Sentencia C-757 de septiembre 17 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-757 de 2002 

Ref.: Expediente D-3940

Magistrado Ponente:

Jaime Araújo Rentería

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5º, 11, 24, 25, 30, 31, 32, 65, 66, 67 y 74 del Decreto-Ley 1790 de 2000.

Demandante: Nancy Susana Gómez Quiroz.

Bogotá, D.C., a los diecisiete días del mes de septiembre del año dos mil dos.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial 44161 del 14 de septiembre de 2000 y en negrilla los apartes demandados.

"DECRETO NÚMERO 1790 DE 2000

(Septiembre 14)

Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

ART. 5º—Comandante supremo de las Fuerzas Armadas. El Presidente de la República es el comandante supremo de las Fuerzas Armadas y como tal las dirige y dispone de ellas, directamente o por conducto del Ministro de Defensa Nacional.

ART. 11.—Facultad para clasificar oficiales y suboficiales. El gobierno clasificará a los oficiales de las Fuerzas Militares de acuerdo con las disposiciones del presente capítulo. El Ministro de Defensa Nacional, o los comandantes de fuerza cuando en ellos se delegue, procederán en la misma forma respecto del personal de suboficiales de la respectiva fuerza.

ART. 24.—Armas, cuerpos y especialidades. De acuerdo con las necesidades de las fuerzas, el gobierno podrá modificar la clasificación general y la clasificación particular.

ART. 25.—Cambio de fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad. Previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa o de los comandos de fuerza, los oficiales hasta el grado de mayor o capitán de corbeta y los suboficiales hasta el grado de sargento primero, suboficial jefe o suboficial técnico subjefe inclusive, podrán cambiar a solicitud propia de arma, cuerpo o especialidad dentro de la respectiva fuerza, así como pasar de una fuerza a otra. Las limitaciones del presente artículo no se tendrán en cuenta cuando se trate de cambios impuestos por necesidades orgánicas de las Fuerzas Militares o del servicio.

Los cambios que afecten a oficiales serán dispuestos por resolución ministerial y los de los suboficiales por orden administrativa del comando general de las Fuerzas Militares cuando se trate de cambio de fuerza y por orden administrativa del respectivo comando de fuerza cuando sea cambio de arma, cuerpo o especialidad.

Los oficiales y suboficiales a quienes se les autorice el cambio de fuerza, deberán adelantar el curso de ambientación a la normatividad de la nueva fuerza de acuerdo con la reglamentación que expidan los comandantes de fuerza.

ART. 30.—Escalafón complementario. Es el conformado por aquellos oficiales que, habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta, demuestren condiciones profesionales excepcionales en su grado para continuar en servicio activo.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos para el ingreso al escalafón complementario.

ART. 31.—Límite de permanencia en el escalafón complementario. El oficial inscrito en el escalafón complementario, no podrá pertenecer por más de cinco (5) años a éste.

PAR. 1º—Lo anterior no obsta para que el oficial inscrito en el escalafón complementario pueda ser retirado del servicio activo en cualquier época, por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Justicia Penal Militar para el delito de abandono del servicio, o por conducta deficiente.

PAR. 2º—Para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales con base en el sueldo básico devengado y partidas computables, el personal inscrito en el escalafón complementario deberá acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años de servicio en el mismo, salvo los casos de la disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez o muerte.

ART. 32.—Cambio de escalafón. Los oficiales del escalafón regular que de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de este decreto, sean inscritos en el escalafón complementario, no podrán volver a pertenecer a aquél ni ascender al grado inmediatamente superior. Su actividad profesional está encauzada a servir, exclusivamente en dependencias administrativas.

ART. 65.—Ascenso de generales y oficiales de insignia. Para ascender a los grados de mayor general o vicealmirante y general o almirante, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los brigadieres generales o contraalmirantes y los mayores generales o vicealmirantes que reúnan las condiciones generales y específicas que este decreto determina.

PAR.—Los oficiales generales y de insignia de las Fuerzas Militares que fueren nombrados para desempeñar en propiedad los cargos de comandante general de las Fuerzas Militares, jefe de Estado Mayor Conjunto, comandantes del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana, serán ascendidos al grado inmediatamente superior al que ostenten en el momento del nombramiento, siempre y cuando exista la vacante en la planta de la respectiva fuerza y el oficial haya permanecido por lo menos las tres cuartas partes del tiempo reglamentario en el grado.

