Sentencia C-751 de diciembre 10 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente RE-221

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Revisión oficiosa del Decreto Legislativo 1978 del 6 de octubre de 2015 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”.

Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «2. NORMA OBJETO DE REVISIÓN

El texto de la norma objeto de análisis, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 49657 del seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), es el siguiente:

“DECRETO 1978 DE 2015

Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Decreto 1770 de septiembre 7 de 2015, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en los municipios de la Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva, el Molino, San Juan del Cesar, Fonseca, Barrancas, Albania, Maicao, Uribia y Hato Nuevo en el departamento de la Guajira; Manaure - Balcón del Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La Jagua de Ibirico, Chiriguaná y Curumaní en el departamento del Cesar; Toledo, Herrán, Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, Área Metropolitana de Cúcuta, Tibú, Teorama, Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas y Sardinata, en el departamento de Norte de Santander; Cubará, en el departamento de Boyacá; Cravo Norte; Arauca, Arauquita y Saravena en el departamento de Arauca; La Primavera, Puerto Carreño y Cumaribo en el departamento de Vichada, e Inírida en el departamento de Guainía, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto.

Que en función de dicha declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la Constitución, corresponde al Gobierno Nacional, en desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis.

Que el Decreto reglamentario 1768 de 2015, mediante el cual se establecen las condiciones para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retomado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015, definió a dicha población como población especial y prioritaria y ordenó su consecuente afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de listados censales a cargo de los municipios o distritos donde aquella se encuentre ubicada.

Que en la actualidad, la capacidad de afiliación de población adicional de los aseguradores del Sistema General de Seguridad Social en Salud en las entidades territoriales en las que se ha declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se encuentra gravemente limitada, especialmente, por la situación operativa, financiera y prestacional que presenta Caprecom EPS como principal aseguradora del Régimen Subsidiado.

Que en los municipios de la declaratoria de emergencia, algunas entidades en proceso de liquidación mantienen su operación en el régimen subsidiado en razón a la obligación que estas tienen de garantizar el traslado adecuado de sus afiliados. No obstante estas entidades no se encuentran habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud para recibir nuevos afiliados.

Que el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos previos de habilitación que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como Entidades Promotoras de Salud.

Que se hace necesario introducir reglas excepcionales para la habilitación de programas de salud de entidades que a pesar de encontrarse en proceso de liquidación cuenten con indicadores aceptables de operación, a fin de garantizar el aseguramiento de la población objetivo.

Que en virtud del mecanismo excepcional de habilitación, las entidades en proceso de liquidación que continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, podrán acreditar posteriormente los requisitos de habilitación de nuevos programas y no de manera previa a la entrada en operación como lo exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993.

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

ART. 1º—Habilitación excepcional de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Liquidación. Con el fin de garantizar el aseguramiento y la prestación de servicios de salud a la población repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud podrá habilitar aquellos programas de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren en medida de intervención forzosa administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con población asegurada en cualquiera de los municipios de los que trata el artículo 1º del mencionado decreto.

Para estos efectos, el representante legal de la respectiva entidad, deberá manifestar la intención de la misma de obtener nuevamente la habilitación.

El proceso liquidatorio del respectivo programa continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgará sobre un nuevo programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado. Los requisitos de habilitación deberán ser verificados por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a partir de la respectiva habilitación, de acuerdo con el plan de cumplimiento que se apruebe para el efecto y con sujeción a las normas vigentes. El incumplimiento de los mismos dará lugar a la aplicación de las medidas especiales que resulten aplicables a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud o cualquiera de las consecuencias establecidas en la ley frente a la ocurrencia de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud.

PAR.—En caso de que el respectivo programa en liquidación cuente con afiliados sin asignar, deberá realizar el traslado de afiliados al nuevo programa habilitado, los cuales ejercerán sus derechos en los términos establecidos en el Decreto 3045 de 2013 y demás normas aplicables.

ART. 2º—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

(...).

5. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

La Corte Constitucional es competente para conocer sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1978 de 2015, expedido en desarrollo del Decreto Legislativo, “Por el cual se declara el estado de emergencia económica social y ecológica en parte del territorio nacional”, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 215 y en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución Política.

5.2. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

5.2.1. Fundamento del control constitucional.

Esta corporación ha reconocido que en los Estados pueden existir situaciones excepcionales que ponen en peligro la existencia de los mismos, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordinarios y por ello imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente(7).

Dicha regulación constituye la respuesta jurídica ante situaciones extraordinarias que amenazan el orden institucional, frente a las cuales se debe contar con instrumentos igualmente excepcionales tendientes al restablecimiento de la normalidad, que deben conciliar la necesaria eficacia de la respuesta a las causas de perturbación con la preservación de los principios esenciales del Estado Social de Derecho, cuya primacía es la que se pretende proteger(8).

En virtud de ello algunos países consagran un derecho constitucional de excepción que “comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación complementaria del legislador en la cual se fijan los presupuestos para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”(9).

