Sentencia C-775 de septiembre 29 de 2010 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8053

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 268 del Código Civil

Actor: León Quiroga Alejandro y otros

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil diez.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Mauricio González Cuervo, —quien la preside—, María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

EXTRACTOS: «1.1. Norma demandada.

A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada:

“ART. 268.—Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez”.

(...).

II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artículo 268 del Código Civil.

2.2. Problema jurídico.

Antes de analizar los problemas jurídicos que plantea la demanda de la referencia, la Corte Constitucional debe examinar:

2.2.1. Si la norma acusada consagra el supuesto derecho o facultad de retención en contra de los niños, niñas y adolescentes que han sido abandonados por sus padres y a favor de quienes los han cuidado, como una forma de recuperar los gastos en que estos han incurrido.

2.2.2. La vigencia de la norma acusada, porque en caso de concluirse que el precepto no está vigente, el control de constitucionalidad perdería su razón de ser, dado que no se puede excluir del ordenamiento una norma derogada, salvo si la misma, pese a su derogación, sigue produciendo efectos jurídicos.

2.3. Supuestos que consagra la norma acusada: cumplimiento del requisito de certeza.

Algunas intervenciones plantean que el artículo demandado no consagra el supuesto en el que el actor funda su cargo de constitucionalidad. En otros términos, señalan que la demanda adolece del requisito de certeza, toda vez que no recae en una proposición jurídica real y existente, sino en una proposición deducida por el actor(2).

Revisado el texto del precepto acusado, no cree la Sala que los demandantes estén acusado un supuesto inexistente, pues si se lee con detenimiento el contenido que se dice contrario a la Constitución, puede inferirse, sin mayores esfuerzos, que este señala que si los padres quieren lograr que el hijo abandonado por ellos regrese, deberán pagarle los costes de su crianza y educación al tercero que lo ha alimentado y cuidado, gastos que serán tasados por el juez. La norma parece estar reconociendo un supuesto derecho o facultad de retención de los alimentantes frente al menor de dieciocho años(3) abandonado por sus padres.

La interpretación según la cual el precepto solo consagra la obligación de los padres de pagar los gastos de alimentación y crianza, una vez los tase el juez, sería aceptable, si el legislador no hubiese utilizado, entre comillas, la expresión “quisieren sus padres sacarles del poder de ella”, que es la que permite inferir la hipótesis que se plantea en la demanda.

En consecuencia, la Sala, antes de analizarla, pasará a estudiar la vigencia de la norma acusada, en el evento en que se llegue a la conclusión sobre su vigencia, se determinará si ella se ajusta o no la Constitución.

2.4. La derogación y el control de constitucionalidad.

La jurisprudencia constante y pacífica de esta corporación ha señalado que el control de constitucionalidad no procede frente a normas derogadas o que han dejado de producir efectos.

2.4.1. En términos generales se ha reconocido que la derogación es la revocación total o parcial de un precepto por disposición del legislador quien, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, decide expresamente sustituir una disposición por otra o dejarla sin efectos, lo que se conoce como derogación expresa, o, regular un determinado hecho o fenómeno en forma diversa a como se venía tratando en normas anteriores, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que aquellas se tornan incompatibles con la nueva regulación. A esta clase de derogación se conoce como derogación tácita. Estas dos clases de derogación se encuentran reglamentadas en los artículos 71 y 72 del Código Civil, así:

“ART. 71.—La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

“ART. 72.—La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”(4).

Existe una tercera clase de derogación que es la orgánica, que implica que una ley nueva regule de forma integral una materia, tal como lo contempla el artículo 3º de la Ley 57 de 1887.

2.4.2. La derogación expresa no implica ninguna actividad para el intérprete, pues le basta acudir a la norma de vigencia para determinar los preceptos que quedan sin efecto por disposición del legislador. La derogación tácita, por su parte, exige un ejercicio de interpretación y comparación para determinar el vigor de uno o varios artículos(5).

La derogación orgánica puede tener características de la derogación expresa y tácita, en el sentido en que el legislador puede expresamente señalar que una regulación queda sin efectos o que le corresponda al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático de la nueva normativa.

En términos de esta corporación “la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, por cuanto la derogación no se basa en un cuestionamiento de la validez de la norma —como sucede cuando esta es anulada o declarada inexequible por los jueces— sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes, por el Congreso”(6). En otros términos, la derogación es expresión plena del principio democrático.

2.4.3. Teniendo en cuenta el fallo trascrito, es evidente que el primer paso que le compete agotar a la Corte Constitucional antes de adelantar el juicio de constitucionalidad, es analizar la vigencia de la norma o precepto que se solicita expulsar del ordenamiento por su incompatibilidad con la Carta Política, porque si no está vigente o no está produciendo efectos jurídicos, el control de constitucionalidad perdería su razón de ser.

