación el 3 de mayo de 2004, mediante el cual se estableció una vigilancia permanente del proceso de negociación del TLC por parte del Ministerio Público, con el propósito de verificar que el mismo se desarrollara dentro de los principios de transparencia, publicidad y participación de los distintos sectores económicos y sociales del país. En cumplimiento de ese objetivo, un equipo de la procuraduría estuvo presente durante las rondas de negociación. El propio Procurador General Edgardo Maya Villazón, explicó a la opinión pública la función primordial de la Procuraduría en la negociación en los siguientes términos “Estamos aquí presentes con el propósito de mirar el proceso, de que exista transparencia y que haya una información fluida de todos los procedimientos que se están realizando en las mesas de negociaciones y en cada uno de los componentes que las integran” (287) .

Ninguna decisión de política económica ha generado tanto debate como la negociación del TLC. Y ello fue posible porque el gobierno propició una política de transparencia que permitió amplio acceso a la información a todos aquellos que quisieron acceder a ella. Diversos elementos de esa política, como los que se acaban de mencionar, y el “libro blanco de la negociación”, puesto a disposición de la ciudadanía recientemente, dan fe de la voluntad del gobierno de tomar decisiones con transparencia.

Mención especial merece el esfuerzo realizado por el gobierno para promover la participación de los grupos étnicos en los procesos de socialización y consulta del TLC. Además de los espacios de participación abiertos para la sociedad civil en general, se crearon espacios exclusivos para estos grupos con el objetivo de presentar los distintos temas incluidos en la negociación y promover las discusiones en torno a los temas de su interés.

Con los pueblos indígenas, se llevó a cabo un proceso de socialización en coordinación con las organizaciones nacionales indígenas ONIC, OPIAC y CIT. Se realizaron 6 talleres en las macro-regiones de la Orinoquía, Amazonía, Occidente, Andina y Norte. Con las comunidades afrocolombianas y raizales se realizaron 12 reuniones en el marco de las comisiones consultivas a nivel departamental, regional y distrital en Bogotá, Caldas, San Andrés, Antioquia, Santander, Putumayo, Chocó, Nariño, Risaralda, la región Caribe, Cauca y el Valle del Cauca. Así mismo, el Gobierno Nacional financió la participación de representantes de los grupos étnicos desde la IX ronda de negociación con el fin de garantizar su asistencia en el “cuarto de al lado”.

En total, se desarrollaron alrededor de 50 encuentros exclusivos con los grupos étnicos entre talleres, reuniones informativas, reuniones técnicas, reuniones con los representantes de las organizaciones. Estos encuentros tuvieron lugar en más de 15 poblaciones del país y en el marco de las rondas de negociación a nivel nacional e internacional”.

A continuación, se procederá a mostrar gráficamente dicho proceso de negociación del acuerdo de promoción comercial:

a) Número de documentos contenidos en el “libro blanco”, según mesa de negociación o dependencia que los originó:

 Mesa o dependenciaNúmero de documentos
1Acceso a mercados453
2Agricultura1360
3Asuntos ambientales44
4Asuntos institucionales63
5Asuntos laborales97
6Comercio electrónico23
7Compras públicas76
8Defensa comercial/salvaguardias21
9Fortalecimiento de la capacidad comercial617
10Inversión19
11Medidas sanitarias/fitosanitarias149
12Obstáculos técnicos al comercio143
13Política de competencia18
14Procedimientos aduaneros44
15Propiedad intelectual186
16Reglas de origen263
17Servicios financieros52
18Servicios transfronterizos320
19Solución de controversias19
20Telecomunicaciones74
21Textiles/confecciones22
22Oficina de prensa266
23Oficina de relaciones con el Congreso157
24Oficina jurídica17
25Despacho viceministro64
26Despacho jefe negociador3550
 Total documentos8117

b) Bitácora de las negociaciones del TLC con Estados Unidos, Ministro de Comercio, Industria y Turismo, doctor Jorge H. Botero, junio de 2003 a julio de 2006:

Reuniones con:
Funcionarios del Gobierno de Estados Unidos (Presidente de EE.UU, George Bush; Robert Zoellick, representante comercial de los EE.UU; exembajador Paterson; Roger Noriega, subsecretario para asuntos de hemisferio occidental de EE.UU; Regina Vargo y congresistas y embajador Word, empresarios)79
Senado de la República (citaciones a comisiones I, II y III; plenarias)31
Cámara de Representantes (citaciones a comisiones I, III, V y VI y plenarias), reuniones informales21
Reuniones particulares con congresistas36
Reuniones para acuerdo político12
Foros regionales TLC del ministerio14
Foros regionales del Congreso17
Dirigentes políticos1
Organismos internacionales4
Sector privado (empresarios, gerentes, gremios, asambleas, juntas directivas). Sector servicios, agrícola, mensajería, propiedad intelectual, Pymes, T.V. entre otros44
Foros, seminarios y congresos56
Gira nacional de divulgación del cierre del TLC11
Gobierno Nacional (Presidente de la República, consejo de ministros, consejeros, Consejo Superior de Comercio Exterior, ministros y viceministros, entidades públicas del orden nacional)77
Presidentes, ministros y jefes negociadores andinos12
Informes cuarto de al lado rondas (empresarios, congresistas y comunidades indígenas)100
Procurador General de la Nación4
Contralor General de la República3
Gobierno regional y local (Alcalde Mayor de Bogotá, asamblea de gobernadores, federación de municipios, gobernadores, alcaldes, diputados y concejales)8
Seminarios periodistas económicos del país y formadores de opinión8
Visitas a medios y entrevistas (radio, prensa y televisión) nacionales, regionales e internacionales)120
Ruedas de prensa58
Academia (universidades públicas y privadas, fundaciones, organizaciones e institutos de investigación de Bogotá y el resto del país)23
Centrales obreras5
Iglesia (Cardenal Pedro Rubiano, Monseñor Luis Augusto Castro)4
Corte Constitucional (Sala Plena)1
Partidos Políticos (Directorio Nacional Liberal, Directorio Nacional Conservador y Polo Democrático)3
Conversatorio sociedad civil2
Reunión con indígenas y comunidades afrocolombianas7
Consejo comunitario y audiencia pública2
Total reuniones763

c) Bitácora de las negociaciones del TLC con Estados Unidos, jefe negociador del TLC, Hernando José Gómez, marzo de 2004 a julio de 2006:

Reuniones con:
Informes de rondas (invitación a todos los sectores de la sociedad civil y política)21
Coordinación andinos (reuniones de presidentes y ministros)43
Informes cuarto de al lado (congresistas, empresarios y comunidades indígenas)141
Estados Unidos (Funcionarios del gobierno norteamericano, congresistas, firmas internacionales y funcionarios de la oficina comercial de Colombia en EE.UU y Embajador de Colombia y bilateral (EE.UU)105
Congresistas (citaciones a comisiones de Senado y Cámara, plenarias y reuniones con congresistas)34
Dirigentes políticos1
Organismos internacionales6
Organizaciones indígenas y comunidades afrocolombianas2
Sector agropecuario (seminarios, foros, congresos, SAC, líderes del sector, gremios del sector, asambleas, juntas directivas)38
Sector servicios (seminarios, foros, gremios y reuniones con sector privado)21
Gobierno Nacional (Presidente de la República, consejo de ministros, Consejo Superior de Comercio Exterior, ministros, viceministros y entidades públicas del sector nacional)107
Empresarios (consejo gremial, gremios, foros, congresos, seminarios, asambleas y juntas directivas)134
Directores canales TV, actores3
Ruedas de prensa (nacionales e internacionales)109
Visitas a medios de comunicación y atención prensa (radio, prensa y televisión nacionales, regionales e internacionales)91
Academia (universidades públicas y privadas, fundaciones, organizaciones e institutos de investigación en Bogotá y el resto del país)22
Pymes (foros, seminarios, informes en cada ronda y reunión de jefes de negociación)19
Foros diferentes sectores nacional e internacional55
Gira nacional de divulgación TLC14
Organismos de control (seminarios contraloría y procuraduría)3
Contraloría1
Centrales obreras-sindicatos10
Gobernadores y alcaldes1
Conferencia episcopal, obispos2
Consejo comunal y audiencia pública3
Total reuniones995

d) Bitácora de las negociaciones del TLC con Estados Unidos, viceministro de Comercio Exterior, Juan Ricardo Ortega y Eduardo Muñoz, marzo de 2004 a julio de 2006:

Reuniones con:
Congresistas (Citaciones a comisiones, plenarias y reuniones con parlamentarios)13
Estados Unidos (funcionarios del gobierno norteamericano, congresistas, firmas internacionales y funcionarios de la oficina comercial de Colombia en EE.UU. teleconferencias)11
Rondas5
Informes cuarto de al lado4
Informes plaza de artesanos1
Coordinación andina y demás reuniones5
Sector privado (empresarios, gerentes, gremios, asambleas, juntas directivas, foros y seminarios, sector servicios, agrícola, mensajería, propiedad intelectual y pymes, entre otros77
Gobierno Nacional (consejo de ministros, Presidente, Consejo Superior de Comercio Exterior, triple A, ministros, viceministros, entidades públicas del orden ...45
Presidentes, ministros y jefes negociaciones andinos2
Organismos internacionales3
Gobierno regional y local (gobernador de Cundinamarca, Concejo de Bogotá, gobernador de Antioquia, alcalde de Medellín)1
Visitas a medios nacionales, regionales y presidencia42
Academia (universidades públicas y privadas, fundadores, organizaciones e institutos de investigación de Bogotá el resto del país19
Otros seminarios y foros7
Seminario capacitación periodistas5
Foros regionales divulgación del TLC ministerio y Congreso5
Organismos de control1
Asemex (sindicato de Mincomercio)2
Organizaciones indígenas2
Consejo comunal y audiencia pública2
Total reuniones252

e) Comisión de acompañamiento del Congreso en las rondas de negociación del TLC Colombia-Estados Unidos (número de personas):

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ver tabla
 Ronda I Cartagena mayo 18-19/04Ronda II Atlanta junio 14-18/04Ronda III Lima julio 26-30/04Ronda IV Fajardo septiembre 13-17/04Ronda V Guayaquil octubre 25-29/04
Congresistas33491931
Asesores del Congreso2711121
Gobernadores11112
Alcaldes   12
Concejales     
Diputados   11
Rep. indígenas     
Re. afrocolombianos     
Total616112357

icon
ver tabla
 Ronda VI Tucson noviembre 30-diciembre 4/04Ronda VII Cartagena febrero 7-11/05Ronda VIII Washington marzo 14-18/05Ronda IX Lima abril 18-22/05Ronda X Guayaquil junio 6-10/05
Congresistas206515302
Asesores del Congreso129440 
Gobernadores 92  
Alcaldes 42  
Concejales     
Diputados 2 11
Rep. indígenas 5141
Re. afrocolombianos   5 
Total2111424804

icon
ver tabla
 Ronda XI Miami julio 18-22/05 Ronda XII Cartagena Septiembre 19-23/05Reunión avance Washington octubre 17-21/05Ronda XIII Washington noviembre
14-23/05
Ronda XIV Washington enero-febrero /06Total
Congresistas41564182349
Asesores del Congreso2540 72199
Gobernadores12   20
Alcaldes23   14
Concejales530   35
Diputados1    7
Rep. indígenas64   21
Re. afrocolombianos7    12
Total881354254653

f) Número de asistentes a los informes de cada ronda en la plaza de artesanos:

RondaNº Personas
Primera206
Segunda245
Tercera442
Cuarta619
Quinta522
Sexta343
Séptima470
Octava227
Novena360
Décima206
Décima primera178
Décima segunda274
Reuniones avance127
Décima tercera181
Décima cuarta691
Total5091

g) Proyectos aprobados durante la negociación en la mesa de cooperación:

ÁreaComponenteProyectos aprobados 
  NúmeroDescripción
Capital humanoInnovación y desarrollo tecnológico1— apoyo a desarrollo de reformas e implementaciones de políticas que incentivan la gestión de propiedad intelectual y transferencia de tecnología por parte del sector privado
 Propiedad intelectual3— Apoyo a desarrollo de normas de medidas en frontera
— Apoyo a sistematización de registro de derechos de autor
— Apoyo a desarrollo de herramientas para fortalecer la capacidad de hacer cumplir las normas en aduanas, policía y juzgados
 Asuntos laborales5— Desarrollo de herramientas analíticas para definir la política laboral.
— Desarrollo de herramientas de estudio de demanda laboral para ajuste de programas de adecuación de oferta laboral.
— Programas de protección de los derechos del trabajador y control del trabajo infantil.
— Apoyo en fortalecimiento de capacidad de inspección laboral.
— Apoyo en desarrollo de sistema acusatorio oral para procesos laborales.
InfraestructuraTelecomunicaciones4— Desarrollo de propuesta para asignación del espectro electromagnético.
— Evaluación de la política de banda ancha.
— Propuesta de reforma de la política de telecomunicaciones sociales.
— Desarrollo de propuesta para desagregación del bucle de usuario final para universalización de servicio
 Energía4— Apoyo a desarrollo de regulación para promoción de la competencia en la distribución al consumidor de electricidad.
— Apoyo a desarrollo de sistema de asignación de cupos para aumento de exportaciones de electricidad.
— Apoyo a desarrollo de normativa de promoción de la universalización del servicio de electricidad.
— Apoyo a desarrollo de esquema regulatorio para promoción de la inversión privada en generación y distribución de electricidad.
 Transporte2— Apoyo en desarrollo de marco regulatorio para promoción de inversión privada en desarrollo de infraestructura.
— Desarrollo de modelo de evaluación de demanda de infraestructura de transporte con crecimiento de comercio por TLC.
 Aduanas4— Módulo gestión del riesgo para selectividad en importaciones.
— Reformas a sistemas de determinación de origen y de valor.
— Implementación de tecnología y metodología de inspección no intrusiva.
— Metodología de auditoría y análisis de pruebas.
 Conectividad1— Desarrollo de programas piloto para establecer conectividad de banda ancha a nivel rural (Last Mille)

ÁreaComponenteProyectos aprobados 
  NúmeroDescripción
Administración públicaPolítica fiscal4— Apoyar el diseño de la reforma tributaria.
— Mejorar el sistema de administración tributaria.
— Apoyo en el diseño e implementación de los sistemas de finanzas intergubernamentales.
— Diseño e implementación de un sistema de autoevalúo y actualización catastral; y mejoramiento de los esquemas de recaudo.
 Competencia3— Apoyo en actualización de ley de competencia.
— Fortalecimiento a capacidad de investigación de prácticas anticompetitivas.
— Desarrollo de guías para fusiones y adquisiciones.
 Competitividad4— Plan de acción sobre clima de inversión en Colombia.
— Apoyo al Congreso para diseño de estrategia de agenda interna.
— Apoyo en el desarrollo de agenda de trabajo para Conpes de promoción de la competitividad.
— Apoyo a DNP en elaboración de Conpes de agenda interna y reforma institucional.
 Arbitraje2— Apoyo en desarrollo de unidad de prevención de arbitraje.
— Propuesta de reforma a sistema de arbitraje internacional.
 Medio ambiente3— Apoyo en elaboración de nuevo código de recursos naturales.
— Apoyo en definición de sistema de tasas contributivas y de uso de recursos naturales.
— Mercados verdes.
Desarrollo empresarialInternacionalización3— Promover el respeto y la observancia de los derechos de propiedad intelectual.
— Propuesta para establecimiento de estándares internacionales en licenciamiento y supervisión de servicios profesionales.
— Estadísticas de servicios: desarrollo de encuesta trimestral de servicios y reforma a encuesta anual de servicios.
 Pymes7— Fortalecimiento de cadenas asociadas de proveedores con grandes empresas.
— Propuesta de reforma al sistema nacional de acreditación.
— Propuesta de Conpes y ley de calidad.
— 100 empresas en proceso de certificación en estándares WRAP, HACCP, KOSHER, CMMI, entre otros.
— Requisitos técnicos para el sector farmacéutico compras estatales.
— Sistema de información para participación de pymes en compras públicas en EE.UU.
— Estudio de oportunidades para acceder al mercado de compras federales y estatales en EE.UU.

 Competencia3— Apoyo en actualización de ley de competencia.
— Fortalecimiento a capacidad de investigación de prácticas anticompetitivas.
— Desarrollo de guías para fusiones y adquisiciones.
 Competitividad4— Plan de acción sobre clima de inversión en Colombia.
— Apoyo al Congreso para diseño de estrategia de agenda interna.
— Apoyo en el desarrollo de agenda de trabajo para Conpes de promoción de la competitividad.
— Apoyo a DNP en elaboración de Conpes de agenda interna y reforma institucional.
 Arbitraje2— Apoyo en desarrollo de unidad de prevención de arbitraje.
— Propuesta de reforma a sistema de arbitraje internacional.
 Medio ambiente3— Apoyo en elaboración de nuevo código de recursos naturales.
— Apoyo en definición de sistema de tasas contributivas y de uso de recursos naturales.
— Mercados verdes.
 Internacionalización3— Promover el respeto y la observancia de los derechos de propiedad intelectual.
— Propuesta para establecimiento de estándares internacionales en licenciamiento y supervisión de servicios profesionales.
— Estadísticas de servicios: desarrollo de encuesta trimestral de servicios y reforma a encuesta anual de servicios.
 Pymes7— Fortalecimiento de cadenas asociadas de proveedores con grandes empresas.
— Propuesta de reforma al sistema nacional de acreditación.
— Propuesta de Conpes y ley de calidad.
— 100 empresas en proceso de certificación en estándares WRAP, HACCP, KOSHER, CMMI, entre otros.
— Requisitos técnicos para el sector farmacéutico compras estatales.
— Sistema de información para participación de pymes en compras públicas en EE.UU.
— Estudio de oportunidades para acceder al mercado de compras federales y estatales en EE.UU.
 Asociatividad1— Asistencia técnica integral para grupos asociativos-clusters.
Inversión y financiamientoInversión3— Desarrollo de herramientas de evaluación de alternativas de inversión en agenda interna.
— Creación de un fondo de capital de riesgo orientado a invertir en empresas pequeñas y medianas.
— Desarrollo de estrategia de promoción de inversión extranjera en Colombia.
 Financiamiento5— Apoyo en creación de Superintendencia Financiera.
— Apoyo en desarrollo de supervisión de activos basada en riesgos.
— Reforma de sistema financiero.
— Microfinanzas rurales.
— Mecanismos de acceso al sistema financiero para pymes.
Agricultura y desarrollo ruralSistema de información2— Desarrollo de sistema de inteligencia de mercados agrícolas.
— Desarrollo de sistema de estadísticas agropecuarias.
 Financiamiento2— Diseño e implementación de esquemas de financiación rural.
— Desarrollo de sistema de coberturas financieras de riesgo para productos agropecuarios.
 Acceso a la tierra1— Diseño de estrategias de transición para regiones vulnerables.
 MSF10— Desarrollo de sistema de información para trámite y seguimiento de solicitud de aprobación de ingreso a mercado de EE.UU de productos de origen agropecuario.
— Fortalecimiento de las autoridades MSF y del comité nacional MSF.
— Sistema de inspección y certificación de productos cárnicos.
— Programa de inspección y certificación de estándares MSF para leche y derivados.
— Registro de pesticidas para cultivos menores.
— Metodología de implementación de buenas prácticas agrícolas (BPA), con énfasis en el buen uso de pesticidas.
— Establecimiento de zonas de baja prevalencia y System Approach.
— Desarrollo de programas de análisis de riesgos, registro, inspección y certificación de alimentos y materias primas e insumos alimentarios.
— Estudio de factibilidad para el desarrollo de un centro de tratamiento e inspección sanitario y fitosanitario en la sabana de Bogotá (Celta).
— Estudio de factibilidad para el desarrollo de un corredor entre el centro de logística y la terminal de carga del proyecto Celta.

Después de más de dos años de negociaciones (2004-2006) entre Colombia y Estados Unidos, finalmente vienen a firmar el Acuerdo de promoción comercial el 22 de noviembre de 2006.

Debe denotarse que atendiendo los temas planteados en la audiencia pública se registra en la ponencia conjunta para primer debate al Proyecto de Ley 178 de 2006 Senado y 200 de 2007 Cámara, un punto referido al “Impacto fiscal”, como puede apreciarse:

“2. Impacto fiscal

...

Teniendo en cuenta lo anterior, los ponentes consideramos que el impacto fiscal en el corto plazo puede ser significativo según los cálculos de los estudios. Sin embargo, sería compensado en pocos años por el crecimiento del comercio en primera instancia (un factor que no tiene en cuenta la estimación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo) y posteriormente, por el mayor crecimiento económico que prevén los mismos estudios. El balance entonces, es un tiempo prudencial, llega incluso a ser positivo para el país. Por tal motivo, los razonamientos fiscales del impacto inmediato no pueden convertirse en argumentos suficientes para negar el proyecto de ley aprobatorio del TLC entre Colombia y los Estados Unidos.

Sobre el particular debe destacarse el Oficio UJ0212 de febrero 7 de 2007, mediante el cual el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, informa a la presidencia de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República, que el TLC comporta dos impactos fiscales, uno negativo representado en la reducción de los aranceles pagados por importaciones provenientes de los EE.UU., y otro positivo fundamentado en el mayor crecimiento económico producido por el tratado, calculándose el primero “entre US 250 y 300 millones, el cual será contrarrestado (sic) gradualmente por los recaudos producidos por el mayor crecimiento económico, de manera que a partir del quinto año tendrá un impacto fiscal positivo”. Igualmente, que “Dado lo anterior, este proyecto de ley se enmarca dentro del marco fiscal de mediano plazo que tiene como objeto llegar a una relación deuda PIB del 30% en 2015, en la medida que el efecto fiscal será positivo para esa fecha”. Y destaca que el TLC “implicará un cambio en la estructura productiva de la economía colombiana en concordancia con sus ventajas comparativas”, el cual tendrá “un efecto adicional positivo en otras variables macroeconómicas y sociales importantes como el empleo y la inversión nacional y extranjera”.

Y, finalmente en la exposición de motivos como en la ponencia conjunta (288) se resalta el desarrollo de la agenda interna en los siguientes términos:

“Agenda interna y plan de desarrollo

El gobierno ha manifestado, en múltiples ocasiones, que la política de inserción activa en la economía globalizada va aparejada con las políticas orientadas a mejorar en la competitividad de la economía. Tal principio quedó recogido en el más reciente documento sobre la política de competitividad:

‘La competitividad de una Nación se define como el grado en el que un país puede producir bienes y servicios capaces de competir exitosamente en mercados globalizados y a la vez mejorar las condiciones de ingreso y calidad de vida de la población. La competitividad es el resultado de la interacción de múltiples factores relacionados con las condiciones que enfrenta la actividad empresarial y que condicionan su desempeño, tales como infraestructura, recursos humanos, ciencia y tecnología, instituciones, entorno macroeconómico, y productividad’ (289) .

...

1. Las políticas de productividad y competitividad.

Es importante tener en cuenta que el país no está arrancando de cero en materia de competitividad. ...

En la agenda interna se plantearon tres dimensiones de trabajo: la transversal, la sectorial y la regional. Se partió de un enfoque similar al de la política nacional de productividad y competitividad, buscando superar los cuellos de botella que se habían detectado: limitada injerencia del Ministerio de Comercio Exterior sobre las políticas que afectan la competitividad, dificultades de coordinación interinstitucional, insuficiente participación del sector privado, y debilidades en las actividades de seguimiento y evaluación de las políticas(54)...

Durante el proceso de construcción de la agenda interna, el gobierno tomó la decisión de integrarla con la propuesta de Visión Colombia II Centenario 2019, que pretende estimular el debate sobre el país deseado y posible en el largo plazo. De esta forma, las políticas de competitividad entran como parte de los planes y proyectos que harán alcanzable un mayor desarrollo socioeconómico del país.

Los resultados del trabajo de construcción de la agenda interna en las tres dimensiones ya se tienen consolidados en el DNP y, por iniciativa del Congreso y de la alta consejería para la competitividad, las agendas regionales se presentaron a los departamentos en foros realizados en los meses finales de 2006. De forma complementaria, el DNP ha comenzado la publicación de los documentos de agenda interna para las dimensiones regional y sectorial(56).

El gobierno consideró convenientes algunos ajustes en la política de competitividad, especialmente en la necesidad de contar con unas metas concretas y de establecer un arreglo institucional que haga viable el logro de tales metas. En agosto de 2006 fue aprobado el Documento Conpes 3439, que fijó dos metas a la política de productividad y competitividad: aumentar la productividad y mejorar la calificación global de competitividad; en esta última materia se espera que Colombia se posicione como el segundo país más competitivo de la región y que avance al menos diez puestos en la clasificación mundial(57).

En el aspecto institucional, el Conpes recomendó la creación del sistema administrativo nacional de competitividad (SNC) para integrar “formal y coherentemente los esfuerzos de las instituciones relacionadas con la formulación, ejecución y seguimiento de las políticas que afectan la competitividad del país”. También recomendó la creación de la Comisión nacional de competitividad (CNC) como máxima autoridad nacional de competitividad y coordinadora del SNC.

El Decreto 2828 del 23 de agosto de 2006 acogió las propuestas aprobadas en el Conpes y estableció que la CNC “será el órgano asesor del Gobierno Nacional y de concertación entre este, las entidades territoriales y la sociedad civil en temas relacionados con la productividad y competitividad del país y de sus regiones, con el fin de promover el desarrollo económico y mejorar el nivel de vida de la población” (art. 5º).

La CNC tendrá la dirección del Presidente de la República, la coordinación general del alto consejero presidencial para la competitividad y la productividad, la secretaría técnica del DNP, y la participación de ministros del despacho y representantes de otros entes del Gobierno Nacional y regional, del sector privado, la academia y los trabajadores.

Los debates sobre competitividad y el proceso de construcción de la agenda interna han permitido la identificación de siete líneas de acción que son prioritarias en el objetivo de mejorar la competitividad de la economía en el entorno de globalización: 1. Desarrollo empresarial; 2. Desarrollo agropecuario; 3. Ahorro, inversión y financiamiento; 4. Capital físico; 5. Desarrollo tecnológico; 6. Capital humano, y 7. Instituciones y políticas.

Para el logro de las metas definidas en el Documento Conpes 3439, las políticas de competitividad deben transformarse en políticas de Estado —de forma que trasciendan las iniciativas de gobiernos particulares—, y asegurar el cumplimiento de las metas e iniciativas propuestas para cada uno de las siete líneas de acción mencionadas. Este propósito ha sido formulado en las bases del plan de desarrollo 2006-2010 Estado comunitario: Desarrollo para todos, cuyo proyecto de ley hace curso en el Congreso...

2. La agenda interna en el plan de desarrollo.

Tal como se mencionó, una de las novedades de la agenda interna fue su proceso de construcción desde abajo hacia arriba. Esto significa que la participación efectiva de los múltiples agentes de las regiones y de las cadenas productivas enriqueció el debate. De igual forma, fue muy amplia y diversificada la cantidad de propuestas y el listado de problemas que aquejan la productividad y competitividad tanto sectorial como regional. El resultado de ese proceso en el plano regional fue la selección de 360 apuestas productivas y 4.500 acciones necesarias para mejorar los estándares de competitividad de los departamentos y de las cadenas productivas. Esa amplitud y diversidad son una consecuencia natural del proceso mismo de construcción de la agenda interna; las decisiones centralizadas podrían haber tenido mayor enfoque y unidad, pero quizás a costa de desconocer las realidades regionales y sectoriales...

Los resultados del amplio trabajo realizado en la construcción de la agenda interna fueron incorporados en varios capítulos de las bases del plan de desarrollo 2006-2010 Estado comunitario: Desarrollo para todos, con una clasificación muy similar y en los términos en que lo señala el Departamento Nacional de Planeación en documento recientemente entregado al Congreso:...

En los capítulos señalados del plan de desarrollo, están formuladas las estrategias de productividad y competitividad con amplio detalle. Así, por ejemplo, en la sección de desarrollo empresarial, innovación y desarrollo tecnológico, se enfatiza en la política de inserción activa en la economía globalizada mediante la negociación de otros acuerdos comerciales; también se proponen avances en los programas de asociatividad de Mipymes con grandes empresas, la consolidación de la oferta turística, la implementación de la política nacional de la calidad, el fomento de la innovación y el desarrollo productivo, entre otras.

Consideramos los ponentes que esos contenidos del Plan de desarrollo incorporan los componentes de la agenda interna y constituyen un paso adelante en esa construcción participativa de la productividad y la competitividad del país. De importancia vital para el país, en el marco del proyecto de ley de aprobación del Acuerdo de promoción comercial con los Estados Unidos, es la posibilidad real de ejecución de las acciones propuestas, por lo cual es necesario conocer el componente financiero del plan de desarrollo y muy especialmente su orientación a las regiones del país”.

De esta forma, se busca preparar a la economía colombiana frente a los desafíos que inevitablemente impone el acuerdo de liberalización comercial que nos ocupa.

4.6.2. Articulado del acuerdo de promoción comercial (290) .

El acuerdo comercial que nos ocupa consta de un (1) preámbulo, veintitrés (23) capítulos, cartas adjuntas y entendimientos, tres (3) anexos y dos (2) listas al anexo 2.3, cuyo contenido dado su extensión puede simplificarse en el siguiente esquema para facilitar su comprensión:

 ArtículosCartas adjuntas y entendimientosAnexos
Preámbulo   
capítulo uno
Disposiciones iniciales y definiciones generales
Art.1.1. Establecimiento de la zona de libre comercio.
Art. 1.2. Relación con otros acuerdos internacionales.
Art. 1.3. Definiciones de aplicación general.
 Anexo 1.3: Definiciones específicas por país
Capítulo dos
Trato nacional y acceso de mercancías al mercado
Art. 2.1. Ámbito de aplicación.
Art. 2.2. Trato nacional.
Art. 2.3. Eliminación arancelaria.
Art. 2.4. Exención de aranceles aduaneros.
Art. 2.5. Admisión temporal de mercancías.
Art. 2.6. Mercancías reimportadas después de reparación o alteración.
Art. 2.7. Importación libre de aranceles para muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad impresos.
Art. 2.8. Restricciones a la importación y a la exportación.
Art. 2.9. Licencias de importación.
Art. 2.10. Cargas y formalidades administrativas.
Art. 2.11. Impuestos a la exportación.
Art. 2.12. Productos distintivos.
Art. 2.13. Comité de comercio de mercancías.
Art. 2.14. Ámbito de aplicación y cobertura.
Art. 2.15. Administración e implementación de contingentes.
Art. 2.16. Subsidios a la exportación agrícola.
Art. 2.17. Empresas exportadoras del Estado.
Art. 2.18. Medidas de salvaguardia agrícola.
Art. 2.19. Mecanismo de compensación del azúcar.
Art. 2.20. Consultas sobre el comercio de pollos.
Art. 2.21. Comité de comercio agrícola.
Art. 2.22. Definiciones.
Carta adjunta o entendimientoAnexo 2.2. Trato nacional y restricciones a la importación y exportación.

Anexo 2.3. Eliminación arancelaria.

Anexo 2.11. Impuestos a la exportación.

Anexo 2.18. Medidas de salvaguardia agrícola.
Capítulo tres
Textiles y vestidos
Art. 3.1. Medidas de salvaguardia textil.
Art. 3.2. Cooperación aduanera y verificación de origen.
Art. 3.3. Reglas de origen, procedimientos de origen y asuntos conexos.
Art. 3.4. Comité de asuntos comerciales de textiles y del vestido.
Art. 3.5. Definiciones.
 Anexo 3-A. Reglas específicas de origen del sector textil y del vestido para los capítulos 42, 50 al 63, 66, 70 y 94..

