Sentencia C-823 de noviembre 2 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-823 de 2011 

Ref.: Expediente D-8489

Magistrada ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Accionante: Eduardo Cifuentes Muñoz

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º, 3º (parcial), 4º (parcial), 11, 12 (parcial), 18 (parcial), 20 (parcial) y 22 (parcial) de la Ley 1369 de 2009, “por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones”

Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

El texto de las disposiciones demandadas, tal como aparecen publicadas en el Diario Oficial 46494, con los apartes cuestionados en este proceso resaltados en negrilla y subrayados, es el siguiente:

“LEY 1369 DE 2009

(Diciembre 30)

Diario Oficial 47.578 de 30 de diciembre de 2009

Congreso de la República 

Por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

[...].

ART. 2º—Objetivos de la intervención del Estado. La intervención del Estado en los servicios postales tendrá los siguientes objetivos:

1. Asegurar la prestación eficiente, óptima y oportuna de los servicios postales.

2. Asegurar la prestación del servicio postal universal.

3. Garantizar el derecho a la información y a la inviolabilidad de la correspondencia.

4. Asegurar que las tarifas permitan recuperar los costos eficientes de prestación del servicio y que reflejen los distintos niveles de calidad ofrecidos por los operadores postales.

5. Promover la libre competencia y evitar los abusos de posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia.

6. Estimular a los operadores a incorporar los avances tecnológicos en la prestación de los servicios postales.

7. Sancionar las fallas en la prestación de los servicios y el incumplimiento de la normatividad vigente.

8. Facilitar el desarrollo económico del país.

ART. 3º—Definiciones. Para todos los efectos, se adoptan las siguientes definiciones:

[...].

2.2.3. Otros. Servicios que la unión postal universal clasifique como tales.

[...].

4.2. Operador de servicios postales de pago. Persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para prestar servicios postales de pago, y está sometido a la reglamentación que en materia de lavado de activos disponga la ley y sus decretos reglamentarios.

ART. 4º—Requisitos para ser operador postal. Para ser operador postal se requiere estar habilitado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y estar inscrito en el registro de operadores postales. La habilitación por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y se otorgará previamente al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Acreditar ser una persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia y que su objeto social principal sea la prestación de servicios postales.

b) Demostrar un capital social mínimo de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

c) Definir las características del servicio a prestar en cuanto al ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad; tipo de servicio a prestar; y estructura operativa, que permita asegurar la idoneidad y capacidad para prestar el servicio. Las condiciones operativas deberán ser verificadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

d) Pagar el monto derivado de su habilitación previamente a la suscripción o expedición del correspondiente acto administrativo de habilitación.

El término de duración del título habilitante para la prestación de los servicios postales no podrá exceder de diez años. Las prórrogas no serán gratuitas ni automáticas. El interesado debe manifestar en forma expresa su intención de prorrogarlo con tres meses de anticipación a su vencimiento.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red. Será obligación del operador actualizar las modificaciones de los datos que figuran en el registro de operadores postales, dentro de los tres meses siguientes a que estos tengan lugar.

PAR. 1º—Para los operadores que soliciten por primera vez su habilitación como operadores postales, el requisito dispuesto sobre estructura operativa en el literal c) de este artículo se entenderá cumplido con la presentación de un plan detallado sobre las especificaciones técnicas de la red postal que implementará para prestar sus servicios, el cual debe contemplar el cubrimiento nacional en el cual desarrollara su actividad dentro de los tres (3) meses siguientes a recibir la respectiva habilitación. Este requisito será verificado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones una vez cumplido dicho plazo.

PAR. 2º—Para el caso particular de los operadores de servicios postales de Pago, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará dentro de los doce (12) meses siguientes a la expedición de la presente ley, los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar para la obtención del respectivo título habilitante, adicionales a los contemplados en los literales a, c y d del presente artículo. Las empresas que actualmente prestan el servicio de giros postales a través de servicios postales nacionales, se les garantizará su operatividad con el cumplimiento de los requisitos.

[...].

ART. 11.—Entidad competente. La Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC, es la autoridad competente para regular el régimen de tarifas y los niveles de calidad de los servicios postales distintos a aquellos pertenecientes al servicio postal universal.

[...].

ART. 12.—Régimen tarifario de los servicios postales. Los operadores de servicios postales que presten servicios distintos a aquellos pertenecientes al servicio postal universal, podrán fijar libremente las tarifas que cobran a sus usuarios por la prestación de sus servicios. La Comisión de Regulación de Comunicaciones solo podrá regular estas tarifas cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos.

En ejercicio de sus funciones de regulación, la Comisión de Regulación podrá exigir la información que estime pertinente para velar que los operadores no incurran en prácticas desleales o restrictivas de la competencia o que constituyan abuso de la posición dominante y que afecten los derechos de los usuarios de los servicios postales.

PAR.—Se exceptúa del régimen de libertad de tarifas los servicios de mensajería expresa que tengan como fin la distribución de objetos postales masivos y su interconexión entre operadores, para los cuales la Comisión de Regulación de Comunicaciones deberá fijar una tarifa mínima dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.

Las actividades que efectúen los operadores de mensajería expresa diferentes a la recepción, clasificación, transporte y entrega de los objetos postales, se considerarán servicios adicionales, los cuales no podrán ser incluidos en el cálculo de la tarifa mínima.

[...].

ART. 18.—Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones fijará la política general de los servicios postales, dentro del marco general de la política de comunicaciones.

Para tal fin, se guiará por los tratados internacionales en materia postal ratificados por Colombia.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá las políticas especiales y el cubrimiento del servicio postal universal prestado por el operador postal oficial o concesionario de correo.

[...].

ART. 20.—Funciones regulatorias de la CRC. La CRC tendrá las siguientes funciones regulatorias en asuntos postales:

1. Promover y regular la libre y leal competencia para la prestación de los servicios postales, regular los monopolios cuando la competencia no lo haga posible, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas de la competencia o que constituyan abusos de posición dominante, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales, según la posición de las empresas en el mercado, cuando previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado, de conformidad con la ley.

2. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con las diferentes clases de servicios postales, diferentes a los comprendidos en el servicio postal universal.

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de tarifas, el régimen de protección al usuario, los parámetros de calidad de los servicios, criterios de eficiencia y en materia de solución de controversias entre los operadores de servicios postales.

[...].

ART. 22.—Vigilancia de los operadores de servicios postales de pago. Corresponderá al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ejercer la inspección, vigilancia y control sobre los operadores de servicios postales de pago, sin perjuicio de las facultades con las que cuenta el Banco de la República para solicitar información relativa a operaciones cambiarias y con las que cuentan la DIAN en materia de investigaciones por infracciones al régimen cambiario, así como la unidad de información y análisis financiero sobre el control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos.

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4. superior, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia.

2. Clarificación de los cuestionamientos constitucionales.

La demanda que plantea el actor reviste una cierta complejidad, pues al tiempo que parte de una premisa sobre la naturaleza financiera de los servicios postales de pago, de la cual se derivan gran parte de las censuras elevadas, cuestiona de manera subsidiaria el estándar de regulación y control y las competencias regulatorias que establece el legislador para dichos servicios, cuestionamiento del cual depende un segundo conjunto de cargos.

Con el propósito de clarificar los cuestionamientos constitucionales, y determinar su aptitud y definir la metodología a desarrollar, se precisarán y resumirán los cargos, así como las respuestas de los intervinientes a los mismos, para luego señalar los pasos en que se desarrollará el análisis que se le demanda a la Corte.

El demandante sostiene que los servicios postales de pago previstos en la Ley 1369 de 2009, tanto en virtud de un análisis histórico, como de su consagración en el derecho internacional y de su carácter material, corresponden a actividades financieras, puesto que implican captación de recursos del público. Si bien no caracteriza los servicios postales de pago, refiere citas doctrinales sobre las operaciones neutras, e incluso los denomina en una oportunidad como medios de pago. La única diferencia que existe entre los giros postales y los autorizados al sector financiero, afirma, es el criterio orgánico, puesto que en un caso son los operadores postales los que pueden realizar la actividad y en el otro, las entidades del sector financiero. Por ello, aunque el legislador no haya definido la actividad de los giros como una actividad financiera, ni tenga la obligación de reservar toda actividad esencialmente financiera a los operadores de este sector, los servicios postales de pago, por ser de interés público, debían sujetarse a la disciplina de intervención marcada para las operaciones financieras por el Constituyente. En consecuencia, el actor aclara que la censura no se dirige contra la autorización que hace el legislador a los operadores postales para desarrollar actividades que él entiende como típicamente financieras, sino contra el reparto de competencias regulatorias y de intervención determinado y omitido en la Ley 1369 de 2009.

De lo anterior el actor deriva dos cargos por vulneración activa de disposiciones constitucionales: (i) que la sujeción a la vigilancia y control estatal de estos servicios al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, contraviene el marco de regulación previsto por el Constituyente para las actividades financieras o que involucran captación de recursos del público, que se concreta en la expedición de leyes marco y decretos reglamentarios de las mismas, tal como lo dispone el artículo 150-19d; y (ii) que el ámbito de regulación que se reconoce al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones desplaza a las autoridades constitucionalmente señaladas para reglamentar los temas financieros, concretamente el Legislador, el Gobierno Nacional y el Banco de la República, al tenor de los artículos 150-19d, 189-25 y 371 de la Carta.

La premisa acerca del carácter financiero de los servicios postales de pago ha sido rebatida prácticamente por todos los intervinientes, con excepción del apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para la mayoría de ellos y para el Ministerio Público, el punto de partida argumental del actor es errado, puesto que los servicios postales de pago corresponden histórica y materialmente a un servicio público, tradicionalmente reservado como un monopolio del Estado y que se liberaliza, previa habilitación estatal. Más allá, algunos intervinientes caracterizan el giro postal como una relación de mandato, otros, como de transporte especial. Hay intervinientes que destacan, por el contrario, que constituyen un medio de pago, una actividad con contenido financiero o una operación neutra, sin que ello signifique que sea financiera o implique captación de recursos del público. Otro interviniente inclusive plantea que del género de los servicios postales de pago, el giro postal —que es el servicio en el que se centra la ley— no corresponde a una actividad típicamente financiera, mientras que otros como el ahorro postal y el cheque postal si constituyen actividades típicamente financieras.

Por su parte, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público coincide en la consideración del demandante de los servicios postales de pago como servicios financieros, puesto que se trata de una actividad basada en contratos de mutuo que implican manejo de recursos del público y, además, constituyen un medio de pago en los términos definidos por la ley.

Ahora bien, a pesar de las grandes divergencias en cuanto a la caracterización de los servicios postales de pago, todos los intervinientes, incluido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se apartan de las consecuencias que el actor deriva de la consideración financiera de los mismos. Como servicio público que es, indican, la modalidad de intervención que corresponde es la prevista en el artículo 365 de la Carta y no requiere de ley marco sino de ley ordinaria. Un interviniente asegura, incluso, con base en jurisprudencia de esta corporación, que aún si se admitiera que los servicios postales de pago constituyen actividades financieras, no hay vulneración alguna del trámite legislativo, puesto que tanto las leyes marco como las ordinarias cumplen idéntico procedimiento para su aprobación. En la misma línea, hoy el control y vigilancia de los servicios queda, acertadamente, en manos del ministerio que tradicionalmente ha sido encargado de los asuntos de las comunicaciones y la actividad postal, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público opina que la interpretación que hace el actor de las normas acusadas resulta equivocada, pues la regulación de los servicios postales de pago como parte de las actividades que implican manejo de dineros del público sometidas a control del Estado según el artículo 335 superior y la previsión del ámbito de protección de los recursos de sus usuarios no se circunscriben al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como este aduce.