Sobre el particular se ha dicho:

“la acción pública de inconstitucionalidad exige de esta corporación un juicio de validez y un análisis constitucional. No ha sido concebida para que la Corte haga un juicio de vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios de las normas jurídicas. Cuando la Corte ha entrado a definir si la norma demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control”(7).

En ese sentido, es claro que normas que ya no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del legislador ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y, como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la Constitución, toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior no está en juego. Por tanto, no se puede confundir el control de constitucionalidad con el análisis sobre la vigencia de una determinada norma, estudio este que debe ser previo a aquel, toda vez que carece de lógica que la Corte Constitucional expulse del ordenamiento jurídico una disposición que por la voluntad política del legislador ya no hace parte de él. Esta corporación ha manifestado que:

“la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no solo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que derogación”(8).

2.4.4. La regla anterior tiene una excepción que la jurisprudencia constitucional se ha encargo (sic) de elaborar, al admitir que el análisis sobre la vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si ella ha sido derogada, también debe indagar si, pese a su exclusión del ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a que el precepto ya no haga parte del ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda, integridad y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores y en caso de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional, impedir que sus efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta corporación:

“Ciertamente, la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es por sí misma motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la Corte profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede encontrarse produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro, por lo cual puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la Corte ha considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas de inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a pesar de haber sido derogadas o sustituidas”(9).

Lo expuesto hasta aquí, impone a la Corte Constitucional, en relación con el artículo 268 del Código Civil, analizar su vigencia y proyección de efectos.

2.5. Los supuestos de hecho de la norma acusada fueron derogados por el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor y posteriormente por el sistema de protección integral que el Constituyente de 1991 exigió para los niños, niñas y adolescentes y que el legislador implementó mediante la Ley 1098 de 2006.

2.5.1. El artículo acusado hace parte de la redacción original del Código Civil, adoptado como legislación para toda la Unión mediante la Ley 57 de 1887, no obstante, es necesario recordar que el código fue sancionado en 1876, razón por la que el primer aspecto que debe preguntarse la Corte, es sobre su vigencia, especialmente, porque en los años 1989 y 2006, se expidieron normativas concretas para la protección de los niños, niñas y adolescentes frente a las cuales es necesario analizar si se introdujo alguna modificación, derogación o sustitución que permita sostener que el artículo 268 no está vigente.

2.5.2. Lo primero que se debe advertir, es que las normas expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991 no perdieron su fuerza normativa por el solo hecho de la promulgación de la nueva Carta. Solo aquellos preceptos manifiestamente contrarios a los valores y principios de la Constitución podían entenderse derogados tácitamente por la entrada en vigencia de la Constitución(10).

En consecuencia, no basta señalar que el artículo 268 es contrario a la Constitución, es necesario indagar si los supuestos de hecho que él consagra: situación de abandono de un menor de dieciocho años; posibilidad de los padres de solicitar su restitución a la persona que lo alimentó y crió, y la cuantificación de los gastos en que el tercero hubiese incurrido por parte de un juez, están vigentes.

Para el efecto, es necesario ahondar en dos de las codificaciones que han regulado de manera específica el tema de la protección especial de los niños, niñas y adolescentes para determinar si en ellas se evidencia una contradicción con la norma acusada, que permita inferir su derogación. La primera, el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, expedido con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 y la segunda, la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expidió el Código de la Infancia y de la Adolescencia, que derogó expresamente el Decreto 2737 de 1989, a excepción de unos artículos expresamente señalados en ella.

2.5.3. El Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, fue la primera regulación integral que expidió el legislador colombiano para codificar los temas relacionados con los menores de dieciocho años. En especial lo que se denominó como situaciones irregulares en las que un niño, niña o adolescente podía encontrarse.

Frente a la figura del abandono, supuesto de hecho que contempla el artículo 268 acusado, fue definida en el artículo 30 del Decreto 2737 de 1989, como una de las situaciones irregulares en que podía encontrarse un menor de dieciocho años, tal como ya se venía estableciendo en normas anteriores(11), en donde el Estado asumía la obligación de otorgar la protección correspondiente, en los términos del artículo 8º de la mencionada codificación.

En ese sentido, el artículo 31 enumeró los casos en que un niño, niña o adolescente se encontraba en situación de abandono o peligro, fijando, entre otras circunstancias, la del numeral 3º, que hace referencia a la falta “... en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor”.