Anexo 3-B. Lista de mercancías en escaso abasto.

Anexo 3-C. Mercancías textiles o del vestido no cubiertas por el capítulo tres. apéndice de correlación para mercancías textiles y del vestido.
Capítulo cuatro
Reglas de origen y procedimientos de origen
Art. 4.1. Mercancías originarias.
Art. 4.2. Valor del contenido regional.
Art. 4.3. Valor de los materiales.
Art. 4.4. Ajustes adicionales al valor de los materiales.
Art. 4.5. Acumulación.
Art. 4.6. De minimis.
Art. 4.7. Mercancías y materiales fungibles.
Art. 4.8. Accesorios, repuestos y herramientas.
Art. 4.9. Juegos o surtidos de mercancías.
Art. 4.10. Envases y material de empaque para la venta al por menor.
Art. 4.11. Contenedores y materiales de embalaje para embarque.
Art. 4.12. Materiales indirectos empleados en la producción.
Art. 4.13. Tránsito y transbordo.
Art. 4.14. Consultas y modificaciones.
Art. 4.15. Solicitud de trato preferencial.
Art. 4.16. Excepciones.
Art. 4.17. Requisitos para mantener registros.
Art. 4.18. Verificación.
Art. 4.19. Obligaciones respecto a las importaciones.
Art. 4.20. Obligaciones respecto a las exportaciones.
Art. 4.21. Directrices comunes.
Art. 4.22. Implementación.
Art. 4.23. Definiciones.
 Anexo 4.6. Excepciones al artículo 4.6.

Anexo 4.1. Reglas de origen específicas. Parte I-notas generales interpretativas.
Parte II-Reglas de origen específicas.
Apéndice 4.1.A
Capítulo cinco
Administración aduanera y facilitación del comercio
Art. 5.1. Publicación.
Art. 5.2. Despacho de mercancías.
Art. 5.3. Automatización.
Art. 5.4. Administración de riesgos.
Art. 5.5. Cooperación.
Art. 5.6. Confidencialidad.
Art. 5.7. Envíos de entrega rápida.
Art. 5.8. Revisión y apelación.
Art. 5.9. Sanciones.
Art. 5.10. Resoluciones anticipadas.
Art. 5.11. Implementación.
  
Capítulo seis
Medidas sanitarias y fitosanitarias
Art. 6.1. Alcance y cobertura.
Art. 6.2. Disposiciones generales.
Art. 6.3. Comité permanente sobre asuntos sanitarias y fitosanitarias.
Carta adjunta o entendimiento 
Capítulo siete
Obstáculos técnicos al comercio
Art. 7.1. Confirmación del Acuerdo OTC.
Art. 7.2. Ámbito y cobertura.
Art. 7.3. Facilitación del comercio.
Art. 7.4. Evaluación de la conformidad.
Art. 7.5. Reglamentos técnicos.
Art. 7.6. Transparencia.
Art. 7.7. Comité de obstáculos técnicos al comercio.
Art. 7.8. Intercambio de información.
Art. 7.9. Definiciones.
 Anexo 7.7. Comité de obstáculos técnicos al comercio.
Capítulo ocho
Defensa comercial
Art. 8.1. Imposición de una medida de salvaguardia.
Art. 8.2. Normas para una medida de salvaguardia.
Art. 8.3. Procedimiento de investigación y requisitos de transparencia.
Art. 8.4. Notificación y consulta.
Art. 8.5. Compensación.
Art. 8.6. Medidas de salvaguardia global.
Art. 8.7. Definiciones.
Art. 8.8. Antidumping y derechos compensatorios.
  
Capítulo nueve
Contratación pública
Art. 9.1. Alcance y cobertura.
Art. 9.2. Principios generales.
Art. 9.3. Publicación de medidas de contratación pública.
Art. 9.4. Publicación de los avisos.
Art. 9.5. Plazos para el proceso de presentación de ofertas.
Art. 9.6. Información sobre contrataciones públicas futuras.
Art. 9.7. Condiciones de participación.
Art. 9.8. Contratación directa.
Art. 9.9. Tratamiento de las ofertas y adjudicación de contratos.
Art. 9.10. Asegurando la integridad en las prácticas de contratación pública.
Art. 9.11. Revisión nacional de las impugnaciones de los proveedores.
Art. 9.12. Modificaciones y rectificaciones de la cobertura.
Art. 9.13. Divulgación de la información.
Art. 9.14. Excepciones.
Art. 9.15. Comité sobre contratación pública.
Art. 9.16. Definiciones.
Cartas adjuntas o entendimientosAnexo 9.1. Sección A-Entidades del nivel central de gobierno.

Sección B-Entidades del nivel sub-central de gobierno.

Sección C-Otras entidades cubiertas.

Sección D-Entidades especiales cubiertas.

Sección E-Bienes.

Sección F-Servicios.

Sección G-Servicios de construcción.

Sección H-Notas generales.
Capítulo diez
Inversión
Art. 10.1. Ámbito de aplicación y cobertura.
Art. 10.2. Relación con otros capítulos.
Art. 10.3. Trato nacional.
Art. 10.4. Trato de nación más favorecida.
Art. 10.5. Nivel mínimo de trato.
Art. 10.6. Tratamiento en caso de contienda.
Art. 10.7. Expropiación e indemnización.
Art. 10.8. Transferencias.
Art. 10.9. Requisitos d desempeño.
Art. 10.10. Altos ejecutivos y juntas directivas.
Art. 10.11. Inversión y el medio ambiente.
Art. 10.12. Denegación de beneficios.
Art. 10.13. Medidas disconformes.
Art. 10.14. Formalidades especiales y requisitos de información.
Art. 10.15. Consultas y negociación.
Art. 10.16. Sometimiento de una reclamación a arbitraje.
Art. 10.17. Consentimiento de cada una de las partes al arbitraje.
Art. 10.18. Condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes.
Art. 10.19. Selección de los árbitros.
Art. 10.20. Realización del arbitraje.
Art. 10.21. Transparencia de las actuaciones arbitrales.
Art. 10.22. Derecho aplicable.
Art. 10.23. Interpretación de los anexos.
Art. 10.24. Informes de expertos.
Art. 10.25. Acumulación de procedimientos.
Art. 10.26. Laudos.
Art. 10.27. Entrega de documentos.
Art. 10.28. Definiciones
 Anexo 10-A. Derecho internacional consuetudinario.

Anexo 10-B. Expropiación.

Anexo 10-C. Entrega de documentos a una parte bajo la sección B.

Anexo 10-D. Órgano de apelación o mecanismo similar.

Anexo 10-E. Disposiciones especiales de solución de controversias.

Anexo 10-F. Deuda pública.

Anexo 10-G. Sometimiento de una reclamación a arbitraje.
Capítulo once
Comercio transfronterizo de servicios
Art. 11.1. Ámbito de aplicación.
Art. 11.2. Trato nacional.
Art. 11.3.Trato de nación más favorecida.
Art. 11.4. Acceso a los mercados.
Art. 11.5. Presencia local.
Art. 11.6. Medidas disconformes.
Art. 11.7. Reglamentación nacional.
Art. 11.8. Transparencia en el desarrollo y aplicación de las regulaciones.
Art. 11.9. Reconocimiento.
Art. 11.10. Transferencias y pagos.
Art. 11.11. Denegación de beneficios.
Art. 11.12. Compromisos específicos.
Art. 11.13. Implementación.
Art. 11.14. Definiciones.
Carta adjunta o entendimientoAnexo 11-A.

Anexo 11-B. Servicios profesionales.

Anexo 11-C.

Anexo 11-D. Servicios de envío urgente.

Anexo 11-E. Agencia comercial.
Capítulo doce
Servicios financieros
Art. 12.1. Ámbito de aplicación y cobertura.
Art. 12.2. Trato nacional.
Art. 12.3. Trato de nación más favorecida.
Art. 12.4. Acceso al mercado para instituciones financieras.
Art. 12.5. Comercio transfronterizo.
Art. 12.6. Nuevos servicios financieros.
Art. 12.7. Tratamiento de cierto tipo de información.
Art. 12.8. Altos ejecutivos y directorios.
Art. 12.9. Medidas disconformes.
Art. 12.10. Excepciones.
Art. 12.11. Transparencia y administración de ciertas medidas.
Art. 12.12. Entidades autorreguladas.
Art. 12.13. Sistemas de pago y compensación.
Art. 12.14. Disponibilidad expedita de servicios de seguros.
Art. 12.15. Compromisos específicos.
Art. 12.16. Comité de servicios financieros.
Art. 12.17. Consultas.
Art. 12.18. Solución de controversias.
Art. 12.19. Controversias sobre inversión en servicios financieros.
Art. 12.20. Definiciones.
EntendimientosAnexo 12.1.3(a). Entendimiento referente al artículo 12.1.3(a).

Anexo 12.5.1. Comercio transfronterizo.

Anexo 12.14. Disponibilidad expedita de servicios de seguros.

Anexo 12.15. Compromiso específico.

Anexo 12.16.1. Comité de servicios financieros.
Capítulo trece
Política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado
Art. 13.1. Objetivos.
Art. 13.2. Legislación de libre competencia y práctica de negocios anticompetitivos.
Art. 13.3. Cooperación.
Art. 13.4. Grupo de trabajo.
Art. 13.5. Monopolios designados.
Art. 13.6. Empresas del Estado.
Art. 13.7. Diferencias de precios.
Art. 13.8. Transparencia y solicitudes de información.
Art. 13.9. Consultas.
Art. 13.10. Controversias.
Art. 13.11. Definiciones.
  
Capítulo catorce
Telecomunicaciones
Art. 14.1. Ámbito y cobertura.
Art. 14.2. Acceso y uso de los servicios públicos de telecomunicaciones.
Art. 14.3. Obligaciones relativas a los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones.
Art. 14.4. Obligaciones adicionales relativas a los proveedores importantes de servicios públicos de telecomunicaciones.
Art. 14.5. Sistemas de cables submarinos.
Art. 14.6. Condiciones para el suministro de servicios de información.
Art. 14.7. Organismos de regulación independientes y proveedores de telecomunicaciones de propiedad del gobierno.
Art. 14.8. Servicio universal.
Art. 14.9. Licencias y otras autorizaciones.
Art. 14.10. Asignación y uso de recursos escasos.
Art. 14.11. Cumplimiento.
Art. 14.12. Solución de controversias sobre telecomunicaciones.
Art. 14.13. Transparencia.
Art. 14.14. Flexibilidad en la elección de tecnologías.
Art. 14.15. Abstención.
Art. 14.16. Relación con otros capítulos.
Art. 14.17. Definiciones.
 Anexo 14-A. Proveedores de telefonía rural
Capítulo quince
Comercio electrónico
Art. 15.1. General.
Art. 15.2. Suministro electrónico de servicios.
Art. 15.3. Productos digitales.
Art. 15.4. Transparencia.
Art. 15.5. Protección al consumidor.
Art. 15.6. Autenticación.
Art. 15.7. Administración del comercio sin papeles.
Art. 15.8. Definiciones.
  
Capítulo dieciséis
Derechos de propiedad intelectual
Art. 16.1. Disposiciones generales.
Art. 16.2. Marcas.
Art. 16.3. Indicaciones geográficas.
Art. 16.4. Nombres de dominio en internet.
Art. 16.5. Derechos de autor.
Art. 16.6. Derechos conexos.
Art. 16.7. Obligaciones comunes al derecho de autor y los derechos conexos.
Art. 16.8. Protección de las señales portadoras de programas transmitidas por satélite.
Art. 16.9. Patentes.
Art. 16.10. Medidas relacionadas con ciertos productos regulados.
Art. 16.11. Observancia de los derechos de propiedad intelectual.
Art. 16.12. Promoción de la innovación y el desarrollo tecnológico.
Art. 16.13. Disposiciones finales.
Cartas adjuntas o entendimientosAnexo 16.1.
Capítulo diecisiete
Laboral
Art. 17.1. Declaración de compromisos compartidos.
Art. 17.2. Aplicación de la legislación laboral.
Art. 17.3. Garantías procesales e información pública.
Art. 17.4. Estructura institucional.
Art. 17.5. Mecanismos de cooperación laboral y desarrollo de capacidades.
Art. 17.6. Consultas laborales cooperativas.
Art. 17.7. Definiciones.
 Anexo 17.5. Mecanismos de cooperación laboral y desarrollo de capacidades.
Capítulo dieciocho
Medio ambiente
Objetivos
Art. 18.1. Niveles de protección.
Art. 18.2. Aplicación y observancia de las leyes ambientales.
Art. 18.3. Reglas de procedimiento.
Art. 18.4. Medidas para mejorar el desempeño ambiental.
Art. 18.5. Consejo de asuntos ambientales.
Art. 18.6. Oportunidades de participación del público.
Art. 18.7. Solicitudes sobre asuntos de cumplimiento.
Art. 18.8. Expedientes de hechos y cooperación relacionada.
Art. 18.9. Cooperación ambiental.
Art. 18.10. Diversidad biológica.
Art. 18.11. Consultas ambientales.
Art. 18.12. Relación con los acuerdos ambientales.
Art. 18.13. Definiciones.
  
Capítulo diecinueve
Transparencia
Art. 19.1. Puntos de enlace.
Art. 19.2. Publicación.
Art. 19.3. Notificación y suministro de información.
Art. 19.4. Procedimientos administrativos.
Art. 19.5. Revisión e impugnación.
Art. 19.6. Definiciones.
Art. 19.7. Declaración de principio.
Art. 19.8. Cooperación en foros internacionales.
Art. 19.9. Medidas anticorrupción.
Art. 19.10. Definiciones.
  
Capítulo veinte
Administración del acuerdo y fortalecimiento de capacidades comerciales
Art. 20.1. La comisión de libre comercio.
Art. 20.2. Coordinadores del acuerdo de libre comercio.
Art. 20.3. Administración de los procedimientos de solución de controversias.
Art. 20.4. Comité para fortalecimiento de capacidades comerciales.
 Anexo 20.1. La comisión de libre comercio.
Capítulo veintiuno
Solución de controversias
Art. 21.1. Cooperación.
Art. 21.2. Ámbito de aplicación.
Art. 21.3. Elección del foro.
Art. 21.4. Consultas.
Art. 21.5. Intervención de la comisión.
Art. 21.6. Solicitud de un panel.
Art. 21.7. Lista de panelistas.
Art. 21.8. Calificaciones de los panelistas.
Art. 21.9. Selección del panel.
Art. 21.10. Reglas de procedimiento.
Art. 21.11. Participación de terceros.
Art. 21.12. Función de los expertos.
Art. 21.13. Informe inicial.
Art. 21.14. Informe final.
Art. 21.15. Cumplimiento del informe final.
Art. 21.16. Incumplimiento-suspensión de beneficios.
Art. 21.17. Incumplimiento en ciertas controversias.
Art. 21.18. Revisión de cumplimiento.
Art. 21.19. Revisión quinquenal.
Art. 21.20. Asuntos referidos a procedimientos judiciales y administrativos.
Art. 21.21. Derechos de particulares.
Art. 21.22. Medios alternativos para la solución de controversias.
 Anexo 21.17. Ajuste de la fórmula de inflación para las contribuciones monetarias.
Capítulo veintidós
Excepciones generales
Art. 22.1. Excepciones generales.
Art. 22.2. Seguridad esencial.
Art. 22.3. Tributación.
Art. 22.4. Divulgación de información.
Art. 22.5. Definiciones.
 Anexo 22.3. Autoridades competentes.
Capítulo veintitrés
Disposiciones finales
Art. 23.1. Anexos, apéndices y notas al pié de página.
Art. 23.2. Enmiendas.
Art. 23.3. Modificaciones del Acuerdo sobre la OMC.
Art. 23.4. Entrada en vigor y terminación.
Art. 23.5. Adhesión.
Art. 23.6. Textos auténticos.
  
Anexos  Anexo I. Nota explicativa.

Anexo II. Notas explicativas.

Anexo III. Medidas disconformes de Colombia con respecto a servicios financieros.
Anexo 2.3. Lista de la República de Colombia

Anexo 2.3. Lista de Estados Unidos
   

El acuerdo de promoción comercial, sus ‘cartas adjuntas’ y sus ‘entendimientos’, así como sus anexos, suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006, que nos ocupa en esta oportunidad, fue modificado por el protocolo firmado en la misma ciudad, el 28 de junio de 2007, y la ‘carta adjunta’ de la misma fecha, antes de entrar en vigor en el orden internacional el citado acuerdo, para adicionarlo, suprimirle artículos o modificar algunos de ellos que por esta razón no se encuentran vigentes a la fecha del presente control debido a su derogación o subrogación,

4.7. Examen material del preámbulo y del articulado del Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas, sus entendimientos, y anexos, salvo el articulado suprimido, adicionado o modificado por el protocolo firmado en Washington el 28 de junio de 2007 cuyo control de constitucionalidad se hará en la Sentencia C-751 de 2008.

4.7.1. De conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, artículo 2º, se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Por su parte, los artículos 26 y 27 de la misma convención consagran, el principio fundamental pacta sunt servanda, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe; y, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del cumplimiento de un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula 46 de la misma sobre nulidad de los tratados.

Dicha convención consagra además, la regla general de interpretación de los tratados y a los medios de interpretación complementarios, así como a los autenticados en dos o más idiomas.

De manera expresa, los artículos 31, 32 y 33, de la citada convención expresan:

“31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:

b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:

c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.

2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.

3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.

4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado”.

4.7.2. En el presente caso, según lo señalado en el capítulo veintitrés (art. 23.1), sobre disposiciones finales, las partes acordaron que, “Los anexos, apéndices, y las notas al pie de página de este acuerdo constituyen parte integrante del mismo”. Por tanto, el control de constitucionalidad en este caso incluirá no solo el acuerdo sus cartas adjuntas y entendimientos sino también los anexos, apéndices y las notas al pié de página.

4.7.3. A continuación, esta corporación examinará la constitucionalidad de cada una de las disposiciones que integran el presente instrumento internacional, sus cartas adjuntas y entendimientos, junto con sus anexos, apéndices y notas al pie de página.

4.7.4. Cabe precisar, que en la medida que el presente acuerdo de promoción comercial fue objeto de modificaciones mediante el protocolo modificatorio del Acuerdo de promoción comercial Colombia-Estados Unidos, firmado en Washington, Distrito de Columbia el 28 de junio de 2007, y la carta adjunta de la misma fecha, el cual fue aprobado por el Congreso de Colombia mediante Ley 1166 de 21 de noviembre de 2007, antes de entrar en vigor el tratado en el orden internacional, y según el cual se suprimieron, adicionaron y modificaron ciertos artículos del acuerdo que no se encuentran vigentes por haber sido derogados o subrogados por el protocolo, el control de estas disposiciones no se realizará en esta sentencia sino en la C-751 de la misma fecha que se ocupará del control de constitucionalidad de citado protocolo modificatorio.

4.7.5. Con la finalidad de facilitar el examen y la comprensión del presente acuerdo, la Corte acogerá como metodología de estudio su división en tres (3) grandes componentes (291) :

El primero, trata los aspectos institucionales, es decir, los concernientes al preámbulo, disposiciones iniciales y definiciones generales, transparencia, administración del acuerdo y fortalecimiento de las capacidades comerciales, solución de controversias, excepciones, disposiciones finales y anexos y listas. (preámbulo, capítulos uno y diecinueve a veintitrés, y los anexos I, II y III).

El segundo, refiere los aspectos comerciales del acuerdo que corresponde a trato nacional y acceso de mercancías al mercado; textiles y vestido; reglas de origen y procedimientos de origen; administración aduanera y facilitación del comercio; medidas sanitarias y fitosanitarias; obstáculos técnicos al comercio; defensa comercial; contratación pública; inversión; comercio transfronterizo de servicios; servicios financieros; política de competencia, monopolios designados y empresas de Estados; telecomunicaciones; y comercio electrónico (capítulos dos a quince).

El tercero, describe los aspectos transversales, esto es, las condiciones y disciplinas que sujetan el desarrollo del acuerdo como son derechos de propiedad intelectual, laboral y medio ambiente (capítulos dieciséis a dieciocho).

4.7.1. Aspectos institucionales del acuerdo de promoción comercial.

4.7.1.1. Preámbulo.

Lo componen 17 cláusulas, de las cuales 14 fueron acordadas originalmente, y que serán objeto de control en esta sentencia. Las otras 3, adicionadas mediante el protocolo modificatorio, se controlarán en la Sentencia C-751 de la misma fecha. Las 14 cláusulas originales son las siguientes:

Fortalecer los lazos especiales de amistad y cooperación entre ellos y promover la integración económica regional;

Promover un desarrollo económico integral con el objeto de reducir la pobreza y generar oportunidades alternativas a la producción de cultivos de droga, que sean económicamente sostenibles;

Crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios;

Establecer reglas claras y de beneficio mutuo que rijan su intercambio comercial;

Asegurar un marco jurídico y comercial previsible para los negocios y las inversiones.

Evitar las distorsiones en su comercio recíproco;

Estimular la creatividad e innovación y promover el comercio en los sectores innovadores de nuestras economías:

Promover la transparencia y prevenir y combatir la corrupción, incluyendo el soborno, en el comercio internacional y la inversión;

Proteger, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores, fortalecer su cooperación en materia laboral y desarrollar sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral;

Implementar este tratado en forma coherente con la protección y conservación del medio ambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación en materia ambiental;

Preservar su capacidad para salvaguardar el bien público;

Contribuir a la integración hemisférica y proveer un impulso hacia el establecimiento del área de libre comercio de las américas;

Desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, así como los tratados de los cuales ambos formen parte; y,

Reconocer que Colombia es miembro de la Comunidad Andina y que la Decisión 598 de la Comunidad Andina requiere que cuando los países andinos negocien acuerdos de comercio se preserve el ordenamiento jurídico andino en las relaciones recíprocas entre los países miembros del Acuerdo de Cartagena.

Desglosando el contenido del preámbulo, sin contar con las cláusulas adicionadas por el protocolo, se puede apreciar que de común acuerdo las partes consideraron incluir en este varios aspectos, que si bien se encuentran interrelacionados entre sí, se pueden agrupar en tres: (i) sobre relaciones políticas y económicas entre los Estados parte; (ii) en cuanto a los beneficios; y, (iii) respecto al marco de garantías constitucionales y del derecho internacional.

En cuanto a las relaciones políticas y económicas entre los Estados, las partes consideraron: (i) el fortalecimiento de los lazos especiales de amistad y cooperación, y la promoción de la integración económica regional, (ii) la promoción del desarrollo económico integral, (iii) el establecimiento reglas claras que rijan el intercambio comercial, (iv) asegurar un marco jurídico y comercial previsible para los negocios y las inversiones, (v) evitar las distorsiones en el comercio recíproco, (vi) estimular la creatividad e innovación y promover el comercio en los sectores innovadores de nuestras economías, (vii) promover la transparencia y prevenir y combatir la corrupción, incluyendo el soborno, en el comercio internacional y la inversión, y (viii) contribuir a la integración hemisférica y proveer el impulso al establecimiento del área de libre comercio de las américas.

Sobre los beneficios que se pretenden alcanzar se consideraron los siguientes: (i) reducir la pobreza y generar oportunidades alternativas a la producción de cultivos de droga que sean económicamente sostenibles, (ii) crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios; y (iii) establecer reglas de beneficio mutuo que rijan el intercambio comercial.

Las garantías constitucionales y del derecho internacional lo constituyen: (i) la protección, fortalecimiento y efectividad de los derechos fundamentales de los trabajadores, fortalecimiento de la cooperación en materia laboral y desarrollo de sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral, (ii) la implementación del tratado en forma coherente con la protección y conservación del medio ambiente, promoción del desarrollo sostenible y fortalecimiento de la cooperación en materia ambiental, (iii) la preservación por los Estados de la capacidad para salvaguardar el bienestar público, (iv) el desarrollo de sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech que establece la Organización Mundial del Comercio, así como también los tratados de los cuales forman parte, y (v) el reconocimiento de que Colombia es miembro de la Comunidad Andina y que la Decisión 598 de la Comunidad Andina requiere que cuando los países andinos negocien acuerdos de comercio se preserve el ordenamiento jurídico andino en las relaciones recíprocas entre los países miembros del Acuerdo de Cartagena.

En relación con los motivos que llevaron al Estado colombiano a celebrar el presente acuerdo, pueden citarse los siguientes (292) : (1) hace parte de la estrategia de desarrollo económico al constituir los tratados de libre comercio una pieza importante de crecimiento sostenido indispensable para reducir el desempleo y la pobreza. De esa manera, reconoce el gobierno que los tratados comerciales complementados con otras decisiones de política económica “contribuyen a apalancar el crecimiento que busca el país, por dos vías. La primera, por la expansión del comercio y, la segunda, por la atracción de inversión extranjera”; (2) revela la importancia de la negociación con los Estados Unidos toda vez que es nuestro principal socio comercial y la mayor economía del mundo; y, (3) busca preferencias negociadas que brinden seguridad a la actividad comercial y permita hacer competitiva la economía colombiana.

Debe señalar la Corte, que el preámbulo contiene las bases que irradian la normatividad, los principios que guían la interpretación y los fines que se pretende alcanzar. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, dispone en la sección tercera, artículo 31, numeral 2º, que para los efectos de la interpretación de los tratados internacionales el contexto también comprenderá “su preámbulo” y anexos. De ahí que no pueda desconocerse que el preámbulo hace parte integrante del acuerdo de promoción comercial al constituir un conjunto de criterios que direccionan la interpretación y aplicación del mismo y por tanto tiene fuerza vinculante entre los Estados parte.

Los compromisos políticos y comerciales, los beneficios, y las garantías que se establecen se ajustan al ordenamiento constitucional, al contener estipulaciones que promueven la integración económica, social y política (C.N., arts. 226 y 227), en correspondencia con el respeto de la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9 superior), la efectividad de los derechos fundamentales de sus trabajadores (art. 53), la protección y conservación del medio ambiente (art. 79, entre otros), en la búsqueda de un orden político, económico y social justo (preámbulo de la Constitución), y atiende a los fines del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, dentro del marco del Estado social de derecho (arts. 1º y 2º).

Esta corporación hace suya las consideraciones plasmadas en la Sentencia C-494 de 1998 (293) , que revisó la constitucionalidad del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España:

“(L)a Corte señala que dicha motivación (preámbulo), en nada contradice los propósitos consagrados constitucionalmente, a fin de garantizar un orden económico y social justo en el país, mediante la internacionalización de las relaciones económicas del Estado y su integración tanto económica, como social y política, con las demás naciones del mundo, en el entendido de que la actividad económica que se promueve redundará en una prosperidad general y en el mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos, gracias al impulso que la misma otorga al desarrollo económico y social nacional (C.N., preámbulo y arts. 2º, 226 y 227).

Además, el preámbulo busca mantener incólumes los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano en el marco de la Comunidad Andina de Naciones, CAN, de conformidad con la Decisión 598 de la misma, con respecto a la Organización Mundial del Comercio, OMC, así como también los tratados de los cuales forma parte en virtud del principio de pacta sunt servanda.

En consecuencia, el preámbulo constituye una disposición vinculante e irradiadora de toda la normatividad que la comprende y, en esa medida, cada artículo del instrumento internacional debe interpretarse y aplicarse conforme a dichos presupuestos introductorios.

Por todo lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del preámbulo por no desconocer la Constitución Política.

4.7.1.2. Capítulo uno. Disposiciones iniciales y definiciones generales.

1. Este capítulo se compone de dos secciones: La sección A, se refiere a las disposiciones iniciales y la componen dos artículos: el primero, sobre establecimiento de la zona de libre comercio y, el segundo, concerniente a la relación con otros acuerdos internacionales. Y, la sección B, contiene las definiciones generales. También hace parte de este capítulo el anexo 1.3. sobre definiciones específicas por país, que hacen relación al significado de persona natural que posee la nacionalidad de un país y al significado de territorio.

2. Con respecto a la sección A, en la primera disposición los Estados parte establecen una zona de liberalización comercial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo XXIV del GATT de 1994 (294) y el artículo V del AGCS (295) , que busca facilitar el intercambio de bienes y servicios para incrementar los flujos de comercio e inversión y así estimular el desarrollo económico y social de los pueblos. De esta manera, el presente acuerdo se constituye en otro instrumento más en la búsqueda del crecimiento económico del país. O mejor, es uno de los tantos medios que emplea el Estado colombiano para la consecución de los fines esenciales del Estado como el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos.

La competencia asignada al Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales y celebrar con otros Estados tratados que se someterán a la aprobación del Congreso (art. 189-2 superior), tiene por objeto reconocerle en materia de relaciones internacionales la jus representationis omnimodae, es decir, “‘el derecho de vincular por sí solo al Estado hacia afuera en todos los asuntos’ (A. Verdross, Derecho Internacional Público, ed. castellana, 1965)” (296) . Competencia constitucional que guarda armonía con la prevista en el artículo 150-16 superior, que señala como función del Congreso de la República aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados.

Cabe recordar, que el acuerdo que nos ocupa busca reglas de juego claras y estables en el acceso a preferencias arancelarias, así como ampliar los esquemas comerciales para hacer más competitiva la economía colombiana, mediante el establecimiento negociado de una zona de libre comercio a fin de estimular el comercio bilateral entre los Estados partes, para romper con el esquema unilateral de acceso otorgado a Colombia por algunos países, que al establecerse de manera temporal conlleva para nuestro país ciertas limitaciones e inseguridad económica al quedar su renovación permanentemente expuesta a situaciones coyunturales, y creando un mayor clima de dependencia de un país con respecto al otro.

El ejercicio de la potestad consagrada en la Constitución por parte del Presidente de la República para el establecimiento de una zona de libre comercio entre Colombia y los Estados Unidos de América, en los términos del acuerdo que nos ocupa, no contraviene la Constitución toda vez que promociona la integración económica del Estado colombiano con otras naciones, y propicia las relaciones exteriores del Estado en el marco de la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (C.N., arts. 9º, 226 y 227).

En efecto, el mandato constitucional de promoción de la integración económica, social y política “con las demás naciones” mediante la celebración de tratados (art. 227 superior), habilita al Estado colombiano para celebrar el presente Acuerdo de promoción comercial con los Estados Unidos de América. Esta corporación ha referido a la posibilidad que tiene el Estado de suscribir instrumentos internacionales de carácter comercial con otras naciones distintas a las que integran la región latinoamericana y del Caribe. Ello, por cuanto en materia de internacionalización de las relaciones económicas si bien la Carta Política parte de establecer un mandato de preferencia con Latinoamérica y el Caribe, no está excluyendo la posibilidad de su celebración con los demás países del mundo. Así lo dejó reflejado la Corte en la Sentencia C-864 de 2006 (297) , al indicar:

“... esto no significa que una dirección contraria en el manejo de las relaciones internacionales, como ocurriría en el caso en que se privilegie los acuerdos económicos con otras naciones del mundo distintas a las que integran la región de América Latina sean per se inconstitucionales, pues lo que la Carta Fundamental establece, a juicio de esta corporación, es un mandato de preferencia en la orientación de las relaciones internacionales y no una camisa de fuerza en el desarrollo de las mismas. Precisamente, con anterioridad se demostró, como —en ocasiones previas— esta corporación ha avalado la constitucionalidad de acuerdos comerciales con países de otras latitudes, como lo son, la República Checa, Malasia, Marruecos, Rumania, Costa de Marfil, etc., siempre que dichos tratados además de promover la internacionalización de las relaciones del Estado colombiano, se ajusten a los principios, valores, fines y derechos reconocidos en la Carta, especialmente, en lo referente a los principios de equidad, igualdad, conveniencia nacional y reciprocidad consagrados en el artículo 226 del Texto Superior”.