Estos límites constitucionales a la actuación del Gobierno se encuentran plasmados en varias fuentes: (i) el propio texto de la Carta, (ii) la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, y (iii) los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en especial los que por su función prevalecen en el orden interno en virtud del artículo 93 de la Constitución(10).

En este sentido, el Constituyente estableció precisos límites al ejercicio de las facultades atribuidas al Gobierno Nacional durante los estados de excepción, los cuales fueron objeto de la Ley estatutaria 137 de 1994 que los reguló, en desarrollo del expreso mandato superior(11), entre los cuales procede resaltar los siguientes(12):

(i) En el decreto declarativo el Gobierno debe señalar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias, y convocará al Congreso si este no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.

(ii) Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, el Presidente con la firma de todos los Ministros podrá dictar “decretos con fuerza de ley”, destinados “exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.

(iii) Los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación de permanencia(13), es decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes(14), los cuales “dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.

(iv) Los decretos legislativos que se dicten durante el estado de emergencia “deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia” y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, evento en el cual las medidas que se adopten dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.

(v) Mediante tales atribuciones el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.

5.2.2. Principios y límites internacionales

5.2.2.1. En el caso del derecho constitucional de excepción, el bloque de constitucionalidad está conformado por el Texto Superior, los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario, los tratados que consagran derechos humanos y la prohibición de suspensión durante los estados de excepción y la ley estatutaria de tales estados (L. 137/93)(15).

5.2.2.2. En el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se hace expresa referencia al derecho constitucional de excepción en cuanto implica la suspensión de las obligaciones contraídas en razón de ellos por los Estados Partes y, en consecuencia, la restricción excepcional de algunos derechos y garantías consagrados en tales instrumentos.

5.2.2.3. El contenido de estas disposiciones y sus implicaciones en el derecho constitucional de excepción de los Estados Partes se rigen por los siguientes principios:(16)

(i) El principio de la intangibilidad de derechos, en virtud del cual los instrumentos internacionales excluyen múltiples derechos del alcance de las facultades extraordinarias que en los estados de excepción se reconocen al ejecutivo. Por lo anterior, “uno de los primeros límites que imponen las normas internacionales citadas es la imposibilidad de restringir, a través de medidas de excepción, el núcleo esencial de derechos determinados”(17).

En este sentido, la Convención Americana considera intangibles los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3º), a la vida (art. 4º), a la integridad personal (art. 5º), la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad e irretroactividad (art. 9º), a la libertad de conciencia y religión (art. 12), a la protección de la familia (art. 17), el derecho al nombre (art. 18), a los derechos del niño (art. 19), el derecho a la nacionalidad (art. 20) y los derechos políticos (art. 23). El único derecho intangible contenido en el Pacto, distinto a los enunciados, es el relativo a la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (art. 11)(18).

(ii) Los principios de necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con los cuales las medidas tomadas bajo el amparo del estado de excepción se limitan estrictamente a enfrentar idóneamente la amenaza que se cierne sobre el Estado, por lo cual deben ser necesarias y proporcionales(19). En este sentido, se considera desde esta perspectiva que las medidas serán legítimas si: “(i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de protección de derechos y garantías”(20).

(iii) El principio de temporalidad, según el cual la especificidad de la aplicación de las medidas de excepción trae consigo su limitada duración en el tiempo. En el mismo sentido, el estado de excepción debe cesar coetáneamente con la amenaza que lo motivó, o cuando dicha perturbación sea de una entidad tal que pueda ser manejada a través de las facultades ordinarias(21).

(iv) El principio de legalidad, según el cual “los instrumentos internacionales pretenden que el estado de excepción sea, ante todo, un sistema de facultades sujetas al Estado de derecho, en el que se tengan definidos los límites de la actuación estatal, los requisitos mínimos de las medidas que se adopten y el catálogo de prohibiciones aplicable. Del principio de legalidad se deriva el de protección judicial, en el entendido que es precisamente en los estados de excepción donde se deben reforzar los mecanismos de control”(22).

5.2.2.4. Requisitos de forma. Proclamación y Notificación

Las normas supranacionales establecen dos (2) requisitos procedimentales que tienen como finalidad facilitar el control por parte de los demás Estados miembros de los organismos multilaterales:

(i) El primero de ellos es el de proclamación o declaratoria, consagrado en artículo 4.1 del Pacto, según el cual “es obligación del Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales determinar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como base para la suspensión de garantías”.

(ii) La notificación consiste en “el deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha limitación”(23).

5.2.3. Formas de control

5.2.3.1. El control político

Se ejerce por el Congreso y tiene por objeto “deducir la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia económica, social [y] ecológica [o que constituya grave calamidad pública], sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales (art. 215, C.P.)”(24).

La Constitución precisa que el Gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades excepcionales y convocará al Congreso, si no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. Además, prevé que, si no fuere convocado, el Congreso se reunirá por derecho propio en las condiciones y para los efectos del artículo 215 superior.

