Sentencia C-807 de octubre 3 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

PRUEBA DEL ADN EN PROCESO DE AFILIACIÓN

EL INTERESADO DEBE PAGAR SU COSTO CUANDO ES SEGUNDO EXAMEN

Sentencia C-807 de 2002 

Ref.: Expediente D-3979

Magistrado Ponente:

Jaime Araújo Rentería

Demandante: Ariel de Jesús Cuspoca Ortiz.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º parcial de la Ley 721 de 2001.

Bogotá, D.C., tres de octubre de dos mil dos.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial 44661 del 29 de diciembre de 2001, resaltando en negrilla el aparte demandado.

LEY 721 DE 2001 

(Diciembre 24)

por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968

El Congreso de Colombia

DECRETA:

"ART. 4º—Del resultado del examen con marcadores genéticos de ADN se correrá traslado a las partes por tres (3) días, las cuales podrán solicitar dentro de este término la aclaración, modificación u objeción conforme lo establece el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

La persona que solicite nuevamente la práctica de la prueba deberá asumir los costos; en caso de no asumirlo no se decretará la prueba.

(...).

V. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución, corresponde a esta corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra disposiciones que forman parte de una ley.

2. Planteamiento del problema.

Corresponde entonces a la Sala Plena de esta corporación determinar si el aparte demandado y contenido en el inciso segundo del artículo 4º de la Ley 721 de 2001 relativo a las costas de la segunda prueba del ADN, contraría alguno de los preceptos constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 y en especial los artículos 2º y 229 de la Constitución Política, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante.

3. Generalidades previas.

Antes de entrar a analizar cada uno de los cargos considera la Sala del caso precisar y referirse a la prueba del ADN y su desarrollo técnico científico así como su importancia e incidencia en la definición de los procesos de filiación.

3.1. La prueba del ADN en los procesos de filiación.

Con los avances de la ciencia y la tecnología es posible llegar, no sólo a la exclusión de la paternidad, sino inclusive, a la atribución de ella, estableciendo con un alto grado de probabilidad, que el presunto padre lo es realmente respecto del hijo que se le imputa. Prueba biológica que asegura la confiabilidad y seguridad de su resultado.

El avance de la ciencia y la tecnología han convertido en obsoletas muchas de nuestras leyes y nuestros códigos en especial nuestro Código Civil que cumple ya 114 años de vigencia y que entre sus disposiciones consagraba una serie de presunciones para establecer la filiación que hoy por hoy han quedado atrás respecto del avance científico mediante las pruebas antropo-heredo-biológicas; por eso nuestros legisladores pensando en adecuar las normas a las actuales circunstancias del mundo moderno y acorde a los fines esenciales del Estado, como en el presente caso, han modificado la Ley 75 de 1968 mediante la ahora demandada Ley 721 de 2001 imponiendo como obligatoria y oficiosa la prueba del ADN en los procesos de filiación para establecer la paternidad o maternidad, desplazando los demás medios de prueba los que han pasado a tener un carácter meramente subsidiario, esto es, que se recurrirá a éstas solamente cuando sea absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, como se prescribe en su artículo 3º.

De esta prueba científica podemos decir que en cuanto tiene que ver con el genoma humano, éste no es otra cosa que una información sobre cada persona, sobre su familia biológica y sobre la especie a la que pertenece; esta información genética está contenida en el ADN (ácido desoxirribonucleico) que se copia a sí mismo para poder conservarse y se transmite al ARN (ácido ribonucleico) dando lugar a la síntesis de proteínas.

Como quiera, que la constitución genética del ser humano se determina en el momento mismo de la fecundación, al dar origen a un ser multicelular, donde la información biológica hereditaria se contiene en forma de molécula química con características especiales y datos que contiene el ADN, entre otros, el grupo sanguíneo, las características morfológicas, las predisposiciones y otros que están predeterminados.

La información genética en cuanto a su contenido tiene una naturaleza dual, ya que de un lado, da lugar a la identificación individual y por el otro aporta la información de filiación que identifica de manera inequívoca la relación de un individuo con un grupo con quien tiene una relación directa.

El descubrimiento del ADN ha sido de gran ayuda para la administración de justicia, especialmente en los procesos de familia (demandas de filiación) y en los procesos penales (en relación con hechos que pueden dejar vestigios biológicos del autor sobre la víctima, o en el lugar de comisión del hecho punible, también para la identificación de cadáveres) y esto por tratarse de una prueba de gran precisión por el grado de certeza que ofrece en el aspecto probatorio, de ahí que se le haya denominado “huella genética".

Aun con el grado de certeza que ofrece, en la práctica se pueden presentar problemas, tales como: 1. falta de confiabilidad de los análisis por las técnicas utilizadas (de ahí que los laboratorios deben ser idóneos) que incidiría en la valoración procesal de los resultados; 2. el cuestionamiento que surge de si el hecho de someter en forma obligatoria a la prueba vulnera algún derecho fundamental, como el derecho a la intimidad, a la libre determinación, integridad personal, los cuales pueden verse afectados por la orden de un juez para realizar la prueba del ADN.