Cabe recordar, que el Estado colombiano ha celebrado varios tratados con diversos países del mundo, en materia comercial, los cuales han sido encontrados ajustados a la Constitución por la Corte Constitucional, tal como así lo demuestran: i) Acuerdo sobre el sistema global de preferencias comerciales entre países en desarrollo (298) , ii) Convenio comercial entre la República de Colombia y el Gobierno de la República de Polonia (299) , iii) acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio OMC (300) , iv) Tratado de libre comercio entre los gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela G3 (301) , v) Convenio comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Hungría (302) , vi) Acuerdo comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Checa (303) , vii) Acuerdo de comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de Malasia (304) , viii) Acuerdo comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Argelina Democrática y Popular (305) , ix) Convenio comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y la Federación de Rusia (306) , x) Acuerdo comercial entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la República de Colombia (307) , xi) Acuerdo comercial entre la República de Colombia y el Gobierno de Rumania (308) , xii) Acuerdo comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Costa de Marfil (309) , xiii) Acuerdo de alcance parcial de complementación económica entre los gobiernos de la República de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, países miembros de la Comunidad Andina, y el Gobierno de la República Federativa del Brasil (310) , xiv) Acuerdo de alcance parcial de complementación económica 48 entre el Gobierno de la República Argentina y los gobiernos de las Repúblicas de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, países miembros de la Comunidad Andina (311) , xv) Acuerdo de complementación económica entre los gobiernos de la República de Argentina, República Federativa del Brasil, República del Paraguay, República Oriental del Uruguay, Estados partes de Mercosur y los gobiernos de la República de Colombia, República del Ecuador y República Bolivariana de Venezuela, países miembros de la Comunidad Andina y el primer Protocolo adicional régimen de solución de controversias (312) y xvi) Acuerdo de complementación económica 33 (tratado de libre comercio) celebrado entre la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la República Bolivariana de Venezuela —sexto protocolo adicional— (313)

De esta manera, en los últimos dieciséis años, el Estado colombiano ha celebrado acuerdos de liberalización comercial con distintos países tanto de la región como del hemisferio, además de que se ha adherido a organizaciones internacionales, los que han sido avalados constitucionalmente por esta corporación.

De manera específica, en el ámbito Latinoamericano y del Caribe: el TLC con México y Venezuela G-3, el Acuerdo de complementación económica entre los países miembros de la CAN y la República Federativa del Brasil, el Acuerdo de complementación económica entre los países miembros de la CAN y la República de Argentina y el Acuerdo de complementación económica entre Mercosur y la CAN, y el Acuerdo de complementación económica con México y Venezuela G-3. ii) En relación con los demás naciones del hemisferio: convenio comercial con Polonia, convenio comercial con Hungría, acuerdo comercial con la República Checa, acuerdo comercial con Malasia, acuerdo comercial con la República Argelina Democrática y Popular, convenio comercial con la Federación de Rusia, acuerdo comercial con Marruecos, acuerdo comercial con Rumania, acuerdo comercial con la República Costa de Marfil y acuerdo de inversiones con el Reino de España (314) . Y, iii) Colombia celebró recientemente un acuerdo comercial con Chile y se encuentra en proceso de negociación con el triangulo norte de Centroamérica, Canadá y AELC/EFTA.

En efecto, esta corporación ha respaldado constitucionalmente la celebración de instrumentos internacionales para el establecimiento de zonas de liberalización comercial. En la Sentencia C-864 de 2006 (315) , al revisar la constitucionalidad del Acuerdo de complementación económica entre los Estados partes de Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, y el primer Protocolo adicional al régimen de solución de controversias, sostuvo:

“A juicio de esta corporación, el artículo 3º en cuanto crea una zona de libre comercio a través del establecimiento de un programa de liberación comercial, que permite la desgravación de los aranceles que afectan la libre importación de bienes, conforme a las directrices planteadas en el anexo I, en nada contradice el Texto Superior. Para la Corte, como ya se ha señalado en otras ocasiones, dicha determinación se ajusta a la Constitución, por una parte, porque permite promover la internacionalización e integración económica del Estado colombiano como lo consagran los artículos 226 y 227 superior y por la otra, porque el establecimiento de dichas exenciones no compromete las rentas tributarias de las entidades territoriales, las cuales al gozar de los mismos atributos de la propiedad de los particulares no son susceptibles de afectación por la Nación, tal y como se reconoce en los artículos 294 y 362 de la Constitución Política. Así, en Sentencia C-492 de 1998 (316) , se declaró:

“... en ellos se establece la libertad de tránsito de bienes originados en cualquiera de los dos países, y la posibilidad de participar en las diferentes ferias comerciales que uno u otro celebren, (...), todo lo cual, además de resultar propicio para el propósito de incrementar y fortalecer nuestras relaciones comerciales en esa región del mundo, que se reconoce de la mayor importancia en el escenario económico mundial, se ajusta de manera estricta a las disposiciones de nuestro ordenamiento superior y contribuye a promover la integración económica, social y política con las demás naciones del mundo, tal como lo dispone el artículo 227 de la Constitución”.

Ahora bien. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9º superior).

Cabe recordar, que en relación con el concepto de soberanía nacional, no puede entenderse hoy bajo los mismos presupuestos de la teoría constitucional clásica toda vez que ha ido evolucionando atendiendo distintos factores como la globalización de los mercados, que implica una concepción más flexible de dicho principio. Así lo recordó la Sentencia C-621 de 2001 (317) , al determinar el alcance de dicho principio: “El contenido y los límites del principio de soberanía han ido evolucionando a la par del desarrollo de las relaciones internacionales y de las necesidades de la comunidad internacional. En materia de derechos humanos, medio ambiente y paz y seguridad mundiales, por ejemplo, los Estados han aceptado redefinir su soberanía, matizando el concepto original de soberanía absoluta, sin que ello implique menoscabo de este principio fundamental del respeto mutuo entre estados iguales, en tanto sujetos de derecho internacional. Así entendida, la soberanía en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones para los Estados, quienes gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos (318) , y pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones recíprocas orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua (319) . Por lo tanto, la soberanía no es un poder para desconocer el derecho internacional, por grande que sea la capacidad económica o bélica de un Estado, sino el ejercicio de unas competencias plenas y exclusivas, sin interferencia de otros Estados. Esto tiene consecuencias en diferentes ámbitos, como el de la relación entre el principio de la supremacía de la Constitución, expresión de la soberanía, y el respeto al derecho internacional”.

En efecto, atendiendo múltiples circunstancias problemáticas que atravesaron las economías de los Estados y el avance en la innovación tecnológica que la doctrina ha ubicado principalmente a finales de la década de los setenta, el Constituyente de 1991, impuso el deber al Estado colombiano de promover la internacionalización de las relaciones económicas y sociales sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art. 226 superior). Dicha época como la actual impone la inserción de la económica colombiana en un mercado globalizado desapareciendo las fronteras nacionales. Como lo acogió la Corte en la Sentencia C-309 de 2007 (320) : “La desaparición de las fronteras nacionales, para determinados efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado de cosas del que los Estados no podrán sustraerse con facilidad. En la actualidad, el proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, solo puede conducir a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que trasciende las ideologías y los programas políticos”.

El principio de soberanía nacional, antes concebido como un concepto rígido y absoluto ha evolucionado hacia un nuevo significado caracterizado por la flexibilidad en su interpretación en la búsqueda del desarrollo y bienestar económico y social de los pueblos (321) . No fue, entonces extraño, al Constituyente de 1991 la internacionalización de la economía a través de mecanismos como los tratados comerciales (art. 227 superior), que se constituyen en un instrumento más dentro del andamiaje de herramientas que otorga la Constitución Política al Estado para apalancar el crecimiento de la economía.

La posición revaluada que algunos intervinientes pretenden encontrar en el principio de soberanía nacional hace menester precisar la “reformulación moderna del concepto de soberanía que compatibiliza la independencia nacional con la necesidad de vivir dentro de una comunidad supranacional (322) ”. Como lo sostuvo la Corte desde el inicio de sus funciones constitucionales dicho principio no puede entenderse en el mundo contemporáneo en los términos concebidos por la teoría constitucional clásica, toda vez que “la interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución solo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional”, han demostrado la imposibilidad de hacer practicable “la idea decimonónica” de soberanía nacional (323) .

La era de la globalización de la economía ha conllevado la existencia de Estados plurinacionales con objetivos comunes para el desarrollo político, social y económico de sus pueblos, donde la era de la información ha abierto espacios sin fronteras superando el concepto absoluto y excluyente de soberanía nacional. La configuración de un sistema económico abierto pretende aumentar la movilidad de los bienes, servicios, productos y capitales, disminuir los costos de las transacciones, ajustar al Estado a las innovaciones tecnológicas que impone el mundo actual, complementar las economías de los Estados conforme a sus necesidades y fortalezas, atraer la inversión extranjera y fortalecer su participación en los demás países, todo en la búsqueda de mayores beneficios en la relación productividad, calidad y costo que repercuta favorablemente en el crecimiento económico sostenible del Estado.

De esta forma, la vulneración del principio de soberanía nacional debe estar precedida en la superación del concepto absoluto que se tenía sobre dicho principio toda vez que ha sido abandonado por la tendencia internacionalizante de las economías a nivel mundial. El proteccionismo a ultranza en países con economías en vía de desarrollo como el nuestro puede repercutir desfavorablemente por lo que se hace menester cumplir los imperativos constitucionales de integración económica y comercial bajo los límites impuestos por el ordenamiento constitucional (C.N., arts. 9º, 226 y 227, entre otros). De ahí que los tratados comerciales se constituyen en herramientas valiosas para el crecimiento económico sostenido indispensable para reducir la pobreza y el desempleo.

Como lo ha considerado la Corte, la soberanía en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones para los Estados, quienes gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos (324) , y pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones recíprocas orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua (325) . Por lo tanto, la soberanía no es un poder para desconocer el derecho internacional, por grande que sea la capacidad económica o bélica de un Estado, sino el ejercicio de unas competencias plenas y exclusivas, sin interferencia de otros Estados. Esto tiene consecuencias en diferentes ámbitos, como el de la relación entre el principio de la supremacía de la Constitución, expresión de la soberanía, y el respeto al derecho internacional. Al respecto la Corte ha venido depurando su jurisprudencia (326) pero no es necesario abordar este punto ya que la norma demandada es de derecho interno (327) .

Principio de soberanía nacional que en materia de internacionalización de las relaciones económicas y comerciales debe ser apreciado responsablemente por las ramas del poder público como son, en primer lugar, i) el Presidente de la República al tener bajo su responsabilidad la dirección de las relaciones internacionales y poder suscribir tratados (C.P., art. 189-2) y, ii) el Congreso de la República al ejercer la función de aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados (C.P., art. 150-16); después, iii) la Corte Constitucional al decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados y las leyes que los aprueban (C.P., art. 241-10).

En el caso en estudio, se aprecia que el acuerdo fue firmado por Colombia de manera voluntaria, siendo de tiempo atrás los Estados Unidos su principal socio comercial, en atención a la necesidad de modificar el esquema unilateral de acceso a preferencias, dada la temporalidad del mismo y la vulnerabilidad que este presenta en cuanto se queda expuesto a eventuales cambios en la posición del país que las otorga debido a situaciones coyunturales, con las consecuencias de inseguridad y dependencia económica que el mismo conlleva.

En relación con el principio de autodeterminación de los pueblos, en la Sentencia C-176 de 1994 (328) , se manifestó: “esta Corte ya se había pronunciado sobre el tema y había señalado: ‘A juicio de esta Corte, para la preservación de un clima de armonía de los Estados en el concierto internacional, es indispensable que todos ellos asuman y practiquen el compromiso de respetar el principio universalmente reconocido de la autodeterminación de los pueblos, en virtud del cual cada uno debe resolver los asuntos que le competen en ejercicio de su soberanía y de manera independiente, y que los distintos organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de ese mismo presupuesto.’” (329) .

Esta corporación ha aludido al principio de no injerencia de la comunidad internacional sobre la soberanía de cada Estado, al manifestar que implica la obligación de la comunidad internacional de no interferir en los asuntos que conciernen a cada Estado atendiendo el derecho permanente, indivisible, indelegable y absoluto de los pueblos a su soberanía; hace relación, pues, al respeto a la libre autodeterminación de los pueblos en la búsqueda que cada Estado pueda definir con autonomía e independencia su propio ordenamiento constitucional y legal (330) , así como negociar de manera voluntaria acuerdos o tratados internacionales.

Íntimamente relacionado con los anteriores principios, se encuentra el del derecho fundamental de los pueblos a desarrollarse. En la Sentencia C-401 de 1995 (331) , la Corte hizo énfasis “en que el desarrollo de los pueblos es un derecho que debe ser garantizado y promovido dentro del marco del derecho internacional. El tratado sub lite, al establecer una cooperación entre la Comunidad Europea y los países signatarios del Acuerdo de Cartagena en el nivel económico, científico y tecnológico, realiza a cabalidad el principio de eficacia en lo que a la búsqueda del desarrollo se refiere. El tratado permite que se incentive la potencialidad existente entre nosotros, para conformar una comunidad tanto científica —en lo humanístico y en lo experimental— como tecnológica, como motor de transformación social. Se repite que no puede Colombia salir del subdesarrollo, si no se abre a la internacionalización económica y tecnológica, a las puertas del conocimiento más avanzado y a la conexión con las fuentes generadoras del progreso científico y tecnológico, así como a la relación inter-cultural. El aislamiento de un Estado, su no sociabilidad, equivale al estancamiento, principal obstáculo para hacer efectivo el derecho al desarrollo”.

Además, la instauración de Colombia como social de derecho tienen como uno de sus objetivos que el Estado debe velar por el bienestar de los asociados asumiendo una participación activa para contrarrestar las desigualdades sociales y superar los apremios materiales (332) .

Forma de organización política a la cual aludió la Corte en cuanto a sus objetivos y obligaciones en los siguientes términos: “tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. Del principio de Estado social de derecho se deducen diversos mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden político, económico y social justo (C.N., preámbulo, art. 2º). Por otra parte, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (C.P., art. 1º), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad” (333) .

Cabe recordar, que la Constitución Política no acogió un único modelo de desarrollo económico toda vez que lo dejó librado a las fuerzas democráticas de cada momento histórico, sin embargo, sí estableció un marco de principios en asuntos ligados a la economía, con carácter vinculante tanto para las autoridades como para los particulares, y que permiten confrontar en términos de validez las políticas económicas y sociales que adoptan el legislador y el gobierno, cuya discrecionalidad política forzosamente resulta limitada garantías constitucionales que debe ser observado. Así lo sostuvo esta corporación en la Sentencia C-713 de 1998 (334) , en la cual además recordó las disposiciones que informan la Constitución económica:

“La consagración de un título de la Constitución dedicado al régimen económico, pone de presente que en las normas constitucionales pueden encontrarse los criterios superiores llamados a orientar positivamente la vida económica y social, en modo alguno ajena al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, los principios constitucionales en asuntos ligados a la economía, por establecer el marco para el ejercicio de la actividad económica tienen carácter vinculante, tanto para las autoridades públicas como para los particulares. En especial, dichos principios y reglas permiten confrontar en términos de validez las políticas económicas y sociales que adoptan el legislador y el gobierno, cuya discrecionalidad política forzosamente resulta limitada.

... aunque la Constitución no sujeta la economía a un único modelo o esquema de desarrollo, lo que se libra a la opción democrática de cada momento histórico, en todo caso sí determina un cierto orden o marco general que no puede ser desconocido. La Corte se ha referido en varias oportunidades a los principios que conforman el anotado orden económico [denominado, en un afán únicamente ilustrativo, “Constitución Económica”], de suerte que ahora solo de manera resumida se aludirá a él: (1) la efectividad de los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, obliga al Estado y a sus autoridades a propiciar un diseño de la economía y de los diferentes procesos sociales que resulte funcional a este propósito; (2) se garantiza la propiedad privada, asociativa y solidaria, pero se establece que ella tiene una función social y ecológica; (3) la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad debe ser objeto de regulación legal y de vigilancia pública; (4) el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, lo mismo que el ambiente sano, son elementos que integran el núcleo de derechos colectivos y se convierten por tanto en materia de regulación e intensa protección; (5) las políticas económicas, sociales y ambientales, se articulan a través de los planes de desarrollo, que deben ajustarse al concepto de “desarrollo sostenible”; (6) se garantiza la libertad económica y la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; (7) se promueve el correcto y transparente funcionamiento de los mercados, como garantía y presupuesto de la libertad económica y del eficiente funcionamiento de la economía, para lo cual el Estado debe controlar los abusos que se cometan y que distorsionen sus mecanismos; (8) se ordena al Estado estimular y mantener altos niveles de productividad y competitividad; (9) se señala que la dirección de la economía estará a cargo del Estado y que este intervendrá por mandato de la ley en el proceso económico con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas, la distribución equitativa de oportunidades y la preservación del ambiente sano; (10) la actividad financiera, bursátil, aseguradora y las demás relacionadas con el ahorro se someten a la vigilancia estricta del Estado y a las regulaciones que se dicten; (11) el Estado debe promover la democratización del crédito; (12) los monopolios públicos solo pueden establecerse por la ley como arbitrios rentísticos, con una finalidad de interés público o social; (13) es deber del Estado asegurar la prestación de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; (14) se considera que es objetivo fundamental de la actividad del Estado solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, entre otras.

La enunciación anterior no es taxativa. Las normas de la Constitución que se refieren a la vida económica y social, plasman principios, reglas y, además, fijan metas. En su conjunto conforman un orden que se erige en patrón de validez constitucional de las políticas que se formulen y ejecuten por parte de los órganos del Estado y, al mismo tiempo, indican a estos el sentido que debe inspirar el ejercicio diario de sus competencias”.

En efecto, como lo ha considerado esta corporación, en el Estado social de derecho el principio de la libertad económica —y de las subsiguientes de empresa (335) y de competencia (336) — se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. En dicho marco, la Corte también ha resaltado la importancia del papel que cumplen las empresas para el desarrollo económico y social y como generadora de progreso.

Libertades económicas que no son ilimitadas al encontrarse sujetas al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nación, además de reconocerse que la empresa tiene una función social que implica obligaciones. Igualmente, al corresponder al Estado la dirección general de la economía debe posibilitar el ejercicio de las libertades económicas en el marco de la protección del interés general. En la Sentencia C-615 de 2002 (337) , esta Corte recordó el ámbito de protección y límites de las libertades económicas:

“En el Estado social de derecho, el principio de la libertad económica —y de las subsiguientes de empresa (338) y de competencia (339) — se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

Desde una óptica subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la Nación (340) , que el poder público no solo debe respetar, sino que, además, debe promover. Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia que “La libre competencia económica es un derecho de todos...” y añade que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica”.

No obstante, como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P., art. 333).

El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es la actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Así pues, el legislador puede intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales.

Puede decirse que la actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general.

Pero más allá de esta tensión entre el interés público y el privado, es preciso recordar que la libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés público. Al margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre la incidencia de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que la empresa es motor de desarrollo. Por ello, a la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés colectivo. Sobre esta realidad, la jurisprudencia constitucional ha vertido estos conceptos:

“La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no solo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (C.N., art. 333)” (341) .

Y en el mismo sentido:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados” (342) .

De esta manera, si bien la libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés general. Al respecto, ha indicado que tal intervención: i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; (343) iv) debe obedecer al principio de solidaridad (344) ; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (345) ”.

De esta manera, esta Corte ha señalado que el ejercicio de la actividad económica tiene una estrecha relación con la protección del bien común y el interés general donde el Estado debe garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos de la persona (346) .

La firma del TLC con Estados Unidos, atiende a una estrategia de desarrollo para Colombia, el que junto con otras decisiones de política económica, se dirigen a la expansión del comercio y la atracción de la inversión extranjera, con un propósito de cumplir los fines esenciales del Estado de conformidad con la Constitución, según así se dejó plasmado en el preámbulo del tratado que se analizará más adelante.

3. En el capítulo primero del tratado, los Estados parte confirman sus derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de la OMC y otros acuerdos de los que sean parte.

De esta manera, se busca preservar los demás compromisos comerciales en el marco de las normas de la OMC, CAN y Aladi. Ello es reflejo del principio pacta sunt servanda, previsto en la Convención de Viena sobre el derechos de los tratados de 1969 (art. 26), según el cual todo tratado en vigor obliga y debe ser cumplido por las partes de buena fe.

4. Cabe recordar, que el denominado Acuerdo de Marrakech de 1994, que establece la Organización Mundial del Comercio, OMC, fue aprobado por Colombia a través de la Ley 170 de 1994, y declarado exequible en la Sentencia C-137 de 1995 (347) , en el que se señala que para conseguir los objetivos propios de la misma podrán celebrarse “acuerdos encaminados a obtener, sobre las bases de reciprocidad y de mutuas ventajas, la reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales” (348) , organización de la cual hace parte Colombia.

5. Además, mediante Sentencia C-369 de 2002 (349) , la Corte declaró ajustado a la Constitución (350) , el “cuarto protocolo anexo al Acuerdo general sobre el comercio de servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa”, y al respecto consideró brevemente en qué consiste el AGCS en el marco de la OMC:

“La OMC, como heredera del GATT (351) , es una organización internacional que busca estimular el libre comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales.

La OMC busca entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no solo crea una serie de instituciones y mecanismos, como la conferencia ministerial, o el consejo general, sino que también establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio internacional.

...

Como bien lo señalan algunos intervinientes, el Acuerdo de Marrakech no solo creó la OMC sino que también incorpora una serie de acuerdos multilaterales sobre comercio, que habían sido desarrollados en la llamada Ronda de Uruguay, en el marco del GATT. Y entre esos acuerdos se encuentra precisamente el AGCS, que busca estimular el comercio internacional de servicios, tomando en cuenta las particularidades que tiene el comercio de servicios, en relación con el intercambio de mercancías y productos materiales (352) . Y es que el comercio de servicios tiene ciertas particularidades, como las siguientes: un bien material puede ser producido en un país y exportado a otro, mientras que el suministro de un servicio implica, en muchos casos, la inversión directa en el otro país, por lo cual está muy vinculado a las inversiones y al movimiento de mano de obra entre las fronteras, que suelen generar mayores controversias políticas y económicas que el comercio internacional de bienes materiales. Además habría que agregar que en muchos países, durante mucho tiempo, el suministro de algunos servicios ha sido un monopolio estatal (telefonía, electricidad, etc.), lo cual obviamente afecta también la posibilidad de un libre comercio internacional de servicios. En tales circunstancias, el AGCS reconoce el derecho de los miembros a reglamentar el suministro de servicios en su territorio y a establecer nuevas disposiciones al respecto con el fin de realizar los objetivos de su política nacional, especialmente porque los países en desarrollo y sus reglamentaciones muestran asimetrías que requieren corrección”.

6. Con respecto a la sección B, sobre definiciones generales, hace alusión a siglas o expresiones que se emplean para efectos del presente acuerdo, a menos que se especifique otra cosa (art. 1.3), y las definiciones específicas por país (anexo 1.3.). Al respecto, la Corte encuentra que armonizan plenamente con la Constitución ya que su función está dada en otorgar significados específicos a los términos empleados por el instrumento internacional para la correcta interpretación del acuerdo. Definiciones que también se instituyen en algunos capítulos para efectos de la materia que incumbe, lo cual se encuentra en perfecta consonancia con el ordenamiento constitucional.

Esta corporación en la Sentencia C-294 de 2002 (353) , que declaró exequible el Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la promoción y protección recíproca de las inversiones, y su protocolo, señaló que las definiciones de algunas expresiones contenidas en los acuerdos no vulnera la Constitución por cuanto “contribuyen a un mejor entendimiento e interpretación de las cláusulas que integran dicho convenio, permitiendo así la correcta aplicación y, por ende, mayor seguridad jurídica”.

7. Finalmente, la constitucionalidad de ciertas definiciones de este capítulo se analizará a continuación.

El artículo 1.3 contiene las definiciones de aplicación general “para efectos de este acuerdo, a menos que se especifique otra cosa”. Concretamente, con respecto a la definición de nivel central del gobierno significa “(a) para Colombia, el nivel nacional de gobierno, con aclaración en pie de página indicando que para mayor certeza los departamentos hacen parte del nivel local de gobierno; (b) para los Estados Unidos, el nivel federal del gobierno”. Nivel regional de gobierno “significa para los Estados Unidos, un Estado de los Estados Unidos, el Distrito de Columbia, o Puerto Rico. Para Colombia, como República unitaria, no le es aplicable el término ‘nivel regional de gobierno’”.

Las anteriores determinaciones obedecen a que cada país tiene su propia organización política, por lo que la definición para Colombia se ajusta a lo previsto en la Constitución en cuanto República unitaria (C.N., arts. 1º, 286, 287, 288 y 289).

En efecto, dichas definiciones de los niveles central y regional de gobierno no contrarían la Carta Política por cuanto atienden las distintas formas organizacionales de los Estados partes (unitario y federado) y se establecen para efectos del presente acuerdo. No sobra recordar que el concepto de República unitaria abarca la descentralización y autonomía de sus entidades territoriales como son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas toda vez que descentralización y autonomía se desenvuelven en perfecta compatibilidad con la unidad nacional, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-1051 de 2001 (354) al señalar:

“La Constitución, en su artículo 1º, estructura el Estado colombiano como una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, modelo que busca “fortalecer la unidad desde la diversidad, mediante el reconocimiento de la variedad biológica, política, jurídica, territorial, religiosa. Es la concepción de la unidad como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la unidad como bloque monolítico”. (355) Así, República unitaria implica que existe un solo legislador; descentralización consiste en la facultad que se otorga a entidades diferentes del Estado para gobernarse por sí mismas, a través de la radicación de ciertas funciones en sus manos y autonomía significa la capacidad de gestión independiente de los asuntos propios.

...

No obstante, se reitera, la autonomía reconocida a las entidades territoriales no debe ser entendida en términos absolutos, pues, tal como lo ha expresado la Corte, “descentralización y autonomía se desenvuelven en perfecta compatibilidad con la unidad nacional, de modo que no resulta jurídicamente atendible que, en razón de una interpretación separada de las normas que consagran estos principios, cada uno de ellos sea tomado en términos absolutos, porque al proceder de esa manera se priva de todo contenido al principio que no es tenido en cuenta y, además, se propicia una errada comprensión del que es considerado, por cuanto su adecuado y cabal sentido no proviene de su entendimiento aislado, sino de su ineludible compenetración sistemática con los restantes” (356) . En este sentido, el artículo 288 de la Constitución establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, atendiendo a los lineamientos constitucionales y legales”.

Ha de resaltarse que las obligaciones contraídas en el presente acuerdo vinculan a los Estados partes en los mismos términos, es decir, de manera recíproca con independencia de la forma organizativa que preceda a cada uno.

En relación con el anexo 1.3., que trata sobre definiciones específicas por país, consagra claramente que son “para efectos de este acuerdo, a menos que se especifique otra cosa”.

Concretamente se dispuso, que territorio significa (a) con respecto a Colombia, además de su territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y todas las demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen, así como su espacio aéreo, y las áreas marítimas sobre las que tiene soberanía o derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su legislación interna y el derecho internacional, incluidos los tratados internacionales aplicables; y (b) con respecto a los Estados Unidos, (i) el territorio aduanero de los Estados Unidos que comprende los 50 Estados, el Distrito de Columbia y Puerto Rico, (ii) las zonas de comercio exterior ubicadas en los Estados Unidos y Puerto Rico, y (iii) cualquier zona más allá del mar territorial de los Estados Unidos dentro del cual, de acuerdo con el derecho internacional y la legislación interna, los Estados Unidos puede ejercer sus derechos con respeto al fondo y subsuelo marinos y sus recursos naturales”.

Al respecto debe precisarse, que: (1) Las definiciones que se establecen en este capítulo buscan precisar significados de vocablos económicos-comerciales con el objeto de establecer la zona de libre comercio instituida en el presente acuerdo. (2) En relación con la definición de territorio, este tratado no establece límites territoriales entre los Estados parte, que tienen un régimen regulatorio internacional diferente, por lo que, los significados que se contemplan se predican indubitablemente de la zona de liberalización comercial, es decir, las definiciones se limitan al objeto principal del acuerdo de libre comercio. Y, (3) El tratado que nos ocupa hace parte de una ley ordinaria y, por tanto, jerárquicamente inferior a la Constitución, por lo que no tiene el alcance de reformarla (art. 374 superior).

De esta forma, debe empezar la Corte por precisar, que el concepto de territorio para Colombia es el establecido en nuestra Constitución. Las disposiciones de la Constitución Política colombiana que se relacionan con las definiciones que se examinan y que vinculan al presente acuerdo que se revisa, son:

El artículo 1º: “Colombia es un Estado... organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”

El artículo 286: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”.

El artículo 287: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales”.

El artículo 288: “La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley”.

El artículo 289: “Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente”.

El artículo 101: “Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República. Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales”.

El artículo 102: “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.

El artículo 75: “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley”.

El artículo 332: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

Por lo anterior, Colombia seguirá ejerciendo soberanía sobre todo lo que hace parte de ella según la Constitución, de conformidad con los límites establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación; y, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen, así como el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.

En efecto, la definición de territorio que consagra el acuerdo, no indica que Colombia esté cediendo soberanía sobre alguna parte de su territorio, pues se insiste, el significado de conformidad con el anexo 1.3., se predica de manera clara y concreta “para efectos de este acuerdo”, es decir, que se desenvuelve únicamente en el marco del establecimiento de la zona de libre comercio.

También, soportan la constitucionalidad de esta disposición las consideraciones ya mencionadas en torno a que el presente acuerdo fue aprobado por una ley ordinaria que no tiene el alcance de reformar la Constitución; y, el presente acuerdo no es un tratado de límites.

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del capítulo uno del presente acuerdo, por no contrariar los mandatos constitucionales.

4.7.1.3. Capítulo diecinueve. Transparencia.

1. Este capítulo lo conforman dos secciones: la sección A, que alude a la transparencia compuesta por seis artículos que se refieren a: (i) puntos de enlace, (ii) publicación, (iii) notificación y suministro de información, (iv) procedimientos administrativos, (v) revisión e impugnación, y (vi) definiciones. La sección B, se refiere a la anti-corrupción, compuesta por cuatro artículos sobre: (i) declaración de principio, (ii) cooperación en foros internacionales, (iii) medidas anticorrupción, y (iv) definiciones.

2. En relación con la sección A, la Corte considera que el principio de transparencia en la celebración de acuerdos comerciales como el presente, garantiza que las operaciones y procedimientos resulten claros y nítidos y, por tanto, exentos de cualquier vicio o fraude. Con este capítulo indefectiblemente se pretende garantizar la transparencia en la aplicación y expedición de la normatividad al interior de cada uno de los Estados parte.