ART. 66.—Ascenso a brigadier general o contraalmirante. Para ascender al grado de brigadier general o contraalmirante, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los coroneles o capitanes de navío que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina, que posean el título de oficial de Estado Mayor y además que hayan adelantado y aprobado el “Curso de altos estudios militares" en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

ART. 67.—Ascenso a coronel o capitán de navío. Para ascender al grado de coronel o capitán de navío, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los tenientes coroneles o capitanes de fragata que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina.

PAR. 1º—Los tenientes coroneles o capitanes de fragata que no fueren diplomados como oficiales de Estado Mayor, para ascender al grado de coronel o capitán de navío, deberán acreditar un título de posgrado en su especialidad, obtenido de acuerdo a las normas de educación superior.

PAR. 2º—El requisito exigido en el parágrafo 1º del presente artículo será exigible transcurridos 2 años de la entrada en vigencia del presente decreto, lapso durante el cual continuará vigente el consagrado en el parágrafo del artículo 63 del Decreto 1211 de 1990.

PAR. 3º—De acuerdo con las necesidades de las fuerzas y teniendo en cuenta la situación institucional, el Gobierno Nacional podrá exigir un curso como requisito para ascenso al grado de coronel o capitán de navío.

ART. 74.—Requisitos especiales para ascenso de oficiales del cuerpo de justicia penal militar. A partir de la vigencia del presente decreto, los oficiales de las Fuerzas Militares pertenecientes al cuerpo de justicia penal militar, además de los requisitos señalados en el artículo 53 del presente decreto, para ascender al grado inmediatamente superior deberán cumplir los tiempos mínimos de desempeño en los siguientes cargos:

a) De teniente a capitán o su equivalente en la Armada: tres (3) años como juez de instrucción penal militar o auditor de guerra.

b) De capitán a mayor o su equivalente en la Armada: cuatro (4) años como juez de instrucción o auditor de guerra de brigada, o tres (3) años como fiscal penal militar.

c) De mayor a teniente coronel o su equivalente en la Armada: cinco (5) años como juez de instrucción, cuatro (4) años como fiscal penal militar o auditor de guerra, o tres (3) años como juez de primera instancia.

PAR.—Los oficiales del cuerpo administrativo, abogados, que al entrar en vigencia el presente decreto se hallen desempeñando cargos en la justicia penal militar, no deberán acreditar los tiempos mínimos en el grado que ostenten, pero sí durante su permanencia en el grado inmediatamente superior.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-5 de la Constitución corresponde a esta corporación conocer de la presente demanda, toda vez que está dirigida contra disposiciones que forman parte de un decreto con fuerza de ley.

2. Planteamiento del problema.

Corresponde entonces a la Sala Plena de esta corporación determinar si los apartes demandados de los artículos 5º, 11, 24, 25, 30, 31, 32, 65, 66, 67 y 74 del Decreto-Ley 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el decreto que regula las normas del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, contrarían alguno de los preceptos constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 y en especial los artículos 1º, 4º, 13, 40 numeral 7º, 150 numeral 10, 189 numerales 3º y 11, 209, 217 y 221 de la Constitución Política, de acuerdo con los cargos formulados por la demandante.

Con relación a la expresión “libremente" del artículo 67, observa esta Sala que mediante auto de fecha marzo 6 de 2002 el cual quedó en firme en su oportunidad, se rechazó la demanda por cuanto el artículo 67 ya fue objeto de examen de inconstitucionalidad en su integridad por esta corporación, habiendo sido declarado exequible mediante Sentencia C-1293 de 2001 sin restricción alguna, existiendo por tanto cosa juzgada constitucional respecto de dicho precepto.

3. De la ley de facultades. Análisis de constitucionalidad. Límite temporal y material.

La Sala observa que el Decreto 1790 de 2000 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el poder legislativo en virtud de la función que le es propia por mandato del artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política. Dichas facultades fueron conferidas mediante la Ley 578 de 2000.

Esta corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la Ley 578 de 2000, mediante sentencias C-1713 de 2000 y C-1493 de 2000. Mediante la primera se declaró EXEQUIBLE los artículos 1º y 2º sin restricción o limitación alguna y ordenando además ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-1493 de 2000 en relación con las expresiones “y se dictan otras disposiciones" contenida en el artículo 1º y “y las demás normas relacionadas con la materia" del artículo 2º las cuales fueron declaradas INEXEQUIBLES.