De otra parte la investigación de la paternidad puede a una persona adulta en busca de su verdadero progenitor o progenitora o como sucede en la mayoría de las veces, referirse a un menor de edad y entonces, se deben tener en cuenta los derechos fundamentales de los niños que prevalecen sobre los de los demás (C.P., art. 44, inc. 2º), que parece ser el criterio que llevó a nuestro legislador a imponer esta prueba como obligatoria y a señalar que cuando el presunto padre o madre se resiste a practicarse la prueba se le presume como tal (L. 721 de 2001, art. 8º).

Sobre este tema en Sentencia C-04 de 1998 se señaló:

"…A la altura de estos tiempos, existen, en Colombia, métodos científicos que permiten probar, casi con el 100% de posibilidades de acierto, la filiación. Así lo afirma el eminente genetista doctor Emilio Yunis Turbay, en concepto de septiembre 17 de 1997, emitido a solicitud del magistrado sustanciador: “Las pruebas científicas disponibles en el mundo, y en aplicación en Colombia, permiten descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad y establecerla, cualquiera sean los fundamentos que rodean a la pareja, con una probabilidad de 99.999999…

"La inclusión o afirmación de la paternidad se expresa en términos probalísticos porque se fundamenta en la frecuencia de cada uno de los marcadores genéticos que se analizan, en la población específica del país, región, departamento o municipio, de acuerdo con la heterogeneidad de la misma. La aplicación de la fórmula matemática al número de marcadores que se requieran para llegar a la probabilidad señalada, que es la única que se acepta a nivel internacional, aumenta la cola de nueves. Sólo en el caso —si llega a ocurrir, ya que hasta ahora se considera innecesario— de estudiar la totalidad de la mitad genética proveniente del padre, en el hijo —se considera que en el genoma humano hay entre 50.000 y 100.000 genes activos—, se podría hablar del 100%.

"Existe otra forma de plantear la inclusión o afirmación de la paternidad como es la de hacerlo con cifras poblacionales, es decir, señalar la probabilidad de encontrar una persona idéntica para los marcadores genéticos estudiados siempre con relación al contenido étnico de la población. Se puede hablar entonces, por ejemplo, de la probabilidad de encontrar alguien idéntico entre 180 millones de individuos de raza negra, o entre 200 millones de caucasoides, o entre 190 millones de mestizos.

"En documento adicional le incluyo información sobre el poder de exclusión de los diferentes marcadores genéticos. El documento no muestra tablas de inclusión porque dada la heterogeneidad genética de nuestra población cada caso se analiza de acuerdo con el origen regional y las características étnicas.

"En síntesis, para la ciencia, y en particular para la genética molecular, tanto la negación como la afirmación de la paternidad son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesario apelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la concepción, con las imprecisiones que le son propias, aumentadas cuando los ciudadanos disponen de opciones de embarazos diferidos en el tiempo, congelación de gametos y de embriones, entre otras posibilidades tecnológicas, que le adicionan otros embelecos al tema".

Dicho en otros términos: la duración de la gestación no es ya un factor definitivo en la prueba de la filiación. La filiación, fuera de las demás pruebas aceptadas por la ley civil, se demuestra ahora, principalmente, por el experticio sobre las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, y por la peritación antropo-heredo-biológica, medios de prueba expresamente previstos por el artículo 7º de la Ley 75 de 1968".

3.2. De los derechos fundamentales amparados en los procesos de filiación.

3.2.1. Consideración constitucional para interpretar la Ley 721 de 2001.

Toda la ley busca determinar con exactitud quién es el padre o la madre de un niño; o sea que busca proteger derechos fundamentales de los niños y dentro de ellos, el primero al cual debe tener derecho un niño: A tener un padre y una madre y la certeza de que esos son sus verdaderos padres. La ley tiene como fin hacer efectivos derechos fundamentales de los niños como el derecho al nombre, a tener una familia (C.N., art. 44); al reconocimiento de su personalidad jurídica (C.N., art. 14) y los que de ella se infieran como: (capacidad de goce, patrimonio, domicilio, estado civil, etc.).

Dentro del esquema de derechos fundamentales establecido en nuestra Constitución, unos lo son por la materia que protegen y pertenecen por igual a todos los sujetos, por ejemplo el derecho de petición; en cambio, otros son fundamentales por los sujetos a los cuales pertenecen, este es el caso de los niños, que por el sólo hecho de serlo tienen unos derechos fundamentales que no serían fundamentales para otros sujetos aunque se refieran a la misma materia (por ejemplo, la alimentación equilibrada).

Otra característica de estos derechos fundamentales de los niños es que en caso de conflicto con los derechos de otras personas, los de los niños prevalecen sobre los demás (C.N., art. 44).