Para lograr dicho objetivo, en esta sección A, se establecen mecanismos como los puntos de enlace para facilitar las comunicaciones entre las partes; la publicación oportuna de la legislación y resoluciones administrativas de aplicación general sobre los asuntos comprendidos en el presente acuerdo; la notificación en la mayor medida de lo posible de toda medida en proyecto o vigente que considere pueda afectar a la otra parte, así como el suministro de la información pertinente sobre la materia; en cuanto a los procedimientos administrativos reciban aviso razonable de su inicio la parte que resulte directamente afectada y siempre que sea permisible reciban una oportunidad razonable para presentar hechos y argumentos; el establecimiento o mantenimiento de tribunales o de naturaleza administrativa en los cuales se asegure la revisión e impugnación; y las definiciones que se establecen para efectos de esta sección.

3. Con respecto a la sección B sobre anticorrupción se instituyen una declaración de principio consistente en el compromiso de prevenir y combatir la corrupción, incluyendo el soborno, en el comercio y la inversión internacional; y también en el compromiso de promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional en la prevención y lucha contra la corrupción. Cooperación en foros internacionales; la adopción o mantenimiento de medidas legislativas o de otro carácter necesarias para tipificar delitos en asuntos relacionados con la materia; y las definiciones que se instituyen para dicha sección.

4. Cabe recordar, que disposiciones de otros capítulos aluden a ese principio de transparencia, como son: capítulo siete: obstáculos técnicos al comercio, artículo 7.6.; capítulo ocho: defensa comercial, artículo 8.3.; capítulo diez: inversión, artículo 10.21.; capítulo once: comercio transfronterizo de servicios, artículo 11.8.; capítulo doce: servicios financieros, artículo 12.11; capítulo trece: política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado, artículo 13.8.; capítulo catorce: telecomunicaciones, artículo 14.13.; y capítulo quince: comercio electrónico, artículo 15.4.

5. En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del acuerdo, se expuso (357) :

La transparencia es un compromiso asumido por los países firmantes del tratado porque contribuye a fortalecer el trato no discriminatorio y a evitar los cambios en las reglas de juego para la actividad empresarial. Los gobiernos de los dos países se comprometen a la divulgación oportuna de normas, reglamentos, procedimientos, y resoluciones administrativas relacionadas con los diferentes asuntos comprendidos en el tratado. De igual forma, se debe hacer la oportuna publicación de los proyectos de normas y contar con mecanismos para recoger observaciones, así como mecanismos ágiles de explicación y aclaración sobre inquietudes u observaciones formuladas a los proyectos o a las normas. Esta es una labor que el gobierno colombiano viene adelantando desde mediados de los noventa en la legislación financiera y ha obtenido excelentes resultados tanto para el sector público como para el privado”.

6. Con el compromiso de prevenir y combatir la corrupción en el comercio y la inversión internacional, se acuerda que las partes adoptarán o mantendrán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delito en su legislación interna, asuntos que afecten el comercio o la inversión internacional, adoptando medidas apropiadas para proteger a aquellas personas que, de buena fe, denuncien los actos de corrupción, incluyendo el soborno, descritos en el tratado.

Lo anterior resulta compatible con el texto constitucional toda vez que busca asegurar la transparencia en el proceso de intercambio comercial dentro un marco jurídico previsible en contra de la corrupción.

7. Este principio de transparencia no resulta extraño al contenido de otros tratados de libre comercio que el gobierno colombiano ha suscrito y declarado ajustados a la Constitución, como son: tratado de libre comercio entre los gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela (C-178/95) y el Acuerdo de complementación económica entre los Gobiernos de la República de Argentina, República Federativa del Brasil, República del Paraguay, República Oriental del Uruguay, Estados partes de Mercosur y los gobiernos de la República de Colombia, República del Ecuador y República Bolivariana de Venezuela, países miembros de la Comunidad Andina, y el primer Protocolo adicional régimen de solución de controversias (C-864/2006).

8. Además, la transparencia constituye un principio rector de la función administrativa (art. 209 superior (358) ), orientado a la lucha contra la corrupción, que armoniza con los valores, principios y derechos constitucionales al procurar salvaguardar el interés general (359) . En palabras de la Corte “la creación de herramientas legales que le impriman transparencia ... apuntaría a la realización de los principios constitucionales que orientan la función administrativa (C.P., art. 209), pues se trata de una estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos y que en el concierto internacional ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio (360)(361) .

9. Cabe recordar, que la lucha contra la corrupción es un propósito que trasciende las fronteras nacionales para convertirse en un propósito universal. En efecto, existen además diversos instrumentos internacionales que abordan de manera específica dicho tema, como el Código de Conducta de las Naciones Unidas para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, aprobado en la Asamblea General en 1979; la Declaración de las Naciones Unidas contra la corrupción y el soborno en las transacciones comerciales internacionales de 1996; la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional organizada de 2000; la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2003; y, a nivel interamericano, la Convención interamericana para la lucha contra la corrupción.

El capítulo consta además del artículo sobre definiciones, para efectos de esta sección del tratado, indicando el significado de la expresión actuar o abstenerse de actuar en la ejecución de las funciones oficiales; funcionario extranjero; función pública; funcionario público, que no vulneran la Constitución en cuanto se orientan a precisar ciertos conceptos para efectos del tratado.

Por consiguiente, el capítulo bajo examen, junto con el anexo respectivo, constituye un cometido que facilitará la liberalización comercial entre los Estados parte que resulta afín con la Carta Política (preámbulo, y arts. 9º, 209, 226 y 227), por lo cual se declarará su exequibilidad.

4.7.1.4. Capítulo veinte. Administración del acuerdo y fortalecimiento de capacidades comerciales.

Este capítulo está compuesto por dos secciones: la sección A se refiere a la administración del acuerdo compuesta por: (i) comisión de libre comercio, (ii) coordinadores del acuerdo de libre comercio, y (iii) administración de los procedimientos de solución de controversias. La sección B sobre fortalecimiento de capacidades comerciales establece un comité para dicho fin. Por último, hace parte del capítulo el anexo 20.1 sobre la comisión de libre comercio y coordinadores del acuerdo de libre comercio.

Para la Corte este es un capítulo representativo de los aspectos institucionales del acuerdo que tiene por objeto garantizar la implementación, desarrollo y reformas del tratado comercial a través de la supervisión y la solución de inconvenientes, y el fortalecimiento de las capacidades comerciales.

En materia de administración del acuerdo se establece la comisión de libre comercio integrada por representantes de cada parte que deberá ejercer funciones de supervisión, resolver las controversias que surjan respecto a la interpretación o aplicación del acuerdo, los asuntos que pudieran afectar el funcionamiento del acuerdo, modificar listas, reglas y anexos, considerar enmiendas, revisar los impactos incluyendo cualesquiera beneficios del acuerdo sobre las pequeñas y medianas empresas de las partes, entre otras atribuciones. Los coordinadores del acuerdo serán designados por cada parte y trabajarán de manera conjunta en el desarrollo de agendas y otros preparativos, y darán el seguimiento apropiado a las decisiones de la comisión. Y, en cuanto a la administración de los procedimientos de solución de controversias cada Estado parte deberá designar una oficina para proveer apoyo administrativo a los paneles establecidos bajo el capítulo veintiuno (solución de controversias) y ejecutar las otras funciones como determine la comisión, entre otras funciones.

En materia de fortalecimiento de capacidades comerciales, las partes reconociendo que constituye un catalizador para las reformas e inversiones necesarias en orden a promover el crecimiento económico, la reducción de la pobreza y el ajuste al comercio liberalizado, establecen un comité conformado por representantes de cada Estado parte que tendrá como funciones: i) buscar priorizar los proyectos de fortalecimiento de capacidades comerciales, ii) invitar a instituciones donantes internacionales, entidades del sector privado y organizaciones no gubernamentales apropiadas, iii) trabajar con otros comités o grupos de trabajo y con mecanismos de cooperación relacionados, en apoyo al desarrollo e implementación de proyectos de fortalecimiento de las capacidades comerciales, etc. Por último, el anexo refiere a la conformación de la comisión de libre comercio y quiénes serán los órganos de coordinación de cada parte.

Cabe recordar, que a lo largo del acuerdo de promoción comercial que nos ocupa, se establecen comisiones, comités y grupos de trabajo atendiendo la materia de cada capítulo, como son los capítulos dos (362) , tres (363) , seis (364) , siete (365) , nueve (366) , once (367) , doce (368) , trece (369) , diecisiete (370) , dieciocho (371) y veinte (372) .

En la exposición de motivos del presente acuerdo, se expuso en relación con los diversos comités y grupos de trabajo que se establecen (373) :

“El tratado contiene diversos aspectos institucionales orientados a garantizar que el proceso de implementación, desarrollo y modificaciones futuras se realicen sin tropiezos. Para todas las labores de administración del tratado se estableció la comisión libre comercio, conformada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en representación de Colombia, y el representante comercial de los Estados Unidos (USTR), en representación de los Estados Unidos. Le corresponde a la comisión, entre otras responsabilidades, supervisar el proceso de implementación del tratado, supervisar su desarrollo, buscar la solución a las controversias que surjan y supervisar la labor de todos los comités, consejos y grupos de trabajo creados en el tratado.

Hay diversos comités y grupos de trabajo que desarrollan actividades más específicas, relacionadas con algunos capítulos en particular; en general se trata de supervisión de lo acordado en un capítulo y de operación de programas de cooperación; en algunos casos también está la solución de inconvenientes y reclamos, sin necesidad de llevarlos al mecanismo de solución de controversias del tratado. El cuadro 11 ilustra los comités y grupos de trabajo en esas áreas.

Cuadro 11

Comisiones, comités, grupos de trabajo y consejos creados en el TLC

Comisión de libre comercio
Comité para el fortalecimiento de las capacidades comerciales
Comité de comercio de mercancías
Comité de comercio agrícola
Comité sobre asuntos textiles y del vestido
Comité permanente sobre medidas sanitarias y fitosanitarias
Comité de obstáculos técnicos al comercio
Comité de servicios financieros
Comité sobre contratación pública
Grupo de trabajo sobre servicios profesionales
Grupo de trabajo sobre políticas de competencia
Consejo de asuntos laborales
Consejo de asuntos ambientales

Aun cuando el comité para el fortalecimiento de las capacidades comerciales es creado por el tratado, durante el proceso de negociación se contó con una mesa que empezó a realizar varias de las funciones que cumplirá este comité. ...”.

La mesa de cooperación o de fortalecimiento de la capacidad comercial presentó y logró la financiación de 74 proyectos que están orientados principalmente a fortalecer la capacidad institucional pública y privada para implementar el TLC; apoyar el ajuste que se debe hacer en la política pública y en la legislación colombiana para que sea consistente con el TLC; y fortalecer la competitividad del sector productivo para que pueda aprovechar las oportunidades que brinda el nuevo contexto de libre comercio con Estados Unidos. De esos proyectos, 64 contarán con financiación de agencias del gobierno de los Estados Unidos y los otros serán financiados por la CAF, el BID, la OEA y la Cepal. La mayor parte de los proyectos aprobados se relaciona con mejoras en la administración pública (21.6%); otra porción significativa se concentra en las áreas de agricultura y desarrollo rural (20.3%) e infraestructura (20.3%), como se aprecia en el cuadro 12 (en el anexo 7 se presenta una descripción de los proyectos aprobados en cada área). Por componentes dentro de cada área, se observa que el mayor número de proyectos corresponde a medidas sanitarias y fitosanitarias; esto refleja la importancia de avanzar en la materia con el fin de hacer efectivo el acceso real logrado en la negociación.

Cuadro 12

Proyectos aprobados durante la negociación en la mesa de cooperación por áreas temáticas y principales componentes

ÁreaComponenteProyectos aprobados
Capital humanoInnovación y desarrollo tecnológico1
 Propiedad intelectual3
 Asuntos laborales5
 Subtotal9
InfraestructuraTelecomunicaciones4
 Energía4
 Transporte2
 Aduanas4
 Conectividad1
 Subtotal15
Administración públicaPolítica fiscal4
 Competencia3
 Competitividad4
 Arbitraje2
 Medio ambiente3
 Subtotal16
Desarrollo empresarialInternacionalización3
 Pymes7
 Asociatividad1
 Subtotal11
Inversión y financiamientoInversión3
 Financiamiento5
 Subtotal8
Agricultura y desarrollo ruralSistema de información2
 Financiamiento2
 Acceso a la tierra1
 MSF10
 Subtotal15

De esta forma, el órgano superior es la comisión de libre comercio. Adicionalmente, se establecen en el tratado otros comités, grupos de trabajo y consejos desempeñando cada uno las funciones propias del capítulo al cual corresponden.

Para la Corte, este capítulo resulta armónico con el ordenamiento constitucional, por cuanto constituyen un conjunto de normas que buscan implementar de manera efectiva el tratado comercial a través de las funciones que se les asignan como son la vigilancia, presentación de soluciones, determinación del impacto y propuestas sobre los asuntos a su cargo. De esta forma, se persigue darle ejecución al proceso de integración comercial entre los Estados partes (C.N., arts. 9º, 226 y 227). Esta corporación en la Sentencia C-864 de 2006 (374) , expuso en relación con la creación de la Comisión administradora del tratado:

“Los artículos 40 y 41 crean la Comisión administradora del tratado y le asignan sus principales funciones, las cuales se dirigen primordialmente a evaluar los compromisos adquiridos, estudiar los mecanismos que permitan profundizar el proceso de integración y servir de instancia para la solución de conflictos.

Una lectura sistemática de las citadas normas permite concluir, que se trata de un conjunto de disposiciones cuyo fin es consolidar la existencia de una instancia de coordinación internacional, para vigilar y supervisar la aplicación del presente acuerdo sin que en ello sea posible encontrar contradicción alguna con la Constitución. En estos mismos términos, se pronunció esta corporación en Sentencia C-228 de 1999 (375) , al declarar la exequibilidad de la Comisión de seguimiento del Acuerdo de Intercambio comercial entre la República de Colombia y la República Argelina:

“[La] creación de una comisión de carácter mixto que tendrá como principal función, velar por la puesta en marcha del acuerdo en revisión, como la solución de las dificultades que de él puedan resultar (art. 15). Así como el arreglo amistoso de los conflictos que puedan suscitarse ente las partes o el sometimiento a los procedimientos de solución previstos en el derecho internacional (art. 14), no se oponen a las normas de la Constitución” (376) ”.

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad de este capítulo, junto con el anexo respectivo, por no contravenir disposición alguna de la Constitución.

4.7.1.5. Capítulo veintiuno. Solución de controversias.

1. Este capítulo consta de dos secciones: la sección A, alude a la solución de controversias, con dieciocho artículos (un artículo, el diecisiete fue eliminado por el protocolo modificatorio), sobre: (i) cooperación, (ii) ámbito de aplicación, (iii) elección del foro, (iv) consultas, (v) intervención de la comisión (el párrafo 2 de este artículo fue modificado por el protocolo), (vi) solicitud de un panel, (vii) lista de panelistas, (viii) calificación de los panelistas, (ix) selección del panel (el subpárrafo (d) del párrafo 1 de este artículo fue modificado por el protocolo), (x) reglas de procedimiento, (xi) participación de terceros, (xii) función de los expertos, (xiii) informe inicial, (xiv) informe final, (xv) cumplimiento del informe final, (xvi) incumplimiento-suspensión de beneficios (el párrafo 9 de este artículo fue eliminado), [el artículo 21.17 fue eliminado por el protocolo], (xvii) revisión de cumplimiento (el párrafo 2 de este artículo fue modificado por el protocolo), y (xviii) revisión quinquenal (artículo que fue modificado por el protocolo).

La sección B, se refiere a los procedimientos internos y solución de controversias comerciales privadas; y contiene: (i) asuntos referidos a procedimientos judiciales y administrativos, (ii) derechos de particulares, y (iii) medios alternativos para la solución de controversias.

En esta ocasión la Corte controlará solamente las disposiciones que no fueron objeto de modificación por el protocolo, pues el control de dichas modificaciones se hará en la Sentencia C-751 de la misma fecha.

2. En el presente capítulo, sección A, se dispone que las partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este acuerdo y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación, consultas u otros medios, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento.

Además, se establecen mecanismos para la prevención o la solución de las controversias entre las partes en relación con la interpretación o la aplicación de este acuerdo, o cuando una parte considere que (i) una medida vigente o en proyecto de otra parte eso pudiera ser incompatible con las obligaciones de este acuerdo; (ii) otra parte ha incumplido de alguna manera con las obligaciones de este acuerdo; y, (iii) un beneficio que la parte razonablemente pudiera haber esperado recibir bajo el capítulo dos, tres, cuatro, nueve, once o dieciséis esté siendo anulado o menoscabado como resultado de una medida de otra parte que no es incompatible con este acuerdo.

Capítulo que no es aplicable a disputas entre miembros de la Comunidad Andina con respecto a una violación a la legislación de la Comunidad Andina.

3. En caso de cualquier controversia que surja bajo este acuerdo y bajo otro tratado de libre comercio al que las partes contendientes pertenezcan o el Acuerdo sobre la OMC, la parte reclamante podrá elegir el foro para resolver la controversia. Sin embargo, una vez que se ha solicitado el establecimiento de un panel, el foro seleccionado será excluyente de los otros.

Los mecanismos citados son, consultas, intervención de la comisión de libre comercio, solicitud de un panel, hasta llegar al panel arbitral. Mecanismos que se aplicarán a la prevención o a la solución de controversias relativas a la interpretación o aplicación del mismo que han sido avalados por la Corte Constitucional al constituirse en medios que buscan fortalecer la integración económica (C.N., arts. 9º, 116, 226 y 227) a través de la solución pacífica de los conflictos al interior del los acuerdos de liberalización comercial (377) .

4. En relación con la anulación o menoscabo contenida en el ámbito de aplicación del capítulo, es decir, cuando surge una controversia en razón de un beneficio que la parte razonablemente pudiera haber esperado recibir bajo el capítulo dos, tres, cuatro, nueve, once o dieciséis esté siendo anulado o menoscabado como resultado de una medida de otra parte que no es incompatible con este acuerdo, cabe recordar que cláusulas similares han sido avaladas constitucionalmente por la Corte en las sentencias C-178 de 1995 (378) y C-564 de 1992 (379) .

En el presente caso, las partes acordaron que ninguno de los Estados parte está impedido de adoptar las medidas que considere necesarias para el manejo de sus asuntos internos y la protección de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Sin embargo, tales medidas pueden originar controversias entre las partes, por dos vías: (i) cuando una de ellas adopta medidas incompatibles con el acuerdo, y (ii) las adopta, aun siendo compatibles con el acuerdo, y por esta razón anula o menoscaba un beneficio que la otra parte razonablemente pudiera haber esperado recibir bajo ciertos capítulos del acuerdo, controversia que puede implicar la suspensión de la aplicación de beneficios de efecto equivalente con respecto a la parte demandada, o el pago a la parte reclamante de una contribución pecuniaria a manera de compensación.

Las mencionadas cláusulas deben entenderse conforme a los lineamientos instituidos en el preámbulo que garantiza entre otros los derechos laborales y el medio ambiente, como también de su articulado que protege la salud pública en aras del interés general que pudiera verse implicado en las controversias que pudieran suscitarse. Tampoco, puede desatenderse que el preámbulo preserva para los Estados partes su capacidad para salvaguardar el bienestar público.

Además, si bien es cierto que las partes de un acuerdo comercial pueden convenir de manera autónoma mecanismos de solución de controversias, en los términos y para los fines del tratado, ello no implica la posibilidad de modificación de la Constitución, por lo, que de todas maneras, queda reservada la jurisdicción interna permanente del Estado colombiano para la protección de los derechos constitucionales como la salud, los laborales mínimos, el medio ambiente, entre otros, y tampoco queda enervada la potestad normativa del nuestro Estado para las regulaciones internas o la renegociación del tratado en un futuro.

En relación con las condiciones y procedimientos establecidos sobre el panel, como la lista de panelistas, su calificación y selección, la Corte encuentra que compatibiliza con la Constitución Política por cuanto establece un trámite adecuado y pertinente que garantiza la representación equitativa y la libre voluntad para su designación por los Estados partes que tiende a repercutir favorablemente en la integración comercial (C.N., arts. 9º, 29, 226 y 227).

Las reglas modelo de procedimiento que se establecen para la solución de controversias consistentes en una audiencia, alegatos iniciales y de réplica, publicidad de actos, solicitudes de entidades no gubernamentales para presentar opiniones, protección de información confidencial, presentar y recibir peticiones escritas y presentar y oír argumentos orales, realización de las audiencias en la capital de la parte reclamada, entre otras; la participación de terceros; función de los expertos, informes inicial y final; y cumplimiento del informe final no contrarían el ordenamiento constitucional toda vez que propenden por garantizar el debido proceso, la defensa, la contradicción, la publicidad y la imparcialidad en el marco de la igualdad de condiciones entre los Estados partes (C.N., arts. 9º, 29, 226 y 227).

En cuanto al incumplimiento-suspensión de beneficios resulta conforme a la Constitución al constituirse en una medida coercitiva respecto al cumplimiento de la determinación adoptada por el panel. Así pretende otorgarse efectividad al mecanismo de solución de controversias frente al incumplimiento de las obligaciones impuestas.

La revisión del cumplimiento no contraría mandato constitucional alguno al pretender restablecer sin demora los beneficios suspendidos cuando se ha eliminado la disconformidad o la anulación o menoscabo. Y la revisión quinquenal se constituye en un mecanismo de consolidación del funcionamiento y efectividad de los artículos 21.16 y 21.17.

La sección B, sobre procedimientos internos y solución de controversias comerciales privadas, comprende i) los asuntos referidos a procedimientos judiciales y administrativos que se refieren a cuando una cuestión de interpretación o de aplicación de este acuerdo surja de un procedimiento judicial o administrativo interno de una parte o cuando se solicite la opinión de otra parte, actúa la comisión para procurar acordar una respuesta adecuada a la mayor brevedad posible, o se utilizará el procedimiento del foro, ii) los derechos de particulares señalando que ninguna de las partes podrá otorgar derecho de acción en su legislación contra cualquiera de las otras partes con fundamento en que otra parte ha incumplido sus obligaciones dispuestas en el acuerdo y iii) los medios alternativos para la solución de controversias en la cual se expresa que en la mayor medida de lo posible cada parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en el área de libre comercio. Para tal fin, cada parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales, entre otras disposiciones.

Las anteriores disposiciones no contrarían la Constitución al constituir un reflejo del mecanismo de solución de controversias que se establece en el presente capítulo en el ámbito de las relaciones comerciales privadas e internacionales bajo las garantías del debido proceso, cuando la controversia sobre la interpretación o la aplicación del acuerdo surja de un procedimiento judicial o administrativo interno de una parte (C.N., arts. 9º, 29, 116, 226 y 227).

De otro lado, los mecanismos de solución de controversias de este capítulo, se aplican siempre y cuando no se hayan acordado otros mecanismos para el mismo fin en relación con materias específicas atinentes a ciertos capítulos, y cuya regulación especial aparece comprendida en cada uno de ellos. Veamos: (i) Capítulo diez sobre inversión: sección B, solución de controversias inversionista-Estado artículos 10-15 consultas y negociación; 10-16 sometimiento de una reclamación a arbitraje; 10-17 consentimiento de cada una de las partes al arbitraje; 10-18 condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes; 10-19 selección de árbitros; 10-20 realización del arbitraje; 10-21 transparencia de las actuaciones arbitrales; 10-22 derecho aplicable; 10-23 interpretación de los anexos; 10-24 informes de expertos; 10-25 acumulación de procedimientos; 10-26 laudos; y 10-27 entrega de documentos. Además, el anexo 10-E, sobre disposiciones especiales de solución de controversias. (ii) Capítulo doce sobre servicios financieros: artículos 12.17 consultas; 12-18 solución de controversias; y 12-19 controversias sobre inversión en servicios financieros. (iii) Capítulo trece sobre política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado: artículos 13-9 consultas y 13-10 controversias. (iv) Capítulo catorce sobre telecomunicaciones: artículos 14-12 solución de controversias sobre telecomunicaciones. (v) Capítulo veinte sobre administración del acuerdo y fortalecimiento de las capacidades comerciales: artículo 20-3 administración de los procedimientos de solución de controversias. (vi) Capítulo veintidós sobre excepciones: art. 22.2. seguridad esencial (380) .

Por tanto, la Corte declarará la exequibilidad de este capítulo, junto con el anexo respectivo.

4.7.1.6. Capítulo veintidós. Excepciones generales.

Este capítulo alude a i) las excepciones generales, ii) seguridad esencial (381) , iii) tributación, iv) divulgación de información, y v) definiciones. Además, comprende el anexo 22.3 sobre el significado de autoridades competentes.

En las excepciones generales se indica que para efectos de los capítulos dos al siete, el artículo XX del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan al presente acuerdo y hacen parte del mismo mutatis mutandis. Al igual, las partes entienden que las medidas aludidas en el artículo XX (b) del GATT de 1994, incluye las medidas en materia ambiental necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal, y que el artículo XX (g) del GATT se aplica a la conservación de los recursos naturales vivos o no vivos agotables.

Para efectos de los capítulos once, catorce y quince (382) , el artículo XIV del AGCS (GATS), incluyendo notas de pie de página, se incorpora a este acuerdo y hace parte del mismo. Las partes entienden que las medidas del artículo XIV(b) del AGCS, incluyen la materia ambiental necesaria para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal.

Cabe recordar, que Colombia aprobó mediante la Ley 170 de 1994, el acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, OMC, suscrito en Marraketch en 1994, y sus acuerdos multilaterales anexos, que fue declarado exequible en la Sentencia C-137 de 1995 (383) . La OMC es heredera del GATT que persigue “estimular el libre comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales” (384) . Igualmente, el Acuerdo de Marrakecth incorporó otros acuerdos multilaterales sobre comercio como el AGCS que “busca estimular el comercio internacional de servicios, tomando en cuenta las particularidades que tiene el comercio de servicios, en relación con el intercambio de mercancías y productos materiales” (385) . También, debe resaltarse que esta Corte en la sentencia que se transcribe, C-369 de 2002, revisó el cuarto protocolo anexo al Acuerdo general sobre el comercio de servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa, aprobada por la Ley 671 de 2001, que declaró ajustado a la Constitución (386) .

De esta manera, el artículo XX del GATT de 1994, que se incorpora respecto de los capítulos mencionados, señala:

“ART. XX: Excepciones generales.

A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas:

a) necesarias para proteger la moral pública;

b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales;

c) relativas a la importación o a la exportación de oro o plata;

d) necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente acuerdo, tales como las leyes y reglamentos relativos a la aplicación de las medidas aduaneras, al mantenimiento en vigor de los monopolios administrados de conformidad con el párrafo 4 del artículo II y con el artículo XVII, a la protección de patentes, marcas de fábrica y derechos de autor y de reproducción, y a la prevención de prácticas que puedan inducir a error;

e) relativas a los artículos fabricados en las prisiones;

f) impuestas para proteger los tesoros nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico;

g) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;

h) adoptadas en cumplimiento de obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo intergubernamental sobre un producto básico que se ajuste a los criterios sometidos a las partes contratantes y no desaprobados por ellas o de un acuerdo sometido a las partes contratantes y no desaprobado por estas*;

i) que impliquen restricciones impuestas a la exportación de materias primas nacionales, que sean necesarias para asegurar a una industria nacional de transformación el suministro de las cantidades indispensables de dichas materias primas durante los períodos en que el precio nacional sea mantenido a un nivel inferior al del precio mundial en ejecución de un plan gubernamental de estabilización, a reserva de que dichas restricciones no tengan como consecuencia aumentar las exportaciones de esa industria nacional o reforzar la protección concedida a la misma y de que no vayan en contra de las disposiciones del presente acuerdo relativas a la no discriminación;

j) esenciales para la adquisición o reparto de productos de los que haya una penuria general o local; sin embargo, dichas medidas deberán ser compatibles con el principio según el cual todas las partes contratantes tienen derecho a una parte equitativa del abastecimiento internacional de estos productos, y las medidas que sean incompatibles con las demás disposiciones del presente acuerdo serán suprimidas tan pronto como desaparezcan las circunstancias que las hayan motivado. Las partes contratantes examinarán, lo más tarde el 30 de junio de 1960, si es necesario mantener la disposición de este apartado”.

Igualmente, el artículo XIV del AGCS que se incorpora respecto de los capítulos citados, indica:

“ART. XIV: Excepciones generales.

A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta del comercio de servicios, ninguna disposición del presente acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que un miembro adopte o aplique medidas:

a) necesarias para proteger la moral o mantener el orden público(5);

b) necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales;

c) necesarias para lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente acuerdo, con inclusión de los relativos a:

i) la prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas o los medios de hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos de servicios;

ii) la protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter confidencial de los registros y cuentas individuales;

iii) la seguridad;

d) incompatibles con el artículo XVII, siempre que la diferencia de trato tenga por objeto garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva(6) de impuestos directos respecto de los servicios o proveedores de servicios de otros miembros;

e) incompatibles con el artículo II, siempre que la diferencia de trato resulte de un acuerdo destinado a evitar la doble imposición o de las disposiciones destinadas a evitar la doble imposición contenidas en cualquier otro acuerdo o convenio internacional que sea vinculante para el miembro”.

El presente capítulo señala las excepciones por seguridad esencial, indicando que ninguna disposición del acuerdo se interpretará en el sentido de (a) obligar a una parte a proporcionar ni a dar acceso a información cuya divulgación considere contraria a sus intereses esenciales en materia de seguridad; o (b) impedir que una parte aplique medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad (387) . El artículo 22. 2 sobre seguridad esencial tiene una nueva nota al pie de página 2 insertado en el protocolo modificatorio, expedida para una mayor certeza del mismo, cuyo control se realizará en la Sentencia C-751 de 2008.

Este artículo, no contraría la Constitución, en cuanto permite a Colombia definir de manera autónoma cuales son los asuntos que resultan contrarios a sus intereses esenciales en materia de seguridad para no ser obligada a proporcionar o dar acceso a información; y le permite también tomar las medidas que considere necesarias para cumplir sus obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad.

De otro lado, el artículo sobre excepción tributaria establece como regla general que ninguna disposición del acuerdo se aplica a medidas tributarias salvo lo dispuesto en el mismo. Al igual, indica que nada de lo dispuesto en el acuerdo afectará los derechos y obligaciones de cualquier parte bajo cualquier convenio tributario. Instituye que en caso de incompatibilidad entre este acuerdo y un convenio tributario suscrito por las partes prevalecerá el convenio en la medida de la incompatibilidad, bajo las salvedades y precisiones establecidas.

De igual modo, establece que ninguna disposición del presente acuerdo se interpretará en el sentido de obligar a una parte a proporcionar o a dar acceso a información confidencial, cuya divulgación pudiera impedir el cumplimiento de las leyes, o fuera contraria al interés público, o perjudique el interés comercial legítimo de empresas particulares, fueren públicas o privadas. A continuación, refiere a algunas definiciones para efectos del capítulo y se registra el anexo sobre el significado de autoridades competentes.

En consecuencia, las disposiciones sobre excepciones al acuerdo tienen principalmente una finalidad de exclusión de determinados ámbitos superiores garantizados constitucionalmente para beneficio del interés general, la seguridad esencial, tributación y confidencialidad de la información de los Estados partes, fortaleciendo así la integración económica bajo los principios de soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos (C.N., arts. 2º, 9º, 15, 49, 74, 79, 80, 212, 213, 215, 226 y 227).

Por consiguiente, esta Corte procederá a declarar la exequibilidad del presente capítulo, junto con el anexo respectivo.

