Sentencia C-819 de agosto 9 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-819 de 2005 

Ref.: Expediente D-5615

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo primero (parcial) del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000.

Actor: José Ramón Parra Vanegas y otro.

Bogotá, D.C., nueve de agosto de dos mil cinco.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados doctores Manuel José Cepeda Espinosa —quien la preside—, Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido esta sentencia con base en los siguientes,

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos José Ramón Parra Vanegas y Julio Alberto Parra Vanegas demandaron la inconstitucionalidad de la expresión “Para ascender al grado de sargento mayor o su equivalente, el respectivo comando de fuerza escogerá libremente entre los sargentos primeros, suboficiales jefes y técnicos subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto”, contenida en el parágrafo primero del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000.

II. Norma demandada

Se transcribe el texto del artículo acusado y se subraya y resalta la expresión demandada:

DECRETO NÚMERO 1790 DE 2000

(Septiembre 14)

por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

ART. 54.—Requisitos mínimos para ascenso de suboficiales. Los suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos:

a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto.

b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza.

c) Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente.

d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación.

PAR. 1º—Para ascender al grado de sargento mayor o su equivalente, el respectivo comando de fuerza escogerá libremente entre los sargentos primeros, suboficiales jefes y técnicos subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto, salvo lo relativo a los cursos o exámenes para ascenso.

PAR. 2º—Para ascender al grado de sargento segundo de las armas en el ejército, suboficial segundo de infantería de marina en la armada nacional y técnico segundo del cuerpo técnico de seguridad y defensa de bases aéreas en la Fuerza Aérea, el suboficial deberá aprobar con anterioridad un curso para adquirir una especialidad de combate.

PAR. 3º—El requisito de curso de que trata el literal b en el caso del personal de suboficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo.

III. La demanda

Los demandantes consideran que la norma acusada quebranta los artículos 13, 53, 209 y 29 de la Carta Política. A su juicio, la disposición permite que para ascender al grado de sargento mayor, el comandante del Ejército escoja “libremente” entre el grupo de los sargentos primeros, lo cual los pone en abierta desventaja frente al resto de miembros de la fuerza pública, respecto de los cuales dicha elección no es libre.

Aunque admiten que el ascenso en el escalafón militar se hace según el mérito del aspirante, que no es posible que en un nivel superior haya más miembros que en el inferior y que el número de promovidos depende del número de vacantes, los demandantes consideran que la libre elección de los aspirantes, por parte del comandante del Ejército, quebranta su derecho a la igualdad laboral, pues los demás niveles del escalafón militar que aspiran a su respectivo ascenso no deben someterse a una “libre escogencia”.

Adicionalmente, sostienen que no es lógico ni legal que luego de superar un proceso de selección, en el que se evalúan el mérito y los resultados, se supedite el ascenso a una decisión alejada de la objetividad, que se apoya en una facultad de libre escogencia que desconoce las mejores opciones y deja la decisión final a una voluntad “oscura y vil”. Para los impugnantes, el largo y exigente proceso de selección resulta inoficioso si la decisión final queda en manos del nominador, que puede adoptarla sin motivación alguna, alejada de la objetividad y la transparencia.

A juicio de los demandantes, la igualdad también se vulnera respecto de los principios de la función administrativa, pues por la práctica de someter el ascenso de los sargentos a la libre escogencia, se los asimila a cargos de libre nombramiento y remoción, pese a la existencia de procesos de selección fundados en el mérito. Ello, porque el acto administrativo que enlista a los ascendidos obliga a quienes no lo fueron a retirarse de la institución y con el agravante de que el grado de sargento mayor no es grado de dirección y confianza, por lo cual no cumple con los requisitos de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Por demás, la norma quebranta el debido proceso (C.P., art. 29), en la medida en que la resolución mediante la cual se efectúa el nombramiento de los seleccionados es la conclusión de un proceso administrativo que ignora todo el proceso de selección y méritos, establecido en los artículos 37 a 53 del Decreto 1799 de 2000.

Los demandantes ilustran, con un caso concreto y pruebas, cómo la norma demandada ha sido, a su juicio, mal utilizada por el nominador. Relatan los hechos de un procedimiento de promoción en el que, por cuenta del ejercicio de la libertad de escogencia, fueron ascendidos aspirantes que obtuvieron puntajes inferiores a los que no resultaron favorecidos con el ascenso. Indican que como respuesta a la solicitud de aclaración que elevaron ante el Ministerio de Defensa, se les informó que la elección de sargentos mayores se había hecho con fundamento en la libertad de escogencia consagrada en el artículo demandado.

IV. Intervenciones

1. Intervención ciudadana.

Actuando en nombre y representación propia, el ciudadano Hidalgo Ramírez Almanzo coadyuvó la demanda por considerar que la norma acusada quebranta el preámbulo de la Carta Política, pues reestablece los dogmas de la Constitución de 1886 y algunas normas del Código Contencioso Administrativo, relativas a recursos y a publicidad de los actos administrativos. Además, la norma otorga un poder ilimitado lo que impide conocer el contenido de las decisiones por las cuales los sargentos no son ascendidos a sargentos mayores. Agrega que la disposición anula dos capítulos del Decreto 1790 de 2000, que garantizan los principios de justicia e igualdad, y que no se compadece con la jurisprudencia que consagra los méritos como la base del concurso. Dice, finalmente, que su caso demuestra que fueron ascendidos aspirantes con puntajes inferiores al suyo en un 50%.

Durante el término de intervención ciudadana, el demandante Julio Alberto Parra Vanegas presentó memorial en el que profundizó en sus apreciaciones sobre la inconstitucionalidad de la norma demandada. Así mismo, solicitó la práctica de algunas pruebas referidas a procesos concretos de selección adelantados en el Ministerio de Defensa, que por resultar inconducentes para el juicio abstracto de inconstitucionalidad no fueron decretadas por el magistrado sustanciador.

2. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional.

En representación del Ministerio de la referencia, intervino en el proceso la abogada Sandra Marcela Parada Aceros para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma.

En primer lugar, el ministerio advierte que el régimen de la fuerza pública es un régimen especial dentro de la administración del Estado y que en él se encuentra inscrito el Decreto 1790 de 2000. En este contexto, asegura que el régimen de la carrera militar es piramidal, lo que hace que para alcanzar ascensos se deban cumplir una serie de requisitos y calidades personales, éticas y profesionales, acompañadas de aptitudes y condiciones físicas, por lo que el simple paso del tiempo no es condición para ascender en el escalafón.

De acuerdo con lo anterior, el ministerio indica que la escogencia de los aspirantes a sargento mayor se hace libremente por el respectivo comandante de la fuerza, previo el cumplimiento de los requisitos generales y específicos exigidos por las normas pertinentes. No obstante, la escogencia de los aspirantes corresponde al ejercicio de una potestad discrecional, que es la facultad con que cuenta la administración para adoptar, según el criterio del ejecutor, una medida legítima de entre varias opciones legítimas, siempre con miras a la realización del interés público desde el tamiz de la racionalidad.

El Ministerio cita algunas decisiones judiciales en las que se plantea el tema de la discrecionalidad y se advierte que en tratándose de la fuerza pública se necesita una completa confiabilidad de los altos mandos respecto de los mandos inferiores y que por tratarse de una atribución discrecional, el acto de desvinculación no debe motivarse cuando es por razones del servicio.