Teniendo como fundamento, las anteriores premisas es que el esquema probatorio de este proceso es diverso ya que no se trata de una prueba de oficio dejada a la voluntad del juez, sino que el propio legislador se la impone al juez y con mayor razón a las partes. Siendo impuesta por el legislador no puede seguir el esquema normal de las pruebas practicadas de oficio, donde cada parte debe pagar por partes iguales y si no lo hacen la prueba no se practica.

De lo anterior, podemos inferir que el legislador obligó al juez a decretar la prueba, que en el estado actual de la ciencia, es definitiva para que el niño pueda saber con exactitud quiénes son sus padres y esta prueba y su práctica no puede estar inicialmente condicionada a que el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su práctica, ya que se dejaría el interés superior del niño constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor. La primera prueba de ADN que impone el legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren recursos económicos (y aunque los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el Estado; sólo después que el Estado asuma el costo y se practique la primera prueba de ADN, es que entra a jugar el elemento económico: Si es pobre o no el presunto progenitor, si tiene recursos debe asumir el costo y se aplican las reglas sobre costas para saber finalmente quién paga y quién no paga la prueba.

La Corte deja claramente establecido que la primera prueba se asume en su costo, inicialmente por el Estado, y éste la practica aunque el presunto padre tenga recursos económicos y se niegue a pagar lo que le corresponda. De no ser así el interés superior del niño quedaría a merced de la voluntad del presunto progenitor, a quien le bastaría con no suministrar los recursos, para que no se pudiera practicar la primera prueba de ADN e impedir que se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre. Esto sin perjuicio de que el Estado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte condenado el progenitor renuente o el que demandó a quien no era progenitor y deban reembolsarle los gastos.

3.2.2. Del concepto de filiación.

En Sentencia T-191 de 1995 se expresó lo siguiente en relación con la filiación:

"La maternidad, esto es “el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo" (C.C., art. 335), se tiene en principio por el nacimiento, aunque puede ser impugnada probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero, de conformidad con los artículos 335 a 338 del Código Civil.

En cuanto al padre se refiere, transmite al hijo su apellido mediante el matrimonio o por acto de reconocimiento otorgado en los términos previstos en la ley, o como consecuencia de la investigación de la paternidad (L. 75/68)

Determinada la filiación del hijo, los padres asumen las obligaciones y responsabilidades propias de su condición, tales como las de manutención, crianza y educación del menor, de acuerdo con las leyes.

La definición acerca de la paternidad y la maternidad es, por otra parte, necesario fundamento de los derechos sucesorales del hijo, según las reglas del Código Civil (arts. 1226, 1239 y concordantes).

Así, pues, toda persona —y en especial el niño— tiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores.

La Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991, establece en su artículo 7º que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho, desde que nace, a adquirir un nombre y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

En el Código del Menor —Decreto 2737 de 1989—, en el cual también se resaltan esos derechos, ha sido establecido adicionalmente:

"ART. 5º—Todo menor tiene derecho a que se defina su filiación. A esta garantía corresponde el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una progenitura responsable".

Las normas del Código del Menor son de orden público y, por lo mismo, los principios consagrados en él son de carácter irrenunciable.

El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento.

Por otra parte, es evidente la relación entre este derecho y el que favorece a todo individuo según el artículo 14 de la Constitución, consistente en el reconocimiento de su personalidad jurídica, como ya lo tiene dicho esta Corte (Cfr. Sent. C-109 del 15 de marzo de 1995, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)".

De por sí el acto de reconocimiento es un acto libre y voluntario, sin embargo, cuando quiera que los progenitores se niegan a reconocer a sus hijos, el Estado en defensa de los derechos fundamentales de éstos, ha dispuesto los medios y procedimientos a través del proceso de filiación a fin de lograr la efectividad de los mismos.

Mediante los procesos de filiación en suma el legislador busca proteger y hacer efectivos derechos fundamentales de las personas, tales como, la personalidad jurídica (C.P., art. 14), derecho a tener una familia y formar parte de ella (C.P., art. 5º), derecho a tener un estado civil; además cuando se trata de menores los derechos fundamentales de éstos adquieren un carácter de prevalente (C.P., art. 44), y en la mayoría de los casos es en relación con dichos menores que se demanda en busca de establecer quién es su verdadero padre o madre.

3.2.3. Del estado civil y del derecho a la personalidad jurídica.

En relación con el estado civil de las personas y el derecho a la personalidad jurídica la Corte se pronunció en Sentencia C-04 de 1998, expresando:

"Cuarta. El estado civil a la luz de la Constitución.

De conformidad con el último inciso del artículo 42 de la Constitución, “la ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes".

Fuera de la anterior referencia al estado civil, ¿existe otra en la Constitución? Sin lugar a dudas hay otra, expresa: la del artículo 14: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica". ¿Por qué hay en esta norma una referencia del estado civil? La respuesta es sencilla.