De otra parte y como lo ha expresado siempre esta corporación, el límite de las facultades comporta una doble connotación, a saber: a) Límite temporal: el cual debe ser señalado en forma expresa en la ley de facultades y que se refiere al lapso de tiempo de que dispone el ejecutivo para hacer uso de dichas facultades, el cual no puede exceder de seis (6) meses y, b) Límite material: que igualmente debe ser indicado en forma precisa en la ley de facultades y se refiere a la determinación clara, específica y concreta del objeto, asunto o materia sobre la cual debe recaer el ejercicio o uso de las facultades.

En relación con el límite temporal dentro del cual se ejercieron las facultades extraordinarias el Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, se observa que éstas se ejercieron dentro de la oportunidad o lapso impuesto por el legislador ordinario. En efecto, la Ley 578 de 2000, señala en su artículo 1º: “(...) revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para (...)".

Acorde con lo señalado en el artículo 52 del Código de Régimen Político Municipal, la promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.

Tenemos que la Ley 578 de 2000 fue expedida en marzo 14 del año 2000 y publicada en el Diario Oficial el 15 de marzo del mismo año y a su vez, el Decreto 1790 tiene como fecha de expedición septiembre 14 de 2000, por lo cual se concluye que éste se expidió dentro del límite temporal, el cual vencía el 15 de septiembre de 2000.

En lo que hace al límite material en el artículo 150 de nuestra Carta Política la función legislativa es propia del Congreso de la República y sólo excepcionalmente éste puede autorizar al Presidente de la República para legislar indicándole las facultades en forma expresa y precisa en la ley habilitante.

La Corte en esta materia ha señalado que las facultades deben ser expresas y precisas, nunca implícitas y no admiten analogías, ni interpretaciones extensivas. Y por lo tanto, se viola la Constitución Política, cuando se entiende que una cierta facultad incorpora o incluye otras, que no se encuentran expresamente contenidas en la norma de facultades (C-498/95).

En ejercicio de la anterior función el Congreso de la República confirió precisas facultades al Presidente de la República, contenidas en la Ley 578 de 2000, que para el caso en cuestión son las señaladas en los artículos 1º y 2º que en efecto señalan:

"ART. 1º—De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente. de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.

ART. 2º—En desarrollo de las facultades extraordinarias contempladas en el artículo anterior el Presidente de la República podrá derogar, modificar o adicionar entre otros los siguientes decretos: 1211 de 1990, 85 de 1989, 1253 de 1988, 94 de 1989, 2584 de 1993, 575 de 1995, 354 de 1994, 572 de 1995, 1214 de 1990, 41 de 1994, 574 de 1995, 262 de 1994, 132 de 1995, 352 de 1997, 353 de 1994,“y las demás normas relacionadas con la materia”.

Ahora bien, lo resaltado en negrilla fue declarado INEXEQUIBLE por la Sentencia C-1493 de 2000. Lo subrayado contiene el límite material de las facultades que nos conciernen para el caso objeto del presente análisis de constitucionalidad.

De conformidad con el inciso final del artículo 217 de la Constitución compete al legislador ordinario determinar el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio; competencias que pueden ser ejercidas directamente por el legislativo o a través del Presidente de la República para lo cual deberá revestirlo de precisas facultades extraordinarias.

Así mismo el artículo 222 ibídem establece que la ley determinará los sistemas de promoción profesional, cultural y social de los miembros de la Fuerza Pública.

El inciso 2º del artículo 217 ibídem prescribe que las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

El artículo 173 numeral 2º señala como atribución del Senado “aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el gobierno desde oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado".

4. Primer cargo. La expresión demandada del artículo 5º del Decreto 1790 de 2000 vulnera los artículos 4º y 189 numeral 3º de la Constitución Política.

La Corte se ha pronunciado sobre la delegación de funciones, específicamente en la Sentencia C-566 de 2000 en que al efecto señaló:

"La Constitución en el artículo 211, dispone que las funciones presidenciales pueden ser delegadas, siempre y cuando lo autorice la ley. Expresamente, dice este artículo superior: “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendencias, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine (...) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente (…)".

"Así pues, para efectos de la delegación se requiere: 1. De una ley que señale expresamente las funciones que se pueden delegar, siempre y cuando la naturaleza de las mismas lo permita; 2. Que las funciones delegadas estén asignadas al delegante, 3. Un acto de delegación que la concrete, 4. Que recaiga en los funcionarios y entes que menciona el artículo 211 de la Carta. La función delegada, al tenor de esta misma norma superior, puede ser reasumida por el delegante, en cualquier momento.