5.2.3.2. El control jurídico

Corresponde a la Corte Constitucional realizar este control como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución de acuerdo al artículo 241.7 Superior. Recae sobre los actos de poder y siendo de carácter objetivo implica una labor de comparación entre el acto expedido y los parámetros normativos de control que están dados por: “(i) la Constitución Política, (ii) los tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93 superior), y (iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción(25).

Los rasgos distintivos del control jurídico también han sido definidos por la Constitución: “(i) el objeto de control son el decreto mediante el cual se declara el estado de excepción, los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas para conjurar la situación extraordinaria, y los decretos de prórroga de los estados de excepción; (ii) se trata de un control automático y el Gobierno tiene el deber de enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos declaratorios y los decretos legislativos de desarrollo que dicte en uso de las facultades extraordinarias para que decida definitivamente sobre su constitucionalidad, en caso de incumplimiento del deber de remisión del Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su conocimiento de manera inmediata; (iii) es un control integral porque se verifica que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales; (iv) es un control definitivo pues una vez la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos estos no pueden ser objeto de un posterior examen vía acción pública de inconstitucionalidad, (v) es un control participativo pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la constitucionalidad de los decretos objeto de control, (vi) el Procurador General de la Nación deberá rendir concepto (arts. 214.6, 241.7 y 242 constitucionales)”(26).

Ahora bien, en lo que concierne estrictamente a los decretos legislativos de desarrollo, esto es, expedidos en virtud de la declaratoria del estado de emergencia (art. 215 superior), corresponde a la Corte ejercer un control de carácter integral en tanto comprende la verificación de los presupuestos formales y materiales(27).

5.2.4. Juicio de constitucionalidad

El control de constitucionalidad de los decretos legislativos exige el cumplimiento de una serie de requisitos formales y materiales contemplados en la Ley Estatutaria 137 de 1994 y reconocidos por la jurisprudencia de esta corporación.

5.2.4.1. Requisitos formales

La Ley Estatutaria 137 de 1994 exige el cumplimiento de los siguientes requisitos formales de los decretos legislativos(28): (i) la declaración previa del Estado de Emergencia, (ii) las firmas del decreto legislativo, (iii) la temporalidad de la expedición del decreto legislativo, (iv) la motivación del decreto legislativo y (v) la remisión del decreto legislativo a la Corte Constitucional.

5.2.4.2. Requisitos materiales

La Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia de esta corporación han reconocido la existencia de los siguientes requisitos materiales de los decretos legislativos:

5.2.4.2.1. Conexidad material

El juicio de conexidad material, que estudia si las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción. Este juicio lo establece expresamente el artículo 215 de la Carta y ha sido desarrollado por la Ley Estatutaria de Estados de Excepción. Específicamente respecto de las medidas concebidas en un Estado de Emergencia Económica y Social, la conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos(29):

(i) Las medidas han de estar dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el objetivo de las medidas únicamente ha de ser el de superar la emergencia por la que se declaró la excepción. No es admisible una medida que tenga otras finalidades.

(ii) En cuanto a la materia sobre la cual tratan las medidas adoptadas, esta ha de tener una relación directa y específica con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. No son aceptables las medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de causalidad inmediata (en términos causales) y concreta con el asunto por el cual se declaró la emergencia.

5.2.4.2.2. Finalidad

Según el juicio de finalidad, dirigido a verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos” (art. 10, L. 137/94)(30).

5.2.4.2.3. Necesidad

El juicio de necesidad consiste en comprobar que las medidas adoptadas son necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción(31). Este juicio versa sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo. Este juicio comprende dos partes en las cuales se juzga si el Presidente como responsable del orden público incurrió en un error manifiesto de apreciación acerca de la necesidad de la medida: “a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar si las medidas adoptadas para lograr el restablecimiento del orden perturbado son necesarias para superar las causas de perturbación o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para enfrentar la situación excepcional”(32).

5.2.4.2.4. Incompatibilidad

Un juicio de incompatibilidad, mediante el cual se verifica si el Gobierno Nacional ha expresado “las razones” por las cuales las normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el correspondiente estado de excepción” (art. 12, L. 137/94)(33).

5.2.4.2.5. Proporcionalidad

Un juicio de proporcionalidad, dirigido a examinar si las medidas adoptadas durante el estado de excepción son excesivas. Los instrumentos han de “guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar” y a las limitaciones que se impongan al ejercicio de los derechos y libertades “solo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad” (art. 13, L. 137/94). A su vez, de acuerdo a la norma citada, el análisis de proporcionalidad cuenta con dos juicios diferentes:

(i) La primera de orden policivo, consistente en analizar la relación entre la medida adoptada y la gravedad de los hechos que busca conjurar(34), en virtud del cual sería inexequible la medida excepcional que restringe drásticamente los derechos constitucionales para asegurar una mínima o insignificante mejoría de la situación de orden público.