Según la teoría clásica, generalmente aceptada, “En la lengua del derecho, la persona es un sujeto de derechos y de obligaciones; es la que vive la vida jurídica... La personalidad es la aptitud para llegar a ser sujeto de derechos y obligaciones". ("Lecciones de derecho civil”, Henri y León y Jean Mazeaud, parte I, vol. 2º, pág. 5º, E.J.E.A., 1965, Buenos Aires).

Pero, la personalidad tiene unos atributos, que implican derechos y obligaciones. Esos atributos son inseparables del ser humano, pues no se concibe, en el presente estado de la evolución jurídica, un ser humano carente de personalidad jurídica. Tales atributos son:

a) La capacidad de goce;

b) El patrimonio;

c) El nombre;

d) La nacionalidad;

e) El domicilio; y,

f) El estado civil, que corresponde sólo a las personas naturales.

De lo anterior cabe deducir que cuando la Constitución reconoce a toda persona (es decir, a todo ser humano, como lo ha reconocido esta Corte en la Sent. C-230/95), el derecho a la personalidad jurídica, le está reconociendo esos atributos cuya suma es igual a tal personalidad.

No puede aceptarse, en efecto, un ser humano que no tenga aptitud para adquirir derechos (capacidad de goce); que no tenga un patrimonio, entendido éste como la universalidad de derechos y obligaciones, actuales y futuros, que tienen por titular a una persona; que carezca de un nombre, que es elemento esencial del estado de las personas; que no tenga una nacionalidad, como generalmente acontece, salvo casos excepcionales; que carezca de domicilio, es decir, una persona que no tenga una sede jurídica; o que, finalmente, no tenga el estado civil que le corresponde.

Sobre este último atributo de la personalidad, conviene recordar la definición del artículo 1º del Decreto 1260 de 1970:

"El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y la asignación corresponde a la ley".

El estado civil lo definen los Mazeaud, en la obra citada, como “la imagen jurídica de la persona”, definición exacta a la luz del artículo 5º del Decreto 1260, que señala los hechos y actos relativos al estado civil que deben ser inscritos en el registro del mismo:

"Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpo y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro".

El derecho a la personalidad jurídica (y a la suma de los atributos que la conforman), es una manifestación concreta, acaso la más importante, del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley…".

En conclusión: la personalidad jurídica (formada por todos sus atributos), está expresamente reconocida por la Constitución como un derecho del ser humano, como algo inherente a él, de lo cual no puede jamás ser despojado.

(...).

El nacimiento, y en particular la condición de hijo, es la fuente principal del estado civil. Él determina la situación de una persona en la familia y en la sociedad, y trae consigo una serie de derechos y obligaciones, como la herencia, los alimentos legales, el ejercicio de tutelas y curadurías, etc. Por eso, a quien en un caso determinado no tiene la posibilidad de probar su condición de hijo de alguna persona en particular, se le vulneran estos derechos fundamentales:

a) El que tiene a un estado civil derivado de su condición de hijo de una determinada persona, atributo de su personalidad (arts. 14 y 42 de la Constitución);

b) El que tiene a demostrar ante la administración de justicia su verdadero estado civil (art. 228 de la Constitución);

c) Por lo anterior, se quebranta en su perjuicio el principio de igualdad (art. 13 de la Constitución)".

4. Análisis de los cargos: El costo de la segunda prueba de ADN, las finalidades del Estado (C.P., art. 2º) y el derecho a acceder a la administración de justicia (C.P., art. 229).

El artículo 2º de la Constitución Política señala que son fines esenciales del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes de la Constitución Política, lo cual sin duda se realiza a través de las normas de derecho sustancial y procedimental.

Dentro de los derechos que el Estado debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional se encuentran los derechos fundamentales de los niños y el derecho a tener una personalidad jurídica, derechos estos que merecen la especial protección del Estado, para lo cual éste debe disponer de todos los medios y elementos necesarios para su pleno goce, derechos estos que se encuentran íntimamente ligados con el derecho a tener un nombre, una familia, a conocer su origen y que son los que se tiende a proteger y hacer efectivos a través de los procesos de filiación.

Como quiera que el Estado a través de la administración de justicia busca o tiene como finalidad primordial no sólo el esclarecimiento de la verdad, sino también lograr la efectividad de los derechos de las personas, ha dotado al juez de mecanismos y herramientas procesales para que la verdad procesal coincida con la verdad real y para ello ha consagrado la institución procesal de la prueba oficiosa, que es aquella que el juez decreta y practica no a petición de parte, sino porque considera conducente y pertinente a la verificación de los hechos.

En el presente caso, no es el juez quien ordena la práctica de la prueba de oficio, sino el legislador quien le da ese calificativo de oficioso y le imprime además carácter obligatorio, de tal manera, que en forma ineludible en los procesos de investigación de la maternidad o paternidad, el juez deberá decretar la prueba del ADN como claramente se establece en el artículo 1º de la ley acusada.