4.7.1.7. Capítulo veintitrés. Disposiciones finales.

Este capítulo consta de seis artículos

La primera disposición señala que los anexos, apéndices y notas al pie de página del presente acuerdo constituyen parte integrante del mismo. De esa manera, se precisa que dichos componentes hacen parte integral del presente acuerdo de promoción comercial, lo cual no contradice la Constitución. Puede señalarse en términos generales que el presente instrumento internacional lo comprende el preámbulo, los capítulos, las cartas adjuntas, los entendimientos, los anexos, las listas, los apéndices y las notas al pie.

A renglón seguido, se estipula que las partes podrán convenir cualquier enmienda al presente acuerdo. Cuando así se convenga y se apruebe atendiendo los requisitos legales de cada parte, una enmienda constituirá parte integrante del acuerdo y entrará en vigor en la fecha que las partes acuerden. De esta forma, se establece la posibilidad para que las partes de común acuerdo puedan modificar el presente convenio en ejercicio de la voluntad soberana y libre determinación de los Estados partes, como en efecto se procedió con el protocolo modificatorio al presente acuerdo, por lo que, para el caso de Colombia, cualquier modificación al acuerdo, aún por vía de interpretación, tiene que hacerse surtiendo todo el procedimiento interno, que incluye la aprobación por parte del Congreso y el control de constitucionalidad por parte de esta corporación.

Del mismo modo, se indica que si cualquier disposición del acuerdo sobre la OMC que las partes hayan incorporado a este tratado es enmendada, consultarán con miras a enmendar la disposición correspondiente, según corresponda, de conformidad con el artículo 23.2.

A continuación, se señala que este acuerdo entrará en vigor sesenta (60) días después de la fecha en que las partes intercambien notificaciones escritas certificando que han cumplido sus respectivos requisitos legales, o en la fecha en que las partes así lo acuerden. Además, cualquier parte podrá poner término a este acuerdo mediante notificación escrita a la otra parte, y dicha terminación surtirá efecto seis meses después de la fecha de la notificación. Esta disposición es la muestra más clara de la libertad —soberanía— y autonomía que le asiste al Estado colombiano de poder disponer la terminación del presente acuerdo cuando así lo considere.

La procedencia de la enmienda y la terminación de los acuerdos de libre comercio resulta compatible con la Constitución, toda vez que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional y en el respeto a la autodeterminación de los pueblos (art. 9º superior). Recordemos lo manifestado en la Sentencia C-246 de 1999 (388) :

“Ahora bien, en virtud del principio pacta sunt servanda, que el Estado colombiano debe observar estrictamente según el artículo 9º de la Carta, sus órganos y autoridades no pueden incumplir lo pactado en los acuerdos, tratados y convenios que ha celebrado. Sin embargo, el alcance de ese postulado no llega hasta sostener la irreversibilidad de los tratados, ya que las mismas reglas de derecho internacional contemplan modalidades relativas a su terminación, a su denuncia o al retiro de cualquiera de los Estados partes...

Por tanto, el principio al que se alude no puede interpretarse en el sentido de que, tratándose de acuerdos de integración regional, deba un Estado seguir vinculado a ellos de manera perenne y sin posibilidad de desligarse de los mismos por la vía de la denuncia o por otros mecanismos que el derecho internacional autorice, o que de los mismos tratados resulten. Tal entendimiento del sistema jurídico internacional representaría el palmario desconocimiento de la soberanía de los Estados y del principio de autodeterminación de los pueblos (C.P., art. 9º).

Y aunque el preámbulo de la Constitución de Colombia y sus artículos 9º y 227 señalan, como cometido del Estado, la integración latinoamericana y del Caribe, en lo económico, social y político, ello no se confunde con la absoluta inalterabilidad de determinados tratados celebrados en la órbita regional o subregional. No se puede excluir la modificación, por mutuo acuerdo sobre el ámbito de los pactos existentes, la integración con otros Estados dentro de la misma región y en el interior de latinoamérica, ni el cambio futuro de perspectivas internacionales.

Además, la integración debe hacerse atendiendo a los criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Por consiguiente, si el gobierno observa que un convenio o tratado no se aviene al Pacto de Cartagena y a las regulaciones que expidan sus órganos competentes, corresponde a aquel determinar si lo ratifica o adhiere con reservas o si, por el contrario, procede a la denuncia de las disposiciones comunitarias”.

Adicionalmente, cualquier país o grupo de países, incluyendo en particular países latinoamericanos, puede adherirse a este acuerdo sujeto a los términos y condiciones acordado entre ese país o países y las partes, luego de la aprobación de conformidad con los requisitos legales de cada parte y del país adherente.

Por último, se expresa que los textos en inglés y castellano de este acuerdo son igualmente auténticos.

La Corte, sin que este pronunciamiento cobije modificaciones posteriores o futuras del acuerdo, declarará la exequibilidad del presente capítulo por no contrariar el ordenamiento constitucional.

4.7.2. Aspectos comerciales del acuerdo de promoción comercial.

4.7.2.1. Capítulo dos. Trato nacional y acceso de mercancías al mercado.

Este capítulo lo componen ocho secciones. En primer lugar, se hace referencia al ámbito de aplicación. Salvo disposición en contrario en este acuerdo, este capítulo se aplica al comercio de mercancías de una parte. Luego, la sección A, alude al trato nacional. La sección B, a la eliminación arancelaria. La sección C, a los regímenes especiales en la cual se describe la exención de aranceles aduaneros, admisión temporal de mercancías, mercancías reimportadas después de reparación o alteración, e importación libre de aranceles para muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad impresos. La sección D, a las medidas no arancelarias en la cual se detalla las restricciones a la importación y exportación, licencias de importación, cargas y formalidades administrativas, e impuestos a la exportación. La Sección E, a otras medidas puntualizando los productos distintivos. La sección F, a las disposiciones institucionales haciendo mención al comité de comercio de mercancías. La sección G, a la agricultura refiriendo al ámbito de aplicación y cobertura, administración e implementación de contingentes, subsidios a la exportación agrícola, empresas exportadoras del Estado, medidas de salvaguardia agrícola, mecanismo de compensación del azúcar, consultas sobre el comercio de pollo y Comité de comercio agrícola. La sección H, a las definiciones. Además, hacen parte de este capítulo los siguientes anexos: anexo 2.2., trato nacional y restricciones a la importación y exportación, que contiene dos secciones denominadas medidas de Colombia y medidas de Estados Unidos; anexo 2.3., sobre eliminación arancelaria; anexo 2.11., concerniente a los impuestos a la exportación; anexo 2.18., en cuanto a las medidas de salvaguardia agrícola. Se acompaña lista de Colombia y lista de Estados Unidos. Adicionalmente, se refiere a las notas generales lista arancelaria de la República de Colombia y lista arancelaria de los Estados Unidos. Igualmente, consta del apéndice I. Por último, reposa una carta adjunta donde se hace explícito el reconocimiento del compromiso por Colombia de ser miembro pleno del Acuerdo de tecnología de la información ITA de la Organización Mundial del Comercio, OMC, la cual es aceptada por el representante comercial de los Estados Unidos, reconociendo que hace parte integral del acuerdo de promoción comercial.

En relación con la sección A, en cuanto a que cada Estado parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra parte, en la exposición de motivos a la ley aprobatoria del presente acuerdo (389) , se manifestó:

“En el caso de los productos industriales y agrícolas los dos países se comprometen a dar trato nacional a las mercancías provenientes del otro país; significa lo anterior que no se puede discriminar una mercancía nacional con relación a la importada del otro país, lo cual constituye una garantía para los empresarios de ambos países y un desarrollo del principio constitucional de reciprocidad; si un país resuelve, por ejemplo, poner un gravamen a una mercancía, esta debe aplicar tanto a la nacional como a la importada del otro país. El compromiso de trato nacional en los servicios consiste en dar trato similar a los proveedores de servicios del otro país; así, un colombiano que viaje a los Estados Unidos como proveedor de un servicio no puede recibir un trato diferente al que recibe un estadounidense proveedor del mismo servicio”.

En esta sección se prevé en el acuerdo, que cada parte otorgará trato nacional a las mercancías de la otra parte, conforme al artículo III del GATT de 1994 (390) , incluidas sus notas interpretativas, que se incorporan a este acuerdo y son parte integrante del mismo mutatis mutandis. Se indica que, el trato a ser otorgado por una parte bajo el párrafo 1 significa, con respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional conceda a cualquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según el caso, de la parte de la cual forma parte.

Trato nacional que no se aplica a las medidas indicadas en el anexo 2.2., según la lista de cada país.

Esta corporación, al revisar la constitucionalidad de varios tratados comerciales, ha señalado que la cláusula de trato nacional compatibiliza con la Constitución por cuanto busca eliminar el trato discriminatorio que pudiera presentarse entre los nacionales y extranjeros (391) , en relación con el comercio de mercancías. En la Sentencia C-369 de 2002, que revisó el cuarto protocolo anexo al Acuerdo general sobre el comercio de servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa, la Corte manifestó que el principio de trato nacional “exige que una vez hayan entrado los productos y servicios a un mercado, entonces deben recibir un trato no menos favorable que los productos y servicios nacionales equivalentes”.

El objetivo básico de dicho principio consiste en garantizar el derecho a la igualdad (art. 13 superior) al pretender “colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias..., aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las... nacionales” (392) .

También, resulta concordante con la disposición constitucional (art. 100), que garantiza en principio los mismos derechos para los nacionales y extranjeros, pues aunque el acuerdo regula el comercio de mercancías y servicios y no se aplica a personas, “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital” (393) .

Puede, entonces, concluirse que el principio de trato nacional constituye desarrollo de claros mandatos constitucionales (arts. 13 y 100), y resulta congruente con los imperativos constitucionales de promover la integración económica sobre bases de equidad y reciprocidad y que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, autodeterminación de los pueblos y reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9º, 226 y 227).

También, debe recordarse que el Estado colombiano aprobó por la Ley 170 de 1994, el acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio OMC, más sus acuerdos multilaterales anexos, que fueron declarados exequibles en la Sentencia C-137 de 1995.

Con el fin de hacer viable el propósito de acceso de mercancías al mercado, se convino en la sección B, lo concerniente a la eliminación arancelaria, de manera gradual, señalándose principalmente que salvo disposición en contrario, i) ninguna parte podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, o adoptar ningún arancel aduanero nuevo, sobre una mercancía originaria y ii) cada parte eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias, de conformidad con su lista de desgravación del anexo 2.3. Lo anterior, no impedirá a Colombia otorgar un tratamiento arancelario idéntico o más favorable a una mercancía según lo dispuesto en los instrumentos internacionales de integración andina bajo la condición establecida. También se consagra la realización de consultas para considerar la aceleración de la eliminación de aranceles aduaneros establecida en las listas de desgravación al anexo 2.3.

De esta forma, la eliminación arancelaria, de manera gradual, resulta de vital importancia para el acceso preferencial a los mercados, con la señalación clara y precisa de las condiciones en que los productos podrán ingresar a cada uno de los Estados parte, lo cual dependerá de la remoción paulatina y gradual de las barreras comerciales en la forma establecida en el acuerdo. En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del presente acuerdo (394) , se manifestó:

“Acceso a mercados

Los capítulos relacionados con acceso a mercados tienen como objetivo remover las barreras que existen en el momento de la firma del tratado al libre acceso de bienes y servicios. La remoción de esas barreras da lugar a un acceso preferencial, pues los productos de los demás países siguen enfrentando las barreras artificiales; una consecuencia obvia del acceso preferencial es el potencial del país beneficiado de obtener mejor posición en el mercado que los competidores.

(...).

Los dos países se comprometen a desmontar y no adoptar restricciones no arancelarias a las exportaciones e importaciones de bienes industriales y agrícolas (salvo aquellas que se acepten en alguna sección del tratado). El impacto en acceso es importante, pues significa la eliminación de prácticas como la de establecer precios de exportación o importación y condicionamiento de licencias de importación, entre otras”.

De ahí que la eliminación arancelaria progresiva y gradual facilitará el establecimiento de la zona de libre comercio perseguido por los Estados partes.

Para la eliminación progresiva de los aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias se atenderá la lista de desgravación del anexo 2.3, la cual establece categorías de desgravación que se aplicarán a cada una de las partes, las cuales van desde la eliminación arancelaria inmediata (categoría de desgravación A), y gradualmente según los distintos plazos establecidos hasta el año 19. Las diferentes condiciones que se disponen en el programa de liberación comercial representan claramente la asimetría existente entre las economías de los Estados partes. Es decir, se concede un acceso más rápido a la oferta exportable de mercancías del país menos desarrollado (Colombia) y en cambio es más reducido al Estado de mayor nivel de desarrollo (Estados Unidos). Ello, siempre fue denotado en el proceso de negociación del acuerdo que se hizo explícito en la exposición de motivos (395) :

(E)l hecho de que las obligaciones que las partes adquieren en virtud de este TLC sean recíprocas no significa que todas las obligaciones sean idénticas. Evidentemente, en materia de los capítulos relacionados con acceso a mercados, las listas de desgravación arancelaria y los anexos deben ser por definición diferentes y ajustados a las condiciones particulares de cada país.

Esta situación se deduce en primer término de la naturaleza de las relaciones comerciales, en donde los países tienen diferentes estructuras productivas al igual que ventajas comparativas que son precisamente las que justifican este tipo de acuerdos para complementar las economías. Por lo tanto, es necesario que el tratado contenga diferencias en las condiciones de acceso a los bienes industriales y agrícolas de cada país, de acuerdo con sus necesidades y condiciones particulares. En ese sentido, por ejemplo, Colombia obtiene acceso inmediato a prácticamente la totalidad de su oferta industrial (99,9%) mientras que otorga a Estados Unidos acceso inmediato para el 81,8% de los productos, de los cuales el 92,5% corresponde a materias primas y bienes de capital no producidos en el país. El mayor porcentaje de acceso a favor de Colombia toma en cuenta la asimetría existente entre las dos economías y reitera el carácter equitativo del acuerdo”.

Esta corporación ha señalado que el reconocimiento de las asimetrías en los tratados de liberalización comercial producto del nivel de crecimiento y desarrollo económico de cada Estado parte, garantiza el cumplimiento de los mandatos de equidad y reciprocidad en la promoción de la integración económica y comercial (396) . En la Sentencia C-864 de 2006, que aprobó el acuerdo de complementación económica suscrito entre los Estados partes de Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, y el primer protocolo adicional al régimen de solución de controversias, se sostuvo:

(E)l principal logro obtenido mediante este instrumento internacional es el reconocimiento de las asimetrías para adelantar la liberación comercial de cada uno de los países firmantes, de acuerdo con sus niveles de crecimiento y desarrollo económico. Así, por ejemplo, en el caso de Colombia, mientras su desgravación general tan solo tendrá lugar en doce (12) años, las preferencias arancelarias se harán exigibles para países como Argentina y Brasil a partir de un plazo de ocho (8) años. Entre los productos beneficiados por el acuerdo se encuentran: los vehículos y sus partes, los artículos textiles, las confecciones, los productos de cuero, las bebidas y tabacos, los productos de papel y las publicaciones, la silvicultura, los productos de madera, vegetales y frutas, el azúcar, la leche y sus derivados y el arroz (397) . En estas condiciones, el uso concreto y particular en el presente tratado de asimetrías económicas para adelantar el proceso de desgravación arancelaria, garantiza el cumplimiento de los mandatos de equidad y conveniencia nacional, consagrados en el artículo 226 del texto superior. Ello no significa que todos los tratados que se suscriban por Colombia deban seguir el mismo modelo de negociación, pues en esta materia tanto la Constitución como la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (C.P., art. 189-2, C. de V., art. 7º), le reconocen al Presidente de la República plena libertad para formular propuestas y administrar los intereses nacionales, que conduzcan a la adopción y autenticación final de un texto internacional, siempre que el mismo resulte acorde, conexo y coherente con los mandatos previstos en la Constitución Política (398) ”.

Decisión que abordó la eliminación arancelaria a partir del reconocimiento de las asimetrías derivadas de los diferentes niveles de crecimiento económico de las partes signatarias, que esta Corte consideró ajustada a la Constitución al maximizar el crecimiento de la empresa nacional, mejorar las condiciones de empleo y asegurar la integración económica, veamos:

“En este caso, el acuerdo sometido a revisión pretende facilitar la libre circulación de bienes y la plena utilización de los factores productivos, en condiciones de competencia, así como permitir la expansión y diversificación del intercambio comercial y la eliminación de restricciones arancelarias y no-arancelarias que afectan el comercio recíproco, a partir del reconocimiento de las asimetrías derivadas de los diferentes niveles de crecimiento económico de las partes signatarias; finalidades que, bajo ninguna circunstancia, pueden considerarse lesivas de la Constitución, ni de los derechos a la libre autodeterminación e independencia de los pueblos. Por el contrario, su establecimiento es idóneo para maximizar el crecimiento de la empresa nacional y el mejoramiento de las condiciones de empleo, según lo demuestran las cifras citadas por el Gobierno Nacional en la exposición de motivos.

(...).

28. Como anteriormente se señaló, en el artículo 4º, los Estados se obligan a implementar el programa de liberación comercial, de acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices previstas en el anexo II. El mencionado programa se desarrolla en consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los países firmantes, motivo por el cual se reconocen a favor de cada Estado plazos diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar. Así se incluyen las categorías de desgravación inmediata, intermedia (4 a 6 años), general (8 a 12 años) y sensible (15 a 17 años). En este contexto, frente a economías más grandes como las de Argentina y Brasil, se fijan periodos más amplios de desgravación arancelaria por parte de Colombia, lo que se traduce en mejores condiciones para el ingreso de nuestros productos a esos mercados y en un medio de protección de la economía nacional (C.P., art. 65). Lo anterior, sin lugar a dudas, asegura el cumplimiento de los principios de equidad y conveniencia nacional exigidos como parámetros para impulsar la internacionalización de la economía colombiana, conforme se reconoce en el artículo 226 Superior” (Sent. C-864/2006).

Además, esta corporación ha recordado que la Organización Mundial del Comercio OMC, de la cual son miembros Colombia y Estados Unidos, reconoce la situación de desigualdad en que se encuentran los países según los distintos niveles de desarrollo económico que presentan (399) .

Según las estimaciones de Fedesarrollo en cuanto a los efectos sobre el crecimiento económico, el libre comercio de bienes y servicios por la eliminación de los impuestos a las importaciones (aranceles) en ambos países “va a tener un efecto positivo sobre el crecimiento económico de nuestro país. Los resultados indican que el efecto positivo crece en el tiempo, a medida que se va cumpliendo con el calendario de eliminación y/o reducción de aranceles en las diferentes áreas de comercio. En términos concretos, bajo unos supuestos bastante conservadores del comportamiento de la economía, se espera que, como mínimo la tasa de crecimiento de largo plazo de la economía sea 0,4 puntos porcentuales mayor si se materializa... No existe ningún estudio riguroso en el país que indique que el TLC conducirá a una reducción del PIB. Los estudios difieren en cuanto a la magnitud de su efecto positivo, pero ninguno reporta un efecto negativo sobre el crecimiento” (400) .

Puede, entonces concluirse, que vista de manera global la eliminación arancelaria constituye un mecanismo que facilitará el proceso de intercambio comercial. Su realización progresiva —de conformidad con las listas de desgravación que atiende unos parámetros de categorías y periodos— resulta legítima a la luz de la Constitución toda vez que cumple los principios de equidad y reciprocidad que soportan la integración económica atendiendo los diferentes niveles de crecimiento y desarrollo económico de los Estados partes (C.N., arts. 9º, 226 y 227).

Cabe recordar, que la eliminación o reducción arancelaria tiene íntima relación con el capítulo ocho sobre defensa comercial, que consagra las medidas de salvaguardia, el antidumping y los derechos compensatorios, a los cual se hará alusión cuando se analice el citado capítulo.

En relación con los regímenes especiales, consagrados en la sección C, se desarrollan entre otros los siguientes temas: bajo el acápite exención de aranceles aduaneros se establece que i) ninguna parte adoptará nuevas exenciones de aranceles aduaneros, ni ampliará su aplicación respecto a los beneficiarios actuales, o la extenderá a nuevos beneficiarios, bajo la condición señalada y ii) ninguna parte condicionará la continuación de cualquier exención existentes al cumplimiento de un requisito de desempeño. Conforme al ítem admisión temporal de mercancías se indica que i) cada parte autorizará la admisión temporal libre de aranceles aduaneros con independencia de su origen para las mercancías que se mencionan, ii) cada parte prorrogará el plazo para la admisión temporal más allá del plazo fijado inicialmente, iii) ninguna parte podrá condicionar la admisión temporal libre de aranceles aduaneros a una mercancía señalada en el párrafo 1, a condiciones distintas a las que se mencionan, entre otros aspectos. Bajo la denominación mercancías reimportadas después de reparación o alteración se prohíbe aplicar arancel aduanero. Por último, autoriza la importación libre de aranceles a muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad impresos importados del territorio de otra parte independientemente de su origen, aunque pueda requerirse bajo los supuestos mencionados. Para la Corte, estas disposiciones no contrarían el ordenamiento constitucional toda vez que precisan y condicionan otras situaciones en materia de aranceles aduaneros para así lograr el establecimiento de la zona de liberación comercial (C.N., arts. 9º, 226 y 227).

En la sección D se establecen medidas no arancelarias se registran primordialmente los siguientes temas: i) restricciones a la importación y exportación donde se señala que salvo disposición en contrario, ninguna parte podrá adoptar o mantener alguna prohibición o restricción a la importación de cualquier mercancía de otra parte o a la exportación o venta para exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de otra parte, excepto lo previsto en el artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, ii) licencia de importación en la cual se establece que ninguna parte podrá mantener o adoptar una medida que sea incompatible con el acuerdo sobre licencias de importación, iii) cargas y formalidades administrativas en el cual se indica que cada parte garantizará conforme al artículo VIII del GATT de 1994 y notas interpretativas, que todas las tasas y cargos de cualquier naturaleza bajo las salvedades establecidas, impuestos a la importación o exportación o en relación con las mismas, se limiten al costo aproximado de los servicios prestados y no representen una protección indirecta a las mercancías nacionales, ni un impuesto a las importaciones o exportaciones para propósitos fiscales, e iv) impuestos a la importación donde se señala que salvo que se disponga algo distinto en el acuerdo, ninguna parte podrá adoptar o mantener cualquier impuesto, gravamen o cargo alguno a la exportación de alguna mercancía a territorio de otra parte bajo la precisión que se menciona (401) .

De esta forma, se pretende con esta sección de medidas no arancelarias facilitar el libre comercio (C.N., arts. 9º, 150-19 literal c); 226 y 227). En la Sentencia C-864 de 2006, que declaró la constitucionalidad del acuerdo de complementación económica suscrito entre los Estados partes de Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, y el primer protocolo adicional al régimen de solución de controversias, la Corte respaldo constitucionalmente este tipo de medidas:

“Los artículos 5º, 6º y 7º se encuentran dirigidos a facilitar el libre comercio entre las partes signatarias a través de la eliminación de gravámenes y restricciones no arancelarias que afecten las condiciones de reciprocidad y equidad en que se suscribe el acuerdo, al igual que imponen la obligación de informar cualquier modificación que se haga en dichos temas a los Estados miembros. Este tipo de disposiciones se ajustan plenamente a la Carta Fundamental, pues corresponden a una manifestación de la internacionalización de las relaciones económicas del Estado Colombiano, a través de la asunción de compromisos de integración..., con el propósito de afianzar el crecimiento y el progreso equilibrado y armónico de los países ... (C.P., arts. 226 y 227). Como desarrollo operativo y técnico del artículo 5º se encuentra el anexo III, el cual consagra los gravámenes que los Estados partes deciden mantener distintos de los derechos arancelarios. En criterio de la Corte, dichos gravámenes, en nada contradicen la Constitución, ya que constituyen una manifestación de los principios de soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos previstos en el artículo 9º Superior, los cuales se concretan —específicamente— en el señalamiento de los parámetros y condiciones que rigen el comercio exterior”.

Las otras medidas, de la sección E, aluden a productos distintivos constituyen un mecanismo protector en la comercialización de los productos allí señalados.

Este capítulo dos, en la sección F, consagra disposiciones institucionales, en cuanto al establecimiento de un comité de comercio de mercancías compuesto por representantes de cada parte para considerar cualquier materia comprendida bajo este capítulo y otros como los capítulos cuatro y cinco, se constituye en una instancia que busca hacer realidad el intercambio comercial por cuanto las funciones incluirán inter alia la promoción del comercio de mercancías incluyendo la aceleración de la eliminación arancelaria, abordar los obstáculos al comercio de mercancías, proporcionar al comité para el fortalecimiento de capacidades relacionadas con el comercio asesoría y recomendaciones sobre necesidades de asistencia técnica, revisar la conversión a la nomenclatura del sistema armonizado de 2007 y sus posteriores revisiones, consultar y realizar los mayores esfuerzos para resolver cualquier diferencia sobre materias relacionadas con la clasificación de mercancías bajo el sistema armonizado. Ello guarda perfecta armonía con el ordenamiento constitucional al promover la integración económica y comercial (C.N., arts. 9º, 226 y 227).

En la sección G, sobre agricultura, se dispone que se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una parte en relación con el comercio agrícola. Bajo el acápite, administración e implementación de contingentes, se señala entre otros aspectos, que cada Estado deberá implementar y administrar los contingentes arancelarios (402) para las mercancías agrícolas que se describen en el apéndice l de su lista al anexo 2.3 y conforme con el artículo XIII del GATT 1994 (403) , incluyendo sus notas interpretativas, y el acuerdo sobre licencias de importación. Se consagran además otras obligaciones para las partes.

Para la administración e implementación de contingentes, cada parte deberá asegurar que, (i) sus procedimientos sean transparentes, (ii) estén disponibles al público, (iii) sean oportunos, (iv) no discriminatorios, (v) atiendan a las condiciones del mercado, y (vi) constituyan el menor obstáculo posible al comercio.

Además, bajo ciertas condiciones, toda persona de una parte que cumpla los requisitos legales y administrativos de esa parte debe ser elegible para aplicar y ser considerada para una licencia de importación o la asignación de una cuota bajo los contingentes de la parte.

Condiciones que hacen relación a la no permisión, bajo sus contingentes, de asignar ninguna porción de la cuota a un grupo productor; condicionar el acceso a una cantidad dentro de la cuota a la compra de producción doméstica; o limitar el acceso de una cantidad dentro de la cuota solo a procesadores.

Se convino también, que solamente las autoridades gubernamentales administren sus contingentes, las que no podrán delegar la administración de estos a grupos productores u otras organizaciones no gubernamentales, salvo si se acuerda de otra manera en este acuerdo.

Cada parte deberá asegurar además, que las asignaciones de las cuotas bajo contingentes se hagan en cantidades de embarque comercialmente visibles, y en la máxima medida de lo posible, en las cantidades que los importadores soliciten, de manera que les permita a estos utilizarlos íntegramente.

Tampoco se podrá condicionar la solicitud para el uso de una asignación del volumen de la cuota bajo un contingente a la reexportación de una mercancía agrícola, ni se podrá condicionar la ayuda alimentaria u otros envíos no comerciales para determinar si una cantidad dentro de la cuota bajo un contingente ha sido llenada.

Finalmente, a solicitud de la parte exportadora, la parte importadora deberá consultar con la parte exportadora respecto a la administración de los contingentes de la parte importadora.

En esta sección también se incluye lo relacionado con subsidios a la exportación agrícola. Se manifiesta al respecto que: “1. Las partes comparten el objetivo de la eliminación multilateral de los subsidios a la exportación de mercancías agrícolas y deberán trabajar juntas con miras a un acuerdo en la OMC para eliminar dichos subsidios y evitar su reintroducción bajo cualquier forma. 2. Con excepción de lo dispuesto en el párrafo 3, ninguna parte podrá adoptar o mantener cualquier subsidio a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra parte. 3. Cuando una parte exportadora considere que un país que no es parte del acuerdo está exportando una mercancía agrícola al territorio de otra parte con el beneficio de subsidios a la exportación, la parte importadora deberá, ante una solicitud escrita de la parte exportadora, consultar con la parte exportadora con el fin de acordar medidas específicas que la parte importadora pudiera adoptar para contrarrestar el efecto de dichas importaciones subsidiadas, Si la parte importadora adopta las medidas acordadas, la parte exportadora deberá abstenerse de aplicar cualquier subsidio a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la parte importadora”.

Después, se alude a las empresas exportadoras del Estado en cuanto a que las partes deberán trabajar juntas hacia un acuerdo en la OMC respecto a las empresas exportadoras del Estado que i) elimine restricciones al derecho de exportar, ii) elimine cualquier financiamiento especial otorgado a empresas comercializadoras estatales que exporten una parte significativa del total de exportaciones de una mercancía agrícola, y iii) asegure mayor transparencia respecto a la operación y mantenimiento de las empresas exportadoras del Estado.

Las siguientes disposiciones aluden a i) medidas de salvaguardia agrícola, ii) mecanismo de compensación del azúcar, iii) consultas sobre el comercio de pollos y iv) Comité de comercio agrícola.

Ahora bien. En relación con esta sección, se busca mejorar las oportunidades y condiciones de acceso para los productos agropecuarios de especial interés para los Estados parte. La agricultura, por su sensibilidad al interior de los países, se constituye entre otros, en uno de los sectores a los que se le da una especial protección dada las repercusiones en materia de seguridad alimentaria y protección del medio ambiente. De ahí que dentro de las medidas empleadas para la protección de dicho sector se encuentren principalmente los amplios plazos de desgravación, los contingentes arancelarios, los subsidios agrícolas, y medidas de protección agrícola como las de salvaguardia, los mecanismos de compensación, las consultas y el comité de comercio agrícola.

Sobre el comercio agrícola, no puede desconocerse que en el marco de las negociaciones sobre acuerdos comerciales se pueden presentar situaciones en que puedan ocasionarse para un país desventajas económicas sobre algunos productos pero frente a otros obtengan mayores beneficios, sin que por ello pueda endilgarse una inconstitucionalidad de las disposiciones, ni el desconocimiento de la especial protección por el Estado de la producción de alimentos (art. 65 superior (404) ), por cuanto el juicio de constitucionalidad en esta clase de acuerdos se realiza de manera global y no producto por producto, correspondiendo esta valoración al juicio de conveniencia económica que se encuentra en manos de los correspondientes órganos de poder político en el momento de la negociación y de la aprobación del acuerdo.

Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-864 de 2006, al revisar la constitucionalidad del Acuerdo de complementación económica entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina y el primer Protocolo adicional régimen de solución de controversias:

“Por lo que la desgravación arancelaria permitida frente a la cebada y el trigo, si bien puede llegar a ocasionar pérdidas económicas para sus productores, no por ello se torna en inconstitucional, ni desconoce el deber del Estado de asegurar la producción de alimentos (C.P., art. 65), pues dicha medida corresponde a un típico juicio de conveniencia económica que surge como resultado de las negociaciones que se platean alrededor de tratados complejos, como lo es, el acuerdo objeto de revisión, en donde cada Estado contratante cede parte de sus intereses, en aras de lograr la apertura de mercados para sus productos”.

En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del acuerdo (405) , se realizaron algunas consideraciones sobre el sector de la agricultura que por su relevancia conviene resaltar:

“Agricultura

Colombia buscó en la negociación un balance entre las necesidades de exportación de productos agropecuarios y la protección de la producción nacional que pudiere verse afectada por la competencia estadounidense. El resultado refleja el logro de este objetivo pues se abren grandes oportunidades de exportación, se lograron mecanismos para asegurar el acceso real y esquemas de protección para los productos sensibles.