La situación descrita en el artículo trascrito es, a juicio de la Corte, a la que se refiere el precepto acusado, cuando sin ser específico se refiere al hijo abandonado por sus padres y criado por otra persona, que en los términos del Código del Menor, era aquella eventualidad en la se presentaba la ausencia absoluta o temporal de las personas que por ley deben proveer lo necesario para el desarrollo integral de un niño, niña o adolescente, específicamente los padres.

Ante tal situación, el artículo 32 del Código del Menor impuso la obligación a toda persona que tuviere conocimiento sobre la situación de abandono o peligro en que pudiera encontrarse un menor de dieciocho años, el deber de informar al defensor de familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía para imponer las medidas de protección necesarias. A su vez, el articulo 36 estipulaba que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del defensor de familia del lugar en donde se encontrara el niño, niña o adolescente debía declarar la situación de abandono o de peligro, con el fin de brindarle el amparo requerido, previo agotamiento de un procedimiento para tal efecto, en donde, los padres, si su paradero era conocido, podían participar.

Por su parte, el artículo 57 establecía las medidas de protección que podía adoptar el defensor de familia, entre ellas, la atribución de la custodia o cuidado personal del niño, niña o adolescente al pariente más cercano que se encontrara en las condiciones de ejercer dicha custodia; así como la colocación familiar; la atención integral en un centro de protección especial; la iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono y cualquier otra para lograr la atención de las necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenazaran la salud o formación moral del menor de dieciocho años.

Decretada la medida de protección, los padres del niño, niña o adolescente podían solicitar al funcionario correspondiente su suspensión, si demostraban plenamente superadas las circunstancias que dieron lugar a su imposición y “razonables motivos para esperar que no volverán a producirse”, artículo 64 del Decreto 2737 de 1989. Esta norma, por ejemplo, deja sin sustento la afirmación de la demanda, según la cual, no existe un procedimiento que permita a los padres que han abandonado a sus hijos buscar la garantía de sus derechos.

2.5.4. En consecuencia, como una forma de defensa de los niños, niñas y adolescentes, se consagró la obligación, para cualquier persona que tuviera conocimiento sobre su estado de abandono, de dar aviso a las autoridades competentes para que estas tomaran las medidas de protección, medidas que, como se mencionó en el párrafo anterior, incluían la concesión de la custodia o la colocación familiar del menor de dieciocho años abandonado, entre otros, a la persona que denunciaba el abandono, si manifestaba su interés de ofrecer cuidado y amor al niño, niña o adolescente frente a la vulneración de sus derechos fundamentales.

Por tanto, es un hecho incontrovertible que personas que, en los términos del precepto acusado, decidieran alimentar y criar a un niño abandonado, en ejercicio del deber de solidaridad, artículo 95 de la Constitución vigente, podían hacerlo, pero estaban en la obligación, igualmente, de informar a las autoridades para que estas pudieran adoptar y poner en funcionamiento el sistema de protección que, se repite, podía consistir, entre otros, en la colocación familiar, es decir, la designación de una familia que se hiciera cargo del niño, niña o adolescente, bajo la supervisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Bajo esta normativa, el otro supuesto de hecho que consagra la norma acusada: la sustracción del menor por parte de los padres biológicos no era permisible, dado que, para que tal hecho pudiera ocurrir, se requería la autorización de la autoridad competente, en este caso, del Instituto de Bienestar Familiar, a través de los defensores de familia o del juez competente.

En el evento en que las autoridades no hubieren sido informadas y se presentare la reclamación del hijo o hija por sus padres biológicos, cualquiera de las dos familias podía iniciar los trámites ante la autoridad competente, defensor o juez de familia, para que estos tomaran las decisiones del caso. En consecuencia, el argumento de los demandantes, en el sentido de que el precepto acusado evidencia que el Estado no cuenta con mecanismos para la protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono ni de sus familias, carece de sustento, pues el artículo 268 acusado, tal como se ha explicado devenía para la época de la legislación en comento en inaplicable.

2.5.6. En relación con los costos por el cuidado y manutención del menor de dieciocho años, y que según los demandantes generan un derecho de retención sobre él, fueron regulados en el artículo 79 del código en comento, cuando se señaló que el “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá asignar un aporte mensual al hogar sustituto, para atender exclusivamente los gastos del menor. Por consiguiente, el hogar sustituto no tendrá derecho a reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Este aporte, en los términos del mismo precepto, permitía al instituto subrogarse contra toda persona que, conforme a la ley, tenía la obligación alimentaria frente al niño, niña o adolescente abandonado. El artículo 81 por su parte, señalaba que: “Mientras un menor permanezca en colocación familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se subrogará en los derechos del menor contra toda persona que conforme a la ley le deba los alimentos. Si como consecuencia del ejercicio de las acciones correspondientes, el instituto recibiere sumas superiores a los aportes que estuviere entregando, o a los gastos que hubiere ocasionado la atención del menor, esos mayores se invertirán en beneficio de este”.