En cuanto a los cargos que cuestionan las facultades de reglamentación que se reconocen al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, los intervinientes indican que, consecuentemente con la naturaleza de los servicios postales de pago, no existe una veda para que autoridades distintas al Gobierno Nacional intervengan en la reglamentación. Por el contrario, indican en su mayoría, las atribuciones asignadas al ministerio encuentran pleno respaldo constitucional, puesto que los responsables de las carteras pueden reglamentar los asuntos propios de su Ministerio (C.P., art. 201), y se les reconoce, en consonancia con los precedentes constitucionales, una potestad reglamentaria residual, adicional a la general de la reglamentación de las leyes, en temas técnicos y operativos. En cuanto a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, también encuentran que la jurisprudencia constitucional ha avalado esta técnica de regulación localizada en organismos técnicos de la administración, para ocuparse de temas de esa naturaleza del correspondiente servicio público. Para el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no existe dicotomía, pues los servicios postales de pago como servicios financieros que son, quedan sometidos a toda regulación que al respecto dicten las autoridades competentes.

En cuanto a la censura de la referencia a la observancia de las normas sobre lavado de activos, que se incluye en la definición de operador de servicios postales de pago del artículo 2º, numeral 4.2., por excluir toda otra reglamentación que, dado su carácter financiero, debería obligarlos, los intervinientes estiman, en primer lugar, que por no ser financieros, no deben regirse por las reglas del sector financiero que el actor extraña. Además, afirman que corresponde a una interpretación que desconoce la inquietud a nivel mundial frente al lavado de activos, y que su inclusión en la definición no obedece sino a resaltar tal interés, sin que ello signifique que tal referencia excluya la competencia regulatoria o de supervisión que la misma ley reconoce a otras autoridades. Para la vista fiscal, por el contrario, la interpretación que hace el actor es posible y resultaría inconstitucional, no por tratarse de temas financieros, sino porque permite deducir que esta regulación sería la única que cobijara a este tipo de servicios, por fuera de la dictada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por lo que solicita a la Corte excluir la interpretación inconstitucional de la norma.

Adicionalmente a estas críticas constitucionales, el actor plantea cargos que tienen un carácter autónomo frente a la premisa ya señalada. En este sentido, demanda el eventual desconocimiento de las competencias constitucionales para la celebración y aprobación de tratados internacionales —del que acusa al artículo 3º, numeral 2.2.3.—, cargo que para la mayoría de intervinientes no es cierto, puesto que se deriva de una interpretación sesgada del tenor literal de la norma. La mayoría destaca que como Colombia es parte de la unión postal universal, la referencia legal a los otros servicios que defina tal institución debe ser incorporada automáticamente al orden interno, de conformidad con los principios de aplicación de los tratados internacionales. Otros indican que la censura del actor deriva de una lectura aislada de la expresión, puesto que si se analiza en relación con otras normas, es claro que la definición de nuevos servicios postales de pago que pueda hacer la unión postal universal se encuentra sometida a su posterior aprobación en el orden interno, procedimiento de incorporación al que no se opone la expresión acusada. Por el contrario, el Procurador General de la Nación es del concepto de que dicha disposición puede interpretarse en ambos sentidos, siendo uno acorde al texto constitucional y el otro no, por lo cual la Corte debería así anotarlo en su sentencia y fijar solo la interpretación coherente con la Constitución Política, en un fallo de modulación.

Otro cargo autónomo es el que se refiere al cuestionamiento a la asignación de facultades regulatorias al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (art. 7º) por desplazamiento del Presidente de la República como única autoridad con potestad reglamentaria reconocida por la Carta, el cual subsiste independientemente de la definición en torno a la naturaleza jurídica de los servicios postales de pago.

A partir de esta misma disposición, se desprende la última de las censuras autónomas, pues el actor se refiere al silencio respecto del requisito legal sobre capital para los operadores postales previsto en el literal b, cuando el parágrafo del artículo 7º habilita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a establecer los requisitos patrimoniales y de mitigación de riesgos adicionales a los previstos en los tres literales adicionales a este que omite. Algunos de los intervinientes no se pronuncian sobre este cargo, otros advierten que se deriva de una interpretación aislada de la norma, mientras que el Ministerio Público es de la opinión que este requisito, precisamente el de capital, debe considerarse incluido dentro de la referencia a la habilitación, y en consecuencia solicita a la Corte un fallo modulado.

El siguiente grupo de cargos se construye a partir de una vulneración por omisión legislativa relativa de la Carta, censuras que parten ya no de la naturaleza jurídica compartida entre los servicios postales de pago y las actividades financieras, sino de su similitud. De esta manera argumenta que, aún en el caso de no considerar los servicios postales de pago como actividades financieras, estos presentan un componente financiero o afín al financiero por su vínculo con el ahorro del público, así como una especial similitud con los giros bancarios y otros productos financieros.

De conformidad con el mandato de protección del ahorro contenido en el artículo 335 de la Carta, se impone al Legislador el deber de establecer criterios de protección del riesgo de los usuarios similares a los definidos para las actividades típicamente financieras, así como requisitos de capital semejantes para los operadores, so pena de fomentar un marco regulatorio desigual para usuarios y actores —postales y financieros— para actividades afines, arbitramento regulatorio que no se aviene al texto constitucional. Por esta razón, todas las previsiones normativas ya acusadas son igualmente inconstitucionales en tanto omiten el cumplimiento de ese mandato constitucional en relación con la protección del ahorro del público.

De esta forma, las normas que contienen el reparto de competencias entre distintas autoridades en relación con los servicios postales de pago, que fijan los requerimientos de capital y las determinaciones sobre exigencias patrimoniales y de mitigación de riesgos a los operadores, que imponen restricción de fuentes normativas obligatorias para los operadores de servicios postales de pago, y que deslegalizan actividades financieras reservadas al designio del legislador al delegar su establecimiento en un organismo internacional, vulneran la Carta por omisión legislativa relativa y por vulneración del derecho a la igualdad.

Respecto de este cargo, algunos de los intervinientes concluyen que no es apto para propiciar un pronunciamiento de fondo de la Corte, puesto que se deriva de la falsa apreciación del demandante del contenido de unas normas constitucionales que no señalan el deber que él deduce. No obstante, todos los intervinientes se pronuncian de fondo, a partir de lo cual, en compañía del concepto de la vista fiscal, se apartan de la consecuencia planteada por el actor. Estiman, por el contrario, que la particular naturaleza jurídica de los servicios postales de pago impone un régimen regulatorio adecuado a la misma, concretamente como servicios públicos, régimen que atiende a las particularidades y exigencias diferenciales de este servicio, de manera que no se presenta una omisión legislativa relativa.

De conformidad con esta presentación esquemática de los cargos, debe la Corte resolver en primer lugar el problema jurídico principal sobre la naturaleza jurídica de los servicios postales de pago. Solo superada esta exigencia podrá la Corte evaluar la aptitud de los cargos que de ella dependen y los problemas jurídicos que despierten. Deberá también formular los problemas jurídicos adicionales que se desprenden de los cuestionamientos del actor que no se derivan de la premisa central.

3. Los problemas jurídicos.

Como se puede apreciar de la anterior síntesis, varios de los cargos —tanto por violación activa de la Carta como por violación pasiva— dependen inescindiblemente de la premisa argumentativa de la que parte el actor, por lo que solo definido este punto inicial podrá evaluarse la prosperidad de los cargos derivados. Incluso el cargo que se enuncia como vulneración de la Carta por omisión legislativa relativa que comporta una violación del derecho a la igualdad, depende parcialmente de la solución de esta premisa. En efecto, dicha censura envuelve dos cargos identificables y separables.

Por un lado, el actor estructura un cargo por omisión legislativa relativa en el que ya no parte de la esencia financiera de los servicios postales de pago, sino de su similitud con los servicios financieros. No obstante, denuncia como vulneradas las mismas normas que ya habían sido objeto de glosa por activa, en tanto debían ser aplicadas por el legislador al reglamentar los servicios postales de pago, dada su naturaleza financiera. Su solución estará así dada por la definición de la premisa central.

Por otra parte, se encuentra el cargo por vulneración de la igualdad, el cual permanece incólume, a pesar de que se estimen los servicios postales de pago como de una naturaleza distinta a la de las actividades financieras, pues aquí el cargo se estructura no ya a partir de la exigencia de regular tales servicios desde una perspectiva netamente financiera, sino de la necesidad de definir si dos actividades económicas de dos sectores distintos, dada su similitud o afinidad, merecen un tratamiento normativo similar.

En consecuencia, la Corte debe resolver este primer problema jurídico:

¿Es inconstitucional la regulación vía ley ordinaria de los servicios postales de pago, tales como los giros en efectivo nacionales e internacionales, los giros de pago, el giro de depósito, y la transferencia postal, como expresión del servicio público postal y objeto de intervención según el artículo 365 constitucional, por tratarse de servicios que constituyen actividades financieras de captación de recursos del público u operaciones que deben adecuarse al modelo de intervención planteado en el artículo 335 de la Carta Política y al reparto de competencias regulatorias vía ley marco del artículo 150-19d y decretos ejecutivos del artículo 189-25?

Definida esta cuestión de fondo será posible determinar si los dos cargos planteados que dependen de que se reconozca una naturaleza financiera a los servicios postales son aptos para permitir un pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional: (i) el supuesto desconocimiento del artículo 150-19d superior porque el legislador ordinario sujetó la vigilancia y control estatal de los servicios postales al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a pesar de que las actividades financieras o que involucran captación de recursos del público debe concretarse en la expedición de leyes marco y decretos reglamentarios de las mismas; y (ii) el supuesto desconocimiento de los artículos 150-19d, 189-25 y 371 de la Carta porque las normas cuestionadas desplazan la facultad de reglamentación de temas financieros que corresponden constitucionalmente al legislador, al Gobierno Nacional y al Banco de la República, y se las asigna al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

De concluirse que los servicios postales no tienen naturaleza financiera, deberá explorarse subsidiariamente si la omisión legislativa relativa en que incurre supuestamente el literal b y el inciso séptimo del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009, que determinan algunos de los requisitos exigidos a quienes se postulen como operadores postales, así como el artículo 22 cuestionado por referirse exclusivamente a la normatividad sobre lavado de activos a la que deben someterse los operadores de servicios postales de pago, con lo cual supuestamente se reducen las fuentes normativas de obligatoria observancia para tales operadores, derivan en un déficit de protección de los recursos del público y establece un tratamiento violatorio del derecho a la igualdad entre las personas jurídicas que realizan actividades financieras y las que se dedican a prestar servicios postales, que resulta contrario a la Carta. En consecuencia este problema jurídico se formulará así:

¿Es contrario al derecho a la igualdad y a la obligación estatal de proteger los recursos del público que el literal b y el inciso séptimo del artículo 4º y el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009, establezcan requisitos menos gravosos a los operadores de servicios postales que los exigibles a quienes realizan actividades financieras en términos de capital mínimo exigible, mitigación de riesgos y control a actividades que puedan derivar en lavado de activos, de tal manera que dicha fórmula de regulación constituya un déficit de protección constitucionalmente relevante?

De conformidad con la censura del actor, subsistiría en torno al punto de las competencias un problema adicional que habría que abordar y que no depende de la naturaleza de los servicios postales, el cual se refiere al cuestionamiento a la asignación de facultades regulatorias al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por desplazamiento del Presidente de la República como única autoridad con potestad reglamentaria reconocida por la Carta. Dicho interrogante se puede formular de la siguiente manera:

¿La asignación por parte del Legislador de facultades regulatorias en cabeza de un ministro del despacho, para ser ejercidas dentro de un término de doce (12) meses, desconoce la facultad reglamentaria que constitucionalmente se reserva al Gobierno Nacional (C.P., art. 189-11), o vulnera una órbita propia del Ministerio al imponerle un horizonte temporal?