(ii) La segunda manifestación del juicio se orienta a verificar que no exista una restricción innecesaria de los derechos y libertades, pues tal limitación “solo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad”(35). Se trata aquí de la existencia de un medio exceptivo menos drástico o lesivo que tenga igual o mayor efectividad que el medio escogido, caso en el cual esta medida también se torna inexequible por desproporcionada(36).

5.3. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, a continuación se analizará concretamente si el Decreto 1978 de 2015 cumple con los requisitos formales y materiales reconocidos en la Ley 137 de 1994 y en la jurisprudencia de esta corporación.

5.3.1. Análisis de los requisitos formales

Como ya se afirmó los requisitos formales de los decretos legislativos son(37): (i) la declaración previa del Estado de Emergencia, (ii) las firmas del decreto legislativo, (iii) la temporalidad de la expedición del decreto legislativo, (iv) la motivación del decreto legislativo, y (v) la remisión del decreto legislativo a la Corte Constitucional, los cuales se analizarán a continuación:

5.3.1.1. Declaración previa del Estado de Emergencia

El estado de emergencia en virtud del cual se expidió este decreto se declaró mediante el Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, el cual fue declarado exequible por esta corporación mediante la Sentencia C-670 de 2015.

5.3.1.2. Firmas del decreto legislativo

Una vez revisado el texto del decreto se puede verificar que está suscrito por el Presidente de la República y todos los Ministros del Despacho.

5.3.1.3. Temporalidad de la expedición del decreto legislativo

El decreto se profirió el seis (6) de octubre de dos mil quince (2015), es decir, dentro del periodo de vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por Decreto 1770 de 2015 por el término de treinta (30) días desde el 7 de septiembre de 2015 y hasta el 6 de octubre del mismo año.

5.3.1.4. Motivación del decreto legislativo

El decreto se encuentra motivado a través de diversos fundamentos señalados en su acápite de consideraciones que se centran en: (i) la necesidad de afiliar al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retomado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015, (ii) la limitación de la capacidad de afiliación de población adicional de los aseguradores del Sistema General de Seguridad Social en Salud en las entidades territoriales por la situación operativa, financiera y prestacional que presenta Caprecom EPS como principal aseguradora del Régimen Subsidiado y (iii) que en los municipios de la declaratoria de emergencia, algunas entidades en proceso de liquidación mantienen su operación en el régimen subsidiado en razón a la obligación que estas tienen de garantizar el traslado adecuado de sus afiliados, pero no se encuentran habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud para recibir nuevos afiliados.

5.3.1.5. Remisión del decreto legislativo a la Corte Constitucional

El decreto legislativo fue remitido a la Corte Constitucional mediante comunicación dirigida el siete (7) de octubre de dos mil quince (2015) a la Presidenta de esta corporación.

5.3.1.6. Conclusión

De acuerdo a lo anteriormente señalado es claro que el decreto cumple con los requisitos formales exigidos.

5.3.2. Contenido del Decreto Legislativo

El Decreto Legislativo 1978 de 2015 permite que la Superintendencia Nacional de Salud habilite aquellos programas de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren en intervención forzosa administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con población asegurada en los municipios afectados por la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 1770 de septiembre 7 de 2015(38), siempre y cuando se dé aplicación a las siguientes disposiciones:

5.3.2.1. Los representantes legales de dichas entidades deberán expresar la intención de volver a obtener la respectiva habilitación.

5.3.2.2. La habilitación se dará frente a un nuevo programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, por lo cual el proceso de liquidación del programa seguirá hasta su cierre definitivo.

5.3.2.3. Los requisitos para otorgar la nueva habilitación deben ser constatados por la Superintendencia de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la respectiva habilitación, los cuales deben estar de conformidad al plan de cumplimiento aprobado y con las normas vigentes.

5.3.2.4. En caso de incumplimiento se podrán aplicar las medidas especiales por parte de la Superintendencia de Salud o las consecuencias legales estipuladas frente a las conductas vulneradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud.

5.3.2.5. Si el programa en liquidación tiene afiliados sin asignar, deberá trasladar afiliados al nuevo programa que se habilitó, los cuales pueden ejercer sus derechos de acuerdo a lo establecido en el Decreto 3045 de 2013 y demás normas aplicables.

5.3.3. Análisis de constitucionalidad de los requisitos materiales

5.3.3.1. Conexidad material

Existe conexidad material entre el Decreto 1978 de 2015 y el decreto mediante el cual se declaró la emergencia, pues el primero tiene por objeto adoptar medidas especiales que permitan garantizar el aseguramiento y prestación de los servicios de salud a los migrantes colombianos. En este sentido, se cumplen los dos (2) elementos necesarios para establecer la conexidad de las medidas proferidas en un estado de emergencia económica y social(39):

(i) Las medidas adoptadas dentro del Decreto 1978 de 2015 están exclusivamente dirigidas a evitar la crisis en materia de salud de la población que fue afectada con el cierre de la frontera colombo-venezolana impartida por el Gobierno Venezolano. En el mismo sentido, se busca impedir que se extienda la afectación de los efectos del cierre fronterizo garantizando el acceso a los servicios de salud de la población repatriada, retornada, deportada o expulsada de los municipios de frontera con la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no se observa ninguna medida que tenga otra finalidad que superar la emergencia que dio lugar a la declaratoria de excepción.

