Sentencia C-817 de octubre 20 de 1999 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Magistrado ponente:

Dr. Carlos Gaviria Díaz

Ref.: Expediente D-2398

Demandante: Jorge Soto López

Demanda de inconstitucionalidad contra unas expresiones de los artículos 166, 185, 191 y 199 del Decreto 2737 de 1989 —Código del Menor.

Santafé de Bogotá, D.C., veinte de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial 39080 del 27 de noviembre de 1989, y se subraya lo demandado:

DECRETO 2737 DE 1989 

“Por el cual se expide el Código del Menor”

“ART. 166.—El menor infractor de doce (12) a dieciocho (18) años deberá estar asistido durante el proceso por el defensor de familia y por su apoderado si lo tuviere. Los padres del menor podrán intervenir en el proceso”.

(...).

“ART. 185.—Presente al menor ante el juez éste procederá a escucharlo en presencia del defensor de familia y su apoderado si lo tuviere con el objeto de establecer en forma sumaria las causas de su conducta y las circunstancias personales del menor. La intervención del apoderado no desplazará al defensor de familia”.

(...).

“ART. 191.—Cuando hayan concluido las diligencias señaladas en los artículos anteriores, se correrá traslado por el término de cinco (5) días al defensor de familia y al apoderado, si lo hubiere, para que emitan por escrito su concepto”.

(...).

“ART. 199.—La sentencia y las medidas provisionales se notificarán personalmente al defensor de familia, al menor, al apoderado si lo tuviere, a los padres y a los representantes legales. Para la notificación se emplearán los medios legales señalados en los artículos 39 y 50 de este código. Cuando al menor no estuviere en institución, se le citará en compañía de sus padres para informarles de la decisión adoptada por el juez”.

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia

Esta corporación es tribunal competente para decidir sobre la presente demanda, por dirigirse contra algunos preceptos de un decreto expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias (C.P., art. 241-5).

2. Planteamiento del problema

Según el demandante las expresiones demandadas de los artículos 166, 185, 191 y 199 del Decreto 2737 de 1989 violan el debido proceso y el principio de igualdad, contenidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución, al establecer como facultativa la intervención del apoderado en los procesos penales que se adelanten contra los menores de edad y crear un trato discriminatorio entre los menores y las demás personas sindicadas de un hecho punible, pues a éstos se les permite designar un apoderado que ejerza su defensa durante todo el proceso, mientras que para los menores ésta es una mera opción.

3. El proceso penal contra menores

Los procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieren —en el enunciado— de los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su finalidad, pues —según la letra de la ley— en el evento de ser declarados responsables no se les impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor(1).

Este criterio se adecua a lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del estatuto superior, que consagran la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños; la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de brindarles especial protección, para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, que no son otros distintos de los derechos constitucionales, los legales y los demás contemplados en los tratados internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad; y el derecho de los adolescentes a la protección y formación integral.

El carácter proteccionista de las medidas imponibles al menor por infracción de la ley penal, también se ajusta a lo consignado en distintos convenios internacionales, entre los que se destacan la Declaración de los Derechos del Niño, ONU, 1959, y la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, en cuyos artículos 2º y 3º respectivamente, se consagra la protección especial del menor y el principio del interés superior del niño.

“Principio II. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.

“ART. 3º—En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”.

Esta Corte también se ha pronunciado al respecto, en los siguientes términos:

“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para lograr su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Es fácil inferir que todo lo anterior implica no sólo una nueva filosofía para el tratamiento de los problemas del menor infractor sino una pauta en la que prevalecen la comprensión, el amor y la educación sobre los clásicos instrumentos preventivos, resocializadores y represivos, propios del derecho penal”.

En el ámbito legal interno, concretamente, en el Código del Menor también se reconocen los derechos de los niños y el deber de brindarles protección especial, y se ordena a las distintas autoridades interpretar y aplicar las disposiciones de dicho estatuto teniendo como base tales principios, al igual que los convenios y tratados internacionales debidamente ratificados y aprobados por Colombia (arts. 19 y 22).

Los menores, que son tanto los niños como los adolescentes, se consideran inimputables(2) frente a la ley penal, hasta los dieciocho (18) años, es decir, que no pueden ser declarados responsables de un hecho punible ni sometidos a medida o sanción penal como consecuencia de su realización, sino protegidos y educados de acuerdo con su situación personal o socio familiar. El juez, ha dicho la Corte “puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector o pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria”(3). Tales medidas están consagradas en el artículo 204 del Código del Menor, a saber: imposición de reglas de conducta, libertad asistida, ubicación institucional, y cualquiera otra que contribuya a la rehabilitación del menor.