El resultado de la negociación promueve el crecimiento de las exportaciones al mercado de Estados Unidos de los productos agropecuarios en los que Colombia es competitiva como frutas, hortalizas, lácteos, cárnicos, tabaco, entre otros. Brinda a la producción agropecuaria las condiciones para modernizar sus procesos productivos de forma que mejoren su competitividad. Establece mecanismos de protección como salvaguardias automáticas, amplios plazos de desgravación, contingentes arancelarios, y plazos de gracia, entre otros, para nuestra agricultura sensible en casos de enfrentar condiciones de competencia adversas. Se logró también evitar que las medidas sanitarias y fitosanitarias se conviertan en barreras no arancelarias para el acceso real de los productos agropecuarios de Colombia en el mercado de Estados Unidos...

En la estrategia ofensiva de Colombia se buscaron las mejores condiciones de acceso para flores, tabaco y cigarrillos, frutas y hortalizas, preparaciones cárnicas, lácteos, azúcar y sus derivados, etanol, aceite de palma y sus derivados, preparaciones alimenticias, pastas y galletería, cacao y chocolate, panela, hierbas aromáticas, café y algodón. Esos productos representaron en 2004 el 61% del valor de la producción agropecuaria y el 74% de la generación de empleo en el sector.

En términos de acceso, Colombia consolidó las preferencias del ATPDEA y se garantizó el ingreso inmediato de los productos de la estrategia ofensiva. Para estos productos el TLC ofrece condiciones más estables que las que tenemos hoy en día pues, a diferencia del ATPDEA, no será necesario renovar el TLC periódicamente. La ventaja del acceso preferencial permanente es que se constituye en un incentivo para aumentar la inversión en esos sectores, generando más empleos y aumentando el valor agregado de la economía.

En productos para los que Estados Unidos aplica el sistema de cuotas, se logró triplicar la cuota en azúcar y productos con azúcar (de 25.118 toneladas a 75.118) y se preservó el método de administración con certificados de elegibilidad, con lo cual Colombia mantiene la potestad de administrarlos. Adicionalmente, se aseguró el acceso inmediato sin arancel para el etanol. En conjunto estos resultados permiten descongestionar el mercado interno de azúcar, que se ha caracterizado en los últimos años por la generación de excedentes que saturan el mercado y deterioran el ingreso tanto de los productores de caña de azúcar como de los productores de caña panelera. Las inversiones que ya se han realizado, aunadas a las de otros proyectos que hay en diferentes regiones del país, acarrearán efectos macroeconómicos positivos: salida a los excedentes de azúcar; aumento de las áreas cultivadas no solo en caña de azúcar y panelera sino en cultivos como la remolacha, la yuca, la papa y el maíz, entre otros; incremento de la inversión para el montaje de las plantas de procesamiento; aumento de inversiones en poliductos y otros sistemas de transporte de materias primas y de producto terminado; y generación de empleos en las etapas de producción agrícola, de realización de las inversiones, de procesos de distribución, de logística y de exportación.

Situación similar a la del etanol se plantea con el TLC para la palma de aceite, pues quedaron con acceso inmediato tanto las grasas y aceites vegetales como el biodiesel. En el primer caso surge una interesante oportunidad por la enorme ventaja que plantea el hecho de que la producción de margarinas a partir de la palma de aceite no produce los ácidos trans, como ocurre con otros productos como girasol, colza y canola; en varios países desarrollados, incluido Estados Unidos, ya existe legislación sobre contenidos máximos de esa sustancia en los productos alimenticios, por su relación con problemas cardiovasculares. En el caso del biodiesel, en Estados Unidos hay una demanda creciente que puede ser atendida con ventajas competitivas para Colombia, toda vez que se cuenta con acceso preferencial (arancel cero) mientras los principales competidores deben pagar un arancel de 52 centavos de dólar por galón.

En tabaco, se obtuvo un contingente arancelario de 4.200 toneladas sin aranceles, adicional al contingente de 3 mil toneladas de la OMC en el que Colombia puede participar. Este producto es muy importante en términos de empleo rural ya que genera más de 250 jornales por hectárea. Actualmente Colombia exporta alrededor de mil toneladas por año, luego el TLC abre la oportunidad de ampliar la producción, con la consecuente generación de empleos. Por esta razón, departamentos como el Huila han seleccionado este producto entre sus apuestas productivas.

Además, se consiguieron contingentes en productos lácteos: 110 toneladas para leche líquida, 2.200 toneladas para mantequilla, 330 toneladas para helados, 5.060 toneladas para quesos, 2.200 toneladas para otros lácteos y libre acceso para yogures. Estos contingentes son una gran oportunidad para exportar productos del agro de gran valor agregado.

En carnes, Colombia obtuvo la confirmación de las ventajas ATPDEA para el acceso preferencial sin arancel al contingente de la OMC, que en la actualidad tiene un remanente de 30 mil toneladas. Además, se logró un contingente de 5.250 toneladas exclusivo para Colombia, que se activará cuando se llene el contingente de la OMC; en ambos casos el acceso de Colombia será con arancel cero.

Hay sectores de producción del agro como las frutas y las hortalizas en los que Colombia tiene un enorme potencial que hasta el momento solo es aprovechado de forma marginal. El tamaño del mercado para estos productos es enorme; en 2005 Estados Unidos importó US$ 4.735 millones en hortalizas de 96 países y Colombia apenas representó el 0,13% de ese total; en frutas importó el mismo año US$ 6.700 millones de 98 países y la participación de Colombia fue del 3,5%. El reto para Colombia es contar en el mediano plazo con una organización empresarial moderna de frutas y hortalizas que le permitan cumplir con los exigentes estándares de calidad del consumidor estadounidense, de forma que pueda diversificar y aumentar sustancialmente la oferta exportable de este tipo de productos. Al acceso preferencial permanente se deben sumar las ventajas competitivas del país por la proximidad al mercado y los menores costos relativos de transporte.

Estas razones llevaron a todos los departamentos del país, con excepción de San Andrés, a seleccionar las frutas y las hortalizas entre sus apuestas productivas. En cada caso han seleccionado grupos de productos en los que tienen ventajas naturales para la producción.

El capítulo agrícola del TLC se ajusta plenamente al mandato del artículo 65 de la Constitución Política, ... como se explica a continuación:

El acceso alcanzado para nuestros productos es un acceso real. Nuestros agricultores van a poder llegar al mercado más rico, próspero y grande del mundo y van a tener la posibilidad de aumentar sus exportaciones y con ello generar el empleo, la riqueza y el bienestar que necesita el campo colombiano. Igualmente, las ventajas obtenidas para el etanol, el biodiesel y toda la agroindustria también impulsarán nuestra agricultura. De esta manera el TLC se convierte en un instrumento muy importante del Estado para otorgarle prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales como lo ordena nuestra Constitución. Por supuesto, aunque en el balance general el sector agrícola se ve directamente beneficiado con el acceso al mercado de Estados Unidos, existen subsectores sensibles que necesitan un tratamiento especial de protección al interior del tratado, como también se deriva del mandato del artículo 65. Dichos subsectores recibieron una protección especial como se detalla en seguida.

Para el arroz se logró un plazo de 19 años para eliminar el arancel base del 80%, con 6 años de gracia durante los cuales no se reducirá dicho arancel. Se acordó una protección adicional con una salvaguardia de cantidades aplicable en este periodo. Colombia otorgó un contingente arancelario de Estados Unidos de 79.000 toneladas de arroz blanco o su equivalente en paddy, que será asignado por un sistema de subastas. Los productores nacionales podrán participar de las rentas que surjan de la administración de este contingente pues se acordó usar para el efecto una figura que usa Estados Unidos con Europa (Export Trading Company). Es un esquema de subastas que genera recursos importantes de los cuales podrán participar los arroceros colombianos.

Para proteger el mercado avícola nacional, se logró un tratamiento especial para los cuartos traseros de pollo. Su desgravación se hará en 18 años para los cuartos de pollo refrigerados, a partir de un arancel base de 164% y con 5 años de gracia y para los cuartos traseros sazonados a partir de un arancel base de 70% y con 10 años de gracia. Colombia ofreció un contingente arancelario para cuartos traseros frescos o sazonados de 27.040 toneladas, con una tasa de crecimiento de 4% anual. La administración del contingente se hará mediante un sistema de subasta que permite que los empresarios colombianos participen de las rentas que genere el contingente sin aranceles (Export Trading Company). Adicionalmente se usará una salvaguardia de cantidad y una cláusula para revisar el esquema comercial al noveno año.

Con respecto al maíz, es preciso recordar que Colombia importa gran parte del maíz que consume, por ende el efecto del TLC implicará que los importadores aumentarán sus compras desde Estados Unidos y disminuirán las que hacen de otros países. Colombia ofreció un contingente arancelario de maíz amarillo de 2.100.000 de toneladas con una tasa de crecimiento de 5% anual, mientras la demanda interna crece a una tasa superior al 7% anual. Fuera del contingente, el arancel base es del 25% y llegará a cero en 12 años. El contingente arancelario del maíz blanco se acordó en 136.500 toneladas con una tasa de crecimiento del 5%.

Un efecto importante de la negociación en el caso del maíz amarillo será la reducción de costos de producción de alimentos concentrados, y de los costos de producción de la avicultura. Se espera que esa reducción repercuta en menores precios al consumidor, que le permitan seguir incrementando el consumo de proteína animal a menores precios relativos. El gobierno también es consciente de los problemas de competitividad que este balance puede plantear para algunos productores; por tal razón, el programa Agro, Ingreso Seguro tiene el propósito de brindar ayudas internas a los productores que lo requieran para mejorar su competitividad o para reconvertirse a otras actividades en las que puedan desarrollar un mayor potencial.

Los contingentes concedidos en productos sensibles consultan las necesidades de abastecimiento del consumo interno y la estabilidad de la producción doméstica.

Para apoyar el desarrollo de la competitividad del agro colombiano y apoyar los procesos de ajuste y reconversión, se ha diseñado el programa Agro, Ingreso Seguro. Este programa contará con recursos por $ 500.000 millones anuales que serán asignados a dos finalidades: la primera, en un porcentaje decreciente, a apoyos directos a los productores de sectores afectados por el cronograma de desgravación previsto en el tratado; y, segundo, en una proporción creciente hasta abarcar la totalidad de los recursos, a la financiación de actividades transversales que aseguren mejoras en la competitividad del agro colombiano.

Además de los productos de la estrategia ofensiva y de los productos sensibles hay un grupo de productos considerados no sensibles por tratarse de productos en los que no hay mayores exposiciones a la competencia para ninguno de los dos países firmantes del acuerdo. Quedan contenidos ahí productos como la papa y todos los tropicales. En 2004 estos productos representaron el 20.7% del valor de la producción del sector agropecuario y el 13% del empleo generado”.

Para la Corte, las normas convenidas en materia de comercio agrícola no desconocen el deber de seguridad alimentaria que corresponde al Estado colombiano para que toda la población pueda acceder de manera oportuna y permanentemente a los alimentos que satisfagan sus requerimientos nutricionales para el bienestar presente y futuro, que al ser una garantía consagrada en el artículo 65 de la Constitución, no puede ser desatendida por el Estado colombiano.

Cabe recordar, que el acuerdo permite la administración e implementación de contingentes arancelarios, para las mercancías agrícolas, mecanismo de protección comercial empleado en esta clase de acuerdos comerciales, mediante el cual se permite a cada país manejar cantidades específicas de mercancías con un arancel más bajo, y permite imponer un arancel mayor para las cantidades que excedan dicha cuota.

En relación con los subsidios a la exportación agrícola, si bien estos son objeto de un gran debate actualmente atendiendo las distorsiones que pueden ocasionar en los acuerdos de liberalización comercial, en este acuerdo se pactó, como regla general, que ninguna parte podrá adoptar o mantener cualquier subsidio a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra parte, salvo cuando una parte exportadora considere que un país que no es parte del acuerdo está exportando una mercancía agrícola al territorio de otra parte con el beneficio de subsidios a la exportación, caso en el cual, la parte importadora deberá, ante una solicitud de la parte exportadora, consultar con la parte exportadora con el fin de acordar medidas específicas que la parte importadora pudiere adoptar para contrarrestar el efecto de dichas importaciones subsidiadas, que de adoptarse, la parte exportadora deberá abstenerse de aplicar cualquier subsidio a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la parte importadora (406) .

Dicha sección a la vez reconoce que las partes comparten el objetivo de eliminación multilateral de los subsidios a las exportaciones de mercancías agrícolas y deben trabajar conjuntamente para lograr un acuerdo en la OMC que elimine dichos subsidios y evite su reintroducción bajo cualquier forma (art. 2.16.1 de este capítulo).

Cabe recordar en cuanto al concepto de subsidios a la exportación, que el artículo 2.22 del presente capítulo señala que tendrá el significado asignado a dicho término por el artículo 1º(e) del acuerdo de la OMC, sobre agricultura incluyendo cualquier modificación de dicho artículo. Literal que refiere a las subvenciones a la exportación que las define como “subvenciones supeditadas a la actuación exportadora, con inclusión de las enumeradas en el artículo 9º del presente acuerdo” (407) . De esta manera, dada la incorporación a este acuerdo de los compromisos adquiridos por los Estados pertenecientes a la Organización Mundial del Comercio en materia de ayuda interna y de subvenciones a la exportación contenidas en el artículo 3º del Acuerdo sobre agricultura de la OMC (408) , los Estados han acogido el esquema de eliminación multilateral de ayuda interna y de subvenciones de productos agrícolas como precisamente se establece en el artículo 2.16.1 de este capítulo.

Recordemos además, que se establece en el Acuerdo sobre agricultura de la OMC, que “el objetivo a largo plazo arriba mencionado consiste en prever reducciones progresivas sustanciales de la ayuda y la protección a la agricultura, que se efectúen de manera sostenida a lo largo de un periodo acordado, como resultado de las cuales se corrijan y prevengan las restricciones y distorsiones en los mercados agropecuarios mundiales”.

Ya esta corporación en la Sentencia C-178 de 1995 (409) , al revisar la constitucionalidad del tratado de libre comercio entre los gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, se refirió a este punto en los términos siguientes:

“De otra lado, en este tratado se acuerda como objetivo de las partes, el logro de la eliminación multilateral de subsidios a la exportación de bienes del sector agropecuario, no obstante que se reconoce la existencia de medidas de apoyo interno a este sector, empero, también se reconoce que estas medidas pueden distorsionar el comercio y afectar la producción; por ello, bajo este entendimiento, en el tratado se advierte que el apoyo a los productores agropecuarios debe hacerse evitando que se generen efectos de distorsión del comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y que las disposiciones internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro del marco de regulaciones del GATT, hoy OMC”.

De esta manera, los compromisos adquiridos por los Estados parte en orden a eliminar multilateralmente los subsidios a las exportaciones de mercancías agrícolas y el trabajar juntas con miras a un acuerdo en la OMC para su eliminación y reintroducción bajo cualquier forma, no merece reproche constitucional alguno en los términos mencionados.

Se ha señalado que el otorgamiento de subsidios agrícolas puede generar distorsiones en el comercio mundial y más aún cuando se está frente a países de mayor desarrollo económico como los Estados Unidos. Para la Corte ello hace indispensable que el objetivo de eliminación multilateral de subsidios a la exportación de las mercancías agrícolas en el marco de la OMC se lleve a cabo en el menor tiempo posible. Además, como se mencionó en la Sentencia C-178 de 1995, el apoyo a los productores agropecuarios debe realizarse evitando que se generen efectos de distorsión del comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y que las normas internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro del marco de regulaciones del GATT hoy OMC.

De otra parte, dentro de los mecanismos empleados por los Estados parte para proteger el sector agrícola se encuentran también las medidas de salvaguardia. Dicha figura consiste en aplicar una medida en la forma de un impuesto de importación adicional sobre una mercancía agrícola originaria listada bajo unas condiciones. Disposición a la cual se integra el anexo 2.18, sobre esta materia.

El artículo 1º del Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC, establece normas para la aplicación de medidas de salvaguardia, entendiendo por estas las previstas en el artículo XIX del GATT de 1994, que alude a las medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados (410) . A renglón seguido, el artículo 2º señala que: “1. Un miembro solo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de la producción nacional que produce productos similares o directamente competidores. 2. Las medidas de salvaguardia se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda”.

Esta corporación en la Sentencia C-564 de 1992 (411) , al revisar la constitucionalidad del Acuerdo sobre el sistema global de preferencias comerciales entre países en desarrollo, justificó constitucionalmente la inclusión de esta clase de medidas de salvaguardia en acuerdos comerciales:

“La apertura más o menos repentina del mercado interno a nuevos actores y a nuevos productos puede fácilmente causar traumatismos y desórdenes en la economía del país receptor. Esa es la razón de la inclusión dentro del sistema de cláusulas de salvaguardia..., que actuarán ante la amenaza real o ante la actual ocurrencia de perturbaciones del mercado y de la balanza de pagos. Ya no se trata de poner en pie de igualdad al producto foráneo con las manufacturas nacionales, sino de evitar un deterioro repentino y grave de la situación de la economía local”.

Más recientemente en la Sentencia C-864 de 2006, esta corporación refirió que las medidas de salvaguardia y compensatorias encuentran pleno respaldo constitucional:

“se consagra la regulación correspondiente a la posibilidad de adoptar medidas antidumpimg y compensatorias, cláusulas de salvaguardia y medidas especiales frente a las importaciones de un determinado bien que causen o amenacen causar daño a la producción doméstica del Estado importador, siguiendo las directrices señaladas en los anexos V y IX. Para esta corporación, el reconocimiento de los citados instrumentos que rigen el comercio exterior, resultan compatibles con el mandato imperativo constitucional de brindar una especial protección a la producción de alimentos y a la industria alimenticia (C.P., art. 65), en la medida en que permite reestablecer los desequilibrios que se llegasen a producir por la aplicación del programa de liberación comercial, fijando condiciones especiales para la defensa de bienes sensibles de la economía nacional, con el propósito de fortalecer el sector productivo y prepararlo para la integración económica, en condiciones plenas de competitividad (412) . Ahora bien, esto no significa que la ausencia de tales medidas afecten necesariamente la constitucionalidad de un tratado económico de integración, ya que, eventualmente, las mismas se pueden imponer como consecuencia de la regulación que por vía de ley marco se reconoce en los artículos 150-19 y 189-25 del texto superior (413) ”.

La sección G de agricultura y las medidas de salvaguardia agrícola presentan íntima relación con las medidas sanitarias y fitosanitarias consagradas en el capítulo seis, al cual se hará alusión más adelante, pues es necesario, como se explicó en la exposición de motivos, que nuestra producción cumpla los estándares sanitarios y fitosanitarios establecidos internacionalmente, los cuales no se podrían convertir en un obstáculo al comercio de los productos agrícolas colombianos.

Tampoco se opone a la Constitución el mecanismo de compensación del azúcar y la consulta sobre el comercio del pollo, así como tampoco la creación del comité de comercio agrícola, para facilitar el desarrollo y la aplicación de este capítulo dos.

La sección H, sobre definiciones tampoco contraría la Constitución en cuanto persigue aclarar, para los efectos del tratado, el significado de siglas y expresiones relacionadas con el capítulo.

Del capítulo dos hacen parte los anexos 2.3 sobre eliminación arancelaria, 2.11 sobre impuestos a la exportación, 2.18 que contiene notas generales sobre las medidas de salvaguardia agrícola y lista arancelaria para cada uno de los Estados parte, el apéndice l, y la carta adjunta ITA, que las partes acordaron que formara parte integrante del acuerdo, sobre los cuales no existe reparo de constitucionalidad.

La Corte procederá en consecuencia a declarar la exequibilidad del presente capítulo, así como de los anexos respectivos, las notas generales, listas arancelarias de los dos Estados parte junto con el apéndice I de la lista de cada parte, y la carta adjunta ITA.

4.7.2.2. Capítulo tres. Textiles y vestido.

Este capítulo lo componen cinco disposiciones que refieren a i) medidas de salvaguardia textil, ii) cooperación aduanera y verificación de origen, iii) reglas de origen, procedimientos de origen y asuntos conexos, iv) Comité sobre asuntos comerciales de textiles y del vestido, y v) definiciones. Además lo compone: Anexo 3-A, reglas específicas de origen del sector textil y del vestido para los capítulos 42, 50 al 63, 66, 70 y 94; anexo 3-B, lista de mercancías en escaso abasto; anexo 3-C, mercancías textiles o del vestido no cubiertas por el capítulo tres; y apéndice, tabla de correlación para mercancías textiles y del vestido.

En cuanto a los objetivos perseguidos con la negociación de los bienes industriales debe destacarse lo señalado en la exposición de motivos de la ley aprobatoria (414) :

“Industria

Los objetivos de Colombia en la negociación de bienes industriales se orientaron a obtener acceso preferencial permanente para todas las exportaciones del sector, que vienen registrado una dinámica notable en los años recientes y son importantes generadores de valor agregado en la economía; definir reglas de juego claras en el comercio de bienes industriales entre los dos países; y establecer condiciones adecuadas de transición para el ingreso de productos industriales de los Estados Unidos a Colombia. Se buscó generar condiciones propicias para impulsar la exportación de nuevas manufacturas.

Prácticamente la totalidad de la oferta exportable industrial de Colombia (99,9%) obtuvo acceso inmediato al mercado de los Estados Unidos a partir de la entrada en vigencia del tratado. Ello incluye todo el ámbito de los textiles y las confecciones, preferencias que van mucho más allá del ATPDEA pues cubren sectores nuevos como las confecciones para el hogar, y abre nuevas líneas de exportación.

Por el lado de las importaciones, Colombia otorgó a los Estados Unidos acceso inmediato para el 81,8% de los productos, de los cuales el 92,5% corresponde a materias primas y bienes de capital no producidos en el país; el restante 7,5% de importaciones contiene productos de sectores que están listos para enfrentar la competencia estadounidense. El examen por sectores indica que el 80,5% de las importaciones de bienes de capital y el 100% de las de materias primas para la agricultura tiene desgravación inmediata; en el caso de la industria quedaron con arancel cero el 86,8% de los bienes de capital y el 86,8% de las materias primas adquiridas en los Estados Unidos. La principal consecuencia del mayor acceso es la reducción de costos de producción y el consecuente aumento de la competitividad nacional y mejores precios a los consumidores.

Con plazo de desgravación de cinco años quedaron el grupo de papel, tintas, productos de hierro y acero, vidrio y partes de vehículos, entre otros, mientras que a siete años se desgravará la cadena petroquímica-plástico.

La negociación permite al país mantener incentivos a la exportación como el Plan Vallejo para materias primas; esto significa que los empresarios podrán importar materias primas de cualquier origen sin pagar aranceles en los casos en los que ellas sean utilizadas en la elaboración de productos para la exportación a los Estados Unidos y, naturalmente, a cualquier otro mercado. Para tener acceso preferencial al mercado de los Estados Unidos las mercancías que utilicen el Plan Vallejo, deben cumplir las reglas de origen.

La negociación en el ámbito de bienes industriales abre grandes oportunidades comerciales. Por ejemplo, en el sector textil y de confecciones se lograron preferencias de largo plazo, muy importantes para productos como la ropa interior femenina, las confecciones para el hogar, los vestidos de baño y la moda en general. La cerámica para baños y cocinas ha venido ganando mercado en Estados Unidos y el TLC permitirá consolidar y ampliar esos mercados. El calzado y los artículos de cuero, industria altamente compuesta por Pymes, consolidó y amplió las preferencias comerciales del ATPDEA. Las grasas y los aceites colombianos, muchos hechos a base de palma, tienen un gran potencial, no solo por la reducción del arancel sino porque tienen menor contenido de ácidos grasos nocivos para la salud.

En el tema de los bienes usados, se mantiene el régimen de licencia previa que se ha venido aplicando para el control de este tipo de productos desde 1995, incluso para el caso de la ropa usada. En remanufacturados se acordó una definición que permite diferenciarlos de los bienes usados y defender a través de una desgravación lenta las sensibilidades identificadas con el sector privado en el caso de autopartes, electrodomésticos y metalmecánico.

Las empresas Pyme resultan especialmente beneficiadas con lo acordado en acceso de bienes industriales pues la reducción de aranceles no solo reduce sus costos de producción sino que les abarata la actualización tecnológica y la mejora en productividad”.

Como ocurre con el sector agrícola, el presente capítulo sobre textiles y vestido contiene disposiciones similares a las allí previstas y examinadas toda vez que establece instrumentos de flexibilidad temporal que permitan acompasar nuestra economía al proceso de intercambio comercial buscando proteger de la mejor manera posible la producción nacional (415) .

El capítulo comienza con el acuerdo sobre las medidas de salvaguardia textil, establecidas durante el periodo de transición, si, como resultado de la reducción o eliminación de un arancel, una mercancía textil o del vestido que se beneficie del tratamiento arancelario preferencial, está siendo importada al territorio de otra parte en cantidades que han aumentado en tal monto, en términos absolutos en cuanto al mercado doméstico para esa mercancía, y en condiciones que causen un perjuicio grave o amenaza real a una rama de producción nacional productora de una mercancía similar o directamente competidora, la parte importadora podrá, en la medida necesaria para prevenir o remediar dicho perjuicio y para facilitar el ajuste, aplicar una medida de salvaguardia textil a esa mercancía, en la forma de un aumento de la tasa arancelaria para la mercancía hasta un nivel que no exceda el menor de: (a) la tasa arancelaria de nación más favorecida (NMF) aplicada que esté vigente en el momento en que se aplique la medida; y (b) la tasa arancelaria de NMF aplicada que esté vigente a la fecha de entrada en vigor de este acuerdo.

Además, se pacta la forma de determinar el perjuicio grave o la amenaza real del mismo, pues la medida de salvaguardia solo podrá aplicarse previa una investigación por parte de la autoridad competente y conforme a procedimientos establecidos por cada parte, la que será notificada sin demora a la parte exportadora, y con ciertas condiciones o limitaciones en su aplicación.

En caso de adoptarse la medida de salvaguardia textil, se proporcionará a la parte en contra de cuya mercancía se ha tomado la medida, una compensación de liberalización comercial mutuamente acordada en forma de concesiones que tengan efectos comerciales sustancialmente equivalentes o que sean equivalentes al valor de los gravámenes adicionales que se espere resulten de la medida de salvaguardia textil. De no llegarse a un acuerdo sobre la compensación, podrá adoptarse otro tipo de medidas arancelarias con efectos comerciales

También se acuerda, que cada parte mantiene sus derechos y obligaciones bajo el artículo XIX del GATT de 1994 y el acuerdo sobre salvaguardias, y ninguna parte podrá aplicar con respecto a la misma mercancía y al mismo tiempo, una medida de salvaguardia textil y: (i) una medida de salvaguardia bajo el capítulo ocho, (ii) una medida bajo el artículo XIX del GATT de 1994 y el acuerdo sobre salvaguardias.

En cuanto a la cooperación aduanera y verificación de origen se pretende principalmente que las autoridades competentes de los Estados partes cooperen para efectos de: aplicar o colaborar en la aplicación y prevenir la evasión del ordenamiento jurídico de cada parte y acuerdos internacionales que incidan sobre el comercio, y también asegurar la veracidad de las solicitudes de origen para las mercancías. Además, se establecen procedimientos de colaboración entre las autoridades para la verificación de origen, entre otras medidas. De esta manera, se busca facilitar el comercio bilateral a través de la colaboración entre las autoridades aduaneras de los Estados partes que garantice la mayor uniformidad en los sistemas aduaneros sobre la verificación de origen (C.N., arts. 9º, 29, 226 y 227).

En materia de cooperación y asistencia aduanera para el desarrollo del comercio entre los países, esta corporación en la Sentencia C-235 de 2003 (416) , al revisar la constitucionalidad del protocolo de modificación del Convenio multilateral sobre cooperación y asistencia mutua entre las direcciones nacionales de aduanas, señaló: “En ese orden de ideas, Colombia aprobó mediante la Ley 16 de 1989, el “Convenio multilateral sobre cooperación y asistencia mutua entre las direcciones nacionales de aduanas...”, con el fin de lograr a través del intercambio de información y de asistencia mutua entre los diferentes países que suscribieran el Convenio, frenar la práctica progresiva de defraudación de los Estados a través de la entrada o salida ilegal de sus mercancías. Este convenio a pesar de haber resultado útil para el fortalecimiento de los fines que persigue, requería ser actualizado atendiendo las variantes circunstancias existentes en el contexto global de la economía de los países, particularmente del incremento y desarrollo del comercio entre las partes”.

La siguiente disposición se refiere a las reglas de origen, procedimiento de origen y asuntos conexos sobre el cual se manifiesta que salvo lo dispuesto en este artículo y los anexos del capítulo, el capítulo cuatro sobre reglas de origen y procedimientos de origen aplica sobre mercancías textiles y del vestido. A continuación, se alude a consultas sobre reglas de origen; tejidos, hilados y fibras no disponibles en cantidades comerciales; de Minimis (417) ; tratamiento de los juegos; tratamiento de los hilados de filamentos de nailon; tratamiento libre de aranceles para determinadas mercancías; y acumulación regional.

Por último, se establece un Comité sobre asuntos comerciales de textiles y del vestido, que se reunirá a solicitud de una parte o de la Comisión de libre comercio para considerar cualquier tema que se presente bajo este capítulo.

A continuación se encuentran las definiciones, para efectos del capítulo.

Forman parte del capítulo los anexos 3-A, sobre reglas específicas de origen del sector textil y del vestido para los capítulos 42, 50 al 63, 66, 70 y 94; 3-B, que contiene la lista de mercancías en escaso abasto; 3-C, sobre mercancías textiles o del vestido no cubiertas por el capítulo tres; y el apéndice, con tabla de correlación para mercancías textiles y del vestido.

Al respecto de este capítulo puede señalar la Corte, que las disposiciones específicas para los textiles y vestido no contrarían mandato constitucional alguno por cuanto se orienta a la consagración de medidas de salvaguardia previo un procedimiento que implica la notificación al exportador de su iniciación. Se busca precaver los daños sustanciales que pudieran ocasionarse sobre la economía del país receptor activando medidas de protección que bajo las garantías del debido proceso aseguren condiciones de acceso predecibles para los textiles (C.N., arts. 9º, 29, 226 y 227).

Tampoco se encuentran reparo alguno al respecto de los mecanismos para la identificación de los productos a fin de impedir la concesión de ventajas comerciales, aduaneras, o de otra índole sobre productos que provengan de países no partes del intercambio comercial. Así mismo, el procedimiento de origen establecido armoniza plenamente con los mandatos constitucionales por cuanto permiten alcanzar el objetivo de determinación de las mercancías originarias. Además, la regulación procedimental que condiciona las atribuciones propias de las autoridades pretende fortalecer el libre comercio entre los Estados partes del acuerdo por lo que la Corte no encuentra objeción alguna sobre dichos procedimientos (C.N., arts. 9º, 226 y 227).

Igualmente resultan conformes a la Constitución los aspectos técnicos y operativos propios de los acuerdos de liberalización comercial en materia textil, y no se observa que ninguna de sus disposiciones se encuentre consagrada de manera que vulnere disposiciones constitucionales (418) .

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del presente capítulo, junto con sus anexos respectivos y apéndice, por no contradecir el ordenamiento constitucional.