Igualmente, cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se resalta el hecho de que el régimen de la fuerza pública puede contener regulaciones distintas a los demás regímenes y que la desigualdad no es sinónimo de discriminación.

IV. (Sic) Concepto del Procurador General de la Nación

Dentro de la oportunidad procesal prevista, intervino en el proceso el señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, con el fin de solicitar a la Corte que declare exequible la norma acusada.

Para la Procuraduría, la disposición en cita encuentra su fundamento en razones totalmente válidas dentro de las características especiales que rodean la prestación del servicio propio de las Fuerzas Militares, como lo es la confianza propia de ciertos cargos. Aduce que el grado de sargento mayor es el más alto en el escalafón de suboficiales, pues su función es asesorar a los respectivos comandantes de brigada, batallón o división, razón por la cual su escogencia debe estar relacionada con el grado de confianza que se tenga con quien aspire a ser elegido.

Agrega que no es cierto que la escogencia de quienes aspiren a ascender a ese grado se base sólo en la liberalidad del nominador, sin atender a ningún parámetro objetivo, pues la norma estipula que previamente se deben reunir los requisitos exigidos por la normativa.

De este modo, indica que la forma de escogencia no tiene por qué ser la misma, en relación con quienes aspiren a ascender a otros grados del escalafón, pues todo depende de las exigencias propias del cargo. Así, los más altos, que impliquen cierta dirección y confianza, como lo es el de sargento mayor, deben escogerse según la evaluación de la confianza, la que dependerá del análisis de la hoja de vida, atendiendo a sus condiciones militares, personales, la experiencia y el conocimiento, sin que ello constituya una vulneración o afrenta al principio de igualdad o al debido proceso, pues esa escogencia tiene en cuenta razones del servicio.

V. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la demanda de la referencia, ya que recae sobre una disposición que hace parte de un decreto con fuerza de ley.

2. Ineptitud sustantiva de la demanda.

En primer lugar, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo respecto de los cargos por violación al principio de igualdad constitucional, en vista de que los mismos son insuficientes a la luz de la jurisprudencia pertinente.

En efecto, el demandante sostiene que la norma es contraria a la igualdad constitucional —personal y laboral— porque la libre escogencia a la que son sometidos los aspirantes a ser ascendidos al grado de sargento mayor no se exige respecto de los demás grados de la escala militar, lo cual implica una abierta discriminación en contra de aquellos.

No obstante, de la lectura de la demanda se tiene que los actores no demuestran que tal circunstancia no se presente en el caso de los demás ascensor del escalafón; únicamente se limita a afirmar que así lo es.

De tener que plegarse a dicha metodología, a la Corte le correspondería iniciar una labor de rastreo por la legislación para determinar, respecto de cada grado de la escala militar, en cada una de las armas de las Fuerzas Militares, si es cierto o no que el ascenso correspondiente depende de la libre escogencia del nominador. No obstante, dicho procedimiento resulta abiertamente incompatible con el objeto de la acción de inconstitucionalidad, tal como lo dijo la Corte Constitucional frente a demandas que presentaron el mismo defecto.

En efecto, en la sentencia C-1052 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte Constitucional, al estudiar los cargos contra una norma que establecía un beneficio económico a favor de un grupo de personas, en aparente perjuicio de otro grupo, sostuvo que al demandante le corresponde aportar los elementos diversos de los regímenes jurídicos cuya comparación entraña una discriminación, pues dicha tarea no le corresponde ejecutarla a la Corte. Sobre el punto aseguró:

No le corresponde a la Corte desarrollar la labor de acopio de los elementos de los regímenes jurídicos que se aplican a cada grupo ni de los datos acerca de su actividad laboral que sean relevantes para la comparación. Estos materiales deben ser aportados por el actor en su demanda, junto con la respectiva valoración de los mismos (resaltado fuera del original)

Del mismo modo, en la sentencia C-1031 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte dijo que “para que se configure un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no basta con que el actor manifieste que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado para ciertas personas y que ello es contrario al artículo 13 de la Constitución, sino que debe expresar, además, las razones por las cuales considera que tal diferencia de trato resulta discriminatoria” (1) , a lo cual agregó que, cuando se formula la violación del principio de igualdad constitucional por parte de una norma legal que establece una diferencia para dos grupos de individuos, “El análisis (…) debería recaer sobre la comparación de esos dos regímenes, para determinar si la diferencia entre uno y otro resulta contraria a la Constitución. Pero ese es el análisis que no plantea el demandante, lo cual impide que la Corte, oficiosamente entre a establecer los extremos de la comparación, a formular las posibles hipótesis de inconstitucionalidad y a pronunciarse de fondo sobre el particular”.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte, para demostrar el quebrantamiento del principio de igualdad constitucional, al actor no le basta con afirmar que existe una discriminación respecto de un grupo determinado de individuos. Su obligación, impuesta por la misma naturaleza del cargo, reside en demostrar que el tratamiento que califica como discriminatorio es cierto y que carece de fundamento constitucional, es decir, que no tiene una base legítima, racional ni proporcionada.

En este sentido, el cargo de los demandantes resulta insuficiente, pues no existe la argumentación requerida que permita a la Corte establecer con certeza que el trato para los aspirantes al grado de sargento mayor es distinto al que se da a los aspirantes a los demás grados de la escala militar.

Del mismo modo, el cargo de los demandantes carece del elemento de certeza, pues a pesar de que los mismos sostienen que sólo en el caso de los ascensos al grado de sargento mayor o equivalentes se impone el mecanismo de la libre elección de los aspirantes, el Decreto 1790 de 2000 tiene, por lo menos, dos ejemplos más en los que ese mecanismo determina el ascenso del candidato.

En efecto, tal como lo ordena el artículo 65 del Decreto 1790 (2) , el ascenso a los grados de mayor general o vicealmirante y general o almirante también se determina por la libre escogencia de los brigadieres generales o contraalmirantes y los mayores generales o vicealmirantes que reúnan los requisitos. Igualmente, el artículo 67 del Decreto 1790 (3) indica que los ascensos al grado de coronel o capitán de navío también serán determinados libremente de entre los candidatos, lo cual demuestra que el caso planteado por los impugnantes no es el único de la milicia.

Los ejemplos anteriores descalifican la afirmación que sirve de sustento al cargo de la demanda y demuestran que no sólo aquélla es infundada e incompleta, sino que el cargo que pretende edificar sobre la misma resulta incierto (4) . El cargo de la demanda no levanta la sospecha mínima sobre la inconstitucionalidad de la norma por violación al principio de igualdad constitucional, por lo que también resulta insuficiente.

Por último, la corporación considera que también es insuficiente el cargo por el cual los demandantes acusan a la norma de quebrantar el principio de igualdad frente a la administración pública. Aquellos aseguran que la libre escogencia a que se somete a los aspirantes al grado de sargento mayor convierte a ese cargo en uno de libre nombramiento y remoción, pero que, en contra del principio general que prescribe que estos cargos son los que involucran funciones de dirección y confianza, el sargento mayor es un mando medio que no ejerce funciones directivas, no ejecuta presupuestos, no diseña políticas en la escala militar y no desarrolla actividades de confianza con el nominador, prueba de lo cual es el hecho de que pueden ser trasladados a cualquier parte del país de manera aleatoria.