Otro punto de debate lo constituye lo que el demandante interpreta como una aplicación directa de reglamentos y decisiones de un organismo internacional por vía de la previsión contenida en el artículo 3º de la ley, relativo a definiciones, en su numeral 2.2.3., el cual adiciona a los servicios postales expresamente mencionados, otros clasificados por la unión postal universal en el futuro como tales. Para el grueso de intervinientes, esta posibilidad normativa no implica desconocimiento constitucional alguno, en tanto se resuelve vía interpretación sistemática, mientras que para el Procurador General de la Nación, esta previsión puede entenderse en el sentido afirmado por el demandante, en cuyo caso sugiere modular la decisión. En este orden de ideas, se habrá de dar respuesta a este cuarto interrogante:

¿Se desconocen las facultades constitucionales del Presidente de la República y del Congreso de la República en materia de celebración y aprobación de tratados internacionales (C.P., arts. 188-2 y 150-16), con la decisión del legislador de incluir, en una norma dedicada a definiciones para efectos de lo ordenado en una ley (arts. 3º, num. 2.2.3., 11 y 20 de la L. 1369/2009), la referencia a futuros nuevos servicios definidos por la unión postal universal de la cual el país es parte?

Con el fin de resolver los anteriores problemas, la Corte procederá primero a determinar la naturaleza de los servicios postales de pago, a través de un recorrido de la historia normativa de los servicios postales en Colombia, así como en el ámbito internacional, con el propósito de lograr una tipificación de tales servicios en general y determinar si los servicios postales de pago difieren materialmente de los que el género cobija y, en caso afirmativo, definir si constituyen medios de pago neutros o actividades de captación de recursos del público y si en tal condición deben estimarse como actividades financieras. Solo entonces será posible concluir acerca del régimen de intervención y de regulación que se aviene con la naturaleza de los servicios postales de pago.

Resuelto lo anterior, pasará la Corte evaluar el cargo por omisión legislativa relativa por el establecimiento de un régimen regulatorio menos exigente para los operadores de servicios postales de pago que el exigido a las entidades financieras, a pesar de que realizan actividades afines que pueden ser afectar los recursos del público.

La Corte también habrá de determinar el alcance del compromiso asumido por el país en relación con la unión postal universal, para poder evaluar el fundamento de la censura contra el artículo 3º, en su numeral 2.2.3., para lo cual habrá de analizar las obligaciones en materia postal, y recordar la jurisprudencia de esta Corte en punto de la competencia regulatoria de determinados organismos multilaterales a fin de verificar su aplicabilidad.

Igualmente se referirá al marco constitucional que define el alcance de las atribuciones de los ministros cuando actúan independientemente y no como Gobierno Nacional, y recordará la jurisprudencia de esta Corte en punto a la fijación por parte del legislador de plazos temporales para el ejercicio de facultades reglamentarias.

4. La naturaleza de los servicios postales de pago y su vínculo con los servicios postales en general.

4.1. La apuesta del actor por el carácter financiero de los servicios postales de pago impone avanzar hacia una definición de su naturaleza jurídica, lo cual pasa necesariamente por la definición de la naturaleza de los servicios postales como género, a fin de determinar si los de pago difieren esencialmente o no de aquellos. Como quiera que uno de los argumentos del actor está basado en la evolución normativa de la regulación de estos servicios, este acápite se concentrará en la regulación nacional e internacional.

La mayoría de intervenciones subrayan la condición de los servicios postales como servicio público. Algunas van más allá en su caracterización, con el propósito de ubicarlos bajo la modalidad de un contrato de transporte especial, característica que sería compartida por los servicios postales de pago.

El servicio postal se encuentra íntimamente ligado a la efectividad de varios derechos humanos y ello le confiere una naturaleza muy especial. Como garantía de ejercicio de dos derechos humanos centrales para el ejercicio de una vida digna y el desarrollo libre de las ideas y pensamientos, como lo son el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, los servicios postales han venido a concretar la garantía de inviolabilidad de la correspondencia, la cual se busca proteger aún en tiempos de crisis o de eventos fortuitos.

Es cierto que el servicio postal involucra un servicio de transporte, pero no se agota en él. Se presta con carácter general a toda persona independientemente de su condición personal o social. Es una actividad que responde claramente a un interés general, que como tal ha merecido siempre una forma de regulación especial. Dada su especial relevancia social, no siempre ha sido prestado como un monopolio estatal, pero sí ha implicado consistentemente un servicio prestado por el Estado directamente o autorizado por este para su prestación por particulares. En su regulación ha sido relevante tanto el objeto transportado y el medio utilizado para asegurar el pago por su utilización.

Si bien los servicios postales de pago no implican la transmisión de mensajes contentivos de ideas o pensamientos, sino una transferencia de fondos entre dos lugares geográficos distintos, especialmente donde la precaria presencia institucional ha impedido el acceso a servicios financieros o medios de pago adicionales a los circulantes en pequeñas o mínimas economías, ello no necesariamente los torna en un servicio distinto de los servicios postales, puesto que este servicio ha previsto el envío de valores desde sus inicios, ya sea en documentos, bien en metales, piedras preciosas, y dinero, así como distintas modalidades de franqueo del porte de la correspondencia, las cuales incluso han provisto servicios de envíos al debe o con depósitos, para el caso de los grandes usuarios del servicio.

Los servicios postales de pago constituyen igualmente el único medio al que puede acceder la población migrante para poder remitir el fruto de su trabajo a los familiares que dependen de su ingreso y sus remesas. Satisfacen así una necesidad vital de un sector cada vez más importante de la población mundial. En este contexto, los servicios postales de pago efectivamente satisfacen una necesidad de comunicación, pero una comunicación que no se objetiva en bienes inmateriales sino en una transferencia de fondos, la cual inicialmente se garantizaba gracias a la velocidad de las comunicaciones telegráficas, y en la actualidad se hace efectiva vía transmisión electrónica.

En ese sentido, efectivamente, parecen asemejarse a una transferencia de fondos usual a las que se adelantan en el sector bancario, característica que permite al actor deducir que tales actividades son propias del sector financiero. No obstante, los servicios postales de giro han sido tradicionalmente clasificados como parte de los servicios de correos y telegráficos, o como una subespecie del género de los servicios postales, categorizados en un primer momento como servicios postales financieros y luego como servicios postales de pago.

4.2. Desde el punto de vista histórico, tanto en la regulación nacional como en la internacional, los servicios postales han estado rodeados de garantías especiales, como la de protección especial a la integridad de la correspondencia y de quienes la portan o el respaldo estatal y de la comunidad internacional a su prestación. La especialísima razón que ha ameritado tal tratamiento, es la de que este servicio nace con el propósito de ser el medio para hacer efectiva la necesidad de comunicación de las personas, y se desarrolla a fin de extender esa garantía al mayor número de personas en el mayor número de países posibles. Esa protección especial ha cobijado, desde sus primeras regulaciones, tanto a los servicios postales, en general, su prestación por el Estado directamente o por particulares habilitados, la autorización del transporte de valores, así como la utilización de los servicios postales de pago o de giro, y de ciertos medios de pago, para asegurar su prestación.

Durante la época de la Colonia, el servicio de correo postal era prestado por particulares, gracias a privilegios reales. Ya en la época republicana, mediante la ley orgánica de los correos nacionales del 27 de abril de 1859, se realizó un esfuerzo por organizar una prestación continua del servicio de correo a lo largo del país, pero no fue establecido como un monopolio a favor del Estado (Confederación Granadina), de manera que se autorizaba la prestación por parte de particulares, incluso en las mismas líneas establecidas por el Gobierno Nacional. La ley orgánica de los correos nacionales del 27 de abril de 1859, en su artículo 11 autorizó el envío de correspondencia y encomiendas de valores, entre los cuales se mencionan “alhajas de oro y piedras preciosas,” “plata o platina en barras,” “plata amonedada o en alhajas” y “oro en polvo o en barras”.

El Código Fiscal de los Estados Unidos de Colombia, expedido en 1873, en su título 7º reglamentó el servicio de correos, establecido con el propósito “de transportar la correspondencia y los impresos que cursen por las líneas de correos que mantenga el Gobierno nacional,” y poner en comunicación al gobierno con los Estados de la unión, con las aduanas, puertos, salinas y demás puntos con intereses del gobierno, conducir con celeridad y seguridad la correspondencia del comercio y la industria nacionales y “[f]omentar la civilización nacional”.

El posterior Código Fiscal Nacional (L. 110/1912), incluyó dentro de lo que denominaba como servicios nacionales, el servicio de “correos y telégrafos,” el cual estaba a cargo del Estado a través de una dirección general(10), y autorizó su desarrollo por parte de entidades territoriales y particulares. La prestación del servicio de telégrafos, o de cualquier otra forma de comunicación inalámbrica se entendía como reservada al Estado, el cual mediante habilitación podía realizarla conjuntamente con particulares. La forma de cancelación del servicio por parte de los particulares también fue prevista en el código, a través de “especies postales” emitidas privativamente por el gobierno para dicho propósito, entre las cuales se mencionaban sellos de correo, tarjetas, cubiertas de valor, cubiertas de servicio postal y patentes, que se emitirían con los valores y clases determinadas en las convenciones postales, leyes y reglamentos. En 1913, mediante la Ley 124, se nacionaliza el servicio de correos en el país y se ordena al gobierno organizar y financiar el servicio en todo el territorio, con la transitoria participación de los departamentos en la prestación del mismo y en la emisión de especies postales.

En consonancia con el mandato encargado al gobierno, se dictó en 1914 la Ley 76, “orgánica de los ramos de correos y telégrafos”. La ley reiteró la exclusividad estatal en la prestación del servicio de correos y telegrafía, asunto que fue reiterado por la Ley 68 del 15 de diciembre de 1916. La Ley 82 de 1916 reformó la ley orgánica de correos y telégrafos de 1914 para dictar normas destinadas a mejorar la prestación del servicio, y autorizó nuevamente la prestación por parte y a cuenta de las entidades territoriales del servicio de correos. En cuanto a los servicios postales de giro, en el artículo 3º de la mencionada ley, se definió el giro ordinario como el que “se expide por medio de un libramiento postal que el jefe de la oficina expedidora entrega al remitente para que el destinatario lo presente en la oficina de pago respectiva” y como extraordinario aquel expedido por medio de un telegrama urgente.