La finalidad del Estado al imponer la prueba del ADN como obligatoria y única en los procesos de filiación, no es otra distinta a su interés de llegar a la verdad, de establecer quién es el verdadero padre o madre, a través de esta prueba por estar demostrado científicamente que su grado de certeza es del 99.99%. Pues, si bien en un comienzo y años atrás esta prueba tenía un alto grado de certeza para excluir la filiación, hoy por hoy, dado el avance o desarrollo científico y tecnológico de dicha prueba, ésta ha alcanzado el máximo grado de certeza ya no en el sentido de excluir al presunto padre o madre, sino en sentido positivo, por inclusión o determinante e identificador del verdadero padre o madre. También el legislador busca a través de su obligatoriedad la efectividad de los derechos del niño y de cualquier persona a conocer su origen, a saber quién es su verdadero progenitor y por ende a definir su estado civil, posición en la familia, a tener un nombre y en suma a tener una personalidad jurídica.

Si bien la intención del legislador no es otra diferente a la del juez al decretar una prueba de oficio, como lo es, la búsqueda de la verdad y la efectividad de los derechos, en el ordenamiento procesal civil se establece como regla general en materia de costas procesales, que las pruebas decretadas de oficio se asumen por mitad por cada una de las partes, de tal manera que entre las dos se asume su costo durante el proceso, mientras se decide el conflicto y se determina quién es la parte vencida que en última asumirá el total de las costas, como se deduce de los artículos 179, 180 y 389 y 392 del Código de Procedimiento Civil.

En el evento de que las partes o una de ellas sea renuente en el pago de la prueba decretada de oficio, según la jurisprudencia, esta situación no debe impedir ni su práctica ni su valoración por el juez, pues de ser así se estaría subestimando el principio de la inquisición en materia probatoria y por ende, quedaría sin ningún efecto o serían nugatorias las facultades oficiosas del juez (CSJ, Sent. sep. 14 de 1976).

De conformidad con lo indicado en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prueba pericial el juez señala los honorarios de los peritos después de practicada la prueba y únicamente cuando se objeta el dictamen se debe acreditar el pago a los peritos que emitieron el primer dictamen. Así mismo, se señala que cuando prospera el error grave los peritos deben reintegrar los honorarios.

De otra parte, no existe norma general en el procedimiento civil que señale como sanción para quien no paga las costas de una prueba decretada de oficio, el que no se practique o no se valore, toda vez que el artículo 389 en su inciso 6º señala que cualquier parte podría asumir el costo siéndole reembolsable al final del proceso al momento de la condena y liquidación de costas por quien resulte vencido.

Así mismo, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, las costas pueden cobrarse ejecutivamente, una vez en firme el auto que las apruebe o imponga el cual presta mérito ejecutivo.

Ahora bien, como quiera que la prueba del ADN no obstante la finalidad que busca el legislador, como se señaló antes, es la búsqueda de la verdad y la efectividad de los derechos, al imponerla como obligatoria y única en esta clase de procesos, debe interpretarse que en razón de su imperiosa obligatoriedad consagrada en el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, debe asumir el Estado la totalidad de los costos que implica su práctica, pues, mal haría éste con imponer una carga probatoria y por demás sumamente costosa a las partes, en aras de la verdad, cuando no se consulta con sus posibilidades económicas o su solvencia financiera para asumir su costo.

Sobre la imposición de cargas económicas obligatorias o forzosas por parte del Estado a los particulares, esta Corte se pronunció en relación con la obligación de asumir el costo de renovación de la cédula de ciudadanía, en Sentencia C-511 de 1999, en la cual, entre otras razones se señaló:

"Sin embargo, si bien es necesario reconocer que en gran parte las rentas del Estado provienen de la imposición de tributos, ello no implica que todos los servicios estatales, así supongan un costo para aquél, deban ser retribuidos por la vía de la imposición de una tasa.

— El Estado no puede convertir en regla general la recuperación de los costos de todos los servicios que presta mediante el mecanismo de la tasa, hasta el extremo de buscar a toda costa la recuperación de los gastos en que incurra para atenderlos, aun de aquellos que corresponden a funciones esenciales que buscan asegurar el ejercicio de los derechos políticos. Lo contrario equivaldría al absurdo de que una persona tuviera que pagar por el derecho a ser ciudadano.

No ofrece duda alguna que la Nación y las entidades territoriales, gozan de la potestad para establecer, a través de sus órganos de representación popular, tasas a cargo de los usuarios por la prestación de servicios públicos, y específicamente los domiciliarios, e inclusive para subsidiar a los usuarios de estos últimos (arts. 338 y 368). En consecuencia, es posible no exigir el pago del costo por los servicios que el Estado presta a los usuarios de un servicio público, que desde luego les confiere un provecho económico directo, con mucha más razón resulta jurídica y racionalmente aceptable que se exima a los ciudadanos del pago por el servicio de cedulación, pues, como se ha dicho éste constituye una función esencial del Estado dirigida a proteger la democracia, mediante la implementación de los medios adecuados para que el ciudadano ejercite sus derechos políticos.