Para la Corte, la insuficiencia del cargo se evidencia de diferentes formas. En primer lugar, el hecho de que los demandantes pretendan levantar un parangón entre el grado de sargento mayor y los cargos de libre nombramiento y remoción resulta inapropiado, pues los grados de la escala militar no son en sí mismos cargos públicos, sino distinciones que fijan una posición en el escalafón y que determinan la posibilidad de acceder a ciertos cargos en la estructura administrativa de las Fuerzas Militares. En este sentido, no basta con decir que el grado de sargento mayor no exige las mismas responsabilidades que se le exigen a un civil que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, y que, por tanto, ambos no pueden ser regulados de manera idéntica, pues el grado de sargento mayor no es, en sí mismo, un cargo público. Sobre esa base, un sargento mayor puede ocupar cargos diversos en la estructura de las Fuerzas Militares, todos ellos con responsabilidades diversas.

De igual modo, el cargo resulta insuficiente si se atiende a que, por disposición expresa de la Constitución y reconocimiento de la jurisprudencia, el régimen de carrera de la fuerza pública es especial y distinto al régimen de los demás miembros de la administración pública.

En efecto, tal como lo indica el artículo 217 de la Carta, “La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. Adicionalmente, la Corte ha dicho que con la disposición constitucional “se adoptó para la Fuerza Pública un régimen especial de carrera acorde con la especificidad y funcionamiento de los organismos que la integran, con sujeción claro está, a los marcos que establece la Constitución Política, que se desarrolla en los decretos acusados que regulan entre otras cosas como se ha señalado, los requisitos generales y específicos para el ejercicio de quienes aspiren a desempeñar cargos en la justicia penal militar. La regulación de esta carrera especial, obedece entonces a una de las excepciones a la regla general de carrera que consagra el artículo 125 de la Constitución Política” (5) .

Ahora bien, dado que los regímenes son distintos, a los demandantes les correspondía la carga de explicar con mayor profundidad por qué el tratamiento diferencial es injustificado. La diferencia sustancial de los regímenes militar y ordinario imponía a los demandantes una carga adicional de argumentación en el intento por demostrar la acusación por discriminación legislativa. Por ello, no bastaba con señalar, para estructurar el cargo de inconstitucionalidad, que la norma acusada resultaba discriminatoria por tratar de manera distinta a los militares respecto del resto de servidores públicos.

En estas condiciones, tal como se resolvió respecto de los demás cargos por violación a este principio constitucional, la Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.

3. Cargos por violación al debido proceso.

Los demandantes afirman que la norma acusada quebranta el principio constitucional del debido proceso porque la resolución mediante la cual se efectúa el nombramiento ignora el proceso de selección que está determinado en los artículos 37 a 53 del Decreto 1799 de 2000. Para los impugnantes, cuando el legislador habilita la “libre escogencia” como mecanismo de ascenso al aspirante a sargento mayor, desconoce el proceso de selección prescrito en dicho decreto, que fija los procedimientos que deben adelantarse con el fin de seleccionar a los candidatos idóneos para el ascenso.

Esta corporación establecerá, en primer lugar, si es correcto predicar la vulneración del debido proceso en el contexto en que se desarrolla el presente debate. De ser así, la Corte examinará si la norma acusada quebranta el principio constitucional citado.

Frente a la acusación de los demandantes, esta Corte debe admitir, en primer lugar, que el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, aplica también respecto de actuaciones que adelanten autoridades administrativas y, por tanto, puede ser predicado del proceso de selección y ascenso de personal aspirante a ocupar cargos públicos.

La jurisprudencia nacional ha entendido, por ejemplo, en el caso de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera diplomática y consular, que el debido proceso —con mayor precisión, el debido procedimiento— impone a las autoridades que adelantan la selección, respeto por los principios que ilustran el régimen de ascensos y promociones. Por ello, en la sentencia T-193 de 1999, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas concedió a un aspirante a ocupar un cargo en la carrera diplomática la protección de tutela del artículo 86 constitucional, dado que la administración había ignorado el régimen de promociones, evaluaciones y ascensos del sistema, desconociendo con ello el debido proceso del aspirante. Al abordar el tema, la Sala indicó que “En la administración de la carrera diplomática y consular, y en particular en la evaluación del servicio prestado por los funcionarios escalafonados en ella, como en cualquier otra actuación administrativa, debe respetarse el derecho al debido proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 superior: “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas...” (6) ”.

De igual manera, en sentencia T-514 de 2001, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte fue enfática al advertir que el debido proceso es una exigencia de todo procedimiento administrativo, no sólo de aquellos en los que está involucrado el poder punitivo del Estado —como una primera aproximación podría sugerir— y que, por tanto, los procedimientos que tienen como finalidad proveer vacantes en cargos públicos también deben estar sujetos a dicha prescripción. Al resolver la demanda de una persona que cuestionó el procedimiento de evaluación que se adelantó con el fin de promoverla a un cargo en la Contraloría General de la República, la Corte aseguró.

El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos. (Sent. T-514/2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Ahora bien, de la cita jurisprudencial referida se tiene que, en materia administrativa, el debido proceso consiste en la sujeción de la autoridad administrativa a las reglas del procedimiento descrito en la ley. Es esta la interpretación natural del inciso constitucional que consagra, como garantía adicional de dicho principio, la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Así lo reconoció también la Corte en la sentencia que acaba de citarse, al advertir que “el artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia “de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite (T-391/97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)” (7) .

De lo dicho se tiene entonces que las autoridades administrativas están obligadas a acogerse plenamente a las ritualidades descritas por el legislador para los procedimientos adelantados ante ellas y que el desconocimiento de las mismas puede dar lugar a la violación del debido proceso. En este sentido, no resulta insensato hablar de violación al debido proceso en el trámite de los procedimientos de ascenso de militares, pues también aquellos se encuentran sujetos a ritualidades específicas, establecidas por el legislador.

No obstante, en el caso sometido a estudio, existe una evidente dificultad teórica, pues el defecto que los demandantes denuncian hace parte del procedimiento de selección y ascenso para el cargo de sargento mayor. En otras palabras, el paso que los demandantes impugnan —la fase de libre escogencia del aspirante— es una de las etapas del procedimiento administrativo descrito por el legislador, al que las autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, so pena de ser acusadas por violación al debido proceso.

Siendo así las cosas, el sustento de la acusación contra la norma sub judice no podría ser, per se, la violación al debido proceso, pues aquella, precisamente, en cuanto etapa procesal, es parte integrante del debido proceso. Para que la acusación contra la norma tuviese fundamento constitucional, habría que cotejarla, entonces, con disposiciones de igual jerarquía a la del artículo 29 que revelaran principios constitucionales agraviados por la libertad de escogencia, ya que ésta sola preceptiva no ofrece los elementos suficientes para concluir que la norma acusada es contraria a la Constitución.

Bajo esta premisa, la Corte encuentra que, a lo largo de la demanda, los actores señalan que la etapa de la libre escogencia en el trámite de selección y ascenso de aspirantes al cargo de sargento mayor desconoce el mérito de quienes cumplen los requisitos para ocupar ese cargo, pues a pesar de que aquellos han superado las etapas de clasificación previa y han aprobado los cursos y cumplido las exigencias propias del mismo, está en la voluntad del respectivo comando de fuerza escoger a quienes finalmente serán promovidos.

