Sentencia C-755 de julio de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-755 de 2008 

Ref.: Expediente D-7160

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28, literales c) y g), de la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”.

Demandante: Mercedes Olaya Vargas

Bogotá, D.C., julio treinta de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto atinente, resaltando lo demandado:

“Ley 48 de 1993

(Marzo 3)

Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización.

El Congreso de la República de Colombia,

Decreta:

(...).

ART. 28. —Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

(...).

c) El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera;

(...).

g) Los casados que hagan vida conyugal;

(...)”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de la acusación contra una ley.

Segunda. El asunto que se debate.

La demandante acusa el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por cuanto en su concepto vulnera el derecho a la igualdad y el preámbulo de la Carta, al establecer como exentos de prestar el servicio militar a los hijos únicos de “mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera”, sin que se haga extensiva a los hijos únicos de hombres que se encuentran en alguna de las mencionadas condiciones.

Plantea también un cargo contra el literal g) del mismo artículo, por presunta vulneración del derecho a la igualdad y la protección constitucional de la familia que consagra el artículo 42 superior, aduciendo como razón de inexequibilidad que la exención de prestar el servicio militar solamente se refiera a los “casados que hagan vida conyugal”, desconociendo con ello que las uniones maritales de hecho también gozan de protección constitucional.

De otra parte, al final del párrafo segundo del punto 3.2 de la demanda, luego de mencionar algunas providencias de esta corporación, la actora anota que “se protege la familia como núcleo esencial de la familia (sic), sin necesidad del matrimonio y sin necesidad de la heterosexualidad”, lo cual vuelve a escribir hacia el final del libelo (2º párrafo de la página 4, “quien hace vida conyugal en unión libre, bien heterosexual o bien relación homosexual”), lo que parecería citado de paso, pero sin ninguna explicación, alegación o petición consecuente, específica, clara, cierta ni suficiente.

Impide así inferir cuál es su propósito, ni si está requiriendo alguna consideración, menos con qué fundamento o sentido aduce confrontación con algún texto constitucional; esto es, deja a la Corte sin materia alguna que amerite su pronunciamiento.

Tercera. La obligación de prestar el servicio militar.

3.1. La Corte Constitucional en Sentencia C-479 de agosto 13 de 1992, con ponencia de los magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, señaló:

“El preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción, el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a la Constitución, el preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado menos aún les está permitida la trasgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan”.

En el preámbulo de la Constitución Política de 1991, se invocan los valores que la orientan y las metas hacia las cuales se encuentra dirigida su acción, como el fortalecimiento de la unidad nacional y el aseguramiento a sus integrantes de la vida, la convivencia, la libertad y la paz, entre otros. Se trata de principios y valores que deben ser observados tanto por los habitantes de la comunidad nacional como las instituciones públicas. En ese orden de ideas, la Carta Política consagra en su artículo 95 (tít. II, cap. 5º), los deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano, entre los cuales está en el numeral 3º “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”.

Por su parte, el artículo 216 superior señala como obligación de todos los colombianos “tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo” (no está en negrilla en el texto original).

3.2. Para reglamentar el servicio de reclutamiento y movilización, fue expedida la Ley 48 de 1993, que en su artículo 10 dispone la obligación de definir la situación militar, en los siguientes términos:

“ART. 10.—Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

PAR.—La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta ley no importando la modalidad en que se preste el servicio”.

Así mismo, el artículo 14 de la referida ley establece del siguiente modo la inscripción de los varones a fin de definir su situación militar:

“ART. 14.—Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley.

PAR. 1º—Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la dirección de reclutamiento y control de reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la dirección de reclutamiento y control de reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.

PAR. 2º—La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente”.

Ahora bien, no obstante que la prestación del servicio militar es una obligación constitucional, como se explicó, lo cierto es que la Carta Política también señala que dicho compromiso puede ser objeto de eximentes así como de prerrogativas, defiriendo a la ley las condiciones en que ello tendrá lugar.

3.3. Para el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 contempla las exenciones y aplazamientos a la obligación de prestar el servicio militar en tiempo de paz, conservando el deber de inscribirse y pagar la cuota de compensación militar. Ello se funda en diversas circunstancias, como asuntos religiosos, condenas que tengan penas accesorias, situaciones de orfandad, hijos de padres incapacitados para trabajar, hermanos o hijos de quien haya muerto o adquirido inhabilidad absoluta y permanente en combate, inhábiles relativos y permanentes, y las que son objeto de cuestionamiento en esta demanda, contenidas en los literales c) y g) del artículo mencionado.