— La tasa se entiende como “una modalidad intermedia de ingreso público colocado entre el precio y el impuesto. El mecanismo que estructura el precio es el del valor de cambio o como equivalencia total de la contrapartida, y el sistema que estructura el impuesto es la detracción como contrapartida indirecta, colectiva y sin equivalencia, en tanto que el mecanismo propio de la tasa es el cambio imperfecto por defecto o contrapartida de parcial equivalencia. y mientras que el beneficio logrado mediante el precio es radicalmente oneroso, y el beneficio individual obtenido en la prestación de servicios financiados con el impuesto es gratuito, en la tasa el beneficio es parte oneroso y en parte gratuito" (1) .

(1) Ramírez Cardona Alejandro, Hacienda Pública, edición 1998, pág. 213.

Así pues, la tasa no puede entenderse entonces como una medida destinada a lograr la recuperación forzosa de todo gasto público en que incurre el Estado, porque ello es así sólo cuando la erogación cumplida entrañe una contrapartida directa y personal limitada normalmente al costo contable, es decir, a una contraprestación de parcial equivalencia, por un servicio prestado. El servicio debe reportar la satisfacción de una necesidad colectiva generalmente asumida como pública, porque la tasa constituye una contrapartida del ciudadano y no se genera, como podía pensarse, únicamente por el hecho de que el Estado hubiere incurrido en un gasto.

2.6. Como lo considera el agente del Ministerio Público, el ejercicio de la democracia participativa supone el voto como mecanismo para su realización efectiva.

La protección y fomento de este ejercicio democrático, que es tarea esencial e insustituible del Estado, no puede ser objeto, bajo cualquier pretexto, de condicionamientos onerosos que lo puedan restringir o desestimular, como puede ocurrir con el traslado de la carga económica que representa la renovación de la cédula de ciudadanía a las personas. Una imposición de esta naturaleza puede erigirse en un motivo de desestímulo al sufragio y trocar el papel del Estado de promotor o facilitador del sufragio en desestimulador del mismo.

(...).

2.7. En conclusión, según las consideraciones precedentes la Corte estima que la expresión “renovaciones" en cuanto ella supone que al ciudadano se le deba cobrar un costo por la sustitución de la cédula es violatoria de la Constitución. En tal virtud, será declarada inexequible".

Pasa ahora la Sala a analizar el inciso segundo del artículo 4º de la Ley 721 de 2001 impugnado, señalando previamente que conforme al primer inciso del mismo artículo cualquiera de las partes podrá solicitar la aclaración, modificación, o también, manifestar su objeción, siguiendo los lineamientos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

En torno a la explicación, ampliación o aclaración del dictamen pericial, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

"La ley ha otorgado a los litigantes derecho para pedir, dentro del referido traslado del dictamen, que los peritos lo expliquen, amplíen o aclaren en caso de ser oscuro o deficiente, con el fin de completar la prueba purgándole de dudas o deficiencias, o para darle mejores fundamentos (…).

"Como la aclaración o ampliación del dictamen no constituye un nuevo peritaje sino parte integrante o complemento del concepto inicialmente rendido, formando con éste un solo todo, así sea que mediante ella el perito modifique o rectifique, y aun contradiga sus primeras conclusiones, no incurre en yerro de valoración legal el sentenciador que encontrándola uniforme, explicada y debidamente fundamentada atribuye pleno mérito demostrativo o la declaración o aclaración que hagan dos peritos, prescindiendo de lo que inicialmente en sentido contrario ellos hayan afirmado" (CSJ, Sent. oct. 18/71).

Es decir, la explicación, ampliación o aclaración de un dictamen pericial, en orden al esclarecimiento y precisión de los hechos cuestionados, bien pueden conducir a la modificación o rectificación del concepto inicialmente rendido, pero en todo caso, dentro de la esfera de un mismo peritaje. De suerte que en cualquiera de estos eventos se trata de una extensión del trabajo originariamente realizado por los peritos, que tiene como fin la cualificación procesal de la información suministrada a través del dictamen. Y como no se trata de un nuevo peritaje, sino del cabal cumplimiento al deber de auxiliar a la justicia con conceptos idóneos y oportunos, en modo alguno podrían causarse costos adicionales.

Frente a la objeción por error grave ha expresado la misma corporación:

"(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (...) pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, (...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (…), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (…)" (CSJ, auto sep. 8/93, exp. 3446).