En 1945 se expidió el Decreto 1418 “reglamentario de los Servicios Nacionales de Correos, Telégrafos y Teléfonos,” en él se reiteró el monopolio estatal sobre el servicio de correos, sin perjuicio del servicio especial que pudiera ser prestado por las entidades territoriales a su cargo y por su cuenta. El correo aéreo quedó expresamente reservado al gobierno. Sin perjuicio del monopolio, la ley autorizó al Ministerio de Correos y Telégrafos(11) para permitir a particulares el establecimiento de servicios de correspondenciaprevio contrato y solo para correspondencia ordinaria dentro del país. Este decreto también previó la emisión de especies postales, definidas como el medio de pago del servicio postal, que se reserva con exclusividad al Estado(12). En el territorio nacional se prohibió el envío de valores con la correspondencia, salvo que se realizara con valor declarado, mientras que en el servicio internacional solo se admitió en cartas certificadas bajo sobre cerrado, con licencia de la oficina de control de cambios y exportaciones. Este decreto también previó el envío contra reembolso que implicaba hacer efectivo el valor del envío a favor del remitente y a cargo del destinatario, quien podía cancelar el servicio en giro postal o en valor declarado a favor del remitente (arts. 152 y 156). Por su parte, el servicio de correspondencia a debe —que se gira por los correos sin franqueo previo para cartas(13) y tarjetas postales sencillas— implicaba un aumento en el costo del servicio que se carga al destinatario(14). En el servicio internacional se admitieron no solo cartas con valor declarado sino cajas que pudieran contener “alhajas y otros objetos preciosos”(15), en cuyo caso, el remitente debía tramitar licencia ante la oficina de control de cambios y exportaciones. En este año, nuevamente se admitieron las encomiendas postales (art. 511), servicio que implicaba el transporte de objetos en el territorio nacional, sin exceder determinado peso, tamaño y valor. También se preveían las encomiendas con valor declarado (art. 532), así como encomiendas contra reembolso, las cuales se entregaban después de que el destinatario hubiera pagado el valor. A partir del artículo 922, el decreto reguló el denominado “ahorro postal,” como un mecanismo para propiciar el ahorro en el país, posibilitando la acumulación de sumas pequeñas y protegiéndolas de la posibilidad de un embargo(16). A tal fin, se autorizó al Banco Postal la emisión de estampillas de ahorro postal y certificados de ahorro postal, los cuales podían ser comprados u obtenidos por canje por estampillas postales, certificados que ofrecían un rendimiento financiero por el ahorro(17).

A pesar de su denominación, el Banco Postal fue creado con el propósito de desarrollar tareas más cercanas al servicio postal, comoquiera que se le encargaba de la emisión de las especies postales requeridas para la financiación del servicio. Efectivamente, durante una época, se estableció un mecanismo de ahorro prestado y desarrollado desde el sector postal —–a través del banco y tras su desaparición, de Adpostal—, con el propósito de desarrollar una cultura del ahorro, fomentar este hábito en los menores de edad y permitir a personas de escasos recursos —por fuera del área de interés del sector bancario— el acceso a una modalidad menos tradicional y más segura de ahorro(18). El ahorro postal se configuró a través de la adquisición de un instrumento típicamente postal, las estampillas de baja denominación, que luego podían ser canjeadas por certificados que producían rendimientos. Merece destacarse que los recursos así obtenidos del ahorro del público no generaban rendimientos gracias a una presunta actividad financiera del Banco Postal, sino que eran consignados por este en la Caja Colombiana de Ahorros, encargada de garantizar rendimientos tanto al público como al banco.

Con el Decreto 1580 de 1974 se definió el servicio postal como aquel que “comprende el servicio de correos y los servicios financieros de carácter postal, prestado tanto en el interior como en el exterior”(19) Esta normatividad reiteró la prestación del servicio postal a título de monopolio estatal, sin perjuicio del concurso de los particulares(20), con el propósito de “garantizar la libertad y el secreto de la correspondencia” y asegurar la comunicación del Gobierno Nacional con todos los funcionarios y mantener el orden y la defensa del estado(21). Los giros postales expresamente se señalaron como no constitutivos del monopolio estatal(22).

En este decreto las áreas del servicio postal se agrupan en: envíos de correspondencia, servicios postales especiales, servicios postales complementarios y servicios postales financieros(23). Mientras que el primero de ellos agrupa los servicios tradicionales, el segundo desarrolla servicios adicionales en relación con el transporte de la correspondencia, tales como los servicios recomendados, asegurados, apartados postales o respuestas comerciales(24). Los servicios definidos como postales financieros, comprendían servicios ya tradicionales como las cartas, cajas y encomiendas con valor declarado(25), los giros postales y servicios nuevos como los de reembolso —a través de los cuales se entregaban al correo de mercancías u objetos de valor contra el pago posterior de la misma por parte del destinatario con el concurso del servicio de correos—(26); el de “efectos a cobrar” —para el transporte y distribución de facturas y recibos, entre otros—(27), el ya establecido servicio de “ahorro postal”(28), y las “transferencias postales,” que implicaban la apertura de cuentas de ahorro postal sobre las cuales el titular podía solicitar transferencia para el “intercambio de depósitos postales, cheques y cheques postales de viaje entre diferentes oficinas”(29).

En 1994 se dictó el Decreto 1697, en el cual se autorizó a los concesionarios de servicios de correos a prestar los servicios tradicionales de correo recomendado o asegurado y, en general, los definidos como postales especiales hasta tal fecha, así como los servicios financieros de correos, es decir aquellos envíos con valor declarado y los giros postales y telegráficos(30). Al Ministerio de Comunicaciones se le asignó el ejercicio, a nombre de la Nación, de la titularidad de los servicios postales, facultad que le confería atribuciones para dirigir, planificar y vigilar los servicios, para el otorgamiento de concesiones y licencias, para el establecimiento de reglamentos y normas, así como para la representación del Estado ante los organismos internacionales del orden postal(31).

Solo hasta el año de 2009 vuelve a expedirse una legislación integral sobre los servicios postales, precisamente la incluida en la Ley 1369 aquí parcialmente demandada. En esta Ley 1369 de 2009 se reitera la categorización de los servicios postales como un servicio público, sujeto a los principios de calidad, eficiencia y universalidad definidos en el artículo 365 de la Constitución Política, así como el monopolio estatal sobre los mismos, y la prestación con el concurso de los particulares, previa habilitación(32). Como servicios postales se definen las actividades de “recepción, clasificación, transporte y entrega de objetos postales” dentro y fuera del país, entre las cuales se indican los servicios de correo, los servicios postales de pago y los servicios de mensajería expresa (num. 2º). Los servicios postales de pago, son definidos como el “conjunto de servicios de pago prestados mediante el aprovechamiento de la infraestructura postal exclusivamente” (num. 2.2.), e incluye entre tales servicios los giros nacionales (num. 2.2.1.), los internacionales (2.2.2.) y “otros” que serán los que la unión postal universal clasifique como tales (num. 2.2.3.). Vale anotar que tanto respecto de los servicios de correo (num. 2.1.4.) como de los servicios postales en general (num. 2.4.), la ley agregó a la enunciación de los servicios una cláusula abierta, a fin de incluir los que la unión postal universal clasifique como tales(33).

En esta ley se consagran tres tipos distintos de operadores a ser habilitados para el servicio postal: (i) el operador postal oficial —que es la persona jurídica que presta el servicio postal de correo, servicios de mensajería expresa y servicios postales de pago a nivel nacional e internacional; (ii) el operador de servicios postales de pago(34) y (iii) el operador de mensajería expresa(35). Conforme a su definición, el giro de pago es aquel en el que el “expedidor ordena el débito de su cuenta llevada por el operador designado y solicita el pago en efectivo del importe íntegro, sin retención alguna al destinatario”(36). Por su parte, el giro de depósito implica una cuenta del destinatario llevada por el operador designado, en la cual se depositan los fondos entregados por el expedidor(37). La transferencia postal(38) requiere la existencia de sendas cuentas con operadores postales designados, entre las cuales se pueden ordenar depósitos. Todos estos servicios, se aclara, suponen el pago o depósito total del importe al destinatario, sin retención alguna.

4.3. En el ámbito internacional, Colombia hace parte de la unión postal internacional(39) desde 1881(40). Esta organización, establecida desde 1874, es considerada la segunda organización multilateral más antigua del mundo, que desde 1948 se integra a la Organización de Naciones Unidas como un organismo especializado(41).

Esta organización tiene como objetivo afianzar y mejorar los servicios postales, participar en la asistencia técnica postal que soliciten los países miembros y fomentar la cooperación internacional en materia postal. La unión fija tarifas, límites máximos y mínimos de peso y tamaño, reglas para el uso y control de los sistemas postales de pago, establece las condiciones de aceptación de la correspondencia, y reglamentos aplicables a esta y a objetos cuyo transporte implican algún riesgo, como sustancias infecciosas y radiactivas.

Colombia es además parte de las actas de las constituciones, el convenio, los acuerdos y los respectivos reglamentos del XVI Congreso de la Unión Postal Universal firmado en Tokio en 1969, incorporadas al orden interno mediante la Ley 61 de 1973, mientras que la Ley 19 de 1978 incorporó en el orden interno las actas del XVII Congreso de la Unión, firmadas en Lausana en 1974. Respecto de las actas aprobadas en el Congreso de Ginebra en 2008, el país acaba de aprobar el acuerdo relativo a los servicios postales de pago, mediante Ley 1442 de 2011 y falta formalizar su adhesión.

En el ámbito internacional, los giros postales han sido desarrollados como servicios postales adicionales al servicio postal universal, bajo los presupuestos y modalidades definidas en la unión postal universal y con su cooperación. Se trata de servicios que se prestan en condiciones de universalidad, y con la pretensión de asegurar el mayor cubrimiento territorial, tanto en los territorios nacionales, como a nivel mundial, lo mismo que la de asegurar la transferencia de remesas a menor costo.

Estos acuerdos contienen disposiciones sobre giros postales y medios de pago para asegurar la prestación adecuada de los servicios postales, adoptados en los congresos realizados por la unión postal universal, que a pesar de tener una vigencia relativamente corta, establecen los servicios postales de pago como parte de los servicios postales y establecen reglas comunes para reducir los riesgos por su uso abusivo.

Entre los servicios postales de pago que se incluyen en el Acuerdo de Ginebra de 2008, se encuentran el giro en efectivo, el giro de pago, el giro de depósito y la transferencia postal. Si bien todas estas modalidades implican transferencia de fondos, tanto el giro de pago, como el de depósito y la transferencia suponen la apertura de cuentas con los operadores postales, cuyo objetivo es de que de tales cuentas se deduzcan o consignen los montos a ser transferidos.

Con base en estos convenios, los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas para garantizar la continuidad de los servicios postales de pago en caso de incumplimiento de su operador u operadores designados y informar a través de la unión postal internacional a los demás países de la suspensión y reanudación del servicio. Las sumas de dinero que se destinen al cumplimiento de una orden postal de pago, pertenecen al expedidor hasta el momento de su pago al destinatario o hasta su acreditación en la cuenta del destinatario, por lo que el expedidor se encuentra facultado para revocar la orden postal de pago hasta antes del momento de la entrega o consignación de las mismas(42). Los operadores tienen igualmente el deber de implementar las medidas que se requieran para el cumplimiento de la legislación nacional e internacional, con un especial énfasis por las normas que se refieran al lavado de activos, la financiación del terrorismo y a los delitos financieros.

La protección y confidencialidad de los datos de carácter personal que se requieren para el trámite de una orden postal debe cumplir la legislación nacional y en todo caso, las obligaciones internacionales en la materia, sin perjuicio de la posibilidad de comunicar tales datos personales cuando las autoridades nacionales así lo requieran, bajo el respeto de la legislación nacional. Anualmente tales datos se deben transferir a la unión postal internacional con fines estadísticos, de evaluación de la calidad del servicio o de compensación entre operadores.

4.4. De conformidad con este recuento, es necesario concluir que desde la perspectiva de la evolución de la normatividad nacional e internacional, los servicios de giro han formado consistentemente parte de los servicios postales y han sido regulados en el ámbito nacional como servicios que hacen parte de los géneros postal y telegráfico. Si bien no se han considerado tradicionalmente como parte del monopolio estatal en las comunicaciones, han sido prestados por la administración de correos inicialmente(43), luego por el Banco Postal(44) y finalmente por Adpostal hasta su liquidación(45). Inicialmente fueron denominados simplemente como giros postales o telegráficos(46), luego se clasificaron como servicios postales financieros(47) o servicios financieros de correos(48), hasta llegar a su catalogación actual como servicios postales de pago(49). Por el aspecto de la denominación, entonces, solo durante un porcentaje menor del tiempo de su existencia legal se les ha adicionado la rúbrica “financiera,” la cual nuevamente desaparece con la última normatividad expedida, sin que tal denominación los haya sacado del ámbito de los servicios postales. Sin embargo, la creación del Banco Postal y del ahorro postal a los que alude el demandante como otro de los sustentos para la clasificación de los servicios postales como actividades financieras y como ajenos a los servicios postales, tampoco conducen a la conclusión que pretende el accionante, pues ya se evidenció que su objeto y ámbito de operación se sustentaban en el sistema postal.