Así mismo, este código regulaba la posibilidad del cuidador de un niño, niña o adolescente, de recurrir al defensor, al comisario o el juez de familia, para solicitar el pago de las obligaciones alimentarias, que en términos del artículo 133, consistían en “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor”.

En ese orden, resulta inadmisible la retención del menor que arguyen los ciudadanos demandantes, porque la definición de los costos de crianza los determinaba y aún hoy, el funcionario judicial quien, por demás, al tener conocimiento de una inaceptable retención del niño, niña y adolescente, en el evento en que ella se presentara como lo plantean los actores, estaba en la obligación de tomar las medidas de protección que fueren necesarias. Por tanto, no se puede admitir que el precepto acusado pueda tener alguna aplicación y mucho menos que esté irradiando efectos.

Así las cosas, para esta corporación es claro que los supuestos de la norma acusada perdieron su vigencia con la expedición del Código del Menor. Primero, porque para que un particular se pudiera hacer cargo de un menor de dieciocho años, en estado de abandono, se requería la intervención del Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar. La situación de abandono de un niño, niña o adolescente, afecta de tal forma sus derechos fundamentales que la intervención del Estado se hace indispensable para lograr su protección.

Segundo, para que los padres pudieran recobrar la custodia y cuidado de un hijo abandonado, se precisaba la mediación del mencionado instituto, porque en algunos casos, la recomendación podía ser que el cuidado y custodia continuara en el hogar que lo acogió. En ese orden, cuando el interés del menor de dieciocho años lo aconsejara, se prefería a la familia de crianza que a la biológica, decisión que, se repite requería necesariamente de la intervención de la autoridad administrativa o del juez competente. Tercero, el pago de los cuidados recibidos por el niño, niña y adolescente, estaba mediado, igualmente, por el Bienestar Familiar. Así mismo, el cuidador podía iniciar el respectivo proceso de alimentos para obtener el pago correspondiente. La retención del niño, niña o adolescente no era concebible en esta normativa.

2.5.7. La Ley 1098 de 2006, que derogó expresamente el Decreto 2737 de 1989, contiene una regulación igualmente clara sobre la materia.

Si bien este no es el espacio para ahondar en las diferencias del anterior Código del Menor, frente a la actual regulación que hace el Código de la Infancia y la Adolescencia, basta con señalar que este, a partir de la concepción de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes que introdujo la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y su asunción como sujetos de derechos, concibe la protección de los menores de dieciocho años de manera integral, bajo el entendido que hay una corresponsabilidad entre la familia, el Estado y la sociedad en su protección, a diferencia del anterior código, en el que la familia era la llamada a brindar atención al menor de dieciocho años, en donde el Estado y la sociedad actuaban solo de forma subsidiaria.

2.5.7.1. En ese sentido y en aplicación del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se desarrolló todo un sistema de protección, en donde se dejó de lado el concepto de situación irregular, para desarrollar las llamadas situaciones de vulnerabilidad de los derechos fundamentales de este grupo de especial protección.

Por tanto, la mencionada ley, reguló en forma concreta las diversas circunstancias en que los menores de dieciocho años pueden ver vulnerados sus derechos, así como las medidas que debe adoptar la familia, la sociedad y el Estado para lograr la protección y su restablecimiento, que van desde la amonestación a los padres o cuidadores, hasta la adopción del niño, niña o adolescente.

El abandono, en esta legislación, se constituye en la primera situación de la que un niño, niña o adolescente debe ser protegido, tal como lo estipula el artículo 20, numeral 1º, al señalar que todo menor de dieciocho años se debe resguardar de “El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y protección”.

En este caso, el sistema de protección integral exige que el Estado intervenga para lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente abandonado, a través de diferentes medidas de protección, tales como la ubicación en la familia de origen o en la extensa, o en un hogar de paso o en uno sustituto, tal como lo regulan los artículos 56 y siguientes de la Ley 1098, hasta la adopción, que es una medida de protección que busca establecer de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que por su naturaleza no la tienen.

2.5.7.2. En los eventos señalados, le corresponde al Estado asegurar las condiciones económicas para lograr que el hogar que acoge al menor de dieciocho años cuente con los medios para la satisfacción de sus derechos. En ese sentido, si el hogar al que llega el niño, niña o adolescente es el de su familia de origen o la extensa, el sistema nacional de bienestar debe brindar los recursos adecuados mientras la familia puede garantizar la satisfacción de los derechos de aquel, artículo 57 de la Ley 1098 de 2006.