En este sentido, el Decreto 1978 de 2015 se expidió precisamente para poder asegurar la aplicación del Decreto Reglamentario 1768 de 2015, mediante el cual se establecen las condiciones para la afiliación al SGSS en Salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015, teniendo en cuenta que en la actualidad, la capacidad de afiliación de población adicional de las EPS-S de la región se encuentra gravemente limitada y no permite dar cobertura a los más de 13.000 afectados que han solicitado su incorporación.

Por lo anterior se consideró necesario a través del Decreto 1978 de 2015 habilitar también a las EPS en proceso de liquidación que mantienen su operación en el régimen subsidiado que cuentan con indicadores aceptables de operación para aumentar la oferta de prestadores y responder a la grave crisis humanitaria.

(ii) Igualmente, el objeto y las medidas adoptadas mediante el Decreto 1978 del año en curso tienen una relación directa y específica con los temas de la crisis que originaron la declaratoria del estado de emergencia debido a que uno de los aspectos fundamentales que afecta a la población perjudicada con la orden del Gobierno de Venezuela es el referente a la prestación de los servicios de salud de los habitantes de municipios fronterizos que fueron deportados, retornados, repatriados o expulsados.

5.3.3.2. Finalidad

La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (...)”(40).

Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece las obligaciones de los Estados para garantizar este derecho: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Por su parte, la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud, considerando que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”(41).

La Constitución Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo 48, cuando define la seguridad social “como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la salud de los ciudadanos tiene carácter fundamental y debe ser garantizado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud(42), el cual debe cumplir con una serie de elementos esenciales(43): (i) implica el acceso a servicios de salud de manera oportuna y eficaz para todas las personas; (ii) la exigencia de semanas cotizadas no puede ser un impedimento para recibir atención médica; (iii) la atención básica es gratuita y debe ser orientada a garantizar el goce efectivo de todas las personas a la salud; (iv) toda persona tiene derecho a recibir atención en salud, por el carácter universal de este derecho; (v) los empleadores deben afiliar a sus empleados a este sistema; (vi) no se puede negar el servicio de salud bajo argumentos irrazonables y desproporcionados; (vii) cuando se obstaculiza el servicio a la salud por fallas de información, se viola este derecho; entre otras.

De igual manera, nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta(44).

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha señalado la obligación que tiene el Estado de ofrecer cobertura en salud a la población desplazada, para de esta manera procurar el goce material y efectivo de su derecho a acceder a un sistema que les permita satisfacer sus necesidades básicas de bienestar(45).

En desarrollo de esta obligación, el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 definió que los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015 son población especial y prioritaria y ordenó su consecuente afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de listados censales a cargo de los municipios o distritos donde aquella se encuentre ubicada. Sin embargo, dicho mandato debe materializarse en el contexto especial que tiene la prestación del servicio de salud en los departamentos fronterizos, especialmente en Norte de Santander, pues ha recibido la mayor cantidad de esta población. En virtud de lo anterior, al momento de aplicar el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 se pudo establecer que la cobertura del sistema de seguridad social en salud es bastante limitada, por lo cual se requieren medidas para ampliarlo y así permitir la afiliación de aquellas personas que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 autoriza ampliar la cobertura frente a esta población, pues permite la habilitación de entidades en proceso de liquidación que continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, lo cual claramente ampliará la oferta y permitirá que la población afectada tenga más opciones para recibir un servicio de salud.

5.3.3.3. Necesidad

Las medidas establecidas en el decreto son las necesarias para lograr impedir la extensión de los efectos de la crisis humanitaria, es fundamental habilitar más EPS para poder prestar el servicio de salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela:

(i) Según señala la Superintendencia Nacional de Salud en la actualidad existe una capacidad total de afiliación de 747.385 personas pese a lo cual se encuentran 859.856 personas afiliadas a régimen subsidiado en el Departamento de Norte de Santander, por lo cual existe un déficit en su capacidad de afiliación de 112.471 personas, a los cuales deben sumarse los 13.707 que solicitaron su afiliación al sistema y que requieren una atención prioritaria debido a su especial condición. Por lo anterior era imperativo adoptar medidas urgentes para ampliar la cobertura del régimen subsidiado.

(ii) En este sentido, el decreto parte de la base de la existencia de EPS que si bien se encuentran en proceso de liquidación, continúan garantizando el aseguramiento en el régimen subsidiado de 111.133 afiliados y tienen indicadores de atención aceptables según las mediciones de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo cual pueden prestar el servicio de salud a parte de la población repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015, siempre y cuando la Superintendencia Nacional de Salud pueda habilitar nuevos programas de estas Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.