"A diferencia de la Constitución anterior, que limitaba la delegación a las facultades que el Presidente ejerce como suprema autoridad administrativa, la Constitución de 1991 no distingue cuáles pueden ser delegadas y cuáles no, “sino que defiere a la ley la precisión de las atribuciones presidenciales delegables". Por supuesto, ello no significa que el legislador pueda autorizar la delegación de todas las funciones del Presidente, pues como bien lo ha señalado la Corte, cuando el ejercicio de la actividad o la competencia comprometan la integridad del Estado o la investidura presidencial, la delegación resulta improcedente (1) . En general, se ha entendido que las funciones que ejerce como jefe de Estado no se pueden delegar, mientras que las que cumple como jefe de la administración, en principio, sí son delegables. En cada caso habrá de analizarse, entonces, la naturaleza de la función que se pretende delegar".

(1) Ver, entre otras, las sentencias C-214 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández, C-272 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-496 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

De otra parte conviene registrar que la Constitución no define qué son agencias del Estado, pero sí le defiere al legislador la potestad para determinarlas. En este sentido dijo la Corte en Sentencia C-566 de 2000:

"(...), se confiere al Congreso una amplia libertad para determinar qué órgano, dependencia o ente estatal, puede, en dicha calidad, ejercer funciones presidenciales delegadas (...)".

"Ahora bien: la auditoría del Banco de la República a pesar de ser una dependencia del mismo, para efectos de la aplicación del artículo 211 de la Constitución, puede asimilarse a un órgano o agencia estatal no sólo porque goza de autonomía e independencia en el ejercicio de las funciones que le han sido asignadas, sino también por que el auditor es designado directamente por el Presidente de la República y debe responder ante él por su gestión. Así las cosas, no se infringe la citada disposición del estatuto superior, pues allí se autoriza la delegación de funciones en entes administrativos, en las agencias estatales que señale la ley, y en “subalternos o en otras autoridades, de conformidad con las condiciones que fije la ley" (2) .

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-039 de 2000.

Así, desde el punto de vista del artículo 211 superior las agencias del Estado son órganos o entidades oficiales de todos los órdenes que ostentan dentro de sus funciones la de contribuir a la realización de las tareas propias del ejecutivo —sea que tengan o no tengan autonomía e independencia para el ejercicio de sus competencias—, cuyo origen reside en la ley (C.P., art. 150-7). Siendo evidente que en tal categoría encajan las dependencias de una entidad que gocen de autonomía e independencia para el desempeño de sus funciones y cuyo jefe o integrantes sean designados directamente por el Presidente de la República, tal como ocurre, por ejemplo, con la auditoría del Banco de la República y con las comisiones de regulación. Por consiguiente, de conformidad con lo que disponga la ley, la designación de los titulares de las agencias del Estado puede residir en el poder nominador del Presidente o en el de otra autoridad pública, y aun en la elección popular misma.

Bajo esta perspectiva resulta claro para la Sala que la función asignada por la Constitución Política al Presidente de la República para dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República (C.P., art. 189 num. 3º), la ejerce como Jefe de Estado, siendo por tanto una potestad indelegable con arreglo a lo afirmado por la jurisprudencia constitucional.

En este sentido la Sala debe precisar que la delegación, si bien comporta el desprendimiento de la función y su responsabilidad, que por ende recaen en el delegatario, debe diferenciarse del acto material de ejecución de la potestad del Presidente de la República; de suerte tal que en el presente caso lo que la ley señala y prevé es una función que el Presidente puede ejecutar directamente o a través del Ministro de Defensa, en el exclusivo ámbito de la materialización de la función, que no de la delegación.

No cabe duda entonces que al ejecutar su función a través de otro servidor público, el Presidente conserva la responsabilidad, vigilancia y control sobre la misma.

A su vez, el ejecutor material no puede trastocar lo que ha recibido para ejecutar; esto es, ejecutando lo encomendado, pero por conducto de otra persona, pues esto equivaldría a subdelegar la ejecución. Tampoco puede el ejecutor, tratándose de un militar, desconocer el principio fundamental del Estado social de derecho de la separación del poder militar del poder civil, ni la primacía del poder civil sobre el poder militar (3) .