Así las cosas, la Sala encuentra que a pesar de que el cargo de la demanda no alcanza a configurarse plenamente desde la perspectiva del artículo 29 de la Carta, al hacer énfasis en que el procedimiento de ascenso de quienes quieren ocupar el cargo de sargento mayor desconoce los méritos de quienes tienen derecho a ocuparlo, los demandantes plantean una contradicción de la facultad de libre escogencia con el ascenso por méritos en la carrera, consagrado de manera genérica por el artículo 125 de la Constitución, que en su inciso primero dispone “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

Sin que por este aspecto pueda estimarse que la Corte ha decidido configurar de oficio el cargo de inconstitucionalidad de la demanda, lo cierto es que la argumentación de la misma es clara al resaltar que el paso final en el proceso de selección para el ascenso de aspirantes al cargo de sargento mayor es contradictorio con el resto del proceso de selección, en donde priman las aptitudes, los méritos y las calidades de quien pretende subir el escaño. La contradicción denunciada por la demanda se sustenta en el hecho de que la discrecionalidad absoluta del comando de la fuerza para escoger a quien ocupará el cargo de sargento mayor es incompatible con un procedimiento de selección en el que principalmente se evalúa la capacidad personal y profesional del candidato. De allí que la demanda advierta que “lo que no resulta lógico y mucho menos legal es que luego de sortear con éxito y mejores resultados todo ese proceso, se supedite el ascenso a una decisión alejada de la objetividad apoyada en la facultad de la libre escogencia que el decreto acusado ha dado al comando de fuerza. Pierde todo sentido el largo y detallado proceso de escogencia cuando al final los resultados son ignorados y laboralmente no son seleccionados los que han alcanzado los mejores resultados, la escogencia se torna cando se hace uso de tal facultad en una decisión oscura y vil”.

Así las cosas, la Corte entiende que éste es el contexto del cargo de inconstitucionalidad esbozado por los impugnantes, por lo que es a partir del mismo que hará el correspondiente análisis jurídico.

4. Precedente jurisprudencial en materia de ascenso de militares a grados superiores del escalafón.

En primer lugar, es preciso indicar que en varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema de los ascensos en la escala militar y sobre la facultad que determina quiénes deben ser promovidos a los cargos superiores de la escala castrense.

En la sentencia T-1528 de 2000, por ejemplo, la corporación reconoció la potestad discrecional del Presidente de la República para definir el ascenso de militares a los grados superiores del escalafón:

“... Ahora bien, lo pretendido por el actor con la acción de tutela, como el mismo lo afirma, no es el estudio de su hoja de vida para el próximo comité evaluador, sino que se ordene su promoción al grado superior, circunstancia que resulta absolutamente improcedente por vía de tutela, pues no podría la Corte sin violar ahí si el debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Presidente de la República y, ordenar mediante esta acción el ascenso automático del demandante al grado de coronel, sin contar con los elementos de juicio que se requieren para tomar esa clase de decisiones”.

La sentencia anterior fue avalada a su vez por un fallo de tutela en el que se admitió la legalidad del ascenso de los aspirantes a altos cargos de la escala militar, mediante el procedimiento de la libre escogencia por parte del Gobierno Nacional. Ciertamente, en la sentencia T-1140 de 2004, la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte, frente a la reclamación de un militar que pretendía el reconocimiento de su ascenso al cargo de brigadier general, indicó que la provisión de los altos grados de la escala militar depende de la decisión del Presidente de la República, que la ejerce en ejercicio de su autonomía y discrecionalidad dentro de los límites trazados por la Constitución Política.

Sobre el particular, la providencia explicó:

Resalta la Corte que la discrecionalidad del Presidente para adoptar las decisiones relativas al ascenso de oficiales y la concesión de grados a los miembros de la fuerza pública (C.P., art. 189-19) obedece a varias razones, dentro de las cuales se destacan (i) el ámbito material dentro del cual se inscribe dicha potestad, v.gr. el orden público, un asunto cuya dirección ha sido atribuida expresamente al Presidente de la República; (ii) la trascendencia de dicha decisión en la medida en que los oficiales se encuentran en la línea de mando para la ejecución de las órdenes que el Presidente, como cabeza del poder civil, imparta; (iii) la especialísima relación de confianza que se deriva de lo dicho anteriormente; (iv) el sometimiento del ejercicio de esta facultad discrecional a un control político específico, consistente en la aprobación del Senado (C.P., art. 173).

4.3. Sobre la base de la anterior doctrina constitucional, observa la Sala que en este caso la pretensión del coronel Rincón es que se ordene cumplir el fallo del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo, que en su concepto dispuso su ascenso al grado de brigadier general, luego de haber sido reintegrado y llamado al curso de altos estudios militares.

(…).

Tal y como lo observaron los falladores de instancia en el proceso de tutela, así como los jueces que conocieron de los incidentes de desacato promovidos por el peticionario, en esta parte resolutiva no se ordenó el ascenso del coronel Rincón. Mal podría hacerlo un juez contencioso administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que como arriba se ha explicado, el ascenso a los altos mandos del estamento militar es una potestad discrecional del Presidente de la República, y no se puede ordenar por vía judicial que se lleve a cabo dicho ascenso puesto que ello reñiría con la estructura constitucional misma de la fuerza pública, sometida jerárquicamente a la dirección del Jefe de Estado, como representante del poder civil democráticamente elegido.

(…).

5.2. En efecto, el nivel de discrecionalidad con el que cuenta la autoridad será mayor o menor dependiendo del detalle con el cual el Legislador haya regulado la materia, es decir, el ejercicio de la facultad discrecional estará más o menos reglado en términos legales, dependiendo de la mayor o menor amplitud del campo reservado para ese fin por el Legislador a través de los requisitos establecidos en las normas aplicables. En materia de ascensos militares dicha discrecionalidad alcanza una gran amplitud, puesto que no está sometida a restricciones materiales de orden legal sino que, por el contrario, obedece al ejercicio de una facultad que la ley califica de libre y que la Constitución confía al Jefe de Estado, con el control político de aprobación ejercido por el Senado. Las normas legales regulan procedimientos y condiciones previas al ejercicio libre de la facultad presidencial. Por lo tanto, una vez cumplidos tales procedimientos y reunidas las condiciones de ley, el Presidente de la República decide libremente quién ha de ascender y quién no. (T-1140/2004, Manuel José Cepeda Espinosa) (Resaltado fuera del original).

Esta misma es la posición del Consejo de Estado, corporación que en una de sus providencias analizó la potestad discrecional que le asiste al Presidente de la República para ascender a los aspirantes a cargos superiores del escalafón de la Policía Nacional:

La anterior Constitución Política (art. 120, ord. 6º), contempló la atribución del Presidente de la República de conferir grados militares, con las restricciones establecidas en el ordinal 2º del artículo 98 ibídem, según al cual correspondía al Senado “Aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el gobierno desde oficiales generales y oficiales de insignia de las fuerzas militares hasta el más alto grado”.

En el mismo sentido, la actual Carta Fundamental señala, de un lado, en el numeral 19 del artículo 189, como facultad del Presidente de la República la de “Conferir grados a los miembros de la fuerza pública” y, de otro, en el ordinal 2º del artículo 173, como atribución del Senado la de “Aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el gobierno, desde oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado”.

Ahora bien, dentro de la escala de oficiales generales se encuentran los grados de general, mayor general y brigadier general (D. 2062/84, art. 3º y D. 96/89, art. 4º).