En relación con los hogares de paso, se impone el principio de solidaridad, en donde se reciben los niños, niñas y adolescentes de forma voluntaria por un término no mayor a 8 días, cumplidos los cuales, el Estado, debe adoptar otras medidas de protección, como su ubicación en un hogar sustituto, que es una familia que se compromete a cuidarlo y protegerlo, sustituyendo, como su nombre lo indica, a la familia de origen.

Frente a estos hogares, el Instituto de Bienestar Familiar debe asignar un aporte mensual para asegurar la manutención del niño, niña o adolescente, razón por la que el mencionado organismo, se subroga en los derechos contra las personas que tienen el deber de prestar alimentos, tal como expresamente lo señala el inciso final del artículo 59 de la Ley 1098 de 2006.

Igualmente se reconoció expresamente a la familia de crianza o solidaria, en el artículo 67 de la misma ley, definida como aquella que en cumplimiento del deber de solidaridad “asume la protección permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos”, en estos casos, el legislador señala que no se modifica el parentesco.

2.5.8. La revisión del Decreto 2737 de 1989 como de la Ley 1098 de 2006, que hasta aquí se ha efectuado, permite concluir que el sistema de protección integral que concibió el legislador, en especial, a partir del año 2006, implicó la derogación del artículo 268 del Código Civil, dado que sus supuestos no tienen aplicación, toda vez que el abandono, primer condicional que consagra el canon demandado, ha sido plenamente regulado por el legislador extraordinario y ordinario desde 1989 y como tal, los dos presupuestos de hecho restantes, es decir, la posibilidad de los padres biológicos de solicitar el retorno de su hijo o hija a la familia de origen como el pago de los gastos de crianza, deben estar mediados por las autoridades del sistema nacional de protección.

En consecuencia, no se puede admitir que una familia de crianza o solidaria pueda retener a un niño, niña o adolescente por el no pago de los gastos en que incurrió, porque lo primero que debe resolverse es si esta está en la obligación de entregar al menor de dieciocho años y si la familia biológica tiene el derecho a su cuidado, pues, tal como lo señaló esta corporación en la Sentencia T-510 de 2003(12), “el hecho de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”, puede constituir un motivo determinante para separarlo de su núcleo familiar, asunto que debe definir el sistema de protección, es decir, el defensor o el juez de familia, entendiendo que si hay un vínculo fuerte entre la familia que cuidó y protegió al niño, niña o adolescente, como la prevalencia del interés superior de este, se impone el mantenimiento del menor de dieciocho años en la familia de crianza o solidaria y no en la biológica(13).

En este sentido, no se comparte la conclusión a la que arribó la Defensoría del Pueblo en su intervención, al señalar que el precepto acusado está vigente, porque es claro que los supuestos de la norma no pueden tener aplicación hoy. Aceptar que el artículo 268 del Código Civil está en vigor y produciendo efectos, es desconocer que el legislador ha desarrollado toda una legislación en procura de la protección integral de los menores de dieciocho años, trabajo legislativo que ha recogido los avances doctrinales, jurisprudenciales y la normativa internacional en la materia. En otros términos, sería un claro desconocimiento del principio democrático que, en la última década ha materializado la protección que la comunidad internacional, desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, ha proclamado.

Para esta corporación, es claro que el dar a un niño, niña o adolescente al cuidado de personas ajenas al núcleo familiar, es una forma de vulnerar los derechos de protección a que estos tienen derecho, frente a lo cual el Estado tiene la obligación de brindar la atención necesaria, porque sin lugar a dudas, es una situación de hecho. Es por ello, que la Ley 1098 de 2006 optó por reconocer y proteger a la familia solidaria, y privilegiar la permanencia del menor de dieciocho años en ella, salvo que alguna persona quiera su adopción, si ello sucede, este núcleo familiar tendrá la primera opción para decir si lo adopta o no.

2.5.9. Para la época en que fue expedida la codificación de la que hace parte el precepto acusado, el menor de dieciocho años no era considerado como un sujeto de derechos ni titular de una especial protección y garantía del Estado, sino un cuerpo más, sujeto al poder y a la autoridad del padre, para quien el hijo era una parte más de sus posesiones y cuya patria potestad le dada el poder de disposición, razón por la que podía castigarlo, casarlo, emanciparlo, en donde el Estado y la sociedad no intervenían, razón por la que el artículo acusado se limitó a señalar qué hacer en el caso en que un menor abandonado por su familia de origen quisiera volverlo a su lado.