Así las cosas, la prueba referida en el inciso acusado es aquella que se decreta como consecuencia de la objeción por error grave, que manifiesta la parte inconforme con el resultado del experticio sobre el ADN decretado de oficio (prueba inicial o primera prueba). Objeción que sólo procede una vez, según voces del artículo 238-5 del Código de Procedimiento Civil, al cual remite el inciso 1º del artículo 4º de la Ley 721 de 2001.

El inciso demandado expresa que la persona que solicite nuevamente la práctica de la prueba deberá asumir los costos correspondientes, lo cual es indicativo de que el pago está ligado a la práctica.

En este sentido, conforme a la regla general señalada en el ordenamiento procesal civil en su artículo 389, cada parte deberá pagar los gastos y honorarios que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite y contribuir a prorrata al pago de los que sean comunes.

No obstante lo anterior, y acorde con la interpretación arriba indicada en relación con la primera prueba de ADN, que por su imperiosa obligatoriedad debe practicarse en el proceso por mandato del legislador, en forma oficiosa y a cargo del Estado; debemos interpretar el inciso 2º del artículo 4º en concordancia con lo expresado en el artículo 6º ibídem. Esto es, que para la segunda prueba debe primar y entrar a jugar el factor económico o de la solvencia económica y financiera de las partes, a efectos de no vulnerar el derecho a acceder a la administración de justicia, como tampoco los demás derechos fundamentales que discurren en el proceso de filiación, como el de la personalidad jurídica (derecho a un nombre, a conocer su origen, a la familia) y los derechos de los niños cuando es en nombre y representación de éstos que se adelanta la acción.

Por lo mismo conviene entender que para la segunda prueba, si la persona no cuenta con recursos económicos puede acogerse al amparo de pobreza, debiendo en su lugar sufragarla el Estado, independientemente de que al final del proceso deba reembolsar al Estado el padre o madre declarado como tal, según lo señalado en el parágrafo 3º del artículo 6º ibídem.

En los demás eventos, esto es, cuando quien objetó la primera prueba de ADN tiene solvencia económica para asumir el pago que ocasiona la práctica de la segunda, debe hacerlo en los términos del aparte demandado.

Considera la Sala que el artículo 6º de la Ley 721 de 2001 se aplica o rige para la segunda prueba de ADN en razón de que la misma norma señala: “En los procesos a que hace referencia la presente ley, el costo total del examen será sufragado por el Estado, sólo cuando se trate de personas a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza. En los demás casos correrá por cuenta de quien solicite la prueba" (negrilla fuera de texto).

Entonces, es claro que el legislador se refirió a la segunda prueba y no a la primera, toda vez que en ésta no hay solicitante, esto es, su decreto siempre surge de oficio.

Consecuente con lo anterior, al momento de dictar sentencia puede ocurrir que: 1. el padre o madre es declarado como tal debiendo asumir las costas de todo el proceso incluidas las canceladas por el Estado por concepto de la prueba de ADN, salvo que se le haya concedido el amparo de pobreza; o, 2. resulte absuelto el padre o madre demandado por no haber sido demostrada la paternidad o maternidad mediante la prueba del ADN, no existiendo así razón para la condena en costas, y claro, con mayor razón si previamente se le ha concedido el beneficio de amparo de pobreza (L. 721/01, art. 6º, par. 3º).

Como bien se aprecia, la anterior preceptiva acusa un gran parentesco para con el mandato establecido en el artículo 163 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se señalan los efectos del amparo de pobreza, indicando que el amparado por pobre, que puede serio tanto el demandante como el demandado (art. 161 ibíd.), no está obligado a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia, u otros gastos de la actuación, como tampoco será condenado en costas.

En estos términos, efectivamente se garantiza el derecho a acceder a la administración de justicia a quienes no estando en capacidad de asumir el costo de la segunda prueba ven la necesidad de objetar el experticio por error grave. En el entendido de que el acceso a la administración de justicia no se agota en el simple hecho de acudir y poner en movimiento el aparato jurisdiccional en pro del reconocimiento y/o defensa de los derechos, sino que abarca toda la actuación procesal en la que se debe garantizar el debido proceso, avanzando incluso hasta llegar a la sentencia y su ejecución.

Cabe registrar que la institución del amparo de pobreza precisamente tiene como finalidad el garantizar y hacer efectiva la igualdad de las partes ante la ley, dado que, el Estado, al asumir las costas del proceso, en el fondo le está garantizando la oportunidad o derecho de acudir a la administración de justicia a la persona que carece de recursos económicos, frente a quien sí tiene solvencia económica para acceder autónomamente a ella.

De lo cual se sigue que, el hecho de que el Estado asuma las costas del amparado por pobre para acceder a la administración de justicia y no haga lo mismo con quien sí tiene recursos para atender los eventuales costos, no vulnera el derecho a la igualdad, porque, precisamente se parte de una diferencia, la distinta situación económica en que se encuentra cada uno (los solventes respecto de los no solventes). Por ende, dicha diferencia justifica el trato distinto, garantizando al punto el derecho a la igualdad de oportunidades para acceder a la administración de justicia.