De otra parte, el artículo 27 del Decreto 2062 de 1984, enseña que “Los ascensos se conferirán a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el reglamento de calificación y clasificación”.

Para el caso concreto, los requisitos a que hace alusión la norma pretranscrita están contemplados en los artículos 36 y 37 ibídem, que son del siguiente tenor:

“ART. 36.—Ascenso a brigadier general. Para ascender al grado de brigadier general, el gobierno escogerá libremente entre los coroneles que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este estatuto determina, que sean egresados de la Escuela de Cadetes de Policía “General Santander”, posean título de oficial diplomado en Academia Superior de Policía y hayan realizado un curso de “altos estudios”, de acuerdo con reglamentación del gobierno.

ART. 37.—Ascenso a mayor general y general. Para ascender a los grados de mayor general y general, el gobierno escogerá libremente entre los brigadieres generales y mayores generales, respectivamente, que reúnan las condiciones generales y especiales del presente estatuto”.

Nótese como los mencionados artículos otorgan al gobierno, con la aprobación del Senado, la potestad de escoger de manera autónoma e independiente entre los respectivos oficiales que hayan acreditado las exigencias señaladas, los llamados a ser escalafonados en el grado superior. En estas condiciones, no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo invadir una órbita ajena a su competencia, por lo que no es del caso acceder a esta súplica. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, Consejero ponente: Silvio Escudero Castro, Santafé de Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación 12939, Actor: Víctor Hugo Ferreira Abella, Demandado: Gobierno Nacional.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, esta corporación concluye y reitera que la libre escogencia de los altos cargos en la escala militar es una manifestación de la potestad discrecional del Presidente de la República en ejercicio de la autoridad que le reporta el cargo de comandante supremo de las fuerzas armadas y en de desarrollo de sus funciones de dirección de la fuerza pública (C.P., art. 189-3).

No obstante, como se advierte, dicha conclusión se predica de la escogencia de los más altos grados de la escala militar por parte del Gobierno Nacional, pues, como lo ha dicho la propia Corte, en esos casos la Constitución Política tiene en cuenta la conservación del orden público —asunto cuya dirección ha sido atribuida directamente al Presidente de la República—, la trascendencia de las funciones asignadas a los oficiales que están en las líneas superiores de mando, la “especialísima” relación de confianza que debe existir entre Gobierno y los encargados de dirigir las tropas en defensa de la integridad de la Nación y el sometimiento del ejercicio de esa potestad discrecional al control político del Senado de la República (C.P., art. 173).

Así pues, existen razones jurídicas de rango constitucional que directamente justifican la libre elección como mecanismo de selección de los más altos rangos de la escala militar, por parte del Gobierno Nacional.

Dado lo anterior, esta Sala se pregunta si con las mismas razones es posible predicar la libre escogencia como mecanismo de selección, por parte del comando de la fuerza, de los aspirantes a ocupar el grado de sargento mayor o sus equivalentes en las otras fuerzas.

Para resolver este interrogante, la Corte procede a estudiar el proceso de selección y ascenso de los suboficiales de las fuerzas militares, pues de la descripción de dicho procedimiento es posible deducir las reglas que gobiernan el ascenso al grado de sargento mayor o equivalente en las demás fuerzas.

5. Proceso de selección y ascenso de los aspirantes al grado de sargento mayor o equivalentes en las otras fuerzas.

Para empezar, esta corporación considera importante resaltar que la legislación colombiana ha estructurado una compleja secuencia de etapas destinadas a verificar el cumplimiento de los requisitos que deben cumplir los aspirantes a ascensos en la escala militar, así como una secuencia procesal de los pasos que deben agotarse para calificar las aptitudes personales y profesionales de quienes buscan la promoción en el escalafón. Así, el proceso de calificación y selección está precedido por una rigurosa estratificación que garantiza que quienes lleguen al escalafón precedente, sean las personas de mayor idoneidad para ser promovidas.

Lo anterior pretende indicar que, en el proceso de selección de los aspirantes, existe una definitiva tendencia de potestad reglada que condiciona la decisión final de ascenso y que garantiza que las promociones se hagan respecto de los más calificados. El agotamiento de los procesos de calificación de los aspirantes permite concluir, también, que la escogencia a la que está llamado el comando de la fuerza es una competencia que se ejerce sobre la base del conocimiento de los mejor calificados para ascender al grado de sargento mayor.

A la fecha, son los decretos 1790 y 1799 de 2000 los que prescriben las disposiciones legales dirigidas a las autoridades encargadas de estudiar los ascensos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (las juntas clasificadoras, juntas asesoras y comandantes de fuerza) con el fin de establecer las pautas necesarias para clasificar, ascender y retirar del servicio activo a los miembros de la Institución, de acuerdo a su calidad y disponibilidad de planta, y con el fin de hace más justo y equitativo el estudio de las hojas de vida de los aspirantes.

1) Para empezar, es importante decir que los ascensos en las Fuerzas Militares ocurren dos veces al año. El artículo 46 del Decreto 1790 de 2000 (8) determina que los ascensos en los grados de suboficiales tendrán lugar en los meses de marzo y septiembre de cada anualidad.

2) Los ascensos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el decreto correspondiente —Decreto 1790 de 2000—, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, con el escalafón del grado y con las precedencias de los demás miembros aspirantes al ascenso.

3) Así, el artículo 50 del Decreto 1790 de 2000 establece que “[l]os ascensos se confieren a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos, con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”.

4) De conformidad con el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, los requisitos comunes, básicos, para el ascenso al grado superior de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se acreditan con la verificación de las condiciones de (i) conducta, (ii) profesionales y (iii) sicofísicas de los aspirantes, sin perjuicio de que para determinados grados deban acreditarse requisitos específicos.

5) En el caso concreto de los suboficiales, pueden recibir el ascenso al grado superior quienes acrediten los siguientes requisitos (D. 1790/2000, art. 54):

a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto.

b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza.

c. Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente.

d. Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

e. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación.

6) De los requisitos arriba reseñados cabe resaltar lo siguiente: el tiempo cumplido de servicios en el grado correspondiente no es condición única para el ascenso. En este sentido, la ley ha pretendido resaltar que la idoneidad disciplinaria, profesional y sicofísica, que se adquiere con la práctica profesional y la aprobación de cursos de capacitación y que es calificada por personal específicamente designado para ello, es requisito adicional que deben cumplir los aspirantes a recibir el ascenso en el grado militar inmediatamente superior.

7) Para ascender al grado de sargento mayor, el Decreto 1790 de 2000 ha dispuesto que el tiempo mínimo de servicios requerido, que debe haberse cumplido en el cargo de sargento primero —grado inmediatamente inferior— es de cinco años. No obstante, como quedó expuesto en el numeral anterior, es requisito indispensable que el aspirante a sargento mayor también haya aprobado el curso para dicho grado, curso al que se refiere el literal b) del artículo 54 del Decreto 1790, reglamentado por el Decreto Reglamentario 1495 de 2002 y que puede realizar cualquier aspirante al grado de sargento mayor, pues, tal como lo indica el propio artículo 54 del Decreto 1790 de 2000, respecto de la inscripción al curso no opera la libertad de escogencia del comandante de la fuerza.