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 2002.

De todo lo anterior se sigue que la expresión acusada no constituye violación de la Constitución Política, toda vez que con ella el legislador no pretendió habilitar al Presidente de la República, como Jefe de Estado, para delegar en el Ministro de Defensa Nacional la calidad de “Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas" que le ha otorgado la Carta Política, puesto que de la simple lectura de la norma censurada se colige que el Presidente ejercerá tal facultad directamente o “por conducto del Ministro de Defensa Nacional”, es decir, que éste actuará como intermediario para la materialización de la ejecución del designio presidencial, mas no propiamente como su delegatario, lo cual es compatible con el artículo 208 superior, conforme al cual los ministros son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Siendo de su resorte la formulación de las políticas atinentes a su despacho, la dirección de la actividad administrativa y la ejecución de la ley, pero bajo la dirección del Presidente de la República.

Cabe, agregar que los términos de una delegación deben ser siempre expresos inequívocos, lo cual, en orden a una mejor inteligencia de la materia delegada, comporta la forzosa inclusión del término “delegar”, en la seguridad de que la delegación conlleva un traslado de la responsabilidad del delegante al delegatario. De suerte que la expresión “por conducto" no podría asimilarse al vocablo “delegar”, ni tampoco reemplazarlo; pues, a decir verdad, ni remotamente estaría esa locución en condición de discurrir como sinónimo de la voz delegar.

En síntesis, con referencia al segmento normativo demandado, esa ejecución material del Ministro de Defensa mantiene incólume la competencia y responsabilidades del Presidente de la República en tanto emisor del correspondiente acto administrativo. No siendo de recibo constitucional ni el más leve conato de sustitución jurídica del Presidente a instancias de la mencionada ejecución material. Lo cual no obsta para que el Ministro de Defensa responda conforme a la Constitución y la ley, cuando quiera que —en el evento del daño imputable— haya desplegado una conducta que omita, desborde o de algún modo desvirtúe los precisos términos que limitan la esfera de acción material trazada en el respectivo acto administrativo del Presidente.

Así, al no contrariar la norma los preceptos superiores invocados por la actora, este cargo no está llamado a prosperar, tal como en efecto se declarará en la parte dispositiva del fallo.

(Sic) 4. Segundo cargo. Los artículos 11 y 24 del Decreto 1790 de 2000 vulneran el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política.

No le asiste razón a la demandada en su afirmación relacionada con el límite temporal dentro del cual hizo uso el ejecutivo de las facultades conferidas por la Ley 578 de marzo 14 de 2000, dado que el Decreto 1790 data del 14 de septiembre de 2000, esto es, dentro del límite temporal de los seis (6) meses.

Ahora bien, el artículo 6º del Decreto 1790 de 2000 establece la jerarquía y equivalencia de orden general aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a tiempo que el artículo 10 ibídem contempla la clasificación general de los mismos. Por su parte los artículos 12 a 23 del mismo decreto estipulan la clasificación particular de dichos oficiales y suboficiales, en armonía con la ley de facultades.

4.1. En desarrollo de las prenotadas clasificaciones —general y particular— el artículo 11 ibídem faculta al gobierno para llevar a la práctica los respectivos parámetros en lo tocante a la clasificación de oficiales de las Fuerzas Militares. Respecto de los suboficiales y para los mismos efectos, el artículo 11 faculta al Ministro de Defensa Nacional, y por delegación de éste, a los comandantes de fuerza. Todo lo cual se compagina nítidamente con la función ejecutiva que le compete al Presidente de la República y sus ministros, con el agregado de la delegación para los mismos fines.

Vale decir, el artículo censurado no habilita en modo alguno al ejecutivo, y mucho menos a personal subalterno del Ministro de Defensa, para establecer clasificaciones generales o particulares del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas; antes bien, del tenor literal de la norma se desprende que su sentido y alcance prácticos tienen como punto de partida las disposiciones por las cuales el Decreto 1790 de 2000 estipula tales clasificaciones. Justamente esas clasificaciones —general y particular— constituyen presupuesto necesario para el ejercicio de las competencias previstas en el artículo 11 ejusdem, que palmariamente expresa:

"El gobierno clasificará a los oficiales de las Fuerzas Militares de acuerdo con las disposiciones del presente capítulo (...)" (resalta la Sala).