4.7.2.3 Capítulo cuatro. Reglas de origen y procedimientos de origen.

Este capítulo lo componen dos secciones: la sección A, refiere a las reglas de origen dentro de la cual se alude a i) las mercancías originarias, ii) valor de contenido regional, iii) valor de los materiales, iv) ajustes adicionales al valor de los materiales, v) acumulación, vi) de minimis, vii) mercancías y materiales fungibles, viii) accesorios, repuestos y herramientas, ix) juegos o surtidos de mercancías, x) envases y material de empaque para la venta al por menor, xi) contenedores y materiales de embalaje para embarque, xii) materiales indirectos empleados en la producción, xiii) tránsito y transbordo, y xiv) consultas y modificaciones. La sección B, contempla los procedimientos de origen en la cual se determina i) la solicitud de trato preferencial, ii) excepciones, iii) requisitos para mantener registros, iv) verificación, v) obligaciones respecto a las importaciones, vi) obligaciones respecto a las exportaciones, vii) directrices comunes, viii) implementación, y ix) definiciones. También, hacen parte dos anexos: el 4.6 sobre excepciones al artículo 4.6 y el 4.1 concerniente a reglas de origen específicas, que está constituida por dos partes: la I, alusiva a las notas generales interpretativas y la II referida a las reglas de origen específicas. Por último, aparece el apéndice 4.1-A contentiva de la tabla de correlación para calzado.

En materia de reglas de origen conviene puntualizar el objetivo de su establecimiento, según puede apreciarse de la exposición de motivos (419) :

“Las reglas de origen definen las características de los productos que se consideran “regionales” —entendiendo por región los países que firman el acuerdo— y por tanto tienen derecho a los beneficios de acceso preferencial al mercado del país socio. En esencia, se trata de determinar el grado de transformación y/o exigencia de incorporación de materias primas de los países signatarios que debe tener cada bien.

En el tratado se definieron tres grandes tipos de bienes que se considerarán originarios: los bienes obtenidos o producidos en su totalidad en la región, los que son elaborados totalmente con materias primas de los países signatarios y aquellos que son elaborados incorporando materias primas de terceros países. Un ejemplo de productos totalmente obtenidos reconocidos como originarios son las flores y los bouquet de flores que deben ser cosechadas en el territorio de países firmantes del acuerdo.

Para aquellos productos que se elaboran con materias primas de terceros países se utilizan criterios de calificación de origen que permiten establecer el grado aceptable de insumos no regionales que puede contener un bien. Los criterios utilizados son los cambios de clasificación arancelaria (capítulo, partida o subpartida), valores de contenido regional y/o la descripción detallada de insumos requeridos y/o procesos productivos que son necesarios para el reconocimiento de origen de las mercancías.

En general, se pactaron requisitos que equilibran la necesidad de abastecimiento de algunas materias primas de terceros países con el grado mínimo de transformación que deben tener los bienes para que sean reconocidos como originarios. A manera de ejemplo, se plasmaron algunas normas exigentes como la del café tostado procesado en Estados Unidos; si es elaborado con semillas de otros países, como Brasil o Vietnam, no tiene acceso preferencial y debe pagar un arancel del 10% a su ingreso a Colombia.

Algunos productos industriales como el calzado fabricado con cueros y otras materias primas no producidos en los países signatarios se consideran como originarios siempre que cumplan con un mínimo de valor de contenido regional. En el caso del sector textil-confecciones la regla de origen establece que sean de los países signatarios las hilazas de fibras sintéticas y/o artificiales incorporadas en las telas y las confecciones. En contraste, si, por ejemplo un empresario colombiano fabrica muebles de madera y utiliza madera originaria de Colombia, Estados Unidos, o de terceros países como Brasil los productos exportados a los Estados Unidos se beneficiarán de las preferencias del TLC. De la misma manera un productor de manufacturas de hierro o acero puede importar de terceros países la materia prima e ingresar al mercado de los Estados Unidos libre del pago de aranceles.

Definir de esta forma cuáles son las mercancías que se benefician del acceso preferencial es importante para los dos países porque proporciona unas reglas de juego claras a los empresarios y protege a los dos países del ingreso preferencial de mercancías de terceros países que no firmaron el tratado”.

Para la Corte, las normas de origen son condiciones que se establecen para determinar la procedencia regional de la mercancía a fin de evitar la triangulación, es decir, que terceros países que no son parte del acuerdo resulten recibiendo los beneficios del mismo sin otorgar ninguno a cambio. Esta corporación ha justificado constitucionalmente las reglas de origen de las mercancías como un desarrollo del principio de reciprocidad en materia de integración económica y comercial, y como una manera de proteger las mercancías originarias de los países miembros mediante reglas y procedimientos claros para su plena identificación. En la Sentencia C-564 de 1992 (420) , al declarar exequible el Acuerdo sobre el sistema global de preferencias comerciales entre los países en desarrollo, se señaló que dichas medidas buscan evitar que se concedan ventajas comerciales, aduaneros o de otro tipo a productos que provengan de terceros países:

“En un programa de liberación económica como el descrito, donde los bienes de los países involucrados son movilizados en corrientes de comercio de complejidad creciente, es necesario determinar la procedencia de los mismos, para evitar que de hecho se concedan ventajas comerciales, aduaneras, fiscales y de otro orden a productos que provengan de terceros países. De ahí la importancia de las normas sobre origen de las mercancías...

El problema a solucionar con la reglas de origen, es, como se dejó dicho, la dificultad que puede presentarse para distinguir los productos que provienen de los países miembros ... de aquellos que se originan en terceros países. Por ello, las reglas de solución se fundamentan en el hecho mismo de la producción (dónde se produce), en el alcance del componente de producción foránea (cuánto trabajo y capital de terceros países se incorpora), y en los aspectos derivados del tráfico de las mercancías (qué países abarca).

... Estos mecanismos de identificación de productos son un ejemplo claro de los elementos periféricos o auxiliares, que sirven al desenvolvimiento del núcleo del sistema constituido por las medidas de liberalización”.

Del mismo modo, en la Sentencia C-864 de 2006, al declarar exequible la ley aprobatoria del Acuerdo de complementación económica suscrito entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, y el primer protocolo adicional régimen de solución de controversias, se expuso:

“Precisamente, la determinación clara, inequívoca y puntual de las condiciones y requerimientos para calificar el origen de un producto o servicio como “originario” o “precedente” de los Estados miembros, como se establece en el artículo 12 y en el anexo IV del citado acuerdo, es un elemento esencial para garantizar el citado principio reciprocidad, pues de ese modo se evita que se otorguen preferencias arancelarias a bienes de países distintos a los signatarios que no estén otorgando ningún beneficio comercial”.

De igual manera, en materia de procedimientos de origen no se desconoce la Constitución por cuanto se ajusta a las garantías del debido proceso que permitirá afianzar la integración comercial entre los Estados partes (C.N., arts. 9º, 29, 226 y 227).

Las disposiciones técnicas y operativas de este capítulo merecen las mismas consideraciones del capítulo anterior.

En consecuencia, esta corporación declarará la exequibilidad del presente capítulo, junto con sus anexos y secciones respectivas, por no vulnerar las disposiciones constitucionales.

4.7.2.4. Capítulo cinco. Administración aduanera y facilitación del comercio.

Este capítulo lo conforman: i) la publicación, ii) el despacho de mercancías, iii) la automatización, iv) la administración de riesgos, v) la cooperación, vi) la confidencialidad, vii) los envíos de entrega rápida, viii) la revisión y apelación, ix) las sanciones, x) las resoluciones anticipadas, y xi) la implementación.

En la exposición de motivos se señalaron los objetivos de este capítulo que esta Corte encuentra preciso resaltar (421) :

“Uno de los objetivos del TLC es la implementación de procedimientos aduaneros simplificados, expeditos y con reglas de juego claras, que permitan realizar las operaciones de importación y exportación de mercancías de manera ágil y a un menor costo. Esto reduce la incertidumbre de los empresarios sobre lo que puede pasar con sus mercancías en los puertos y les permite la entrega oportuna de los productos a sus clientes.

Los textos negociados tienden a la modernización de los procedimientos aduaneros en Colombia, con el propósito de alcanzar los estándares internacionales en las operaciones de comercio exterior.

Los países se comprometen a realizar las acciones necesarias para que el despacho de mercancías tome como máximo 48 horas. De igual forma, se debe modernizar el procesamiento de información empleando sistemas automatizados, compatibles entre los dos países y accesibles para los usuarios de las aduanas; optimizar los sistemas de riesgos, que permitan mejorar la identificación de mercancías de alto riesgo (ilícitos) y agilizar el trámite de mercancías de bajo riesgo; fortalecer los mecanismos de cooperación y el intercambio de información entre las administraciones aduaneras, incluyendo la información oportuna sobre proyectos de modificación de normas; y eliminar sobrecostos y trámites para el usuario”.

Para la Corte, el presente capítulo, al orientarse a la publicación en Internet de la legislación de cada arte, regulaciones y procedimientos administrativos generales aduaneros, al logro de procedimientos aduaneros simplificados para el despacho eficiente de mercancías, a la necesidad de usar tecnología de información que haga expeditos los procedimientos para despacho de mercancías, a la obtención de sistemas de administración de riesgos para focalizar sus actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y la simplificación del despacho de mercancías de bajo riesgo, a la cooperación, a la permisión de mantener información de manera confidencial, a la obtención de procedimientos aduaneros de entrega de mercancías rápida, a la emisión de resoluciones anticipadas y a la imposición de sanciones por violación del régimen aduanero, armoniza plenamente con los mandatos superiores al permitir que las mercancías ingresen de manera expedita y ágil al territorio aduanero de los Estados partes. Para ello se estatuyen diversas medidas complementarias que tienden a fortalecer la administración aduanera para facilitar el intercambio comercial.

Medidas que se concretan principalmente en: i) la publicación, incluyendo en el Internet, de la legislación y procedimiento aduaneros de cada parte, ii) la adopción o mantenimiento de procedimientos aduaneros simplificados para el despacho eficiente de las mercancías, iii) el esforzarse por emplear tecnología de información que haga expeditos los procedimientos para el despacho de mercancías, iv) el esforzarse por adoptar o mantener sistemas de administración de riesgos que permitan a la autoridad aduanera focalizar sus actividades de inspección y simplifiquen el despacho y movimientos de mercancías, v) el esforzarse por notificar previamente sobre cualquier modificación significativa de sus políticas administrativas u otros acontecimientos, vi) el mantenimiento de la confidencialidad de la información así designada, vii) la adopción o mantenimiento de procedimientos aduaneros expeditos para envíos de entrega rápida, viii) el acceso a mecanismos de revisión y apelación sobre las determinaciones en asuntos aduaneros, ix) la imposición de sanciones, x) las resoluciones anticipadas, e xi) implementación.

En relación con la automatización, esta corporación en la Sentencia C-624 de 2007 (422) , se refirió al establecimiento de nuevos mecanismos de publicidad de los actos de la administración que regulan la notificación de los actos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como son los medios electrónicos para la comunicación de sus actuaciones, que declaró ajustados a la Constitución:

“Se trata, en últimas, de disposiciones jurídicas destinadas a regular la incorporación de canales técnicos para el aseguramiento de la publicidad de los actos producidos por las autoridades tributarias. Así, estas normas están estrechamente relacionadas con la materialización del debido proceso administrativo en los procedimientos tributarios, aduaneros y cambiarios, en tanto prevén mecanismos eficaces para la notificación de las actuaciones de la administración.

9.3. En la Sentencia C-1114 de 2003, esta corporación tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la exequibilidad de la notificación electrónica tributaria. En esta decisión, la Corte se ocupó de la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 788 de 2002..., entre ellas las que regulaban de manera primigenia el mencionado modo de notificación. Sobre el particular, la Sala expresó las consideraciones siguientes, que en razón de su importancia para la decisión del asunto de la referencia, se transcriben in extenso:

Uno de los contenidos del derecho fundamental al debido proceso es el principio de publicidad. Este, en el caso colombiano, ha sido expresamente consagrado por el constituyente al indicar que todo el que sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”. Además, el principio de publicidad mereció tanta atención del constituyente, que fue consagrado por él como uno de los presupuestos de la democracia participativa colombiana (art. 2º) y como uno de los principios de la administración pública (art. 209).

El principio de publicidad plantea el conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, tanto por los directamente interesados en ellas como por la comunidad en general.

En el primer caso, el principio de publicidad se realiza a través de las notificaciones como actos de comunicación procesal; es decir, del derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposición de una sanción.

(...).

Y en el segundo caso, el principio de publicidad se realiza mediante el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad a conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan con total sometimiento a la ley. Es decir, aparte de las notificaciones como actos de comunicación procesal, el principio de publicidad comporta también el reconocimiento del derecho ciudadano a enterarse de las decisiones tomadas por la administración y la jurisdicción, aunque, desde luego, con las limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. En este último evento, el principio de publicidad constituye una garantía de transparencia en la actuación de los poderes públicos y un recurso que permite las condiciones necesarias para el reconocimiento del derecho a controlar el ejercicio del poder.

(...).

Este ejercicio de función legislativa es legítimo pues en esa instancia bien puede diseñarse el sistema de notificación de los actos administrativos de manera compatible con los progresos tecnológicos que se advierten en las telecomunicaciones y la informática y con la influencia que estas han tenido en los medios de comunicación. Es más, existe la necesidad de actualizar los regímenes jurídicos para otorgar fundamento jurídico al intercambio electrónico de datos...’.

Del precedente expuesto es posible concluir, en este orden de ideas, que la notificación electrónica tributaria es un procedimiento ligado a la eficacia del principio de publicidad, en tanto componente del debido proceso administrativo. La regulación de esta materia, habida cuenta que constituye el desarrollo para un ámbito concreto del derecho fundamental al debido proceso, está inserta en la cláusula general de competencia legislativa por parte del Congreso, sin que pueda ser objeto de delegación al Gobierno Nacional, en ejercicio de la capacidad reglamentaria”.

En relación con el tratamiento de confidencialidad de las informaciones, la Corte ha concluido que no vulnera la Constitución. En la Sentencia C-235 de 2003 (423) , que declaró exequible la Ley 763 de 2002, aprobatoria del Protocolo de modificación del Convenio multilateral sobre cooperación y asistencia mutua entre las direcciones nacionales de aduanas, sostuvo:

“Para la Corte el tratamiento de confidencialidad de las informaciones obtenidas en virtud del convenio que se analiza, no vulnera la Constitución Política, sino por el contrario encuentra lógico que la información obtenida en virtud de la asistencia mutua goce de cierta confidencialidad y que presente unos límites para su disposición en virtud de la figura de la reserva de las condiciones estipuladas por la autoridad requerida, por cuanto esto permite un control del Estado Colombiano sobre informaciones relativas al tráfico aduanero, que pueden afectar seriamente la economía de los Estados, por una parte, y, por otra, porque la información de los Estados partes, en el presente convenio puede versar sobre personas y sitios vinculados al tráfico ilegal de sustancias sicotrópicas, que requieren de un ámbito amplio de manejo de la información conforme al interés público, claro está, sin perjuicio de los derechos fundamentales de las personas”.

De esta manera, el presente capítulo armoniza con el texto constitucional al brindar garantías a los usuarios aduaneros sobre los procedimientos empleados por las autoridades aduaneras. El uso de tecnologías de información, reglas expeditas, cooperación aduanera y resoluciones anticipadas tienen por finalidad facilitar la liberalización comercial bajo la observancia del debido proceso (C.N., arts. 9º, 29, 226, 227).

En consecuencia, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del presente capítulo.

4.7.2.5. Capítulo seis. Medidas sanitarias y fitosanitarias.

Este capítulo tiene el objetivo específico de proteger la vida o salud de las personas, animales o vegetales, impulsar la implementación en las partes, proporcionar un comité permanente para atender los problemas, intentar resolver asuntos comerciales y, por ende, expandir las oportunidades comerciales.

Se compone de varios artículos que se refieren a: (1) Alcance y cobertura: este capítulo se aplica a todas las medidas sanitarias y fitosanitarias de una parte que pudieran afectar el comercio. (2) Disposiciones generales: las partes confirman sus derechos y obligaciones de conformidad con el Acuerdo MSF y ninguna parte podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias para ningún asunto que surja bajo este capítulo. (3) Comité permanente sobre asuntos sanitarios y fitosanitarios: las partes establecerán un comité cuyos objetivos serán impulsar la implementación del Acuerdo MSF, proteger la vida o salud de las personas, los animales o de los vegetales, impulsar las consultas y la cooperación y abordar las medidas que afecten el comercio. También proporcionará un foro para mejorar la comprensión sobre asuntos específicos relacionados con la implementación del Acuerdo MSF, impulsar el entendimiento de las MSF y de los procesos regulatorios, consultar e intentar resolver asuntos relacionados con el desarrollo o aplicación de las MSF que afectan, o pueden afectar el comercio entre las partes, coordinar y hacer recomendaciones sobre programas de ayuda y asistencia técnica sobre materias sanitarias y fitosanitarias al Comité de fortalecimiento de capacidades comerciales, y consultar sobre los asuntos, posiciones y agendas para las reuniones del Comité de MSF de la OMC, comités del Codex, Convención internacional de protección fitosanitaria, Organización Mundial de Sanidad Animal, y otros foros sobre la inocuidad de los alimentos, salud de las personas y de los animales y preservación de los vegetales. Además, podrá establecer grupos ad hoc cuando se requiera.

Por último, reposa una carta adjunta sobre las medidas sanitarias y fitosanitarias con contenido similar a las disposiciones del capítulo.

Para el gobierno colombiano, según la exposición de motivos de la ley, las medidas sanitarias y fitosanitarias fue un asunto de la mayor importancia dada la necesidad de avanzar para lograr un acceso real y efectivo a los mercados. Por ello, desde el mismo proceso de negociación se adoptaron una serie de medidas en orden a acompasar nuestra economía a dicha exigencia internacional. Expresamente se dijo (424) :

“Se logró también evitar que las medidas sanitarias y fitosanitarias se conviertan en barreras no arancelarias para el acceso real de los productos agropecuarios de Colombia en el mercado de Estados Unidos.

El acceso real implica tener procesos expeditos para surtir el proceso de aprobación en materia de sanidad animal, vegetal y humana y por ende Colombia le dio singular importancia a obtener compromisos en este respecto. Logró el establecimiento de un comité permanente para tratar estos asuntos, una instancia similar a la acordada con Chile o Centroamérica. Pero adicionalmente, Colombia logró compromisos sin precedentes en otros TLCs: el compromiso para que nuestras solicitudes se aborden de manera oportuna por las agencias sanitarias y fitosanitarias estadounidenses; el compromiso para que nuestras evaluaciones técnicas (datos y evidencias científicas) sean utilizadas por las agencias dentro de los procesos y faciliten y agilicen la admisibilidad de nuestra producción agropecuaria. Adicionalmente, se hizo un compromiso para llevar a cabo un proceso conjunto de cooperación técnica para lograr acceso real.

Sin embargo, es necesario que nuestra producción interna cumpla los estándares sanitarios y fitosanitarios internacionales y esto es un gran reto para el país. La tarea ya comenzó y así lo reflejan, por ejemplo, los diversos proyectos de cooperación técnica en la materia y los documentos Conpes 3375 y 3376 aprobados en septiembre de 2005. El Conpes 3375 formula una estrategia que para adecuar y fortalecer institucionalmente el sistema de medidas sanitarias y fitosanitarias y ponerlo a tono con los estándares internacionales; estas modificaciones permitirán al país no solo mejorar la calidad de los productos para los consumidores y reducir las pérdidas por problemas sanitarios, sino facilitar el acceso a los mercados internacionales aprovechando el alto potencial que tiene Colombia en productos del sector agropecuario. El Conpes 3376 se concentra en los temas sanitarios de la cadena de los cárnicos y los lácteos, con objetivos de mejor calidad para estos productos y aprovechamiento de las ventajas competitivas en los mercados internacionales. Los dos documentos proponen la asignación de recursos presupuestales adicionales por cerca de $ 250 mil millones y el fortalecimiento técnico de las entidades mediante la vinculación de 540 profesionales

(...).

Anexo 7

Proyectos aprobados durante la negociación en la mesa de cooperación

(...)

Agricultura y desarrollo rural   
    
    
 MSF10— Desarrollo de sistema de información para trámite y seguimiento de solicitudes de aprobación de ingreso ha mercado de EEUU de productos de origen agropecuario
— Fortalecimiento de las autoridades MSF y del Comité nacional MSF
— Sistema de inspección y certificación de productos cárnicos
— Programa de inspección y certificación de estándares MSF para leche y derivados
— Registro de pesticidas para cultivos menores
— Metodologías de implementación de buenas prácticas agrícolas (BPA), con énfasis en el buen uso de pesticidas
— Establecimiento de zonas de baja prevalencia y System Approach
— Desarrollo de programas de análisis de riesgo, registro, inspección y certificación de alimentos y materias primas e insumos alimentarios
— Estudio de factibilidad para el desarrollo de un centro de tratamiento e inspección sanitario y fitosanitario en la sabana de Bogotá (Celta)
— Estudio de factibilidad para el desarrollo de un corredor entre el centro de logística y la terminal de carga del proyecto Celta
    

Para la Corte, este capítulo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias armoniza con la Constitución Política toda vez que sus objetivos están dados en “proteger la vida o salud de las personas, de los animales o de los vegetales en el territorio de las partes, impulsar la implementación en las partes del Acuerdo MSF, proporcionar un comité permanente dirigido a atender los problemas sanitarios y fitosanitarios, intentar resolver asuntos comerciales y por ende expandir las oportunidades comerciales”.

En el Acuerdo de la OMC sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias, los miembros reafirman que no debe impedirse adoptar ni aplicar las medidas necesarias para proteger la vida y salud de las personas y animales o para preservar los vegetales, siempre que dichas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los miembros en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional (425) . De igual modo, el numeral 1º del anexo A del Acuerdo de la OMC, define las medidas sanitarias o fitosanitarias:

“Anexo A: Definiciones.

1. Medida sanitaria o fitosanitaria. Toda medida aplicada:

a) para proteger la salud y la vida de los animales o para preservar los vegetales en el territorio del miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de enfermedades;

b) para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales en el territorio del miembro de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos;

c) para proteger la vida y la salud de las personas en el territorio del miembro de los riesgos resultantes de enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados, o de la entrada, radicación o propagación de plagas; o

d) para prevenir o limitar otros perjuicios en el territorio del miembro resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas.

Las medidas sanitarias o fitosanitarias comprenden todas las leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y procedimientos pertinentes, con inclusión, entre otras cosas, de: criterios relativos al producto final; procesos y métodos de producción; procedimientos de prueba, inspección, certificación y aprobación; regímenes de cuarentena, incluidas las prescripciones pertinentes asociadas al transporte de animales o vegetales, o a los materiales necesarios para su subsistencia en el curso de tal transporte; disposiciones relativas a los métodos estadísticos, procedimientos de muestreo y métodos de evaluación del riesgo pertinentes; y prescripciones en materia de embalaje y etiquetado directamente relacionadas con la inocuidad de los alimentos”.

Medidas sanitarias y fitosanitarias que encuentran claro respaldo constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano, concretamente en los artículos 78, 79, 49 y 65, al señalar:

— ART. 78.—“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”.

— ART. 79.—“Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

— ART. 49.—“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”.

— ART. 65.—“La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras. De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad”.

Esta corporación ha resaltado la importancia de la protección de la salud y seguridad integral frente a los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores en los que se emplean diversas materias primas y elementos que pueden generar riesgos de distinta índole (426) :

Los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, que son producidos mediante procedimientos más o menos complejos y en los que se emplean diversas materias primas y elementos, pueden generar riesgos de distinta índole a los consumidores y al ambiente. En unos casos existe conciencia sobre este punto y sobre los niveles de tolerancia o inocuidad. En cambio, en muchos casos los efectos negativos actuales o potenciales, singulares o combinados, se ocultan, se desconocen o se infravaloran por la comunidad científica y los empresarios. El conocimiento relativo a los productos y a los servicios ofrecidos, no solamente no es uniforme sino que es desigual entre las personas y los países, pese a que el riesgo creciente se difumina en toda la sociedad y puede manifestarse en forma catastrófica. La asimetría de poder resultante donde la persona y los colectivos, sobre los que se cierne en mayor medida el riesgo difuso procedente del mundo de la producción y se exponen inermes a los peligros más desconocidos o conocidos pero imbatibles, debe invertirse. La toma de decisiones sobre el proceso productivo, la investigación, la ciencia y la tecnología, tienen un contenido político indudable, puesto que afectan la vida de las personas y las condiciones ambientales. A partir de esta premisa, justamente con el fin de reducir la aludida disparidad, los miembros de la comunidad, tienen el derecho constitucional de acceder a la información detallada y relevante sobre la composición y efectos de los bienes y servicios que ingresan al mercado y, desde luego, en los distintos ámbitos participativos tienen también derecho a incidir también sobre los tipos de producción y consumo que sean acordes con un desarrollo sostenible y con la protección de su salud y seguridad integral”.

Así mismo, la Corte ha declarado ajustado a la Constitución las medidas sanitarias y fitosanitarias contempladas en tratados económicos al garantizar condiciones mínimas de higiene y salubridad de los productos objeto de intercambio comercial. En la Sentencia C-864 de 2006, que revisó la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Acuerdo de complementación económica suscrito entre los Estados partes del Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, y el primer protocolo adicional régimen de solución de controversias, se manifestó:

“A juicio de este tribunal, las citadas disposiciones más allá de facilitar el comercio recíproco entre los países signatarios, como se prevé en los artículos 226 y 227 de la Constitución, garantizan las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los productos objeto de intercambio comercial, en beneficio del derecho a la salud reconocido en el artículo 49 del texto superior. Por otra parte, resultan idóneas para proteger los derechos de los consumidores y del medio ambiente (C.P., arts. 78 y 79), al requerir una calidad mínima para poder ingresar al Estado importador”.

En los mismos términos la Corte se había pronunciado en la Sentencia C-178 de 1995, al declarar exequible el tratado de libre comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela:

“El tratado también se ocupa del establecimiento de un régimen detallado y preciso de medidas de carácter fitosanitario y zoosanitario, para acordar un marco de disciplinas y de reglas que orienten el desarrollo, la adopción y el cumplimiento de medidas de dicha naturaleza dentro del marco del instrumento que se revisa, para, así, evitar que la adopción directa o indirecta de ellas por cada parte pueda afectar el comercio de las partes; desde luego, en el tratado se deja a salvo la competencia de los Estados para la adopción de aquellas medidas, siempre y cuando se actúe por las autoridades públicas o por los organismos no gubernamentales de conformidad con las reglas que se adoptan en aquel. Además, se asegura que cada parte podrá fijar sus propios niveles de protección para salvaguardar la vida y la salud humana, animal y la sanidad vegetal en su territorio, sin incurrir en tratos discriminatorios entre las partes y sin establecer obstáculos innecesarios.

Bajo la vigencia del tratado, todo este esquema debe estar basado en la necesidad de unificar disposiciones relacionadas con la materia en mención, con base en recomendaciones técnicas, en la consideración de la existencia de normas internacionales y de organismos internacionales de normalización, que permiten a las partes en el tratado, previa adaptación a las condiciones regionales, y respetando el cumplimiento de las leyes de cada Estado, la específica definición del interés público en cada caso, con la garantía de los correspondientes intereses comerciales, el establecimiento de otros procedimientos de examen de equivalencia, de cooperación de evaluación de riesgos y de definición de niveles adecuados de protección, de control, inspección y evaluación; para estos fines se establecen mecanismos de comunicación, consulta técnica, publicación e información y un comité de medidas fitosanitarias y zoosanitarias”.

De esta manera, la Corte encuentra que las medidas sanitarias y fitosanitarias tienen por objeto la protección de la vida y salud de los seres humanos, animales y preservación de los vegetales contra riesgos asociados con plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de enfermedades; presencia de aditivos, contaminantes, toxinas en los productos alimenticios, bebidas o los piensos; enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados, o de la entrada, radicación o propagación de plagas; o para prevenir o limitar otros perjuicios resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas. Medidas que comprende leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y procedimientos con inclusión de “criterios relativos al producto final; procesos y métodos de producción; procedimientos de prueba, inspección, certificación y aprobación; regímenes de cuarentena, incluidas las prescripciones pertinentes asociadas al transporte de animales o vegetales, o a los materiales necesarios para su subsistencia en el curso de tal transporte; disposiciones relativas a los métodos estadísticos, procedimientos de muestreo y métodos de evaluación del riesgo pertinentes; y prescripciones en materia de embalaje y etiquetado directamente relacionadas con la inocuidad de los alimentos” (427) .

Ahora bien, consciente del reto que representa para Colombia el que la producción doméstica observe los estándares sanitarios y fitosanitarios internacionales en los procesos de integración comercial, por cuanto estos podrían constituirse en barreras al comercio de los productos colombianos, en este acuerdo se hicieron expresos una serie de compromisos y mecanismos acordados entre los Estados parte para la implementación bilateral del Acuerdo MSF de la OMC y particularmente la inserción del Estado colombiano en el cumplimiento inmediato de dichas medidas.

A partir del proceso de negociación del Acuerdo Colombia empezó a implementar los mecanismos de cooperación acordados que se encuentran en ejecución como la determinación de límites máximos de residuos de plaguicidas, tratamientos cuarentenarios, registro de plaguicidas y estandarización de técnicas y diagnósticos. Además, se adoptó una agenda interna MSF que se encuentra contenida en documentos Conpes 3375, política nacional de sanidad agropecuaria e inocuidad de alimentos para el sistema de medidas sanitarias y fitosanitarias; 3376, política sanitaria y de inocuidad para las cadenas de las carnes bovina y de la leche; 3458, política nacional de sanidad e inocuidad para la cadena porcícola; y 3468, política nacional de sanidad e inocuidad para la cadena avícola.

También, se aprecian resultados normativos como: i) el Decreto 1500 de 2007, por el cual se establece el reglamento técnico a través del cual se crea el sistema oficial de inspección, vigilancia y control de la carne, productos cárnicos comestibles y derivados cárnicos destinados para el consumo humano y los requisitos sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en su producción primaria, beneficio, desposte, desprese, procesamiento, almacenamiento, transporte, comercialización, expendio, importación o exportación en carnes y sus derivados; y, ii) el Decreto 616 de 2006, por el cual se expide el reglamento técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o exporte en el país; entre otros.

Por último, en la mesa de fortalecimiento de capacidades comerciales se aprobó un programa de cooperación MSF, con la AID/Midas que se encuentra en ejecución desde el 2006, integrado por los siguientes proyectos: Sistema de inspección y certificación de productos cárnicos, capacitación en estándares MSF para carne, programa de inspección y certificación de estándares MSF para leche y derivados, registro de pesticidas para cultivos menores, adopción de buenas prácticas agrícolas con énfasis en el buen uso de pesticidas, establecimiento de zonas de baja prevalencia y enfoque de sistemas, desarrollo de programas de análisis de riesgo, registro, inspección y certificación de alimentos y materias primas e insumos alimentarios, fortalecimiento de las autoridades MSF y del Comité nacional MSF, y sistema de información y seguimiento a los procedimientos entre entidades de Estados Unidos y Colombia. No sobra registrar que Colombia tiene acceso a los Estados Unidos para flores, banano, plátano y café, y así mismo entre frutas, hortalizas y plantas aromáticas suman más de 70 productos que tienen admisibilidad fitosanitaria (428) .

En consecuencia, esta Corte declarará que el presente capítulo, así como de su carta adjunta, por cuanto se ajustan a la Constitución.