8) En cumplimiento del mismo artículo, el sargento primero que aspire a ser ascendido al grado de sargento mayor también debe haber sido calificado satisfactoriamente por el comité de evaluación nombrado semestralmente para calificar las hojas de vida de los sargentos primeros que pretenden la respectiva promoción militar.

9) En desarrollo del último requisito, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1799 de 2000, por el cual se determinan las normas, criterios, técnicas y procedimientos generales para la evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales al servicio de las Fuerzas Militares.

10) El sistema de evaluación y clasificación para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares busca calificar el desempeño profesional y comportamiento personal de los uniformados, “con base en informaciones procedentes de diferentes fuentes, de acuerdo con los indicadores establecidos en los formatos de evaluación” (D. 1799/2000, art. 2º).

11) Gracias al sistema de evaluación y calificación de los miembros de las fuerzas militares, el evaluado puede tener conocimiento de “una información válida acerca de su situación con respecto de sus metas personales y profesionales y otorga fundamentos para que tome las decisiones más adecuadas para la orientación de su vida profesional y personal”. Adicionalmente, el evaluador puede establecer “el compromiso con el perfeccionamiento personal y profesional del subalterno y permite generar la orientación requerida” y la institución puede dar “información válida para la toma de decisiones en cuanto a la administración del talento humano”.

12) El sistema de evaluación y calificación de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se funda en los principios de favorabilidad, legalidad, debido proceso, objetividad, imparcialidad, especificidad, aplicabilidad y obligatoriedad, principios cuyo significado para el sistema ha sido definido en el artículo 4º del Decreto 1799 de 2000, así:

ART. 4º—Principios. El proceso de evaluación debe ceñirse a los siguientes principios:

a. Favorabilidad. Significa que la evaluación parte de un concepto inicial positivo del evaluado.

b. Legalidad. Toda autoridad se ceñirá al ordenamiento jurídico al aplicar el presente decreto. Especial consideración merecen los aspectos que tienen relación con la preparación y elaboración de los documentos de evaluación y clasificación.

c. Debido proceso. Toda evaluación se basa en hechos concretos y en las condiciones demostradas por el evaluado. En ningún caso se tienen en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan sido resueltos o fallados definitivamente, sin perjuicio que la iniciación de las investigaciones sean registradas en el folio de vida.

d. Objetividad. La evaluación debe basarse en hechos observados, probados y medibles.

e. Publicidad. Toda autoridad evaluadora tiene el ineludible deber de dar a conocer al evaluado los documentos de evaluación dentro de los plazos fijados por este decreto.

f. Imparcialidad. La evaluación como documento base para la selección del personal debe reflejar ecuanimidad, entereza y valor ético del evaluador, sin admitir sentimientos de benevolencia, simpatía o animadversión.

g. Especificidad. La evaluación debe ser específica, es decir, comprender sólo el desempeño profesional y el comportamiento personal.

h. Aplicabilidad. La evaluación debe realizarse de acuerdo con las exigencias propias de la carrera militar y del cargo.

i. Obligatoriedad. Es obligatorio evaluar al personal de que trata el artículo primero del presente decreto.

PAR.—En ningún caso la evaluación se tomará como un medio disciplinario, pero si se tendrán en cuenta las sanciones impuestas, los estímulos otorgados y los resultados obtenidos en el desempeño del cargo.

Del texto de la norma se evidencia que los principios que orientan la evaluación y calificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares propugnan la objetividad de la calificación, de manera que la misma refleje las condiciones reales del aspirante, su capacidad profesional y su integridad moral y disciplinaria.

13) De conformidad con el mismo Decreto 1799 de 2000, en desarrollo de la función de evaluación y calificación de los oficiales y suboficiales, los organismos encargados de la misma deberán “compenetrarse plenamente con la importancia y la seriedad de las evaluaciones, agotando conscientemente todos los medios para que estas reflejen una apreciación justa y exacta del evaluado, a la vez que constituya motivo de prestigio profesional y confianza para el evaluador. Tanto la benevolencia como la extrema severidad, demeritan el valor de la evaluación” (D. 1799/2000, art. 5º) (resaltado fuera del original).

12) En este contexto, la normativa es consciente de que el proceso de evaluación debe “ser parte importante de la conducción y administración de personal, puesto que permite colocar y emplear a los individuos de acuerdo con los méritos ya observados, siendo por lo tanto una de las funciones del mando, a la cual los comandantes deben dedicar toda la atención y el tiempo que sean necesarios para que la evaluación constituya un documento exacto y oportuno” (D. 1799/2000, art. 5º).

14) Ahora bien, el proceso de evaluación se desarrolla en cuatro etapas, claramente definidas (D. 1799/2000, arts. 7º al 10). Una primera de recopilación de la información, en la que se allegan datos válidos, confiables y significativos del desempeño personal y profesional de los oficiales y suboficiales al servicio de la institución y que reflejan la ocurrencia de hechos relevantes como casos de corrupción, tráfico de armas, homicidios, quebrantamiento de los derechos humanos, vínculos con grupos al margen de la ley, faltas contra la moral y el prestigio de las fuerzas militares, desobediencia, fuga de presos, inasistencia al servicio, investigaciones administrativas, indelicadezas administrativas, faltas leves, faltas graves, faltas gravísimas, y anotaciones negativas, entre otras.

Existe una segunda etapa de registro en la que se anotan los hechos que afectan al subalterno en cuanto a los indicadores de desempeño profesional; la tercera etapa, en la que se hace la evaluación de la información recopilada y registrada, de acuerdo con las tablas insertas en el artículo 35 del Decreto 1799 de 2000, y una última etapa de revisión y calificación, en la que se verifican las actuaciones del evaluado con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador.

15) En todo este proceso debe tenerse en cuenta que la evaluación y calificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares está encargado a dos tipos de autoridades: una de evaluación y otra de revisión. El artículo 14 del Decreto 1799 de 2000 precisa que “[e]n el proceso de evaluación, salvo las excepciones expresamente indicadas, intervienen dos autoridades: evaluadoras y revisoras, de distinto nivel jerárquico para garantizar el máximo grado de justicia en las apreciaciones y proteger los intereses de la institución y del evaluado”, lo cual le da al mismo una garantía de seriedad adicional.

16) De conformidad con lo anterior, el artículo 23 del decreto indica que la autoridad revisora es “el oficial en servicio activo responsable de la verificación de las actuaciones del evaluado con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador para garantizar el máximo grado de justicia en el proceso evaluatorio y proteger los intereses de la institución y del evaluado”.

17) Por otro lado, de conformidad con el Decreto 1799 de 2000, la evaluación y calificación de los suboficiales son sometidas a un proceso de clasificación por parte de las llamadas Juntas de Clasificación, que son los organismos encargados de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y efectuar la clasificación para ascenso. La junta —una por cada fuerza—, está integrada por el segundo comandante de la fuerza, como Presidente, dos oficiales superiores del escalafón regular, como vocales y un oficial superior del escalafón regular como secretario, y elabora listas de los oficiales y suboficiales destinadas a medir el desempeño profesional de los mismos (D. 1799/2000, art. 32). Estas listas pueden ser tanto anuales —encargadas de determinar el desempeño anual de los clasificados—, como de ascenso.