No obstante lo anterior, este recorrido histórico y de evolución normativa nacional e internacional es útil para concluir que los servicios postales de pago o giro hacen parte de los servicios postales en general, tal recorrido es aún insuficiente para concluir que el uso de los servicios postales de pago o la transferencia de fondos en el sector postal —que eventualmente puede implicar la apertura de cuentas postales—, no corresponden materialmente a una actividad financiera y si en tal evento, lo que se ha regulado como servicios postales de pago debe quedar sometido a los criterios de intervención, regulación, vigilancia y control establecidos por el Constituyente para las actividades financieras. Por lo que es necesario recordar los criterios para definir cuándo se está ante una actividad financiera y aplicar dichos criterios a estos servicios de pago.

5. Análisis material de la especie de los servicios postales de pago.

Sobre este punto, no hay coincidencia plena entre los intervinientes. Para el actor, los servicios postales de pago son materialmente financieros, pues en su opinión implican una actividad de captación masiva de recursos en la que media su custodia, depósito, manejo o pago, lo que coincide con las actividades que el estatuto financiero define como operaciones bancarias o autorizadas a entidades financieras. Incluso menciona las operaciones neutras y los medios de pago, como sus posibles caracterizaciones financieras. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo acompaña en esta consideración, puesto que se trata de una “actividad que implica manejo de dineros del público,” y compromete “de la misma forma el interés general al que hace alusión el artículo 355” constitucional.

La mayoría de los intervinientes aluden a las características de servicio público que definen el servicio postal, deteniéndose especialmente en el aspecto de la universalidad para controvertir la tesis del actor. Todos refieren conceptos autorizados o jurisprudencia, en demostración de sus respectivas tesis. Otro interviniente aclara que la naturaleza de la actividad no puede estar supeditada a la del bien transportado, por lo que el hecho de que en los giros el bien remitido sea dinero, no trastoca ni muta el carácter postal del servicio, que es en esencia un servicio de transporte. Uno más indica que los giros postales son esencialmente un medio de pago, que como tal, no es necesariamente financiero, aunque les haya sido autorizado a las entidades del sector bancario. La intervención de la Comisión de Regulación de Comunicaciones claramente refiere los servicios postales de pago como operaciones neutras.

Esta Corte debe advertir que el cargo del demandante presenta una dificultad adicional, puesto que no olvida que su libelo discute la naturaleza postal en favor de una esencia financiera en los giros postales, pero no censura todas las previsiones que incorporan este servicio dentro del sector postal, ni siquiera pretende que todo el servicio se traslade normativamente al sector financiero, o sea prestado exclusivamente por entidades del sector financiero, o se encuentre sometido a la vigilancia de las entidades con competencias en temas financieros. Como él mismo lo afirma, la pretensión de la demanda no es anular la habilitación extendida a los operadores postales para la realización de la actividad de los servicios de pago, sino la de propiciar un pronunciamiento de la Corte en punto de la forma de producir esta habilitación, así como de las condiciones y garantías que la actividad de los servicios de pago demanda del Estado, si bien no pretende que dicho régimen legal y reglamentario sea “idéntico”.

Lo anterior significa que, por una parte, llame a la Corte a determinar si las actividades postales son esencialmente financieras y por lo tanto idénticas a las financieras, mientras que por el otro, pretende solo que la Corte determine si son similares a las actividades financieras, a efecto de definir si su régimen legal y de intervención resulta disímil en exceso, y por tanto vulneratorio del derecho a la igualdad.

Así, para resolver el primer problema jurídico planteado, es necesario ahora determinar si los servicios postales de pago constituyen una operación neutra, un medio de pago, o implican captación, manejo o aprovechamiento de recursos del público, o si son de tal similitud a las actividades financieras que se impondría un desarrollo legal similar o idéntico.

5.1. Libertad de configuración del legislador en materia de actividades financieras.

El primer obstáculo que se presenta para este análisis es el carácter de las cláusulas constitucionales que se refieren a las actividades financieras. Los artículos 150-19d, 189-25 y 335 de la Carta, a los que insistentemente alude el actor, no definen lo que implica la actividad financiera, como tampoco concretan lo que el Constituyente denominó como actividad de captación de recursos del público. Por este inconveniente, tanto el actor como la mayoría de los intervinientes, acuden a la normatividad contenida en el estatuto orgánico del sistema financiero —EOSF—, así como a conceptos de autoridad —de la Superintendencia Financiera y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado—, a jurisprudencia de esta Corte para concretar lo que implican estas actividades, e incluso a conceptos reputados de la doctrina económica.

Este es uno de los casos en que la Constitución contiene conceptos jurídicos indeterminados, que en palabras de esta Corte son “aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por las leyes y por virtud de los cuales estas refieren ‘... una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado(50)’,” circunstancia que impone unas consecuencias muy concretas respecto del examen de constitucionalidad:

El margen de libertad legislativa a la hora de precisar un concepto jurídico que aparece indefinido en la Constitución depende pues de la precisión de las referencias que la misma Carta contenga, relativas al concepto que el legislador pretende definir. A mayor precisión en las referencias constitucionales, menor libertad de configuración legislativa y viceversa. Correlativamente, la intensidad del control constitucional debe adecuarse a esta mayor o menor libertad de configuración legislativa(51).

La Corte ha precisado que cuando se presentan conceptos jurídicos indeterminados, la labor de la Corte se centra en un control de límites respecto de la actividad definitoria adelantada por el legislador:

“Este margen de acción o libertad de configuración política, admite una gradación que depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional:

... Esta libertad de configuración del legislador, así como la propia naturaleza de ciertos conceptos constitucionales, permiten precisar los alcances del control constitucional de las definiciones legislativas de las categorías constitucionales. En efecto, el control material de la Corte de estas definiciones legislativas busca preservar al mismo tiempo la supremacía de la Carta y la libertad política del legislador. Por ello, el control constitucional en este campo es ante todo un control de límites, pues no puede la Corte aceptar definiciones legales que contraríen la estructura constitucional o vulneren principios y derechos reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede la Corte interpretar la Constitución de manera tal que desconozca el pluralismo político y la alternancia de diferentes políticas, pues la Carta es un marco de coincidencias básico, dentro del cual coexisten visiones políticas diversas.

“Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de la propia complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un determinado concepto o institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues, en tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado. En efecto, en función del pluralismo político, la soberanía popular, el principio democrático y la cláusula general de competencia del Congreso (C.P., arts. 1º, 3º, 8º y 150), se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el legislador”(52).

Ahora bien, en punto de los conceptos jurídicos referidos a la actividad financiera, ha dicho esta corporación:

Es claro que el constituyente ordena que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que implique la captación de ahorro público deba ser regulada por el Congreso e intervenida por el gobierno de conformidad con la ley, así como estar sometida a la inspección, vigilancia y control estatales. Empero, la Constitución no se ocupa de definir en qué consisten dichas actividades, es decir, no suministra la definición de lo que se debe entender por actividad financiera, aseguradora o bursátil. Así, tales conceptos están indeterminados en la Constitución, siendo del resorte del legislador precisar su sentido y alcance.

(...).

Para definir el concepto de actividad financiera, el legislador puede acudir a diversos criterios. Uno de ellos es el criterio material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto de vista, por ejemplo, podría decirse que actividad financiera es la que se desenvuelve a través de la intermediación. Podría también utilizar elementos definitorios positivos o negativos, es decir podría señalar operaciones jurídicas que considera que constituyen actividad financiera, y otras que no considera como tales. Otro de los criterios a que podría acudir el legislador para definir la actividad financiera, sería uno de naturaleza orgánica, a partir del cual podría considerar como financiera la actividad de ciertos entes jurídicos previamente definidos legalmente.

Ahora bien, al definir la actividad financiera el legislador también está sujeto a algunos principios y valores superiores, que aunque no constituyen referencias expresas y directas a dicha actividad, limitan su libertad de configuración; por ejemplo, no podría estimar que dos actividades que por su contenido material son idénticas y que comprometen de manera igual el interés general presente en la actividad de intermediación financiera, queden sujetas a un régimen jurídico distinto que implique solo en un caso la exclusión de la intervención, vigilancia y control estatales, pues con este proceder desconocería los principios de igualdad y de prevalencia del interés general sobre el particular que emanan de las normas superiores, y el papel de conductor de la economía que igualmente se le atribuye en la Constitución (C.P., art. 334).

De lo dicho pueden extraerse las siguientes conclusiones de cara al problema jurídico que se plantea en la presente demanda: (i) de la Constitución no emana que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que se desarrolla bajo la forma de intermediación; (ii) de la Constitución no se desprende que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que desarrollan las instituciones financieras o las entidades que hacen parte del sector financiero; (iii) de la Constitución no emana que toda actividad que implique captación y colocación de recursos debe hacerse entre el público y para el público; (iv) de la Constitución sí emana que la actividad financiera conlleva el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos y que por esta razón, debe quedar sujeta a la intervención, vigilancia y control estatales, que se lleva a cabo mediante un reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, a través del mecanismo de las “leyes marco”. (v) de la Constitución no emana que la intervención y vigilancia de la actividad financiera o de cualquier otra que involucre el manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro público tenga que llevarse a cabo conforme a unas mismas reglas y bajo el control de un mismo órgano de supervigilancia estatal. Empero, las diferencias que se introduzcan en las modalidades de control deben aparecer justificadas, so pena de desconocer el principio de igualdad.

No obstante todo lo anterior, la Corte no pierde de vista que existen referentes no constitucionales, tanto jurídicos como económicos y técnicos, que ofrecen una noción de actividad financiera comúnmente aceptada. Sin embargo, estima la Corte, el Congreso no está obligado a definir que se está en presencia de actividad financiera, para efectos de restringir el ejercicio de tal actividad reservándolo únicamente a los establecimientos de crédito”(53) (resaltado agregado al texto).

Respecto de las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 de la Carta, en concordancia con los artículos 150-19-d) y 189-24 del mismo ordenamiento, las declara de “interés público”, al tiempo que dispone que las mismas solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de acuerdo con la ley, asignándole al Gobierno específicas funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que las realizan. Sobre este punto, dijo la Corte en la Sentencia C-1062 de 2003(54):

“Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos(55). Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P., art. 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P., art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público”(56).

Esta misma corporación ha aclarado que, aun cuando la Constitución no hace específica referencia a la actividad bancaria, la misma se encuentra comprendida en la expresión genérica actividad financiera a la que sí se refiere la Carta(57), con lo cual la banca es igualmente una actividad económica que compromete el interés público y que se encuentra sometida al mandato de intervención estatal reforzada en la economía que propugnan los artículos 189-24 y 335 de la Constitución Política.

Ese régimen de intervención en las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es a su vez reforzado, y se materializa en la necesidad de solicitar autorización previa para su funcionamiento, e igualmente, en el hecho de ser objeto de vigilancia y control permanente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, “con el propósito de asegurar la confianza en el sistema financiero, así como garantizar la transparencia de las actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de delitos, en especial, relacionados con el lavado de activos, y proteger los intereses de terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas”(58).