Los procesos penales contra menores de edad se rigen, como los demás procesos de la misma índole, por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas; el derecho a que se le implique el principio de favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le imputa, por jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley como punibles, entre otros.

En esta oportunidad la Corte solamente se referirá al derecho que tiene todo sindicado de designar apoderado, que lo represente en el proceso penal, por ser éste el tema de debate.

4. Nombramiento de apoderado o defensor en los procesos penales contra menores

Como ya se ha expresado, uno de los derechos fundamentales que integran el debido proceso penal es el que tiene todo sindicado de un hecho ilícito a ejercer su defensa, y por consiguiente, a designar libremente un abogado que lo asista, tanto en la etapa de investigación como en la de juzgamiento. En el evento de que tal nombramiento no se haga podrá la autoridad judicial competente designar uno de oficio. Dice así el artículo 29 del estatuto superior: “(...) quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de una abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, (...)”.

Obsérvese que este derecho se le concede a todo “sindicado”, lo que equivale a decir, a toda persona que esté siendo procesada por la comisión de hechos punibles, sin distingos de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.

Un menor de edad también puede ser “sindicado”, en su condición de autor o partícipe de una infracción penal y, por tanto, goza del mismo derecho que tienen la demás personas de designar un abogado que lo asista en el proceso, o en su lugar, al que elijan sus padres o ascendientes potestativos y, sólo en caso de no hacerlo, puede la autoridad competente designarle uno de oficio. El cercenamiento de este derecho constitucional constituye una clara y flagrante violación del artículo 29 del estatuto superior, que puede acarrear la nulidad de todo lo actuado en el proceso.

La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen este derecho a toda persona acusada de un hecho ilícito, en los siguientes términos:

“ART. 14.—Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (...).

“d) A hallarse presente en el proceso y a defender personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el interés de la justicia lo exija, o a que se le nombre defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, también lo consagra en el artículo 8º, así:

“Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia y a las siguientes garantías: (...)

d) derecho del inculpado de defender personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.

Dentro de las “reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de los menores”, llamadas reglas de Beijing, también se incluyen disposiciones relativas a este derecho dentro de los objetivos:

“15.1 El menor tendrá derecho a hacerse representar jurídicamente todo el proceso o a solicitar la asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda al país.

(...).

“18.a. Los menores tendrán derecho al asesoramiento jurídico y podrán solicitar asistencia jurídica gratuita, cuando ésta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores jurídicos. Deberá respetarse el carácter privado y confidencial de esas comunicaciones”.

En el Código del menor (D. 2737/89), al cual pertenecen las disposiciones demandadas, se contempla tal derecho en el artículo 17: “Todo menor que sea considerado responsable de haber infringido las leyes, tiene derecho a que se respeten sus garantías constitucionales y procesales, así como a la asistencia jurídica adecuada para su defensa”.

En síntesis, en los procesos penales que se adelanten contra menores de edad, éstos siempre deberán estar asistidos por un abogado elegido libremente por ellos, o por sus padres o ascendientes potestativos, y sólo en el evento de no ejercer este derecho constitucional, podrán las autoridades competentes designarle uno de oficio o un defensor público. La ausencia de apoderado en estos procesos es abiertamente inconstitucional pues no sólo se viola el precepto constitucional que así lo ordena sino también el derecho que tiene el menor a ejercer una defensa adecuada e idónea.

5. Derecho a la defensa técnica.

De conformidad con el mismo artículo 29 del estatuto supremo, quien obre en representación del procesado (menor o adulto) debe ser una persona “científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho”(4), para que pueda ejercer una defensa apropiada a favor de su representado. Sin embargo, en casos excepcionales (regiones apartadas del país en donde no existan abogados), esta Corte ha aceptado que los estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurídicos o los egresados de facultades de derecho que aún no han obtenido el título, puedan asumir la defensa de los procesados o, en general, actuar en cierto tipo de procesos. De esta manera se respeta el derecho del procesado a tener una defensa técnica, esto es, la asistencia de una persona que por sus conocimientos especializados en la materia, es considerada idónea y habilitada para hacerlo.

Cabe recordar aquí, que en la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996(5), esta corporación declaró inexequible el artículo 34 del Decreto 196 de 1971 y el inciso primero del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991 que permitía la actuación en procesos penales, de personas que no ostentaban el título de abogado.