Cuarta. La exención al hijo único de prestar el servicio militar en tiempo de paz y la Constitución Política.

4.1. El literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 establece como una de las exenciones a la prestación del servicio militar en tiempo de paz, la calidad de “hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera”, norma que tiene como antecedente inmediato la misma exención que respecto de los hijos únicos se establecía en la Ley 1ª de 1945.

Ante todo ha de reiterarse que conforme al artículo 216 de la Carta Política, corresponde al legislador señalar las condiciones eximentes de la prestación del servicio militar, potestad esta que se encuentra dentro de la órbita general de competencia que al Congreso le asigna el artículo 150 ibídem para expedir las leyes en todos los ramos de la legislación, la cual sin embargo, tiene como límite necesario la observancia estricta de los principios y valores que conforman la Constitución.

En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que uno de los principios fundamentales de la Carta Política es el reconocimiento, sin discriminación alguna, de la primacía de los derechos inalienables de la persona y el amparo de la familia como institución básica de la sociedad, tal como se señala de manera expresa por el artículo 5º de la Constitución, norma que guarda estricta armonía con el artículo 42 superior, en el que se establece, entre otras cosas, que las relaciones familiares tienen como base la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco entre sus integrantes, lo que se encuentra igualmente en armonía con el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 superior.

4.2. El reconocimiento que el Estado colombiano formula a la familia como institución básica de la sociedad, supera con creces el elemento puramente biológico, para darle cabida a aspectos de orden psicológico, en virtud de los cuales ese núcleo humano que se forma por los lazos de la consanguinidad, la afinidad, la adopción, el afecto, merece una protección social porque en él se forma, crece y desarrolla el individuo que se integrará posteriormente a la vida cívica, social, económica y democrática.

Como es conocido, tanto en el derecho como en la sociología, al lado de la familia extensa en la cual quedan comprendidos los diversos grados de parentesco, existe el concepto más restringido de familia, circunscrito al vínculo entre padres e hijos y a las relaciones paterno-filiales, fuente de precisos deberes y derechos en el plano jurídico.

4.3. Por diversas circunstancias, la familia en esa concepción restringida puede encontrarse reducida, a tal punto de quedar constituida solamente por uno de los progenitores y un único descendiente, hombre o mujer. En tal caso la relación paterno-filial o materno-filial adquiere una mayor connotación para cada uno de sus integrantes, pues los lazos afectivos quedan concentrados hacia el otro único integrante.

La protección constitucional, en consecuencia, ha de tener en cuenta esa especial circunstancia, para desarrollar a cabalidad el principio conforme al cual se debe especial protección a la familia por parte del legislador.

4.4. Resulta innegable que la prestación del servicio militar obligatorio impone una separación en la vida diaria entre los padres y el hijo que acude a prestarlo. Por su propia índole, tal separación implica una afectación de carácter psicológico que, cuando se trata del hijo único, adquiere una mayor relevancia, pues en tal caso el progenitor o la progenitora que convivía con él queda forzado a la soledad, con las implicaciones de desprotección que de allí pueden derivar.

En razón de ello, la exención que se establece por el artículo 28, literal c) de la Ley 48 de 1993, para exonerar de la prestación del servicio militar al hijo único, resulta acorde con los principios de razonabilidad y equidad que deben siempre acompañar a la expedición de las normas jurídicas, y no constituye una violación de preceptos constitucionales, pues su finalidad, como se ha visto, se ajusta a las prescripciones de la Carta Política.

Con todo, al establecer tal exención solo con respecto al hijo único de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera, la norma incurre en una discriminación no justificada ni razonable respecto del varón (viudo, divorciado, separado o soltero) que se encuentre en las mismas circunstancias fácticas, tenidas en cuenta por la norma que se acusa para establecer esa exención, lo cual se aparta de lo estatuido en los artículos 5º, 42, 43 y 13 de la Constitución.

Así mismo, no es constitucional establecer, para la exención del hijo único hombre o mujer, que provenga de un matrimonio o de una unión permanente, pues el legislador no puede desconocer la procedencia de hecho o, en fin, por vínculos naturales. Al respecto en Sentencia C-521 de julio 11 de 2007, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández (1) , la Corte dijo:

“Como lo ha explicado la Corte, el examen de medidas legislativas como la dispuesta por la expresión demandada se debe llevar a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada ‘(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1º del artículo 13 superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora —sin causa aparente— un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población’; en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional ‘esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado social de derecho’ (2) .