Es necesario insistir que solo a partir de los años 20, el Estado empieza a prestar atención a las situaciones irregulares en las que podía encontrarse un menor de dieciocho años, hecho que permite inferir que para la época en que fue expedido el Código Civil, era común que las familias que abandonaban a sus hijos pudieran volverlos al hogar, sin que el Estado interfiera en esa decisión. Solo intervenía para resolver el tema relativo al pago de los gastos de cuidado y crianza, como lo señala el precepto acusado, pero no para lograr la protección y satisfacción de los derechos del niño, niña o adolescente, como lo consagra hoy la Constitución de 1991 y sus desarrollos legales. El siguiente extracto de jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del año 1950 da cuenta de esa realidad:

“En ella [C.C., art. 268], según la teoría de los dos elementos de la norma jurídica, acogida y explicada por la Corte, el elemento material, o sea la hipótesis que se hace sobre una situación de hecho determinada, consistente en que haya un hijo que por ser abandonado por sus padres ha sido alimentado y criado por otra persona, y elemento formal, esto es, la consecuencia que el legislador le asigna a ese estado de hecho, y que aquí es el derecho del tercero para ser reembolsado de los costos de la crianza y educación, judicialmente tasados. La fuente de esta obligación paternal se vincula, pues, esencialmente al hecho de que el hijo haya sido abandonado y que este desamparo sea la causa determinante para que el protector hubiera echado sobre sí la carga de atender con su propio patrimonio las obligaciones que legalmente le corresponden a los padres, con ánimo de crear una relación jurídica que le dé base para demandar su reembolso, y no simplemente con un propósito caritativo y de mera liberalidad (...) Aunque el artículo 268 del Código Civil contempla solamente la oportunidad de reembolso con ocasión de que los padres quieran sacar su hijo del poder de la persona que lo ha criado y alimentado, no hay en realidad ningún inconveniente de doctrina para aceptar la posibilidad de que el tercero, como es el caso, pueda demandar judicialmente a los padres para obligarlos a que le paguen los referidos gastos de crianza, teniendo en cuenta que tales expensas son una deuda impuesta por la ley a los padres y que no sería justo eximirlos de pagarla, pudiendo hacerlo, por el hecho de haber mediado el abandono (...) no hay duda de que la demanda del tercero debe sujetarse, no a las reglas generales del cuasicontrato, sino a las precisas y terminantes del artículo 268, que exige como elemento primordial que la deuda ajena se haya pagado por consecuencia del abandono físico”(14).

No obstante lo anterior, el Código Civil, en su redacción original, artículo 310, sí consagraba la pérdida de la patria potestad “por larga ausencia del padre, de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre ausente no provee”. Precepto que fue modificado por los decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975, que consagraron el abandono de los hijos como causal expresa de suspensión de la patria potestad y la emancipación judicial del hijo.

2.5.10. La falta de protección y garantía frente al menor de dieciocho años que inspiraba la legislación de épocas pretéritas, se evidencia en el régimen penal, en el que el abandono, tal como hoy es considerado, no era objeto de reproche penal. Basta con señalar, por ejemplo, que en la Ley 95 de 1936 solo se consideraba el abandono del recién nacido. Veamos:

“ART. 395.—El que abandonare o expusiere un niño recién nacido, no inserto todavía en los registros del estado civil, estará sujeto a prisión de uno a tres años”.

“Si tal cosa se hiciere para salvar el honor propio o el de su madre, mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana, la sanción se reducirá a la mitad”.

Con la reforma que se introduce al Código Penal de 1936, a través del Decreto 100 de 1980, ya se observa un cambio en la concepción de protección frente al abandono y se modifica la tipificación para señalar como punible la situación que ocurra frente a menores de 12 años. El artículo 346 del mencionado decreto estipulaba:

“ART. 346.—El que abandone a un menor de doce años o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos a seis años”.

“Si el hecho descrito en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte”.

Actualmente, está vigente el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 que expresamente señala:

“El que abandone a un menor de doce años(15) o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”.

“Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte”.

2.5.11. Lo expuesto hasta aquí, evidencia que para la época en que fue expedido el Código Civil, regulación de la que hace parte el precepto acusado, era admisible que el menor de dieciocho años fuese considerado tal como lo señalan los demandantes, una especie de prenda para garantizar el pago de ciertas acreencias. Sin embargo, también es indiscutible que las reformas que se fueron introduciendo para proteger y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, derogaron de forma integral la norma que aquí se analiza. Para esta corporación, no cabe la menor duda que, desde la expedición del Decreto 2737 de 1989, la norma acusada perdió su vigencia y dejó de producir efectos.