18) De acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1799 de 2000, una de las principales funciones de la Junta de Clasificación es la de clasificar para ascenso los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. No obstante, a dicha función se adicionan otras, como las siguientes:

Artículo 44, Decreto 1799 de 2000.

c. Determinar la clasificación anual definitiva únicamente cuando existan evaluaciones y clasificaciones parciales dentro de un periodo.

d. Notificar oportunamente sus decisiones a los interesados.

e. Analizar y recomendar acciones para optimizar el proceso de evaluación.

f. Asesorar al mando en la toma de decisiones para la óptima administración del talento humano.

g. Proponer reformas y resolver consultas referentes al presente decreto.

h. Elaborar estadísticas necesarias para efectos de identificar las fortalezas y debilidades del proceso evaluativo.

19) La junta de clasificación de cada fuerza elabora anualmente las listas de ascenso, que “constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de fuerza y la junta asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre (a) Ascensos de personal” (D. 1799/2000, art. 53).

20) Según la evaluación y calificación de los oficiales y suboficiales, la junta de clasificación elabora cinco listas en las que incluye al personal correspondiente, de acuerdo con el desempeño obtenido. Los criterios de elaboración de las listas se encuentran detallados en los artículos 54 a 58 del Decreto 1799 de 2000.

ART. 54.—Lista uno. Son clasificados en lista UNO, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores evaluados entre “bueno y excelente”, de los cuales como mínimo dos (2) en “excelente” y dos en “muy bueno”. De los indicadores en “excelente" uno (1) por lo menos ha de corresponder a desempeño en el cargo.

ART. 55.—Lista dos. Son clasificados en lista DOS, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre “bueno y excelente”, de los cuales como mínimo cuatro (4) superiores a “bueno”. De los indicadores superiores a “Bueno” uno (1) por lo menos ha de corresponder al desempeño en el cargo.

ART. 56.—Lista tres. Son clasificados en lista TRES, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre “bueno y excelente”, máximo un (1) indicador en regular. Si el indicador en “regular” corresponde a desempeño en el cargo se clasificará en lista CUATRO.

ART. 57.—Lista cuatro. Son clasificados en lista CUATRO, quienes en su evaluación anual obtengan dos (2) indicadores en “regular”, o uno (1) en “deficiente”.

ART. 58.—Lista cinco. Son clasificados en lista CINCO, quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o más indicadores en “regular” o dos (2) o más indicadores en “deficiente”.

PAR.—También son clasificados en lista CINCO los oficiales y suboficiales que hayan sido clasificados durante dos (2) años consecutivos en lista CUATRO.

21) De los criterios de clasificación adoptados para la elaboración de las listas se deduce que los suboficiales mejor calificados deben ser incluidos en las listas superiores, mientras que los peor calificados deben ocupar las últimas. Atendiendo a esa sencilla lógica, los artículos 64 y 65 del Decreto 1799 de 2000 advierten, que “[s]iempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean clasificados para ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser ascendidos de acuerdo con lo establecido por la ley.” y que “el ascenso de los clasificados en lista UNO debe producirse antes de los clasificados en lista DOS y el de estos, antes que los clasificados en lista TRES siguiendo los procedimientos señalados por la legislación vigente”.

22) De conformidad con las preceptivas anotadas, haber sido clasificado en la lista uno, dos o tres da derecho al aspirante a ascender al grado inmediatamente superior, pues así lo establece el artículo 54 del Decreto 1790 al definir los requisitos mínimos para ascenso de suboficiales (D. 1790/2000, art. 49 y D. 1495/2002, art. 23).

Adicionalmente, la clasificación de los suboficiales que pretenden ascender en la escala militar se hace según listas de excelencia, que en principio deben tenidas en cuenta para proveer las vacantes existentes en la planta de personal. Para la Corte, la pertenencia a la lista uno, dos o tres constituye un criterio fundamental para determinar los ascensos de los aspirantes al grado de sargento mayor, aunque entiende que el mismo no es criterio único. Ello por cuanto que, como la clasificación que hace la junta calificadora es anual, es posible que un suboficial que se encuentra clasificado en lista uno, por los méritos obtenidos en el año inmediatamente anterior, haya incurrido en conductas que le acarrearán un descenso en la lista para la siguiente evaluación anual, ejemplo que demuestra que las listas son indicadores de idoneidad militar, pero que no son el único criterio por evaluar.

23) Finalmente, como elemento adicional de garantía para la objetividad de la evaluación y calificación de la idoneidad profesional del aspirante, valga decir que el sistema de evaluación y calificación ha establecido un sistema de reclamos que le permite al evaluado controvertir los resultados de la calificación y la clasificación. Así, el Decreto 1799 de 2000, en sus artículos 67 y siguientes, permite la posibilidad de presentar reclamos a la calificación, los cuales deben resolverse en términos perentorios.

Del recuento normativo precedente, esta Corte puede comprobar que el proceso de selección, calificación y clasificación de los aspirantes a recibir el grado de sargento mayor del ejército o sus equivalentes en las otras armas está sujeto a estrictos procedimientos de calificación que garantizan la objetividad de la elección, sobre la base de que los resultados reflejan las condiciones y aptitudes de los aspirantes.

6. No todos los aspirantes que cumplan con los requisitos objetivos de ascenso pueden acceder al mismo.

Ahora bien, aunque de la descripción del proceso de selección, calificación y clasificación de los aspirantes al ascenso se desprende que los individuos que superan satisfactoriamente todos los escaños están jurídicamente calificados para recibir el grado de sargento mayor, esta Corte debe reconocer que no todos ellos tienen la posibilidad de recibir ese reconocimiento.

Existen razones de índole administrativa y presupuestaria que impiden que todos los aspirantes que aprobaron satisfactoriamente los requisitos para ser ascendidos lo hagan. En primer lugar, la estructura vertical y jerarquizada de la organización militar implica, como es lógico, la reducción ascendente del número de grados militares, lo cual trae como consecuencia la imposibilidad de ascenso de todos los aspirantes al mismo.

En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo.

Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1790 de 20000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares (9) . En estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de dicha planta se haya incluido en la ley anual de presupuesto. Por ello, entre las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de sargento mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la norma.

Por lo anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de sargento mayor o equivalente pueden efectivamente recibirlo.

7. Facultad de escogencia de los aspirantes a ser ascendidos al grado de sargento mayor o equivalentes en las otras fuerzas. Inexequibilidad de la expresión “libremente”.

Tendiendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de sargento mayor o equivalentes, esta corporación reconoce que el comando de la fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior.

Sin embargo, recogiendo el principio general constitucional, vertido en el artículo 125 de la Carta Política, extensivo a la carrera militar, según el cual el mérito y las calidades de los aspirantes son la base del sistema de promoción de los candidatos que han de ser ascendidos a los distintos grados de la escala militar, es evidente que aunque no todos los militares que cumplan con los requisitos objetivos pueden ascender al grado de sargento mayor, el comando de la fuerza está obligado a escoger a aquellos que satisfagan con méritos superiores las condiciones y expectativas que el perfil de ese grado militar exige.

En otros términos, el agotamiento de las etapas de selección, calificación y clasificación de los miembros de las fuerzas militares tiene un fin concreto, que no puede desaparecer en la última etapa de la promoción militar, y consiste en que quien recibe —para el caso— el grado de sargento mayor o su equivalente en las demás fuerzas, debe ser la persona más capacitada desde el punto de vista personal y profesional para asumir las responsabilidades derivadas del grado.