Y el capítulo en mención no es otro que el segundo, el cual establece la clasificación general de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (art. 10) y las clasificaciones particulares de los mismos (arts. 12 a 23 ib.). De todo lo cual se deriva que las potestades previstas en el artículo acusado son de orden ejecutivo y subsidiario, que no legislativo, sin perjuicio del poder reglamentario que informa el ámbito de competencias presidenciales.

Por lo mismo, la Sala declarará la conformidad constitucional del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000.

4.2. Por el contrario, y en consonancia con estos mismos argumentos el artículo 24 ibídem se erige notoriamente inconstitucional. En efecto, considerando que salvo expresa limitación o prohibición constitucional le corresponde al Congreso regular mediante ley los diferentes temas de la Constitución Política (4) , indudable es que la clasificación general y la clasificación particular de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares constituyen materia de su resorte, a menos, claro está, que a instancias del Gobierno Nacional decida el Congreso revestir de facultades extraordinarias al Presidente, hasta por seis meses, para regular dichas clasificaciones, tal como en efecto aconteció mediante la Ley 578 de 2000. Es decir, como legislador secundario el Presidente puede regular el tema en cuestión, pero dentro de un término perentorio, el cual, por disposición constitucional no puede rebasar en ningún caso los seis meses (art. 150-10). Consecuentemente, por partida doble resulta inconstitucional el artículo demandado, a saber: i) porque el ejecutivo no puede autohabilitarse —ni siquiera por un decreto con fuerza de ley— para ejercer una función propia del legislador; ii) porque las facultades extraordinarias que pueda recibir el Presidente de parte del Congreso al tenor del artículo 150-10 superior, jamás podrían tener un carácter indefinido, ya que en tal hipótesis la misma ley de facultades resultaría inconstitucional, y de manera sobreviniente las disposiciones dictadas a su amparo mediante decreto-ley. Siendo del caso advertir que la inexequibilidad del artículo 24 del Decreto 1790 de 2000 se declarará con referencia a lo establecido en los artículos 10 y 12 a 23 ibídem; quedando a salvo las potestades del gobierno que al margen de estos artículos tiendan hacia la satisfacción de novedades propias del servicio dentro de razonables y proporcionados rangos de movilidad, pero siempre dentro de la órbita ejecutiva.

(4) En nuestra preceptiva constitucional no ocurre como en Francia, donde en términos del artículo 34 de su Constitución Política el Parlamento sólo puede legislar sobre los temas taxativamente señalados.

5. Tercer cargo. La expresiones demandadas del artículo 25 del Decreto 1790 de 2000 vulneran los artículos 13, 189 numeral 11 y 217 de la Constitución Política.

La distinción o criterio de diferenciación establecido en las expresiones demandadas del artículo 25 donde se circunscribe el derecho a solicitar el cambio de arma, cuerpo o especialidad dentro de la misma fuerza, o cambio de fuerza, hasta determinado grado de la carrera militar, no vulneran los preceptos constitucionales invocados, toda vez que dicha prerrogativa a favor de los grados inferiores dentro de la carrera, se justifica dado que los altos grados excluidos de dicho beneficio están llamados a desempeñar cargos dentro de las más altas jerarquías donde debe primar no el interés personal e individual, sino el general y las necesidades del servicio.

Más aún, nótese que dentro de una carrera tan especializada como la militar existen subespecializaciones como Ejército, Armada y Fuerza Aérea, que impiden el paso automático de una a otra, ya que la formación, conocimientos y aplicación de los mismos es diferente.

Simultáneamente, y tal como el artículo acusado lo señala en su inciso segundo, no existe este límite de grados en los casos en que el cambio sea necesario por necesidades orgánicas o del servicio de las Fuerzas Militares.

Así mismo, en lo relativo a la expresión “que expidan los comandantes de fuerza" del inciso final del artículo 25, debe entenderse que nada tiene que ver dicha regulación con la facultad constitucional asignada al ejecutivo y relacionada con la potestad reglamentaria, pues en el interior de toda entidad administrativa es dable una especie de reglamentación operativa, en todo caso acorde y subsidiaria respecto de las disposiciones constitucionales, legales y de reglamentación presidencial. En el presente evento se trata de la reglamentación que dentro de las Fuerzas Militares se expida por parte de los comandantes de fuerza para realizar los cursos de ambientación a la normatividad de la nueva fuerza, la cual, bajo el condicionamiento visto no contraría los mandatos constitucionales sobre potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Conforme a lo expresado la Sala concluye que los cargos formulados no están llamados a prosperar.