Así las cosas, en el sistema de protección que ha imperado desde 1989 y que fue objeto de profundas reformas por el legislador de 2006, no es posible admitir que en cualquier momento en que el padre o madre de un niño, niña o adolescente que fue abandonado, pueda acudir ante quien lo tiene, previo pago de los gastos de educación y crianza. No. Porque hoy, la legislación vigente, en aras de la protección integral del menor de dieciocho años y, con el fin de lograr la primacía del interés superior de aquel, impone la intervención de la autoridad administrativa o la judicial, para determinar a cuál de las dos familias le brinda la protección, en los términos de los artículos 42 y 44 constitucionales.

Sobre el particular, es importante recordar que esta corporación, entre otros casos, en Sentencia T-292 de 2004(16) protegió el derecho de una niña a continuar con su familia de crianza frente al reclamo de su familia biológica para que la devolviera después de un año y medio de abandono. En esa oportunidad, la Corte Constitucional reconoció que la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa, por ejemplo, cuando esta ha entregado al niño, niña o adolescente a una familia distinta y esta lo ha cuidado durante un tiempo suficiente como para generar vínculos afectivos y de dependencia sólidos(17).

Casos como este, evidencian que no basta con que la familia biológica aparezca para solicitar la restitución del menor de dieciocho años para que surja a favor de esta el derecho a que el niño, niña o adolescente sea devuelto, como lo consagra uno de los supuestos del precepto acusado, porque si la familia de crianza así lo decide, puede acudir al defensor de familia, para que este adopte las medidas del caso, entre, otras, dejar al niño, niña o adolescente bajo su cuidado y protección.

Se insiste en que esta clase de familias fueron expresamente reconocidas en el artículo 67 de la Ley 1098 de 2006.

Así mismo, es necesario reconocer que la familia solidaria, si así lo quiere, puede iniciar contra la familia biológica el proceso de alimentos, teniendo en cuenta que la obligación alimentaria solo cesa en cabeza de estos, cuando el niño, niña o adolescente es dado en adopción, tal como lo prescribe el artículo 132 de la Ley 1098 de 2006.

Por tanto, tampoco es cierto que el tercero que alimenta, cuida y protege a un niño, niña y adolescente carezca hoy de las acciones contra los padres biológicos o frente a quienes tienen la obligación alimentaria, artículo 411 del Código Civil, pues es claro que esa acción está hoy consagrada en el artículo 132 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es decir, su fuente no es el artículo 268 acusado.

2.5.12. Dentro de este contexto, aceptar que la norma acusada está vigente o que está produciendo efectos jurídicos, como parece lo entendieron no solo los demandantes sino algunos intervinientes, implicaría desconocer de forma abierta todo el sistema de protección integral que concibió el Constituyente de 1991 para los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección y que fue desarrollado por el legislador ordinario en la Ley 1098 de 2006. Igualmente, sería un desconocimiento claro de la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, e incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y que a partir del 7 de julio de 1991, hace parte del bloque de constitucionalidad, en los términos del artículo 93 de la Constitución, en especial del artículo 3º que ordena la primacía del interés superior del niño, niña y adolescente.

2.5.13. En conclusión, debe señalarse que:

2.5.13.1. Ante la vulneración de los derechos de un niño, niña o adolescente, en donde el abandono es una forma de desprotección, artículo 20 de la Ley 1098 de 2006, el particular que conozca de tal hecho, está en la obligación de dar aviso a las autoridades para que el Estado active el sistema de protección. Hoy, el Estado es corresponsable en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y como tal, el abandono que se haga de ellos, no puede quedar librado a que los particulares lo aborden sin la intervención de aquel.

2.5.13.2. Lo anterior no significa que ese particular, en ejercicio de su deber de solidaridad, artículo 95 de la Constitución, no pueda acoger en su hogar al niño, niña o adolescente, lo importante es que reporte el hecho a las autoridades competentes para que estas puedan hacer la verificación de derechos y adoptar las medidas para el restablecimiento de los mismos, que, entre otras, puede consistir en reconocer el hogar del particular como una familia solidaria, en los términos del artículo 67 de la Ley 1098 de 2006. Familia que si así lo decide, puede iniciar un proceso de alimentos contra la familia biológica del menor de dieciocho que ha protegido y cuidado.

2.5.13.3. Las personas que han acogido a un niño, niña o adolescente para impedir la vulneración de sus derechos, no pueden entregarlo a su familia de origen si esta reaparece y pretende pagar los gastos de manutención, tal como lo preceptuaba el artículo 268 acusado, porque en estos casos, lo que prima son los derechos del menor de dieciocho años a mantener el vínculo con su familia de crianza o solidaria. Por tanto, si el particular no ha dado aviso a las autoridades competentes, deben hacerlo, para que estas hagan la verificación de derechos y adopten las decisiones que sean del caso, en las cuales siempre debe privilegiarse el interés superior del niño, niña o adolescente, tal como lo ha reconocido esta corporación en innumerables fallos.