Sobre la idoneidad del defensor del procesado para desempeñar el cargo, ha dicha la Corte:

“(...) es voluntad expresa del constituyente de 1991, la de asegurar a todas las personas, en el específico ámbito de los elementos que configuran el concepto de debido proceso penal y derecho de defensa también en el ámbito penal, el respeto pleno al derecho constitucional fundamental a la defensa técnica y dicha voluntad compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces.

Esto significa que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no puede ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en estrado judicial, por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que lo permita.

En verdad lo que quiere el constituyente no es que se asegure que cualquier persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales señaladas en el citado artículo 29 de la Constitución Política, en este sentido sería absurdo que en la Carta se hiciese mención a la figura del profesional específicamente habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquier otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si éstos no acreditan la mencionada formación.

Este elemento aparece expresamente consagrado en la Carta junto a otros, igualmente específicos y predicables del concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa penal, que hacen parte de la disciplina del derecho constitucional procesal de tanta importancia para el constitucionalismo contemporáneo y cuya influencia en las labores del constituyente de 1991 es notoria (...)(6)”.

Es claro entonces, que el derecho constitucional a la defensa técnica es parte del debido proceso penal y, por tanto, puede ser ejercido por cualquier sindicado de un hecho ilícito, como podría serlo un menor de edad.

5. Las normas acusadas

Las disposiciones acusadas forman parte del capítulo I del título V del Código del Menor en el que se regulan algunos aspectos relativos a los procesos que se adelanten contra los menores autores o partícipes de una infracción penal, y es así como en ellas se establece que el menor infractor (mayor de 12 y menor de 18 años) debe estar asistido durante el proceso por el defensor de familia y por su apoderado, si lo tuviere (art. 166); que en estos procesos siempre debe intervenir el defensor de familia y el apoderado del menor, si lo tuviere; que el apoderado no desplaza al defensor de familia (art. 185); que debe darse traslado del expediente al defensor de familia y al apoderado, si lo hubiere, para que emitan concepto (art. 191); y que la sentencia y las medidas provisionales deben notificarse personalmente al defensor de familia, al menor al apoderado si lo tuviere, a los padres y a los representantes legales del menor (art. 199). Las expresiones “si lo hubiere” y “si lo tuviere” son las demandadas por las razones que se expusieron en el acápite III de esta providencia.

El Procurador General de la Nación, por el contrario, solicita que dichas expresiones se declaren constitucionales con condicionamiento, esto es, en el sentido de señalar que “el menor en todas las actuaciones judiciales, siempre deberá contar con la asistencia jurídica adecuada para su defensa técnica, la cual, en los casos en que no cuente con apoderado escogido por él, será ejercida por el defensor de familia”.

La Corte considera que los apartes acusados deben ser excluidos definitivamente del ordenamiento jurídico, por violar el artículo 29 del estatuto supremo y crear inseguridad jurídica.

En efecto: del artículo 29 de la Constitución surge, con claridad meridiana, el derecho que tiene todo sindicado o procesado penalmente, de estar asistido jurídicamente por un abogado libremente escogido por él o designado de oficio por la autoridad competente. En el caso de los menores de edad, como ya se ha anotado, dicha elección también la pueden hacer sus padres o ascendientes potestativos. Las expresiones impugnadas permiten suponer que tal garantía superior es de carácter meramente optativo y no de estricto rigor impositivo, dando lugar a que se tramiten procesos sin la intervención del apoderado del menor, lo cual es claramente inconstitucional, puesto que no sólo se desconocen los derechos a la defensa técnica y al debido proceso sino también el principio de igualdad y el interés superior del niño.

La Constitución no sólo es tajante al consagrar tal derecho: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”, sino que no hace ninguna excepción. Todo sindicado o procesado, cualquiera que sea su edad, sexo, raza, condición social, económica, etc., debe estar obligatoriamente asistido durante todo el proceso, por un abogado que asuma su defensa. Profesional que, como ya se ha reiterado, debe tener la capacidad e idoneidad suficiente para poder ejercer una defensa especializada en favor de su defendido.

Sobre este punto ha dicho la Corte: “(...) la prohibición de ser defendido por abogado resulta aún más inconcebible en el proceso penal porque en este caso la legislación ni siquiera puede dar al procesado la opción de su defensa sin abogado, y por tanto, menos su prohibición. Lo que la legislación penal busca a toda costa es la defensa por parte el abogado: de oficio, como probabilidad mínima, pero como posibilidad única y excluyente, y en calidad de apoderado como probabilidad plena; pero jamás la prohibición de la plena defensa”.