... En el presente caso es evidente que la expresión atacada incorpora una clasificación sospechosa basada en una categoría prohibida como es el ‘origen familiar’ (C.P., art. 13)”.

Por tanto, en este caso pese a que solo se demandó la expresión “mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera”, la Sala completará la proposición jurídica y declarará INEXEQUIBLE el enunciado “de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera” contenido en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, de manera que este quedará “El hijo único, hombre o mujer”.

Quinta. La exención de prestar el servicio militar a los casados que hagan vida conyugal y la Constitución Política.

5.1. El artículo 28, literal g), de la Ley 48 de 1993 establece la exención al deber de prestar el servicio militar en tiempo de paz, para “los casados que hagan vida conyugal”.

Como ya se dijo, conforme al artículo 5º de la Constitución la protección a la familia, como institución básica de la sociedad, es uno de los principios fundamentales de la Carta; de acuerdo con el artículo 42 superior, aquella se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Es decir, la familia no surge solamente del vínculo matrimonial y constitucionalmente tiene el mismo reconocimiento la que directamente se conforma en ejercicio de la libertad, sin acudir expresamente a una declaración formal.

En ese sentido, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional ha manifestado:

“... no se requiere más que una rápida lectura de la jurisprudencia constitucional para revelar que el tratamiento jurídico diferencial entre el matrimonio y la unión marital de hecho se ha considerado abiertamente incompatible con la axiología de la Carta Fundamental y que, en esos términos, el legislador se encuentra inhabilitado para expedir disposiciones que favorezcan una tipología familiar determinada, en detrimento de la otra. De allí que la Corte haya dicho que dado que el artículo 42 de la Constitución dice que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, es decir por el matrimonio (vínculo jurídico) o por la decisión libre de conformarla (vínculo natural), puede hablarse de una familia matrimonial y de una extramatrimonial, sin que ello implique discriminación alguna.

(...).

La Constitución de 1991 eliminó de manera tajante y definitiva toda forma de diferenciación entre el matrimonio y la unión permanente como fuentes u orígenes de la familia. Tanto el contrato solemne como la voluntad responsable de un hombre y una mujer, sin formalidad alguna, producen el efecto jurídico de formación del núcleo familiar. En consecuencia, todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho. Con mayor razón lo relacionado con derechos, beneficios o prerrogativas, tanto de quienes integran una u otra modalidad de vínculo familiar como de los hijos habidos en el curso de la relación correspondiente.

Por eso, se muestra como contrario a los preceptos constitucionales toda norma o acto, judicial o administrativo, que pretenda introducir distinciones entre el matrimonio y la unión libre, con el ánimo de reservar para la primera de esas formas de convivencia determinadas preferencias o ventajas, o para la segunda ciertas restricciones u obstáculos en cualquier campo” (3) .

5.2. Analizada la exención que para prestar el servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio.

No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la prestación del servicio militar.

Es claro que la protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial (4) , pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en un reciente pronunciamiento (5) , la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que “la unión marital de hecho, al igual que el matrimonio, es una especie de estado civil, pues aparte de no ser una relación cualquiera, no es algo que sea externo a las personas que la conforman, por el contrario, trasciende a ellas, es decir, a la pareja misma y a cada uno de sus miembros individualmente considerados, con cierto estatus jurídico en la familia y la sociedad, estado que, como lo dicen los hermanos Henry, León y Jean Mazeaud, ‘está... unido a la persona, como la sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de la persona’” (6) .

Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad de la exención para prestar el servicio militar contenida en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que también se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera”, contenida en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

2. Declarar EXEQUIBLE el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase».

(1) Salvaron el voto en esta sentencia los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto y aclaró el voto el magistrado Jaime Araújo Rentería.

(2) C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(3) Cf. sentencias C-879 de agosto 23 de 2005 y C-310 de marzo 31 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(4) “Casado, da” es participio pasivo de “casar”, leyéndose en la acepción tercera del Diccionario de la Lengua Española: “Autorizar un ministro de la iglesia el sacramento del matrimonio, o tratándose del matrimonio civil, autorizar este el juez o la autoridad competente”.

(5) Auto de junio 18 de 2008, en asunto de Referencia C-0500131100062004-00205-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

(6) “Lecciones de derecho civil, parte I, volumen II, EJEA, Buenos Aires, p. 33”.

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