Dentro de la línea jurisprudencial en la materia, han sido reconocidas como actividades financieras sometidas al ámbito de intervención previsto en los artículos 335, 150-19-d) y 189-24 de la Carta las actividades: 1) la actividad bancaria(59), 2) la actividad bursátil(60), 3) la actividad aseguradora(61), 4) la actividad fiduciaria(62), 5) la intermediación de recursos financieros(63), 6) la actividad crediticia(64), 7) “la operación y gestión de las instituciones financieras en lo relativo a los créditos de largo plazo para adquisición y construcción de inmuebles destinados a vivienda”(65), 8) la actividad de los almacenes generales de depósito y de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía(66), 9) la relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación(67), entre otras.

De conformidad con lo anterior, si hay una actividad que puede ser y no ser financiera, no existe ninguna obligación del legislador de regularla, acotarla y limitarla al ámbito financiero. Por el momento, entonces, nada contraría la opción del Legislador de regular los servicios postales de pago por fuera del ámbito financiero.

Además de lo anterior, para el asunto bajo examen es relevante examinar cómo ha sido esa regulación, como quiera que el legislador ha desarrollado ampliamente los descritos conceptos constitucionales. Revisado el estatuto orgánico financiero, también se encuentra que no aparece una definición concreta que aclare en qué consiste una actividad financiera, o que establezca cuándo se presenta una intermediación financiera o de captación de recursos del público. De hecho el estatuto describe casuísticamente las actividades sobre las que realiza vigilancia. Así, en sus artículos1º y 2º, señala cómo se encuentra conformado el sistema financiero e incluye dentro de tal a) los establecimientos de crédito, dentro de los cuales se encuentran las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito; las sociedades de servicios financieros; b) los establecimientos bancarios, definidas como las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito; c) las corporaciones financieras, que tienen por función principal la captación de recursos a término, a través de depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el fin de realizar operaciones activas de crédito y efectuar inversiones, con el objeto primordial de fomentar o promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de empresas en los sectores que establezcan las normas que regulan su actividad; d) las corporaciones de ahorro y vivienda aquellas instituciones que tienen por función principal la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo; e) las compañías de financiamiento comercial, cuya función principal captar recursos a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento financiero o leasing; f) las cooperativas financieras, cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera; g) las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías y las sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen que regula su actividad; h) las sociedades de capitalización, cuyo objeto consiste en estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos; i) las entidades aseguradoras y j) los intermediarios de seguros y reaseguros, dedicada a la actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros.

Las definiciones de las actividades de intermediación y captación, se encuentran en realidad en los conceptos de la Superintendencia Financiera. Para la Superintendencia Financiera, existe actividad de captación cuando se presentan los supuestos previstos en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, la cual solo se puede realizar legalmente si se enmarca en una actividad previamente autorizada:

Bajo este contexto se precisa que la intermediación financiera es una actividad propia de las entidades vigiladas por este organismo y se entiende como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de dineros), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa.

Sobre el tema de la intermediación financiera esta superintendencia en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(...) es una industria objeto de estricta regulación en nuestro ordenamiento jurídico, a tal punto que no hay plena liberación para crear sociedades destinadas al ejercicio de esta actividad, como tampoco la conducción de sus negocios, por cuanto estos aspectos están sometidos al principio de la autorización administrativa, por ser la intermediación un servicio público, sujeto a concesión y a un régimen de derecho público. Por tal motivo esta actividad solo puede ser ejercida por entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, en los términos que señalan los artículos 90 y 92 de la Ley 45 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, la actividad de captar dinero del público y prestarlo, solo puede ser llevada a cabo por una institución financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, so pena de incurrir en el delito de captación masiva y habitual, conducta predicable tanto de personas naturales como jurídicas, sancionado por el artículo 2081, numeral 3º, del Decreto 663 de 1993, con pena de prisión de dos a seis años, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988(...)”2 (se resalta).

Como puede apreciarse, una de las características de la intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a terceros, actividad que solo puede ser desarrollada por entidades sometidas al control y vigilancia del Estado (Superintendencia Bancaria, Superintendencia de la Economía Solidaria).

Ahora bien, en la hipótesis planteada se observa que la sociedad aludida pretende captar recursos del público, operación que como se advierte es desarrollada por las entidades vigiladas, pero para que se enmarque como actividad irregular debe tipificarse el delito de captación masiva y habitual de que trata el artículo 316 del Código Penal cuyos elementos integradores se encuentran descritos en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, el cual es del siguiente tenor:

“ART. 1º—Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un periodo de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el periodo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta”.

Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito es necesario que en cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones:

“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

PAR. 2º—No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un periodo de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”.

Así las cosas, si se pretende que la entidad capte ahorro del público como actividad profesional por fuera de los parámetros del decreto anotado deberá constituirse bajo cualquiera de las formas establecidas en el artículo 2º del estatuto orgánico del sistema financiero siguiendo, para el efecto, el procedimiento establecido en el artículo 53 ibidem, en concordancia con el numeral 1º del capítulo I del título primero de la circular básica jurídica de esta superintendencia(68).

Por otra parte, la superintendencia también se ha pronunciado sobre lo que estima constituye una actividad de intermediación:

Así mismo, en concepto reciente manifestó que “la intermediación financiera es una actividad sometida al control de este organismo, ya que es propia de las instituciones vigiladas, y se entiende como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de depósitos), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa”.

Como puede apreciarse, una de las características de la intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a terceros, actividad que solo puede ser desarrollada por entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria(69).

Como consecuencia de esta definición de la actividad de intermediación financiera, hay actividades que pueden resultar similares a las adelantadas por entidades del sector financiero, pero que por no ser prestadas en virtud de operaciones de captación de ahorros del público, no se estiman como actividades de intermediación financiera y por lo tanto no requieren habilitación de esta, como la oferta de tarjetas de crédito propias, financiadas con recursos propios(70).

Ahora bien, con ocasión de la autorización otorgada por el Gobierno Nacional de ampliar la cobertura de los servicios de las entidades de crédito, se expidió el Decreto 2236 de 2006, por medio del cual se autoriza a las entidades vigiladas a suscribir contratos con corresponsales no bancarios, a fin de que estos puedan desempeñar algunas de las tareas propias de los establecimientos de crédito, a nombre de la correspondiente entidad financiera.

A raíz de esta posibilidad, así como del deber de someter a autorización los contratos con los corresponsales bancarios, la Superintendencia Financiera emitió un concepto que resulta del caso destacar en esta oportunidad, puesto que responde sobre la posibilidad de que un operador de servicios postales pueda actuar como corresponsal bancario:

3. De la consideración de servicios financieros de las operaciones adelantadas por la sociedad servicios postales nacionales.

Prescribe el artículo 1º del Decreto 299 de 1995, lo siguiente:

ART. 1º—Servicios postales. Se entiende por servicios postales, el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada”.

A su turno, el artículo 5° de la misma norma establece:

“ART. 5º—Servicios especiales y financieros de correos. Los servicios especiales de correos estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.

De igual manera, los servicios financieros de correos que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos”.

Ahora bien, para los efectos de la norma en cuestión resulta evidente que los servicios especiales y financieros de correos, están limitados a las operaciones definidas en forma expresa, sin que pueda pretenderse que los mismos puedan tener la connotación que es aplicable a las entidades financieras cuya actividad está regulada preferentemente en el Decreto 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero).

Las características particulares del contrato de corresponsalía no financiera y los términos en los que de acuerdo con el decreto tantas veces mencionado debe confeccionarse el correspondiente contrato entre el corresponsal y el establecimiento de crédito, hace pensar en la conveniencia de que en el objeto social de la persona jurídica se autorice inequívocamente la posibilidad de celebrar este tipo de operaciones.

Así, cuando la norma establece que los servicios de correos comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, en manera alguna está presuponiendo la prestación o la ejecución de alguna de las operaciones que solo pueden ser desarrolladas por los establecimientos de crédito o por los intermediarios del mercado cambiarlo, siendo claro que en manera alguna la posibilidad de desarrollar las operaciones señaladas puede catalogarse como operaciones de carácter financiero o como operaciones cambiarias propiamente dichas.

Por ello cuando la norma en comento proscribe que el corresponsal no bancario preste directamente servicios financieros, en primer lugar, se parte de la base de que se hace referencia a las operaciones financieras que son propias de los establecimientos de crédito, las cuales, se reitera, no pueden confundirse con las desarrolladas por las sociedades facultadas para prestar servicios de correo especiales o financieros, bajo los precisos términos del Decreto 229 de 1995(71).

A manera de conclusión se tiene entonces que tal como lo ha establecido esta corporación, los conceptos incluidos en los artículos 150-19d, 189-25 y 335 de la Carta son conceptos indeterminados que demandan ser llenados de contenido por el legislador, lo cual claramente implica un muy amplio margen de configuración, dentro del cual el legislador puede moverse, sin que necesariamente deba agotar todos los eventos en una legislación. Si bien no hay una definición constitucional o legal de lo que constituyen las actividades financieras o de captación de recursos, la Superintendencia Financiera ha acudido a sentar una definición de lo primero vía su función legal de emitir conceptos vinculantes para sus entidades vigiladas, y en cuanto a lo segundo, se ha apoyado en la definición legal de lo que constituye una “captación masiva y habitual” para efectos penales, a partir de la cual señala que será actividad de captación financiera toda aquella que se caracterice por las operaciones y montos descritos, y que se encuentre debidamente autorizada por la autoridad competente.

En consecuencia, solo hay captación de recursos cuando se tiene un determinado monto mínimo de pasivos con un determinado número mínimo de personas, originados en operaciones de mutuo o cualquier otra actividad que no prevea una contraprestación en bienes o servicios, o se hayan realizado un monto mínimo de contratos de mandato o administración de los recursos, y que en ambos casos se comprometa más allá del 50 por ciento del patrimonio líquido de la persona.

Los operadores postales no están autorizados por la ley para la realización de actividades financieras ni para el desarrollo de actividades de captación. Como se evidencia de la normatividad que determina qué operaciones constituyen captación de recursos, los operadores postales reciben unas sumas para ser entregadas a un destinatario, operación por la cual cobran una tarifa a título de retribución del servicio prestado. Tampoco adelantan actividades de intermediación de financiera, puesto que no actúan en la economía con el objetivo de recaudar dineros de un sector para ubicarlos en otro con fines de impulsar la actividad económica. Dado lo anterior, el hecho de que los servicios postales realicen servicios de pago o giro, no desnaturaliza la función principal de servicio público que cumplen los operadores postales.

Queda por definir si los servicios postales de pago constituyen una operación financiera o una operación neutra, esto es instrumental, que no desnaturaliza los servicios postales, cuya regulación y control deba hacerse desde el sector financiero.

5.2. Las operaciones neutras.

El concepto de operaciones neutras se ha estructurado en el derecho bancario o financiero, a fin de sistematizar las distintas operaciones que adelantan los bancos y corresponde a una especie de las operaciones bancarias, que reflejan el movimiento de la entidad. Rodríguez Azuero define la operación bancaria como “la operación de crédito realizada por un banco caracterizada porque la entidad respectiva desarrolla su actividad en forma de intermediación o se lucra con los recursos obtenidos para su nueva colocación”(72).

Las operaciones bancarias se clasifican en activas, pasivas y neutras. En las primeras, se incluyen las actividades en las que el establecimiento crediticio asume una posición de acreedor frente al cliente, entre las cuales se cuentan fundamentalmente los préstamos, las aperturas de créditos, los descuentos, entre otros. Las operaciones pasivas se definen, por el contrario, por la posición de deudor que asume el establecimiento de crédito. Entre estas aparecen los depósitos bancarios y los redescuentos.

Las operaciones neutras son aquellas en las que el establecimiento crediticio o bancario no asume ningún riesgo, pero que adelanta en virtud de que son actividades instrumentales a las demás, por cuya prestación el establecimiento bancario cobra una comisión. Entre estas se relacionan las cuentas corrientes, los giros y transferencias entre cuentas, las garantías bancarias, las cajillas de seguridad o la domiciliación de recibos para su pago periódico por parte del banco. La doctrina señala que “... pueden considerarse accesorias, por ejemplo las operaciones de cobro o de depósito regular sirven más bien para atraer y conservar clientes,...”(73).