6. Cuarto cargo. Los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1790 de 2000 vulneran los artículos 13, 209 y 221 de la Constitución Política.

La Sala estima que la existencia del escalafón complementario no vulnera las normas constitucionales invocadas por la actora, toda vez que este escalafón existe en forma subsidiaria respecto del escalafón regular, como una forma de permitir la continuidad en el servicio a quienes han sido llamados a cursos de ascenso, y que a pesar de reunir todas las condiciones para que el ascenso se produzca no logran el mismo en virtud del límite de vacantes existentes en la planta de personal de las Fuerzas Militares, lo cual, en lugar de ser una situación violatoria de sus derechos, los favorece en cuanto les garantiza su permanencia en el servicio por cinco (5) años más, pues de no existir dicho escalafón tendrían que retirarse inmediatamente del servicio, dada la imposibilidad material y estructural para el ascenso.

Esta misma razón justifica el que pasen a desarrollar dentro del escalafón complementario funciones administrativas o logísticas, pues, ya como último eslabón dentro del escalafón previo a su retiro no se compadece el que continúen desempeñando funciones técnicas o propiamente militares.

Así mismo se justifica la existencia del escalafón complementario en razón de que en una jerarquía como la militar, donde la estructura es piramidal, a medida que se asciende se reduce progresivamente la cobertura de la planta de personal, debiendo ser retirados algunos de sus miembros, pues, como bien claro resulta, todos no podrían ascender hasta la cúpula castrense.

De otra parte, la afirmación que hace la actora en cuanto a que el escalafón complementario no está previsto en el Decreto 1791 de 2000, para nada incide en el presente estudio por cuanto este decreto no se refiere a las Fuerzas Militares sino a la Policía Nacional, lo cual es distinto.

No obstante lo dicho, en lo tocante al parágrafo segundo del artículo 31 demandado la Corte encuentra serios reparos de inconstitucionalidad por incompetencia del ejecutivo en tomo al factor material, al igual que por violación del principio de unidad de materia. En efecto, ocurre que la Ley 578 de 2000 no le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para regular prestaciones sociales, advirtiendo a la vez que tampoco estamos en las hipótesis de los literales e) y f) del artículo 150-19 superior; antes bien, según se ha destacado, el Decreto 1790 de 2000 fue dictado con fundamento en facultades extraordinarias (L. 578/00), que, no en desarrollo de una ley marco como lo sería la 4ª de 1992. Por lo tanto, el parágrafo segundo del artículo 31 en cuestión emerge inconstitucional por incompetencia del Presidente (C.P., art. 121). Igualmente, dada su falta de pertenencia temática para con el contenido básico del Decreto 1790 de 2000, el parágrafo en comento resulta inconstitucional por quebrantamiento del principio de unidad de materia (C.P., art. 158).

Por lo mismo, salvo en lo concerniente al parágrafo segundo del artículo 31 del Decreto 1790 de 2000, que se declarará inexequible, los demás predicados de la misma norma y los artículos 30 y 32 ibídem se declararán exequibles.

7. Quinto cargo. La expresión demandada de los artículos 65 y 66 del Decreto 1790 de 2000 vulnera los artículos 1º, 13, 40 numerales 7º y 209 de la Constitución Política. El parágrafo del artículo 65 vulnera el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política.

Tampoco está llamado a prosperar este cargo, dado que, según lo señaló con razón el Ministerio Público, la designación de aquellas personas que ostentan las más altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cabal cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, amén del grado de confianza que debe mediar entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos. Por lo tanto, la discrecionalidad en su designación no puede tener otros límites y controles diferentes a los impuestos por la misma Constitución.

La misma Constitución Política en su artículo 189-19 le otorga al Presidente de la República la facultad de conferir grados a los miembros de la Fuerza Pública y someter para aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo 173 de la Constitución Política. Razón esta de más para considerar que la norma cuestionada es constitucional.

Por esta razón los preceptos demandados resultan exequibles frente a las normas constitucionales.