4.7.2.6. Capítulo siete. Obstáculos técnicos al comercio.

Este capítulo tiene un objetivo específico consistente en incrementar y facilitar el comercio y obtener acceso efectivo al mercado a través de una mejor implementación del Acuerdo OTC, la eliminación de los obstáculos técnicos innecesarios al comercio y el impulso de la cooperación bilateral.

Lo componen varios artículos que se refieren a: (i) confirmación del Acuerdo OTC, (ii) ámbito y cobertura, (iii) facilitación del comercio, (iv) evaluación de la conformidad, (v) reglamentos técnicos, (vi) transparencia, (vii) Comité de obstáculos técnicos al comercio, (viii) intercambio de información, y (ix) definiciones. Además, consta del anexo 7.7 sobre la coordinación del Comité de obstáculos técnicos al comercio.

Para la Corte este capítulo armoniza plenamente con la Carta Política al partir de reconocer la necesidad de eliminar los obstáculos técnicos innecesarios al comercio, en cuanto a las reglas para la elaboración, adopción y aplicación de todas las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad de entidades del gobierno central que puedan directa o indirectamente, afectar el comercio de mercancías entre las partes.

Sin embargo, no aplica a las especificaciones técnicas establecidas por las entidades gubernamentales para los requerimientos de producción o de consumo de dichas entidades, y las medidas sanitarias y fitosanitarias (C.N., arts. 9º, 226 y 227).

En la exposición de motivos quedó plasmado el objetivo de este capítulo al señalar que se persigue evitar que las normas técnicas se constituyan en barreras no arancelarias al comercio (429) :

“El capítulo de obstáculos técnicos al comercio tiene como objetivo principal evitar que las normas y reglamentos técnicos sean utilizados como barreras no arancelarias al comercio de bienes industriales y agropecuarios entre Colombia y Estados Unidos. Se trata de un tema importante en el objetivo de lograr un acceso real que permita un aprovechamiento efectivo de las preferencias obtenidas en la negociación.

Todos los países elaboran normas y reglamentos técnicos con el propósito de proteger la vida de las personas, las plantas y los animales; también pueden fundamentarse en la protección del ambiente o en la defensa de los consumidores (por ejemplo, evitar fraudes por problemas de calidad). A diferencia de las medidas sanitarias y fitosanitarias —que se orientan a certificar la inocuidad de los alimentos y al control de plagas y enfermedades que se pueden propagar a través del comercio de productos agropecuarios—, las normas y reglamentos técnicos son especificaciones técnicas, científicas o tecnológicas que deben cumplir las mercancías que ingresan a un país; por ejemplo, las características de los empaques, los contenidos máximos de ciertos preservativos en los productos enlatados y las especificaciones de los cinturones de seguridad de los automóviles.

En la negociación del TLC se logró profundizar el Acuerdo de obstáculos técnicos al comercio de la OMC, al establecer mecanismos de cooperación y transparencia, y al crear el Comité de obstáculos técnicos al comercio. Este comité tiene entre sus funciones la implementación de lo acordado en el capítulo, evitar que las normas y los reglamentos obstaculicen el comercio, trabajar en la convergencia o armonización de normas y mejorar los sistemas de verificación del cumplimiento de las normas y reglamentos.

Se espera que el acuerdo contribuya a reducir la proliferación de normas y reglamentos técnicos, a agilizar el comercio al acordar mecanismos de evaluación del cumplimiento, y a elevar la calidad y la competitividad de los productos colombianos que van a los mercados internacionales, al buscar la convergencia de normas y reglamentos a los estándares internacionales. Este último punto es de gran trascendencia; si las normas y reglamentos para un producto son diferentes en Colombia y en otros países a los que se exporta, el producto tendrá que fabricarse con las especificaciones requeridas en cada mercado; la convergencia garantiza la estandarización y, por esa vía, la reducción de costos y el aprovechamiento de economías de escala”.

Se establece como objetivos del presente capítulo el incrementar y facilitar el comercio y obtener acceso efectivo al mercado a través de una mejor implementación del Acuerdo OTC, la eliminación de los obstáculos técnicos innecesarios al comercio y el impulso de la cooperación bilateral. Los Estados partes confirman sus derechos y obligaciones de conformidad con el Acuerdo OTC. Del preámbulo de dicho Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio de la OMC, puede resaltarse:

“Reconociendo la importancia de la contribución que las normas internacionales y los sistemas internacionales de evaluación de la conformidad pueden hacer a ese respecto al aumentar la eficacia de la producción y facilitar el comercio internacional.

(...).

Deseando, sin embargo, asegurar que los reglamentos técnicos y normas, incluidos los requisitos de envase y embalaje, marcado y etiquetado, y los procedimientos de evaluación de la conformidad con los reglamentos técnicos y las normas, no creen obstáculos innecesarios al comercio internacional;

Reconociendo que no debe impedirse a ningún país que adopte las medidas necesarias para asegurar la calidad de sus exportaciones, o para la protección de la salud y la vida de las personas y de los animales o la preservación de los vegetales, para la protección del medio ambiente, o para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, a los niveles que considere apropiados, a condición de que no las aplique en forma tal que constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificado entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional, y de que en lo demás sean conformes a las disposiciones del presente acuerdo;

Reconociendo que no debe impedirse a ningún país que adopte las medidas necesarias para la protección de sus intereses esenciales en materia de seguridad”.

De igual forma, el presente capítulo aplica a la elaboración, adopción y aplicación de todas las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad con miras a facilitar el comercio entre las partes. En materia de facilitación del comercio las iniciativas podrán incluir cooperación en asuntos de reglamentación como convergencia o armonización con las normas internacionales. Las partes reconocen que existe una amplia gama de mecanismos para facilitar la aceptación en el territorio de una parte de los resultados de los procedimientos de evaluación de la conformidad realizados en el territorio de otra parte. Igualmente, los Estados partes contemplan la aceptación de equivalencia de reglamentos técnicos extranjeros y estatuyen reglas de transparencia. Establecen un comité de obstáculos técnicos al comercio para la implementación y administración del capítulo, tratar oportunamente los asuntos, mejorar y facilitar la cooperación en diversos temas, intercambiar información, resolver consultas, examinar este capítulo y plantear recomendaciones, etc. Por último, se instituye el intercambio de información y se establecen unas definiciones para efectos de este capítulo.

Las anteriores disposiciones buscan incrementar y facilitar el intercambio comercial entre los Estados partes con diversos mecanismos que estandaricen las normas y reglamentos técnicos, sin que imposibilite la capacidad reguladora del Estado para salvaguardar legítimos intereses constitucionales. En esa medida, se pretende facilitar el comercio dentro del marco constitucional del respeto a la soberanía nacional y sobre las bases de equidad y reciprocidad en la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 9º, 226 y 227).

Por consiguiente, este capítulo junto con su anexo serán declarados exequibles.

4.7.2.7. Capítulo ocho. Defensa comercial.

Este capítulo lo conforman dos secciones: la sección A, sobre medidas de salvaguardia alude a la imposición de una medida de salvaguardia, normas para una medida de salvaguardia, procedimientos de investigación y requisitos de transparencia, notificación y consulta, compensación, medidas de salvaguardia global, y definiciones. Y, la sección B, alude al antidumping y derechos compensatorios.

Para la Corte este capítulo armoniza con el texto constitucional dada las distorsiones que pueden presentarse en el comercio internacional que hace necesario la adopción por los Estados partes de medidas de amparo comercial.

En la exposición de motivos se hizo explícito los objetivos perseguidos con este capítulo (430) :

“El capítulo de defensa comercial busca reglamentar la aplicación de medidas de salvaguardia, para los casos en que la desgravación acordada ocasione un incremento significativo de las importaciones de un producto, causando o amenazando causar daño grave a una rama de producción nacional. Así mismo, busca reglamentar la aplicación de medidas antidumping, cuando se registre una práctica desleal en el comercio bilateral de un producto determinado y esto cause o amenace causar daño grave a una rama de producción local.

La salvaguardia es un instrumento que permite suspender de forma transitoria la reducción del arancel e incluso aumentarlo sin exceder los niveles que señala el acuerdo. En el TLC se acordó que la vigencia de la salvaguardia será el periodo requerido para remediar el daño grave y facilitar el ajuste necesario, sin que se excedan los dos años; no obstante, se prevé que bajo ciertas circunstancias se podrá prorrogar por otros dos. La salvaguardia solo se puede aplicar durante el periodo de transición, es decir, durante el periodo de desgravación acordado en la negociación.

Un aspecto a tener en cuenta en el uso de este instrumento es que puede evitar o contrarrestar daños graves en un sector de la producción, pero acarrea un costo para el país que lo usa, pues debe dar una compensación al otro país (el equivalente a los impuestos adicionales recaudados por el aplazamiento del calendario de desgravación)”.

El capítulo consagra en primer lugar, la posibilidad de que una parte aplique una medida de salvaguardia solo durante el periodo de transición, si como resultado de la reducción o eliminación de un arancel aduanero suscitado por este acuerdo, una mercancía originaria se importa en el territorio de la parte, en cantidades que han aumentado en tal monto en términos absolutos o en relación con la producción nacional y en condiciones que constituyan una causa sustancial de daño grave, o una amenaza, a la rama de producción nacional que produzca una mercancía similar o directamente competidora.

Medidas de salvaguardia que una parte podrá aplicar en la medida que sea necesario para prevenir o remediar un daño grave, o amenaza del mismo, y facilitar el ajuste: (a) suspender la reducción futura de cualquier tasa arancelaria establecida en este acuerdo para la mercancía; (b) aumentar la tasa arancelaria para la mercancía a un nivel que no exceda el menor de: la tasa arancelaria de nación más favorecida aplicada en el momento que se aplique la medida; y, la tasa arancelaria de nación más favorecida aplicada el día inmediatamente anterior a la entrada en vigor de esta acuerdo (las partes entienden que ni las cuotas arancelarias ni las restricciones cuantitativas serían una forma de medida de salvaguardia permitida).

Seguidamente se establecen en este capítulo, normas para una medida de salvaguardia, bajo la regla general de que ninguna parte podrá mantener una medida de salvaguardia, con ciertas excepciones. Además se establecen procedimientos de investigación y requisitos de transparencia, dado que una parte solo podrá aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por la autoridad competente de la parte de conformidad con los apartes respectivos del acuerdo sobre salvaguardias que se incorpora a este mutatis mutandis, cuya iniciación debe ser notificada prontamente por escrito a la otra parte, así como cuando realice la determinación de la existencia de daño grave, o una amenaza del mismo, causada por el aumento de importaciones de conformidad con el artículo 8.1 y cuando adopte una decisión de aplicar o prorrogar una medida de salvaguardia. Procedimiento que cuando se adelante por una parte, esta iniciará consultas en los términos descritos en el párrafo 3 del artículo 8.4. 

Aplicación de una medida de salvaguarda, que implica la proporción de de una compensación mutuamente acordada de liberación comercial en forma de concesiones que tengan efectos sustancialmente equivalentes en el comercio o equivalentes al valor de los impuestos adicionales esperados como resultado de la medida.

Igualmente se prevén medidas de salvaguardia global.

Además, se prevé en el presente capítulo, sección B, que cada parte conserva sus derechos y obligaciones de conformidad con el acuerdo sobre la OMC con respecto a la aplicación de derechos antidumping y compensatorios. Y se aclara, que mediante este acuerdo no se imponen derechos u obligaciones con respecto a las medidas sobre derechos antidumping y compensatorios.

Al respecto, debe recordarse el contenido de los artículos XIX del GATT de 1994 y 2º del Acuerdo sobre salvaguardias, en relación con las condiciones establecidas para la aplicación:

“ART. XIX.—Medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados (GATT/94).

1. a) Si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente acuerdo, las importaciones de un producto en el territorio de esta parte contratante han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores en ese territorio, dicha parte contratante podrá, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño, suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho producto o retirar o modificar la concesión.

b) Si una parte contratante ha otorgado una concesión relativa a una preferencia y el producto al cual se aplica es importado en un territorio de dicha parte contratante en las circunstancias enunciadas en el apartado a) de este párrafo, en forma tal que cause o amenace causar un daño grave a los productores de productos similares o directamente competidores, establecidos en el territorio de la parte contratante que se beneficie o se haya beneficiado de dicha preferencia, esta parte contratante podrá presentar una petición a la parte contratante importadora, la cual podrá suspender entonces total o parcialmente la obligación contraída o retirar o modificar la concesión relativa a dicho producto, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño.

2. Antes de que una parte contratante adopte medidas de conformidad con las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, lo notificará por escrito a las partes contratantes con la mayor anticipación posible. Les facilitará además, así como a las partes contratantes que tengan un interés substancial como exportadoras del producto de que se trate, la oportunidad de examinar con ella las medidas que se proponga adoptar. Cuando se efectúe dicha notificación previa con respecto a una concesión relativa a una preferencia, se mencionará a la parte contratante que haya solicitado la adopción de dicha medida. En circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, las medidas previstas en el párrafo 1 de este artículo podrán ser adoptadas provisionalmente sin consulta previa, a condición de que esta se efectúe inmediatamente después de que se hayan adoptado las medidas citadas.

3. a) Si las partes contratantes interesadas no logran ponerse de acuerdo en lo concerniente a dichas medidas, la parte contratante que tenga el propósito de adoptarlas o de mantener su aplicación estará facultada, no obstante, para hacerlo así. En este caso, las partes contratantes afectadas podrán, no más tarde de noventa días después de la fecha de su aplicación, suspender, cuando expire un plazo de treinta días a contar de la fecha en que las partes contratantes reciban el aviso escrito de la suspensión, la aplicación, al comercio de la parte contratante que haya tomado estas medidas o, en el caso previsto en el apartado b) del párrafo 1 de este artículo, al comercio de la parte contratante que haya pedido su adopción, de concesiones u otras obligaciones substancialmente equivalentes que resulten del presente acuerdo y cuya suspensión no desaprueben las partes contratantes.

b) Sin perjuicio de las disposiciones del apartado a) de este párrafo, si medidas adoptadas sin consulta previa en virtud del párrafo 2 de este artículo causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos afectados por tales medidas, dentro del territorio de una parte contratante, esta podrá, cuando toda demora al respecto pueda causar un perjuicio difícilmente reparable, suspender, tan pronto como se apliquen dichas medidas y durante todo el período de las consultas, concesiones u otras obligaciones en la medida necesaria para prevenir o reparar ese daño”.

“ART. 2º—Condiciones (Acuerdo sobre salvaguardias).

1. Un miembro(1) solo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores.

2. Las medidas de salvaguardia se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda”.

En relación con los derechos antidumping, el artículo VI del GATT de 1994, define implícitamente el dumping como la introducción de los productos de un país en el mercado de otro a un precio inferior a su valor normal lo cual resulta censurable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción de una parte o si demora significativamente la creación de una rama de producción nacional. Y define derechos compensatorios como un derecho especial percibido para equilibrar cualquier prima o subvención concedida directa o indirectamente a la fabricación, producción o exportación de un producto.

Esta corporación ha justificado constitucionalmente las medidas de salvaguardia y los derechos antidumping y compensatorios como mecanismos de defensa comercial, por cuanto buscan restablecer el orden económico frente a los desequilibrios por la aplicación del programa de liberación comercial que puede ocasionar daños a bienes sensibles de la producción nacional. En la Sentencia C-864 de 2006, que revisó el acuerdo de complementación económica suscrito entre los Estados partes de Mercosur y los países miembros de la Comunidad Andina, y el primer Protocolo adicional al régimen de solución de controversias, se señaló:

“En los artículos ... se consagra la regulación correspondiente a la posibilidad de adoptar medidas antidumpimg y compensatorias, cláusulas de salvaguardia y medidas especiales frente a las importaciones de un determinado bien que causen o amenacen causar daño a la producción doméstica del Estado importador, siguiendo las directrices señaladas en los anexos V y IX. Para esta corporación, el reconocimiento de los citados instrumentos que rigen el comercio exterior, resultan compatibles con el mandato imperativo constitucional de brindar una especial protección a la producción de alimentos y a la industria alimenticia (C.P., art. 65), en la medida en que permite reestablecer los desequilibrios que se llegasen a producir por la aplicación del programa de liberación comercial, fijando condiciones especiales para la defensa de bienes sensibles de la economía nacional, con el propósito de fortalecer el sector productivo y prepararlo para la integración económica, en condiciones plenas de competitividad (431) . Ahora bien, esto no significa que la ausencia de tales medidas afecten necesariamente la constitucionalidad de un tratado económico de integración, ya que, eventualmente, las mismas se pueden imponer como consecuencia de la regulación que por vía de ley marco se reconoce en los artículos 150-19 y 189-25 del texto superior (432) .

Es comprensible que la apertura de la economía nacional a nuevos mercados internacionales hagan indispensable la inclusión de medidas de salvaguardia, antidumping y compensatorias para evitar posibles daños inesperados de la economía local (433) . Ello resulta armónico con la Constitución toda vez que ordena promover la internacionalización de la economía sobre bases de equidad y reciprocidad (arts. 9º, 226 y 227).

En consecuencia, la Corte declarará ajustado al ordenamiento constitucional el presente capítulo.

4.7.2.8. Capítulo nueve. Contratación pública.

Este capítulo lo comprenden el alcance y cobertura, donde se establece principalmente el ámbito de aplicación de la contratación pública cubierta, lo que significa una contratación pública de mercancías, servicios o ambos: (a) a través de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de obras públicas; (b) para las cuales el valor iguale o exceda los umbrales pertinentes del anexo 9.1; (c) que se lleva a cabo por una entidad contratante; y, (d) que no esté excluida de la cobertura.

Contratación pública cubierta que también incluye la adquisición de productos digitales, con la salvedad respecto del capítulo quince (comercio electrónico).

Capítulo que no se aplica a: (a) los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una parte, incluyendo una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, prestamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación; (b) el suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local; (c) las contrataciones con el propósito directo de proveer asistencia extranjera; (d) las contrataciones financiadas mediante donaciones, prestamos u otras formas de asistencia internacional, cuando la entrega de dicha ayuda esté sujeta a condiciones incompatibles con este capítulo; (e) la contratación de servicios de agencias fiscales o servicios de depósito, servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribución para la deuda pública; y, (f) la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo.

El capítulo tampoco se aplica a la contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados, referidos a endeudamiento público, o administración de pasivos.

Así mismo, se establecen reglas de observancia y valoración.

A continuación, se consagran los principios generales que la sujetan como el trato nacional y no discriminación, procedimientos de licitación, reglas de origen, condiciones compensatorias especiales y medidas no específicas de la contratación pública.

Enseguida se dispone lo relacionado con la publicación de medidas para la contratación pública que comprende leyes, reglamentos, y procedimientos, y sentencias judiciales y decisiones administrativas de aplicación general.

También, alude a la publicación de los avisos en cuanto al aviso de contratación futura, y aviso sobre planes de contratación pública. Y, a los plazos para la presentación de ofertas. Luego se encuentra lo relacionado con la información sobre contrataciones futuras, sobre documentos de contratación, especificaciones técnicas (con modificación en el párrafo 7 sobre especificaciones técnicas para promover la conservación de los recursos naturales y del medio ambiente, que se estudiarán en la Sentencia C-751 de la misma fecha).

Luego se pactaron las condiciones de participación, que lo componen los requisitos generales, listas multi-usos, licitación selectiva, e información sobre las decisiones de la entidad contratante.

Se prevé también la contratación directa en ciertas circunstancias, siempre que no se utilice para impedir la competencia, para proteger a los proveedores domésticos, o para discriminar en contra de los proveedores de la otra parte.

Enseguida se acordó lo relacionado con el tratamiento de las ofertas y adjudicación de contratos, que la comprenden la recepción y apertura de ofertas, la adjudicación de contratos, la información suministrada a los proveedores, la publicación de la información sobre la adjudicación y el mantenimiento de registros.

Además se pactó, una medida adicional a aquellas sobre anticorrupción, y asegurando la integridad en las prácticas de contratación pública, que cada parte establecerá o mantendrá procedimientos para declarar la inelegibilidad para participar en las contrataciones públicas de la parte, ya sea indefinidamente o por un período establecido, de proveedores que la parte determine que hayan participado en actividades ilegales o fraudulentas relacionadas con la contratación pública.

Igualmente se trata sobre la revisión nacional de las impugnaciones de los proveedores; modificaciones y rectificaciones de la cobertura; divulgación de la información en cuanto a la entrega de información a una parte y no divulgación de la información; excepciones; Comité sobre contratación pública; y definiciones.

Sobre la no divulgación de la información, ninguna parte, entidad contratante o autoridad de revisión, a la que se hace referencia en el artículo 9.11, podrá revelar información que la persona que la proporciona haya designado como confidencial de conformidad con la legislación doméstica, salvo que se cuente con la autorización de dicha persona. Y nada en el capítulo obligará a una parte, incluyendo a sus entidades contratantes, a divulgar información que: (i) impida el cumplimiento de la ley, (ii) perjudique la competencia leal entre proveedores, (iii) perjudique los intereses comerciales legítimos de proveedores en particular o de las entidades contratantes, incluida la protección de propiedad intelectual, o (iv) de otra manera sea contraria al interés público.

En relación con las excepciones, siempre que no constituyan medios de discriminación arbitrarios o una restricción encubierta, los Estados parte podrán exceptuarse del cumplimiento de las obligaciones del presente capítulo si requieren adoptar o mantener medidas “(a) necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden públicos; (b) necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal y vegetal; (c) necesarias para proteger la propiedad intelectual; o (d) relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o del trabajo penitenciario. 2. Las partes entienden que el párrafo 1 (b) incluye a las medidas medioambientales necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal y vegetal” (art. 9.14).

También, hace parte de este capítulo el anexo 9.1., que consta de ocho secciones en la que se establece: (i) las entidades del nivel central del gobierno (lista de Colombia) para la contratación de bienes y servicios y la contratación de los servicios de la construcción, y señala en las notas las contrataciones excluidas respecto a los ministerios, (ii) las entidades del nivel sub-central de gobierno para la contratación de bienes y servicios y la contratación de servicios de construcción (lista de Colombia) que comprende las gobernaciones del país, donde se establecen unas notas sobre lo no cubierto por este capítulo en materia de contrataciones y que puede denegarse los beneficios de esta sección a un proveedor de los Estados Unidos, (iii) otras entidades cubiertas (lista de Colombia), con notas que excluyen algunas contrataciones, (iv) entidades especiales cubiertas, (v) bienes, (vi) servicios (lista de Colombia), señalando que no cubre la contratación de algunos servicios, (vii) servicios de construcción (lista de Colombia), y (viii) notas generales (lista de Colombia), donde se señala las contrataciones a las cuales no se aplica como los derivados de la solución del conflicto armado.

Para la Corte, el capítulo de contratación pública se ajusta a la Constitución al propender por la apertura del mercado de contratación pública de bienes o servicios otorgando participación a los proveedores extranjeros. Además, se establecen reglas y procedimientos de observancia por las partes en los procesos de contratación pública que habrán de adelantar las empresas del Estado para el desarrollo de las actividades administrativas que le correspondan bajo el marco establecido.

Cabe recordar, que el artículo 1.3 capítulo uno, define contratación pública como “el proceso mediante el cual un gobierno adquiere el uso de o adquiere mercancías o servicios, o cualquier combinación de estos, para propósitos gubernamentales y no con miras a la venta o reventa comercial o con miras al uso en la producción o suministro de mercancías o servicios para la venta o reventa comercial”. De ahí que este capítulo no aplica a “(a) los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una parte, incluyendo una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, prestamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación; (b) el suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local; (c) las contrataciones con el propósito directo de proveer asistencia extranjera; (d) las contrataciones financiadas mediante donaciones, prestamos u otras formas de asistencia internacional, cuando la entrega de dicha ayuda esté sujeta a condiciones incompatibles con este capítulo; (e) la contratación de servicios de agencias fiscales o servicios de depósito, servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribución para la deuda pública; o (f) la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo. 5. Para mayor certeza, este capítulo no se aplica a la contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados referidos a las siguientes actividades: (a) endeudamiento público; o (b) administración de pasivos” (art. 9.1, aplicación del capítulo, nums. 4º y 5º).

Y también que, el capítulo veintidós sobre excepciones al Acuerdo de promoción comercial, prevé la seguridad esencial en el sentido de que ninguna disposición del acuerdo se interpretará en el sentido de “(b) impedir que una parte aplique medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad”.

La Corte debe precisar, que en la medida que el tratado comercial bajo revisión lo comprenden igualmente las disposiciones generales aplicables integralmente al acuerdo como el preámbulo, excepciones, laboral, medio ambiente, transparencia, etc., la interpretación que se efectúe sobre cada una sus disposiciones deberá estar acompañada del análisis completo del acuerdo en correspondencia con las disposiciones de aplicación general. En otras palabras, el presente instrumento internacional es un todo que se integra por las partes, lo cual permite abandonar toda interpretación aislada y no contextualizada de sus disposiciones que así lo permitan.

De esta manera, el presente capítulo de contratación pública de bienes y servicios propende por la apertura del mercado de compras públicas que garantice la participación de los proveedores extranjeros bajo disciplinas que deben cumplir las partes como la transparencia y trato nacional, precisando un ámbito de acción específico en cuanto a las entidades estatales cubiertas y los bienes y servicios que se excluyen de las contrataciones para garantía de los intereses constitucionales de cada Estado parte.

La contratación se realizará a través de cualquier medio contractual como los contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de obras públicas que se definen como “cualquier acuerdo contractual cuyo principal objetivo es disponer la construcción o rehabilitación de infraestructura física, plantas, edificios, instalaciones u otras obras de propiedad del gobierno, bajo el cual, en consideración de la ejecución de un contrato por parte de un proveedor, una entidad contratante otorga al proveedor, por un periodo determinado, la propiedad temporal o el derecho de controlar, operar y exigir el pago para el uso de dichas obras durante la vigencia del contrato”. Modalidad contractual que está dada, según su definición, en disponer la construcción o rehabilitación de infraestructura u otras obras públicas donde la entidad estatal que tiene la dirección, control y vigilancia de la ejecución del contrato confiere al proveedor extranjero las potestades propias para el desarrollo de la gestión encomendada, sin que por ello pueda entenderse que con la definición expresada se esté permitiendo la cesión de los bienes públicos que tajantemente se prohíbe en nuestra Constitución (434) .

Observada dicha modalidad contractual en su contexto y las exclusiones de que son objeto el capítulo de contratación pública, es indefectible que no podrá implicar la enajenación de los bienes públicos que son inalienables, imprescriptibles e inembargables al tenor del artículo 63 de la Constitución (435) .

De otra parte, este capítulo resulta consonante con la disposición constitucional que estatuye los principios que animan a la función pública que están al servicio de los intereses generales como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 superior (436) ). Además, la Corte en la Sentencia C-892 de 2001 (437) , señaló que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: “(i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la administración pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos”.

Así mismo, con las disposiciones que no aplican a este capítulo, excepciones, no obstáculos, y exclusiones en los anexos se pretende otorgar una protección constitucional especial a los asuntos relacionados con la salud, vida, medio ambiente, derechos de los trabajadores, seguridad, orden público, propiedad intelectual, etc.

Este capítulo tampoco anula la potestad del Congreso para expedir nuevos procedimientos de contratación administrativa, los que no podrán modificar unilateralmente el tratado.

En consecuencia, por atender los principios de soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos en que se soportan las relaciones exteriores del Estado, como también a los principios de equidad y reciprocidad que fundamentan la integración comercial, (C.N., arts. 9º, 226 y 227) la Corte declarará la exequibilidad del presente capítulo, junto con el anexo y secciones respectivas y sus cartas adjuntas.

4.7.2.9. Capítulo diez. Inversión.

Este capítulo lo componen tres secciones:

La sección A, sobre inversión, y comprende i) el ámbito de aplicación y cobertura, ii) relación con otros capítulos, iii) trato nacional, iv) trato de Nación más favorecida, v) nivel mínimo de trato, vi) tratamiento en caso de contienda, vii) expropiación e indemnización, viii) transferencias, ix) requisitos de desempeño, x) altos ejecutivos y juntas directivas, xi) inversión y el medio ambiente, xii) denegación de beneficios, xiii) medidas disconformes, y xiv) formalidades especiales y requisitos de información.

La sección B, prevé la solución de controversias inversionista-Estado, aludiendo a i) consultas y negociación, ii) sometimiento de una reclamación a arbitraje, iii) consentimiento de cada una de las partes al arbitraje, iv) condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes, v) selección de los árbitros, vi) realización del arbitraje, vii) transparencia de las actuaciones arbitrales, viii) derecho aplicable, ix) interpretación de los anexos, x) informes de expertos, xi) acumulación de procedimientos, xii) laudos, y xiii) entrega de documentos.

Y, la sección C, establece las definiciones. Además, este capítulo lo comprende siete anexos: Anexo 10-A-, derecho internacional consuetudinario; anexo 10-B, expropiación; anexo 10-C, entrega de documentos a una parte bajo la sección B; anexo 10-D, órgano de apelación o mecanismo similar; anexo 10-E, disposiciones especiales de solución de controversias; anexo 10-F, deuda pública; y anexo 10-G, sometimiento de una reclamación a arbitraje.

Además, el anexo I, nota explicativa, sobre la lista de una parte a este anexo que establece, de conformidad con el artículo 10.13 (medidas disconformes), las medidas existentes de una parte que no están sujetas a alguna o todas las obligaciones impuestas por los artículos 10.3, 10.4, 10.9, 10.10, así como los elementos que establece cada ficha de la lista, y la lista de cada uno de los Estados parte.

El anexo II, nota explicativa, sobre la lista de una parte a este anexo que establece, de conformidad con el artículo 10.13 (medidas disconformes), los sectores, subsectores o actividades específicos en los cuales dicha parte podrá mantener medidas restrictivas existentes o adoptar medidas nuevas o adicionales que no estén conformes con las obligaciones impuestas por: los artículos 10.3, 10.4, 10.9, 10.10, así como los elementos que establece cada entrada de la lista, y la lista de cada uno de los Estados parte.

En primer lugar, es necesario recordar que el objetivo de este capítulo fue el de establecer un marco jurídico justo y transparente para crear un ambiente estable y previsible que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos innecesarios a las inversiones provenientes de los Estados Unidos así como la protección y no discriminación de los inversionistas colombianos con relación a su inversión en dicho país, como asó se señalo en la exposición de motivos que precisó los objetivos perseguido con este capítulo:

“Inversión

El principal objetivo de Colombia en este capítulo fue establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente estable y previsible que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos innecesarios a las inversiones provenientes de los Estados Unidos. También se propuso en la negociación la protección de los inversionistas colombianos en los Estados Unidos y el trato no discriminatorio con relación a los inversionistas nacionales de ese país.

Colombia registró durante los años noventa una reducción importante de la inversión como porcentaje del PIB. Diferentes autores han estimado que para que la economía pueda crecer a tasas del 5% anual necesita que la inversión aumente hasta el 25% del PIB. Las reglas de juego que se establecen en el capítulo de inversión del TLC deben repercutir en el crecimiento de los flujos de inversión extranjera y en el mayor monto de la inversión doméstica, para alcanzar e incluso superar ese nivel.

Para el empresario de los Estados Unidos el TLC crea un clima favorable para la inversión en Colombia, al otorgarle acceso a nuestro mercado en condiciones de igualdad frente a los inversionistas nacionales y darle seguridad jurídica para el desarrollo de sus inversiones. Para tal fin, se garantizan: 1) el trato no discriminatorio para el inversionista; 2) un trato