En opinión de Morales Casas, el hecho de que a través de estas operaciones se perciban recursos no las convierte en obligaciones pasivas, puesto que son recursos que recibe el banco, no en calidad de depósito alguno, sino en pago de una actividad bancaria esencialmente distinta. Agrega igualmente que, si bien pueden ser abundantes, nunca alcanzan las sumas que perciben los establecimientos de crédito vía captación, ni constituyen captación de recursos. También indica que surgen como complemento o actividad suplementaria y ocupan un papel relegado frente a las operaciones pasivas y activas(74). En el estatuto orgánico del sistema financiero no se definen las operaciones neutras.

Como se evidencia con este breve recuento, la operación bancaria constituye un género dentro del cual se engloban las distintas actividades o negocios que adelantan las entidades bancarias. Como tales no constituyen contratos jurídicos, sino categorías conceptuales que los engloban.

Lo anterior significa que los negocios o contratos jurídicos(75) que adelanten las entidades crediticias o bancarias no son esencialmente financieros, pero se engloban como una operación financiera, si son adelantadas por una entidad financiera. Dado el proceso de bancarización, existe una multiplicidad de entidades que realizan este tipo de operaciones, sin que su regulación y vigilancia corresponda al sector financiero.

Por ello, lo que se califique como una operación financiera neutra, no implica que se reserve exclusivamente para su prestación por parte de las entidades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, puesto que en tanto que son operaciones instrumentales que sirven a las demás, no son esencialmente ni exclusivamente del sector financiero, como tampoco lo son los contratos o negocios jurídicos que adelanten en desarrollo de su actividad y que hacen parte de lo que se denominan actividades típicamente financieras.

Por lo anterior, la caracterización de los servicios postales de pago como operaciones neutras no soluciona por sí sola, al propósito de determinar si tales servicios son o no financieros.

5.3. Medios de pago financieros y no financieros.

Ahora bien, en cuanto a los medios de pago, se tiene lo siguiente. Casas Morales define los medios de pago como los instrumentos o mecanismos que reemplazan el dinero en las transacciones, e indica como tales los cheques, las tarjetas débito, las tarjetas de crédito, los débitos telefónicos y electrónicos y los cajeros automáticos.

Para Cañola Crespo, el dinero “es una capacidad general de compra expresada en alguna unidad de cálculo,” de manera que tal capacidad de compra se expresa usualmente “con títulos para su fácil negociación.”Definido así el dinero, como un derecho, las especies monetarias se corresponden con el título, es decir “son simplemente los concretos medios de pago, instrumentos materiales o títulos en los cuales se expresa el dinero”(76). En la actualidad, indica, el término ha reemplazado el de especies monetarias y denomina, tanto a la moneda de curso legal como a la bancaria(77). Según esta definición, la caracterización que hacen varios de los intervinientes de los servicios postales de pago como medios de pago, implica que los ubican como un título que permite concretar una capacidad de compra.

Durante largo tiempo, las entidades financieras fueron las principales fuentes de emisión de distintos tipos de medios de pago, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte:

“5. Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho,” en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P., art. 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P., art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público”(78).

No obstante, ese hecho ha variado sustancialmente en la actualidad, puesto que muchos de los actores que participan en la actividad económica como comerciantes, también están en capacidad de emitir sus propios medios de pago: hoy no es extraño encontrar que los distintos establecimientos de comercio lancen sus propias tarjetas de crédito, o emitan tarjetas débito o bonos de regalo.

Ahora bien, en ejercicio de las facultades consignadas en los artículos 48-1j y 325-2, parágrafo 1º del estatuto orgánico del sistema financiero, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1400 de 2005 “por el cual se someten a inspección, vigilancia y control las entidades que administran sistemas de pago de bajo valor y se dictan otras disposiciones”. En este conjunto normativo, por instrumento de pago se entienden los “documentos físicos o mensajes de datos que permiten a una persona extinguir una obligación dineraria o transferir fondos a través de un sistema de pago”(79). Por sistema de pago, el “conjunto organizado de políticas, reglas, acuerdos, instrumentos de pago, entidades y componentes tecnológicos, tales como equipos, software y sistemas de comunicación, que permiten la transferencia de fondos entre los participantes, mediante la recepción, el procesamiento, la transmisión, la compensación y/o la liquidación de órdenes de transferencia y recaudo(80). Nótese que esta norma advierte que “un sistema de pago solo será considerado como tal cuando actúen, en calidad de participantes, tres (3) o más instituciones vigiladas por las Superintendencia Bancaria o de Valores,” a efecto de imponer la vigilancia de la Superintendencia Financiera. De conformidad con lo anterior, medio de pago e instrumento de pago resultan conceptos equivalentes.

Es oportuno advertir que este mismo decreto establece que las entidades que administren sistemas de pago en las condiciones allí descritas, deberán cumplir con las normas aplicables a las compañías de financiamiento comercial señaladas en el estatuto orgánico del sistema financiero, con excepción de los requerimientos de capital mínimo.

De conformidad con lo establecido en este decreto, no todo sistema y medio de pago está sometido a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Para que opere tal condición se acude a un criterio orgánico y a uno cuantitativo, conforme al cual se demanda no solo la participación de entidades ya vigiladas por el sector, sino que participen al menos tres de estas. Huelga concluir que existen medios de pago financieros y no financieros, lo que significa que no toda actividad que implique la operación de un sistema de pago o la generación de un medio de pago es financiera.

Resta determinar si los servicios postales de pago constituyen o no un sistema y un medio de pago, lo cual no significa que, en caso afirmativo, como acaba de quedar establecido, deban ser regulados y asimilados por el sector financiero y desterrados del sector postal.

5.4. Potencial de los servicios postales de pago como medio de pago.

Según lo apreciado hasta ahora, debería poderse determinar si los servicios postales de pago constituyen o no medios o sistemas de pago.

El servicio postal de pago nace con el propósito de facilitar la transferencia de recursos entre dos puntos geográficos distintos, a partir de una orden del remitente, con destino al receptor señalado de los recursos. Los servicios de giro no constituyen por definición un instrumento o un sistema de pago, sino un mecanismo de transferencia de un mensaje con un valor determinado. Ha sido eventualmente utilizado para cancelar obligaciones laborales del Estado con personas ubicadas en zonas apartadas de la geografía nacional, lo que evidencia que si bien no surge como tal, su funcionalidad le permite fungir como un sistema de pago.

Otra diferencia sustancial entre los dos sectores está dada por las necesidades de información que tienen respecto de sus potenciales usuarios. Precisamente, las asimetrías de información acerca de los hábitos de consumo y de carácter crediticio o financiero tanto de potenciales ahorradores como de los potenciales destinatarios de la inversión de los recursos captados, constituyen el fundamento al que alude el sector financiero para justificar su escasa penetración social, en particular, en los sectores de la población tradicionalmente excluidos de los mismos.

Los operadores postales no requieren de una información tan detallada ni de la experticia en el manejo de la misma. Más allá de las necesidades de caracterización de su público objetivo para efectos de los requerimientos publicitarios de colocación de su producto, les resultan irrelevantes las características de la edad, la capacidad económica, el género, la actividad, los hábitos financieros, comerciales y crediticios de sus usuarios, puesto que una vez se encuentran en sus locales comerciales, lo único que requieren es la disponibilidad de los recursos a ser girados y la relación previa entre emisor y destinatario.

Esta relación previa entre emisor y destinatario es precisamente otra de las grandes diferencias entre el sector postal y el sector financiero, pues este último precisamente se constituye precisamente para mediar entre los dueños de los recursos y los destinatarios de los mismos, entre quienes no se constituye ninguna relación previa ni posterior.

5.5. Conclusiones de lo anterior para decidir la suerte de algunos de los cargos.

Concluye así la Corte que no es cierta la premisa fundamental del actor, conforme a la cual la prestación de servicios postales de pago es una actividad financiera. Como antes se dijo, en su demanda el ciudadano manifestó que a esa conclusión podía llegar cualquiera que efectuara un análisis histórico, material e internacional de la institución. De esa misma opinión es el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien en su intervención expresó que los servicios postales de pago consisten básicamente en la celebración de contratos de mutuo que implican manejo de recursos del público y, además, constituyen un medio de pago en los términos definidos por la ley, y que esa actividad es típicamente financiera. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en cambio, lo mismo que los demás intervinientes que se pronunciaron al respecto, sostuvo que el cargo parte del supuesto de que los servicios postales de pago constituyen actividades financieras o que implican captación masiva de recursos del público, cuando en realidad no lo son, y más bien se relacionan es con un servicio público distinto, sujeto a un régimen propio y a la intervención del Estado, por expreso mandato del artículo 365 de la Carta, que históricamente ha sido encargada al actual Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones. Y la Corte cree, definitivamente, que es a este último grupo de intervinientes a quienes en parte les asiste la razón.

En efecto, de todo lo anterior puede concluirse que la Constitución no define expresamente cuáles actividades deben clasificarse como financieras, razón por la cual no es posible colegir a partir de la sola normatividad superior que, por mandato de la Constitución, la prestación de servicios postales de pago debe clasificarse dentro del grupo de las actividades financieras. Asimismo, la Corte advierte que en términos estrictos tampoco hay un precedente jurisprudencial, referido de manera específica a la prestación de esta clase de servicios, que determine si se trata de una actividad financiera. Lo que se ha propuesto dentro del debate parte de criterios normativos y apreciaciones doctrinales no vinculantes. Y en un contexto de esa naturaleza, lo constitucionalmente admisible no es que la Corte le imponga al legislador una definición conceptual, discutible como todas las que se postulan en el ámbito de la dogmática y de la doctrina, sino que sea el legislador quien clasifique a una actividad como financiera o no, por supuesto dentro de un margen de apreciación definible. La pregunta que debía resolver la Corte no era, entonces, si la actividad de prestación de servicios postales de pago era financiera, sino si era inconstitucional no definirla como financiera, y regularla de conformidad.

Y luego de evaluar los argumentos del debate, la Corte concluyó que no, y que por lo tanto el legislador podía legítimamente no definir a la prestación del servicio postal de pago como una actividad financiera. Para empezar, el estudio histórico (nacional e internacional) de los servicios postales de pago conduce a la Corte a juzgar que la prestación de servicios postales de pago puede con muy buenos fundamentos considerarse como una actividad asociada con más fuerza a los servicios postales, que a los servicios financieros. Efectivamente, la perspectiva histórica indica, por una parte, que la prestación de servicios de giro se le encomendó a la administración de correos inicialmente, pero luego al Banco Postal y por último a Adpostal(81). Esto es revelador, porque sugiere que en el derecho nacional se ha entendido que esta función está más estrechamente ligada a la que cumplen entidades encargadas de prestar servicios postales, que a la función cumplida por entidades financieras. Es cierto que una de esas entidades se denominó Banco, pero el acento debe ponerse es en el adjetivo (Postal), que es el que califica al sustantivo, y no al contrario, como lo propone el demandante, pues está visto que pese a su denominación, el Banco Postal se creó con el cometido de cumplir funciones más próximas al servicio postal que a las actividades financieras.

Por lo demás, en el ámbito internacional cree la Corte que también se puede advertir una tendencia a incluir los servicios postales de pago en el género más amplio de los servicios postales, que es por cierto más fuerte que la que podría llegar a construirse para sostener que los servicios postales de pago son una manifestación de la actividad financiera. Muestra de ello es la inclusión reciente, en el Acuerdo de Ginebra de 2008, de todos los servicios postales de pago dentro de los servicios postales cuya prestación está disciplinada, en parte, por los presupuestos y modalidades definidas por la unión postal universal.