En relación con el parágrafo del artículo 65 del Decreto 1790 de 2000 la Sala acoge las apreciaciones planteadas por el Ministerio Público al decir:

"Como la expedición del parágrafo del artículo 65 del Decreto-Ley 1790 de 2000, derogó tácitamente el artículo 2º de la Ley 416 de 1997, pero, en el momento de su expedición el legislador extraordinario carecía de facultades para ello, por cuanto en el examen de constitucionalidad de dicho artículo la Corte expresó: “Pero si en gracia de discusión se aceptara que lo que quiso señalar el legislador era que el Presidente podía dictar otras disposiciones, dicha interpretación sería igualmente inconstitucional por el mismo motivo, esto es, por falta de precisión de las facultades (C.P., art. 150, num. 10), pues es deber del legislador ordinario concretar las materias para las cuales se conceden atribuciones" (sic) es innegable que con la expedición del parágrafo del artículo 65, demandado, se incurrió en violación del artículo 150 numeral 10 de la Carta Política, habida cuenta que el Congreso de la República no podía otorgar facultades legislativas ilimitadas en relación con la derogación de las normas jurídicas relativas a las Fuerzas Militares (…)".

Por consiguiente, se declarará la inexequibilidad de este parágrafo.

8. Sexto cargo. El parágrafo del artículo 74 del Decreto 1790 de 2000 vulnera el artículo 13 de la Constitución Política.

Esta es una norma de transición que tiende a salvaguardar la condición laboral de los oficiales del cuerpo administrativo, abogados, que se hallaban vinculados a la Justicia Penal Militar en la fecha en que comenzó a regir el Decreto 1790 de 2000, implicando de suyo una homologación —por actualización— de requisitos ya cumplidos bajo el imperio de la normatividad anterior por parte de los respectivos servidores públicos, lo cual es de recibo en tanto dicha protección no auspicie hacia el futuro un desconocimiento de los requisitos necesarios para ascender en el escalafón de carrera que el mismo decreto prevé, y mucho menos para convalidar situaciones administrativas de facto; recordando a la vez que, según lo ha sostenido esta corporación, el escalafonamiento automático en cargos de carrera no tiene arraigo alguno en nuestro ordenamiento superior. De suerte tal que nos hallamos en el evento de una regla de transición que desata y pone en acción el poder ultraactivo de la preceptiva anterior sobre acreditación de tiempos mínimos para desempeñar cargos en la Justicia Penal Militar. Lo cual se acompasa nítidamente con la vocación garantista de la Constitución, dado que no sería justo esgrimir los nuevos lineamientos del Decreto 1790 de 2000 para desestimar la situación de quienes ya habían cumplido con los requisitos impuestos en la normatividad preexistente. Por tanto, los nuevos requisitos y condiciones sólo se le pueden exigir a quienes al momento de la promulgación del susodicho decreto eran oficiales del cuerpo administrativo, abogados, cuando quiera que pretendan ascender de grado en la esfera de la Justicia Penal Militar. Siendo claro también que los requisitos y condiciones establecidos en el Decreto 1790 de 2000 se habrán de exigir plenamente a las personas que se vinculen a partir de su entrada en vigencia.

Por ende, reconociendo la finalidad constitucional del parágrafo censurado, indudable es que la diferenciación que entraña resulta razonable y justificada entre quienes se encuentran vinculados y quienes lo hagan a partir del presente decreto, toda vez que se trata de situaciones diferentes en el tiempo y frente a la vigencia de la nueva regulación.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o por conducto del Ministro de Defensa Nacional" contenida en el artículo 5º del Decreto 1790 de 2000, por los cargos examinados.

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 11 del Decreto 1790 de 2000, por los cargos examinados.

3. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 24 del Decreto 1790 de 2000.

4. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “hasta el grado de mayor o capitán de corbeta”, “hasta el grado de sargento primero, suboficial jefe o suboficial técnico subjefe inclusive" del artículo 25 del Decreto 1790 de 2000. La EXEQUIBILIDAD de la expresión “que expidan los comandantes de fuerza”, de este mismo artículo, se declara en el entendido de que esta facultad se restringe a una esfera de reglamentación operativa, en todo caso acorde y subsidiaria respecto de las disposiciones constitucionales, legales y de reglamentación presidencial; y todo con referencia a los cargos examinados.

5. Declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1790 de 2000, salvo el segundo parágrafo del artículo 31 que se declara INEXEQUIBLE, en relación con los cargos examinados.

6. Declarar EXEQUIBLE la palabra “libremente" de los artículos 65 y 66 del Decreto 1790 de 2000, por los cargos examinados.

7. Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 65 del Decreto 1790 de 2000.

8. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 74 del Decreto 1790 de 2000, por los cargos examinados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

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