En este punto, la Corte reconoce que en el grupo de aspirantes que han sido calificados óptimamente para el ascenso existen diferencias individuales. La homogeneidad absoluta en las condiciones personales de los sargentos primeros que cumplen con todos los requisitos para recibir la promoción a sargento mayor y que han recibido una calificación satisfactoria para ser promovidos es imposible. Incluso entre los más destacados existen diferencias. Por ello, con fundamento en esas diferencias, que deben ser evaluadas e interpretadas a la luz de los cánones militares, se justifica que el comando disponga la elección final de los aspirantes.

No obstante, dicha elección debe hacerse sobre los más capaces, quienes presenten las mejores aptitudes para el servicio y quienes, a pesar de haber coincidido con los demás aspirantes en el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos para el ascenso, demuestren tener las mejores calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.

Por esta razón, como la elección final de los aspirantes que merecen recibir el ascenso al grado e sargento mayor o equivalente se funda en el mérito comprobado del candidato y en las condiciones objetivas que lo han puesto en condición de recibir tal reconocimiento, el comando de la fuerza no está facultado para escoger libremente a los militares que solicitan la promoción.

En este sentido, acogiendo a las razones de la demanda, la Corte Constitucional encuentra que la expresión “libremente”, contenida en la norma acusada, puede ser interpretada como la autorización para el ejercicio de una facultad subjetiva absoluta que le permite al comando de la fuerza escoger, haciendo abstracción de las condiciones objetivas de los aspirantes, a los candidatos que recibirán la promoción al grado militar superior, lo cual desconoce el principio del reconocimiento del mérito del aspirante, consignado expresamente en el artículo 125 de la Carta Constitucional.

La libertad de escogencia se opone a la facultad de selección objetiva de los candidatos más capacitados para ascender al grado superior, pues supone que las condiciones de ascenso, verificadas y verificables objetivamente, pueden ser obviadas por quien tiene la función de promover a los aspirantes, pero, además, la obligación de reconocer y premiar el mérito de los mejores calificados.

Así las cosas, esta corporación considera que la facultad de escogencia de los aspirantes a ascender al grado de sargento mayor o equivalente en las diferentes fuerzas debe hacerse de acuerdo con criterios objetivos de selección y no puede dejarse a la mera libertad del comando de la fuerza pues, en estos casos, es el mérito del candidato, y no la simple voluntad del comando, lo que debe condicionar la escogencia.

La Corte Constitucional declarará inexequible la expresión “libremente” del parágrafo del artículo demandando, por considerar que la misma introduce un elemento ajeno a la calificación del mérito del aspirante al ascenso militar y, por tanto, es contraria a lo prescrito en el artículo 125 de la Constitución Política.

Esta decisión transforma la redacción final del parágrafo demandado, dejándolo del siguiente tenor: ““Para ascender al grado de sargento mayor o su equivalente, el respectivo comando de fuerza escogerá (…) entre los sargentos primeros, suboficiales jefes y técnicos subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto”.

8. Criterios para la escogencia de los aspirantes a ascenso.

Atendiendo a la nueva redacción del parágrafo demandado, consecuencia de la inexequibilidad declarada de la expresión “libremente”, y dejando por sentado que el comando de la fuerza es la autoridad finalmente encargada de decidir los ascensos de los aspirantes al grado de sargento mayor, esta corporación considera necesario precisar —de todos modos— cuáles son los extremos jurídicamente admisibles que deben respetarse en el proceso de escogencia de los aspirantes al ascenso al grado de sargento mayor o equivalente.

En primer lugar, la Corte entiende que en el proceso de escogencia de los candidatos deben entenderse excluidos criterios de diferenciación expresamente proscritos por la Constitución. No le está permitido al comando de la fuerza, por ejemplo, hacer exclusiones por razones de raza, condición social, sexo o credo religioso, en contravía expresa de lo dispuesto en el artículo 13 superior.

En segundo término, la corporación considera que la preceptiva del artículo 125 constitucional debe observarse en su integridad, de modo que sean las calidades personales y profesionales del aspirante las que determinen su promoción. Por ello, debe estar prohibida cualquier tipo de práctica que tienda a minimizar la importancia del mérito e idoneidad militares por encima de consideraciones de otra índole.

En este contexto, la escogencia debe estar encaminada estrictamente a la promoción de los mejores componentes de la fuerza, a la constitución óptima de la escala de sargentos mayores y al fomento de la excelencia militar. El comando de la fuerza está obligado a ascender a aquellos aspirantes que, dentro del grupo de los calificados para serlo, demuestren las mejores condiciones para asumir la responsabilidad derivada de ese grado militar, condiciones que, en principio, según se explicó precedentemente, están relacionadas con lista de clasificación a que pertenece el aspirante.

9. Condicionamiento.

De acuerdo con el análisis precedente, esta Sala encuentra que la escogencia de los aspirantes al ascenso mencionado está restringida por el reconocimiento del mérito y por la proscripción de la discriminación, razones suficientes para considerar que la expresión debe ser condicionada.

En este sentido, la Corte declarará exequible el resto de la norma demandada, con la condición que se entienda que en el proceso de ascenso de los aspirantes al grado de sargento mayor o equivalente en las demás fuerzas, el comando de fuerza escogerá a los candidatos teniendo en cuenta, además del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el ascenso, lo siguiente: (1) el orden de las listas de clasificación elaborado por la junta clasificadora; (2) excluirá cualquier criterio de diferenciación expresamente proscrito por la Constitución Política; (4) no utilizará criterios subjetivos ajenos a la idoneidad profesional del militar y, (5) considerará los elementos relevantes de la actividad militar.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. Por las razones consignadas en la parte considerativa de esta providencia, declarar INEXEQUIBLE la expresión “libremente” consignada en el parágrafo 1º del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000.

2. Exclusivamente por el cargo analizado en esta providencia, declarar EXEQUIBLE la expresión “Para ascender al grado de sargento mayor o su equivalente, el respectivo comando de fuerza escogerá (…) entre los sargentos primeros, suboficiales jefes y técnicos subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto”, contenida en el parágrafo 1º del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000, con la condición de que se entienda en los términos del numeral 9º de la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa, Presidente—Jaime Araújo Rentería—Alfredo Beltrán Sierra—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Humberto Antonio Sierra Porto—Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Sentencia C-1031 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) ART. 65.—Ascenso de generales y oficiales de insignia. Para ascender a los grados de mayor general o vicealmirante y general o almirante, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los brigadieres generales o contraalmirantes y los mayores generales o vicealmirantes que reúnan las condiciones generales y específicas que este decreto determina.

(3) ART. 67.—Ascenso a coronel o capitán de navío. Para ascender al grado de coronel o capitán de navío, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los tenientes coroneles o capitanes de fragata que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina.

(4) C-1052 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): “Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.

(5) Sentencia C-1262 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(6) Sentencia T-193 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(7) Sentencia T-514 de 2001.

(8) ART. 46.—Fechas de ascensos. Los ascensos de los oficiales se producirán solamente en los meses de junio y diciembre; los de suboficiales en los meses de marzo y septiembre de cada año. El primer grado de la jerarquía respectiva podrá conferirse en cualquier tiempo.

(9) Decreto 1790 de 2000. ART. 4º—Determinación de la planta. La planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, será fijada por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de las mismas, y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional revisado anualmente. La planta detallará el número de miembros por grado y fuerza.

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