(iii) Por lo anterior, considerando las condiciones de aseguramiento del régimen subsidiado en el departamento de Norte de Santander, las EPS en liquidación que en razón al Decreto 1978 de 2015 ahora estarían habilitadas por la Superintendencia de Salud, tienen capacidad para recibir los nuevos afiliados migrantes de Venezuela, lo cual es necesario para evitar que se agrave la crisis humanitaria.

5.3.3.4. Incompatibilidad

En virtud del juicio de incompatibilidad deben verificarse “las razones” por las cuales las normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el correspondiente estado de excepción”(46). El Gobierno Nacional señala que este decreto legislativo establece reglas especiales en relación con 2 normas:

(i) En primer lugar, el Gobierno Nacional considera que el decreto implica una excepción a lo señalado en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, el cual establece los requisitos previos de habilitación que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como Entidades Promotoras de Salud.

Frente a esta norma el decreto consideró necesario introducir reglas excepcionales para la habilitación de programas de salud de entidades que a pesar de encontrarse en proceso de liquidación cuenten con indicadores aceptables de operación, a fin de garantizar el aseguramiento de la población objetivo.

De esta manera en virtud del mecanismo excepcional de habilitación contemplado en el decreto, las entidades en proceso de liquidación que continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, podrán acreditar posteriormente los requisitos de habilitación de nuevos programas y no de manera previa a la entrada en operación como lo exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993.

En relación con esta norma es necesario tener en cuenta que efectivamente la situación de emergencia no permite que la habilitación de una Entidad Promotora de Salud se realice teniendo en cuenta la previa verificación de todos los requisitos de operación contemplados en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, pues ello podría tomar varios meses y mientras esto sucede la crisis humanitaria podría agravarse ante la demostrada falta de capacidad de las entidades prestadoras de salud del departamento de Norte de Santander para atender a las 13.707 personas migrantes de Venezuela que ha solicitado su afiliación al régimen subsidiado.

(ii) Para el Gobierno tampoco es posible aplicar el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las entidades del sector salud en liquidación de acuerdo a los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 1753 de 2015 y que establece que en los procesos de liquidación la Superintendencia podrá tomar medidas especiales:

“Lo anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación”.

En este sentido, el Gobierno Nacional señala que aunque este artículo pareciera resultar aplicable para solucionar la situación los casos de programas de EPS en liquidación en la zona de frontera, debe observarse que el mismo supone que la entidad pueda ponerse en funcionamiento sin cumplir con requisitos adicionales, los cuales no podrían cumplir de manera inmediata. Al respecto, el Gobierno recalca que es precisamente el cumplimiento previo de los requisitos de habilitación contemplados en la Ley 100 de 1993, que como ya se dijo no pueden cumplirse de manera inmediata, lo que impide la aplicación del artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

5.3.3.5. Proporcionalidad

El Decreto 1978 de 2015 cumple con el juicio de proporcionalidad toda vez que las medidas que establece no son excesivas, guardan proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar y lejos de imponer limitaciones en el ejercicio de los derechos y libertades otorgan una solución a la afectación inmediata del derecho a la salud de las personas que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el juicio de proporcionalidad cuenta a su vez con dos (2) elementos diferentes:

5.3.3.5.1. Proporcionalidad entre la gravedad de los hechos que se buscan solucionar y evitar las limitaciones de intereses constitucionales

Debe existir una relación entre la gravedad de los hechos que se buscan solucionar y evitar los costos en cuanto a limitaciones de intereses constitucionales de la medida adoptada, en virtud de la cual sería inexequible la medida excepcional que restringe drásticamente los derechos constitucionales para asegurar una mínima o insignificante mejoría de la situación de orden público:

5.3.3.5.1.1. En el decreto no se están afectando derechos fundamentales, por el contrario se está permitiendo ampliar las coberturas del Sistema General de Seguridad Social en Salud para garantizar el derecho a la salud de las personas que han sido repatriados, que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.

5.3.3.5.1.2. Tampoco se están afectando los derechos de las EPS-S, pues no se les está obligando a habilitar nuevos programas ya que un requisito esencial del decreto es que su representante legal manifieste la intención de la misma de obtener nuevamente la autorización.

5.3.3.5.1.3. De esta manera, la medida se concentra en una flexibilización de los requisitos de habilitación de nuevos programas para las EPS-S, cuyos riesgos se contrarrestan a través de un completo sistema de medidas especiales:

(i) En primer lugar, la Superintendencia Nacional de Salud deberá elaborar un Plan de Cumplimiento al cual deberá sujetarse la EPS para obtener la habilitación.

(ii) En segundo lugar, los requisitos de habilitación deberán ser verificados por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a partir de la respectiva habilitación.

(iii) En tercer lugar, el proceso liquidatorio del respectivo programa continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgará sobre un nuevo programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado.