Además, el amparo de pobreza se fundamenta en el principio general de gratuidad de la justicia, siendo su finalidad la de hacer posible el acceso de todas las personas a la justicia, ya que se ha instituido precisamente a favor de quienes no están en condiciones económicas de atender los gastos del proceso. Obviamente, este principio de la gratuidad no es absoluto, existiendo limitaciones y excepciones consagradas por el mismo legislador en virtud de la cláusula general de competencia que le confiere la Constitución en los artículos 150 a 152.

Ahora, el artículo 6º de la Ley 270 de 1996 concordante con el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil, señala que: “la administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas, agencias en derecho y costos judiciales".

De allí que sea importante observar que si bien el principio de gratuidad tiene como fin hacer efectivo el derecho fundamental a la igualdad, ello no quiere decir que los gastos que implique el poner en funcionamiento el aparato judicial, por regla general tengan que someterse igualmente al principio de la gratuidad. Por lo tanto, corresponde al legislador determinar en cada proceso, si se amerita o no el cobro de las expensas judiciales.

Pues bien, lo hasta aquí expuesto debe entenderse referido al ámbito de la práctica de la prueba y los costos que ocasiona frente a las partes y el Estado. Por contraste, se impone ahora realizar un examen sobre una etapa anterior, cual es la del decreto de la prueba.

En efecto, el debido proceso comporta entre sus etapas las de solicitud, decreto, práctica y valoración de la prueba. Las que a su vez están íntimamente ligadas con el derecho de acceso a la justicia, que según se vio, abarca desde la opción de demandar hasta la ejecución de la sentencia definitiva. De suerte que si una de tales oportunidades se frustra, la cadena procesal se va al traste junto con los principios, valores, derechos y deberes que la Constitución prevé en torno a las personas en el amplio espectro de la justicia.

Precisamente, esa hipotética fractura procesal es la que tiene asiento en la segunda parte del inciso demandado, a cuyo tenor: “(...) en caso de no asumirlo no se decretará la prueba".

Desde luego que a persona alguna se le podría enervar su derecho a pedir pruebas bajo el argumento de la eventual insolvencia del solicitante, y mucho menos dentro del tema que nos ocupa. Antes bien, a partir del momento en que la persona goza de legitimación fáctica para actuar como demandante o demandada en un proceso —por este solo hecho—, se encuentra habilitada para solicitar la práctica de pruebas de diferente estirpe cronológica, esto es, anticipadas o dentro del proceso mismo, pudiendo incluso pedir el traslado de otras pruebas que ya se hayan practicado en diferentes procesos. Por donde, el efecto del no pago de la prueba impetrada debe mirarse en un momento posterior al de su decreto, esto es: en el de su práctica. Lo cual encuentra su razón de ser en los numerales 7º y 9º del artículo 95 del ordenamiento superior, en desarrollo de los cuales, quien solicita la prueba (salvo en el amparo de pobreza) debe proveer lo necesario para que la administración de justicia pueda practicarla oportunamente. O lo que es igual, conforme al principio de igualdad frente a las cargas públicas la regla constitucional le impone un deber de colaboración económica a todas las personas, particularmente a partir del momento en que se hallan trabadas en una litis, sin perjuicio del amparo de pobreza que contempla la preceptiva vigente.

Así entonces, bajo el pretexto del no pago del costo resulta inconstitucional que se le deniegue a una persona el decreto de la prueba pericial que ha solicitado con base en su objeción por error grave del primer dictamen. Como que, a instancias del condicionamiento pecuniario previsto en el inciso demandado se está quebrantando el principio de la contradicción de la prueba, y por tanto, el debido proceso, al propio tiempo que se desatiende el carácter amplio del derecho de acceso a la justicia.

La expresión: “en caso de no asumirlo no se decretará la prueba”, encierra un desacato que conspira contra el rigor, la coherencia y el respeto debidos a los mandatos constitucionales ya mencionados. Por consiguiente, y en armonía con las reglas del Código de Procedimiento Civil, especialmente los numerales 5º y 6º del artículo 236 ibídem, esta corporación sólo declarará la exequibilidad parcial del segundo inciso del artículo 4º de la Ley 721 de 2001, tal como pasa a verse.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “en caso de no asumirlo no se decretará la prueba”, del inciso segundo del artículo 4º de la Ley 721 de 2001. El resto del inciso se declara EXEQUIBLE en el entendido de que para la práctica de la prueba el interesado debe suministrar lo necesario dentro del término que señale el juez, conforme a lo previsto en la parte pertinente del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-807 de 3 de octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería).

NOTA: La sentencia C-807 de 2002 fue notificada por edicto Nº 270, fijado el 29 de octubre y desfijado el 31 de octubre de 2002. (N. del D.).

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