Ahora bien: la intervención del defensor del familia en esta clase de procesos no inhibe ni obstaculiza ni sustituye la presencia del abogado defensor, ni es incompatible con la gestión que, según la ley, le corresponde realizar, pues dicho funcionario público perteneciente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar(8), cumple una función netamente administrativa dirigida a dar especial protección al niño, ya que le corresponde: “intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales”, y “asistir al menor infractor en las diligencias ante el juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación”, tal como se contempla en los numerales 1º y 2º del artículo 277 del ordenamiento parcialmente acusado. Ésta la razón para que en el artículo 185, parcialmente acusado, se señale que “La intervención del apoderado no desplazará al defensor de familia”, lo que significa que la presencia de uno y otro en el proceso penal coexiste.

Nada impide que el menor tenga dos defensores que lo asistan en el proceso, el abogado elegido por él o designado de oficio y el defensor de familia, pues mientras más garantías establezca el legislador a favor del niño, en este caso, de quien es sindicado de haber cometido un hecho punible, menos posibilidades hay de que se puedan infringir sus derechos, cuya prevalencia sobre los de los demás, es de carácter constitucional. Además, tal beneficio es desarrollo pleno de los principios constitucionales y de convenios internacionales que exigen dispensar protección especial al menor, reconocer el interés superior del niño y garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa. La misión del defensor de familia en estos procesos está delimitada en el mismo Código del Menor, y, por consiguiente, no excluye la obligatoria intervención del apoderado. La función del defensor de familia debe ser analizada más bien, desde el punto de vista oficial, de un interés familiar e institucional de la protección del niño, mientras que el abogado defensor le incumbe velar específicamente por los derechos personales del niño, dentro de los cuales es necesario resaltar el derecho a su autonomía y a su libertad, en armonía con la fase de su desarrollo.

En razón de lo anotado, la Corte no comparte el criterio del Procurador General de la Nación, pues las expresiones “si lo hubiere” y “si lo tuviere” de los artículos 166, 185, 191 y 199 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, permiten suponer que en los procesos penales contra menores de edad, la presencia de su apoderado es opcional y no obligatoria, como lo exige el artículo 29 de la Constitución Política. En consecuencia, tales expresiones serán retiradas del ordenamiento positivo.

6. Conclusión

— En materia penal, todo sindicado o procesado, debe estar necesariamente asistido por un abogado, seleccionado libremente por él o nombrado de oficio.

— A los menores de edad que sean sindicados de hechos punibles también se les concede tal derecho constitucional, el cual puede ser ejercido por sus padres o ascendientes potestativos.

— Las actuaciones que se adelanten en los procesos penales sin la presencia del apoderado del menor, cuando ésta se requiera, son nulas por violar el debido proceso y así habrá de declararse.

— La ausencia del apoderado del menor en los procesos penales que se adelanten en su contra, viola flagrantemente el artículo 29 de la Constitución al desconocer uno de los derechos esenciales del debido proceso cual es el derecho a ejercer su defensa.

— La intervención del defensor de familia en tales procesos no es incompatible, ni obstaculiza, ni sustituye la del apoderado del menor.

7. La solicitud del demandante de fijar los alcances de la presente sentencia frente a los procesos penales que se encuentran en trámite

En desarrollo de la potestad que tiene la Corte para fijar los efectos de sus fallos, es preciso señalar que aunque la presente sentencia solamente rige para el futuro, ello no significa que en los procesos penales contra menores de edad que se encuentran actualmente el trámite, no deban garantizarse todos y cada uno de los derechos fundamentales que integran el debido proceso, contenidos en el artículo 29 del estatuto supremo, entre los cuales se encuentra el que tiene todo sindicado o procesado de elegir libremente un apoderado que lo asista en el proceso y, en el evento de que esto no ocurra, a que se le designe un abogado de oficio. En consecuencia, las autoridades competentes deberán dar estricto cumplimiento a este imperativo constitucional de ineludible observancia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE las expresiones acusadas de los artículos 166, 185, 191 y 199 del Decreto 2737 de 1989 Código del Menor.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

(1) Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-5/93, C-19/93, T-47/95, T-408/95, C-459/95, C-383/95.

(2) Ver artículo 165 Decreto 2737/89, Código del Menor.

(3) Ibídem.

(4) Sentencia C-592/93 M.P. Fabio Morón Díaz

(5) Ibídem

(6) Ibídem

(7) Sentencia C-62/93 M.P. Ciro Angarita Barón

(8) Artículo 277. Decreto 2737 de 1989.

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