(iv) Finalmente, la inobservancia del Plan de Cumplimiento dará lugar a “la aplicación de las medidas especiales que resulten aplicables a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud o cualquiera de las consecuencias establecidas en la ley frente a la ocurrencia de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud”.

5.3.3.5.2. No restricción innecesaria de los derechos fundamentales

La segunda manifestación del juicio se orienta a verificar que no exista una restricción innecesaria de los derechos y libertades, pues tal limitación “solo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad”(47) y además no debe existir un medio exceptivo menos drástico o lesivo que tenga igual o mayor efectividad que el medio escogido.

Como ya se indicó, en el Decreto bajo estudio no se realizan limitaciones a derechos fundamentales, sino se toman una serie de medidas referentes a los programas que pueden habilitar las EPS que estén en liquidación para garantizar el acceso a servicios de salud de la población afectada por el cierre de la frontera colombo-venezolana.

Por otro lado, en este momento el sistema ordinario no contempla una medida menos drástica para poder habilitar las EPS-S que se encuentren en liquidación para recibir más afiliados, pues el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 lo impide y además exigiría la realización de un extenso proceso de habilitación que la urgencia de las circunstancias no permite cumplir en este momento.

5.4. DECISIÓN SOBRE LA EXEQUIBILIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 1978 DE 2015

5.4.1. En virtud de lo anteriormente señalado se puede concluir que el Decreto 1978 de 2015 consagra una medida que puede ampliar la oferta de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado que prestan sus servicios en la zona de frontera, la cual incluso antes de la emergencia se encontraba seriamente limitada, pues presentaba un déficit en su capacidad de afiliación de 112.471 personas(48).

5.4.2. Por lo anterior, la habilitación excepcional de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Liquidación contemplada en el decreto se considera necesaria para asegurar la ampliación de la oferta y la cobertura para prestar el servicio de salud a las personas repatriadas, retornadas, deportadas o expulsadas en los municipios de frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015 y además cumple con los requisitos de conexidad, finalidad, proporcionalidad e incompatibilidad.

5.4.3. En virtud de lo anterior se declarará la exequibilidad del Decreto Legislativo 1978 de 2015 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”.

5.5. CONCLUSIONES

5.5.1. El seis (6) de octubre de 2015 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 1978 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela” en virtud del cual se establecen las siguientes medidas:

5.5.1.1. Permite que la Superintendencia Nacional de Salud habilite aquellos programas de EPS del Régimen Subsidiado que se encuentren en intervención forzosa administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con población asegurada en los municipios afectados por la emergencia socioeconómica. En virtud de lo anterior, los representantes legales de dichas entidades deberán expresar la intención de volver a obtener la respectiva habilitación. En todo caso, el proceso de liquidación del programa seguirá hasta su cierre definitivo, pues la habilitación se dará frente a un nuevo programa de la EPS-S.

5.5.1.2. Establece que los requisitos para otorgar la nueva habilitación deben ser constatados por la Superintendencia de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la habilitación, los cuales deben estar de conformidad al plan de cumplimiento aprobado y las normas vigentes. Igualmente, se contempla que en caso de incumplimiento se aplicarán las medidas especiales por la Superintendencia de Salud o las consecuencias estipuladas frente a las conductas vulneradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud.

5.5.2. Este decreto cumple con los requisitos formales reconocidos por la jurisprudencia constitucional: (i) la declaración previa del Estado de Emergencia, (ii) las firmas del decreto legislativo por parte del Presidente de la República y de todos los Ministros del Despacho, (iii) la temporalidad de la expedición del decreto legislativo, (iv) la motivación del decreto legislativo y (v) la remisión a la Corte Constitucional.

5.5.3. Este decreto también cumple con los requisitos materiales reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

5.5.3.1. Existe conexidad material entre el Decreto 1978 de 2015 y el decreto que declaró la emergencia, pues el primero tiene por objeto garantizar el aseguramiento y prestación de los servicios de salud a la población afectada con el cierre fronterizo cuyos efectos quiere contrarrestar la declaratoria del estado de emergencia.

5.5.3.2. El decreto cumple con el requisito de finalidad, pues la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud es bastante limitada en el Departamento de Norte de Santander, por lo cual se requieren medidas para ampliarlo como la habilitación de EPS-S en proceso de liquidación que continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, para que puedan acreditar posteriormente los requisitos de habilitación de nuevos programas y no de manera previa a la entrada en operación como lo exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993.

5.5.3.3. Las medidas establecidas en el decreto son las necesarias para lograr impedir la extensión de los efectos de la crisis humanitaria, pues es fundamental habilitar más EPS para poder prestar el servicio de salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.