2.5.13.4. Por tanto, lo que menos importa en esta circunstancia es cómo recuperar los gastos en que ha podido incurrir el alimentario, porque lo que se impone es la protección del niño, niña o adolescente como sujeto de derecho. En consecuencia, el abandono de un menor no puede pasar simplemente como algo que un particular y su familia de origen pueden transar. No. El amparo que debe prodigarse como sujeto con una posición jurídica especial, implica que el sistema de protección actúe desde el principio. De todas maneras, en cualquier eventualidad, subsiste la posibilidad de acudir a la jurisdicción para que regule, tase y haga exigibles la obligación alimentaria.

2.6. Lo expuesto en precedencia, lleva a la Corte a señalar que el Decreto 2737 de 1989 y la Ley 1098 de 2006, derogaron la norma acusada y, en consecuencia, no tiene sentido abordar el problema jurídico que plantearon los ciudadanos Alejandro León Quiroga, Luis Eduardo Hofmann del Valle y Jorge Eduardo Zamora Acosta, razón por la que se declarará la inhibición de la Corte para pronunciarse sobre el fondo del asunto, no sin advertir, que los principios y derechos constitucionales de la Constitución de 1991, imponen el rechazo de cualquier normativa que desconozca a los niños, niñas o adolescentes como sujetos de derechos que requieren de una especial protección del Estado.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la demanda de la referencia, dirigida contra el artículo 268 del Código Civil, por cuanto dicha norma se encuentra derogada y sin producir efectos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(2) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 4 de octubre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este fallo se especifican los requisitos mínimos que debe cumplir toda demanda de constitucionalidad.

(3) En Sentencia C-442 de 8 de julio de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto, se señaló que la mejor expresión para referirse a los niños, niñas y adolescentes era la de “menores de 18 años”, y proscribir así, términos como menores de edad, menores, etc. Esta es la razón por la que en este fallo se hace constante mención a dicha expresión, obviando utilizar aquellas que se consideran contrarias a la dignidad y la protección especial que merecen estos sujetos.

(4) La Corte Constitucional, en Sentencia C-159 de 24 de febrero de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró la exequibilidad de estos dos artículos.

(5) Consejo de Estado, Sentencia 1675 del 31 de agosto de 2005, C.P. Gustavo Aponte Santos.

(6) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 24 de febrero de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 4 de octubre 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Igualmente, se pueden consultar las sentencias C-898 de agosto 22 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-992 de octubre 12 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-145 de marzo 23 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-1067 de octubre 29 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido se pueden consultar, ente otras, las siguientes sentencias C-397 de septiembre 7 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1144 de agosto 30 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-801 de agosto 20 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda; C-309 del 29 de abril de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio; C-714 de octubre 7 de 2009, M.P. María Victoria Calle.

(10) Cfr. Sentencia C-155 de 10 de marzo de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(11) Si bien es cierto que desde el año 1920, el Estado colombiano introdujo normativa que buscaba la protección de los menores de dieciocho años, el primer código en la materia solo se expide en 1989, razón por la que no se cree necesario para efectos de resolver la demanda de la referencia traer a colación la legislación que de una u otra manera ha intentado regular el tema de protección para esta población, específicamente en lo que se entendió como situaciones irregulares, hoy sistema de protección integral.

(12) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T- 510 de 19 de junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.

(13) La Corte Constitucional ha fallado diversos casos en los que menores de dieciocho años han sido dejados al cuidado de personas diferentes a su familia biología (sic) y luego esta pretende recuperarlos. En todos ellos se ha protegido el derecho del niño o niña a permanecer con la familia solidaria, aquella que le brindó amor y cuidado, ver entre otras, sentencias T-217 de mayo 2 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-278 de junio 15 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-049 de febrero 1º de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-715 de septiembre 27 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-941 de noviembre 25 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(14) Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de abril de 1950, Gaceta Judicial, t. LXVII, pág. 158.

(15) Mediante Sentencia C-468 de 15 de julio de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se declaró inexequible la expresión 12 años que contenía el tipo penal, en consecuencia, el abandono, como tipo penal, reprocha la conducta de quien abandone a un menor de dieciocho años, lo que puso en consonancia la protección que le debe el Estado a todos los niños, niñas y adolescentes.

(16) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-292 del 25 de marzo de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(17) La protección a la familia de crianza la ha reconocido la Corte Constitucional desde sus primeros fallos, tal como se señaló en otro acápite de esta decisión.