5.5.3.4. Se cumple con el requisito de incompatibilidad, pues las normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el correspondiente estado de excepción”(49):

(i) El decreto implica una excepción a lo señalado en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, el cual establece los requisitos previos de habilitación que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como EPS, los cuales no pueden cumplirse en este momento por algunas entidades que se encuentran en funcionamiento pero están en liquidación y que pueden atender parte de los 13.707 migrantes de Venezuela que han solicitado su afiliación al régimen subsidiado.

(ii) Para el Gobierno tampoco es posible aplicar el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(50) que establece que en los procesos de liquidación la Superintendencia podrá tomar medidas especiales, pues el mismo supone que la entidad pueda ponerse en funcionamiento sin cumplir con requisitos adicionales, lo cual sería imposible en este caso, pues algunas EPS-S no estarían en capacidad de cumplir con los requisitos previos del artículo 180 de la Ley 100 de 1993 de manera inmediata.

5.5.3.5. El Decreto 1978 de 2015 cumple con el juicio de proporcionalidad, pues las medidas que contempla: (i) no son excesivas, (ii) guardan proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar, (iii) y lejos de imponer limitaciones en el ejercicio de los derechos y libertades otorgan una solución a la afectación inmediata del derecho a la salud de las personas afectadas por la crisis humanitaria.

Adicionalmente se recalcó que para evitar el riesgo de la prestación del derecho a la salud de los nuevos afiliados teniendo en cuenta que el servicio sería suministrado por entidades en proceso de liquidación, el decreto contempla las siguientes medidas especiales:

(i) La Superintendencia Nacional de Salud deberá elaborar un Plan de Cumplimiento al cual deberá sujetarse la EPS para obtener la habilitación.

(ii) Los requisitos de habilitación deberán ser verificados por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a partir de la respectiva habilitación.

(iii) El proceso liquidatorio del respectivo programa continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgue sobre un nuevo programa de EPS-S.

(iv) Finalmente, la inobservancia del Plan de Cumplimiento dará lugar a la aplicación de medidas y sanciones legales.

5.5.3.6. En virtud de lo anterior se declarará la EXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo 1978 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el Decreto 1978 de 2015 del 2015 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente».

7 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

8 Sentencias de la Corte Constitucional C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-876 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

9 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

10 Sentencia de la Corte Constitucional C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, los referentes que la Corte debe tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que ordena el numeral 6º del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el propio texto constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, las normas de derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria de los estados de excepción, y finalmente el propio decreto que declare el Estado de Conmoción Interior. Ver entre otras la sentencias de la Corte Constitucional C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-136 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-876 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-939 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-940 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-947 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre muchas otras.

11 Sentencia de la Corte Constitucional C-876 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

12 Sentencia de la Corte Constitucional C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

13 Sentencia de la Corte Constitucional C-136 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

14 Sentencia de la Corte Constitucional C-179 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

15 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

16 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

17 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

18 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

19 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

20 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

21 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

22 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

23 Un sector de la doctrina clasifica en formales y materiales las garantías contenidas en el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las garantías formales son el principio de proclamación y el principio de notificación. Y las garantías materiales son el principio que debe tratarse de una amenaza excepcional, el principio de proporcionalidad, el principio de no discriminación, el principio de intangibilidad de ciertos derechos fundamentales y el principio de compatibilidad con las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional. Zobatto, Daniel. Ob. cit., p. 87 y ss.; Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

24 Sentencias de la Corte Constitucional C-135 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

25 Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

26 Sentencia de la Corte Constitucional C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

27 Sentencia de la Corte Constitucional C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

28 Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

29 Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

30 Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

31 Ley 137 de 1994, artículo 11.

32 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte examina el principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia económica y social del Decreto 80 del 13 de enero de 1997; C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

33 Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iban Palacio Palacio; C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Ley 137 de 1994, artículo 12.

34 Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso primero: “Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar”.

35 Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso segundo.

36 Sentencias de la Corte Constitucional C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

37 Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

38 La Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva, el Molino, San Juan del Cesar, Fonseca, Barrancas, Albania, Maicao, Uribia, Hato Nuevo, Manaure-Balcón del Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La Jagua de Ibirico, Chiriguaná y Curumaní en el departamento del Cesar; Toledo, Herrán, Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, Área Metropolitana de Cúcuta, Tibú, Teorama, Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas, Sardinata, Cubará, Cravo Norte, Arauca, Arauquita, Saravena, La Primavera, Puerto Carreño, Cumaribo e Inírida.

39 Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

40 Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

41 Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

42 Sentencias del Corte Constitucional T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-999 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-893 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, T-066 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre muchas otras.

43 Sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

44 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

45 Sentencias de la Corte Constitucional: C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-138 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-790 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-269 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

46 Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez; C-223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Ley 137 de 1994, artículo 12.

47 Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso segundo.

48 Gráfica de Capacidad de Afiliación en el Norte de Santander. Fuente: Superintendencia Nacional de Salud. Cálculos Ministerio de Salud y Protección Social.

49 Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009, M.P. Clara Helena Reales Gutiérrez y C- 223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

50 Aplicable a las entidades del sector salud en liquidación de acuerdo a los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 1753 de 2015.