Aparte de eso, la denominación histórica también permite entender que es válido para el legislador, no clasificar esta clase de actividades dentro del género de las actividades financieras. Pues, según se refirió más atrás, dichos servicios fueron denominados antes simplemente como giros postales o telegráficos, luego se clasificaron como servicios postales financieros(82) o servicios financieros de correos, y hoy por hoy se catalogan como servicios postales de pago. Por el aspecto de la denominación, entonces, se aprecia que solo durante un porcentaje comparativamente inferior del tiempo de su existencia legal, a los servicios postales de pago se les ha adicionado la rúbrica “financiera,” la cual desapareció con la última normatividad expedida.

En definitiva, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, y de la regulación de las distintas actividades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, no se trata de actividades financieras, o que constituya una simple provisión de un servicio de transporte, puesto que está atada a la garantía y la eficacia de un derecho fundamental, cual es el derecho a la correspondencia y a su privacidad. Los servicios postales de pago no se confunden materialmente con las actividades financieras, lo que no obsta para advertir que, dada la tecnificación de las comunicaciones, el mecanismo a través del cual operan los giros postales y los giros bancarios sea probablemente el mismo, un mecanismo electrónico, siendo esta, de momento, la única real similitud que se percibe entre las dos instituciones. Por lo anterior, ninguno de los cargos planteados por el actor contra los artículos 2º, 3º, 4º, 11, 12, 18, 20 y 22 de la Ley 1369 de 2009 por supuesta violación del artículo 335 constitucional, prospera, ni tampoco los cargos sucedáneos planteados por el demandante por infracción de los artículos 150-19d y 371 de la Carta, y en esa medida, serán declarados exequibles por este concepto.

6. Aptitud del cargo por omisión legislativa relativa por vulneración de la igualdad.

El actor plantea un cargo por omisión legislativa relativa contra el literal b y el inciso séptimo del artículo 4º y el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009.

Esta corporación se ha referido en numerosas ocasiones(83) a cargos relacionados con las omisiones legislativas, y ha aceptado que el legislador puede vulnerar la Constitución por vía de omisión. Con todo, la jurisprudencia ha reconocido que no toda omisión del legislador puede ser sometida a control constitucional. Al caracterizar cuándo se puede presentar una omisión legislativa, esta Corporación ha señalado lo siguiente:

“En relación con el fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión, esta corporación ha afirmado que tiene lugar cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el constituyente. Esta omisión puede ocurrir de varias maneras: a) Cuando se abstiene de expedir una norma encaminada a ejecutar un deber concreto establecido por el constituyente; b) Cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; c) Cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y d) Cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución.

En la primera hipótesis, corresponde a una omisión legislativa absoluta, pues no existe precepto alguno; en los demás casos, a una omisión legislativa relativa, porque si bien el legislador ha expedido la ley que desarrolla un deber constitucional, en ella solamente ha regulado algunas situaciones dejando por fuera otros supuestos similares, con clara violación del principio de igualdad”(84).

De conformidad con lo anterior, esta corporación ha señalado que frente a las llamadas omisiones absolutas, esto es, aquellas situaciones en las que existe una falta total de regulación normativa, carece de competencia para pronunciarse(85). Dado que es de la esencia del juicio de constitucionalidad la existencia de una norma legal específica cuya expulsión del ordenamiento se ha solicitado, no es posible para la Corte Constitucional pronunciarse si está ausente el referente normativo sobre el cual debe recaer el análisis.

Contrario sensu, ha sostenido que resulta viable ocuparse de las posibles omisiones relativas(86), esto es, casos en los que sí existe un desarrollo legislativo vigente pero es imperfecto por excluir de manera implícita un ingrediente normativo que debió ser contemplado por el legislador al existir un deber constitucional específico, en esos eventos es factible llegar a una conclusión sobre su exequibilidad a partir de su confrontación con los textos superiores de los que emanaría el deber incumplido por el legislador.

La Corte es entonces competente para conocer de omisiones legislativas relativas por cuanto estas tienen efectos jurídicos que pueden “presentar una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores”(87). El ejercicio de este control constitucional resulta necesario para “asegurar la efectividad de la guarda de la integridad de la Constitución que el mismo texto superior le ha encomendado, ya que de esta forma, sin afectar la autonomía del órgano legislativo que ya ha decidido libremente ocuparse de una determinada materia, se garantiza que las normas así emanadas del representante de la voluntad general no ignoren los criterios y deberes mínimos que por decisión del mismo Constituyente deben atenderse en relación con el tema de que se trata”(88).

Para que una demanda de inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa sea admisible, es necesario que el actor acuse el contenido normativo específicamente vinculado con la omisión. El ataque no puede recaer sobre un conjunto indeterminado de normas con el argumento de que omiten la regulación de un aspecto particular(89), ni tampoco pueden ser demandadas normas de las cuales no emerge el precepto que el actor echa de menos(90) Así, para que pueda prosperar una demanda contra una omisión legislativa, es necesario que el silencio del legislador comporte una regla implícita que viole los preceptos superiores, en este caso, que llegue a desconocer el derecho que es objeto de desarrollo legal expreso.

Aun cuanto lo más frecuente es que las omisiones legislativas relativas se traduzcan en una situación discriminatoria, la Corte ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquellas pueden plantearse. Para que el juez constitucional pueda declarar la inexequibilidad por omisión se requiere que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador(91), o cuando “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella, v.gr. si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”(92).

La Corte ha señalado de manera consistente las circunstancias que deben concurrir para que pueda declarársela inexequibilidad de una omisión legislativa relativa:

“(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”(93).

Ahora bien, esta corporación ha indicado que “en caso de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, el remedio que restaura la integridad de la Constitución depende de las circunstancias particulares de la omisión encontrada y del contenido específico de la norma de la cual se predica. En algunos casos, la solución consiste en la exclusión, previa declaratoria de su inexequibilidad, de un ingrediente normativo específico que puede considerarse el causante de la omisión, es decir, aquel cuya presencia restringe injustificadamente el alcance del precepto, dejando por fuera circunstancias que deberían quedar cobijadas por él. En otros, lo procedente es que la Corte dicte una sentencia interpretativa, en la que declare que la disposición demandada es exequible, siempre y cuando su efecto se entienda extendido a otras situaciones distintas de las que la norma directamente contempló, precisamente aquellas respecto de las cuales se encontró probada la alegada omisión legislativa(94).

En el asunto planteado por el demandante, las normas de la Ley 1369 de 2009 que regulan los servicios postales de pago cuestionadas en este proceso, habrían incurrido en una omisión legislativa relativa al establecer un régimen de protección de los recursos del ahorro público menos garantista que el previsto en el régimen ordinario para las actividades financieras. En este sentido el accionante cuestiona las normas demandadas ya no por regular en forma inconstitucional los servicios postales de pago como servicios públicos adscritos al sector de las telecomunicaciones a pesar de ser esencialmente actividades financieras, sino por brindar en forma irrazonablemente un tratamiento desigual a dos actividades similares.

No obstante lo anterior, dado que la supuesta omisión legislativa se presenta por la similitud de los servicios postales de pago con actividades sometidas a la intervención estatal, a la regulación legal y reglamentaria, así como a la vigilancia y control de las actividades financieras, habiendo clarificado que en la sección anterior que tales servicios de pago no son operaciones financieras, ni se asemejan a actividades financieras, no puede la Corte entrar a examinar dicha omisión, como quiera que “solo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido vinculados al proceso”.

Como ya lo dejó establecido esta corporación, las normas constitucionales aludidas no contienen una definición de las actividades financieras o de captación de ahorros del público, pues son conceptos jurídicos indeterminados que se dejan para que el Legislador los llene, por lo que no es imperativo que ciertas actividades estén reservadas a tal ámbito, ni siquiera que toda actividad financiera deba quedar sometida a la vigilancia y control de una sola autoridad.

En este orden de ideas, para la Corte es claro que debe respetarse, en principio, la decisión del legislador de regular los servicios postales de pago como un servicio público adscrito al sector de las telecomunicaciones, legislado vía ley ordinaria y reglamentado por la cartera ministerial a cargo del sector y por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Si esta es la conclusión de la lectura de las normas constitucionales en la materia, mal puede insistirse que en ellas existe un mandato de regular toda actividad que involucre directa o indirectamente lo financiero como si se tratase de las actividades financieras a que hace referencia el artículo 335 superior. Tampoco existe un mandato constitucional para que todos los asuntos que involucren operaciones financieras, deban regularse de manera similar a la actividad financiera, con los mismos estándares reglamentarios exigidos para tales actividades, ni a someter su control a las mismas autoridades que vigilan las actividades realizadas por las entidades que hacen parte del sistema financiero.

Dado lo anterior, el cargo por omisión legislativa relativa dirigido contra el literal b y el inciso séptimo del artículo 4º y el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009 resulta inepto y esta corporación se inhibirá de un pronunciamiento de fondo.

7. Las competencias regulatorias de autoridades administrativas y la potestad reglamentaria general del Gobierno Nacional.

Otro de los temas de censura del actor, está dirigido contra el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009, que según el demandante viola la potestad reglamentaria del Presidente de la República reconocida por el artículo 189-11 de la Carta, al asignar facultades regulatorias en materia de servicios postales de pago al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y fijar además un límite temporal para su ejercicio.

Sobre del sentido y alcance de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 superior, esta Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades(95). Como reiteradamente se ha afirmado, la potestad reglamentaria es una facultad constitucional propia del Presidente de la República (C.P., art. 189-11) que lo autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, la cual debe ser ejercida de conformidad con los preceptos legales y constitucionales(96).

Esta potestad que se ve restringida “en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos”(97), pues el legislador puede llegar a ser muy detallado en su regulación, que la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. No obstante, cuando la Constitución ha definido cuál es el ámbito de la ley y cuál es el del reglamento, por haberle atribuido expresamente al Congreso la competencia para regular una materia específica, si bien es cierto que el legislador no está obligado a tratar de manera exhaustiva todos los aspectos de la misma, sí debe adoptar las decisiones mínimas relativas a la definición, los alcances y los fines de las principales instituciones que desarrollan dicha materia. Sin embargo, el margen de configuración del legislador no es tan amplio como para que se abstenga de ejercer su potestad de configuración.

En este sentido, la regla según la cual el ámbito del reglamento llega hasta donde se lo permita la ley reglamentada tiene un límite de orden material consistente en que el legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas que el Constituyente le ha confiado, ni instrumento a través del cual se reglamenta puede adoptar las decisiones que sean propias del ámbito del legislador. En la Sentencia C-265 de 2002, la Corte señaló la importancia de que en determinadas materias el legislador asuma una “carga mínima especial de intensidad normativa”. Sobre este tema dijo la Corte:

“(A) sí como el legislador no puede dejar de sentar unos parámetros, así estos consistan en unos lineamientos generales que orienten la actuación de la administración en materia de espacio público, tampoco puede exigírsele que él mismo regule en detalle una materia esencialmente variable según las circunstancias fácticas, cuya regulación concreta obedece a consideraciones de orden técnico y compete a autoridades administrativas, en principio, locales.

Por eso, las disposiciones legales que desarrollan la manera como se articulan la protección del espacio público frente a los derechos de los particulares, deben trazar criterios inteligibles que constituyan una pauta clara de la acción administrativa al respecto, en lugar de acudir a expresiones tan vagas que no ofrezcan un parámetro que oriente a la administración y a los jueces que controlarán sus actos. En estos eventos será preciso que el legislador señale, al menos, las finalidades que han de guiar a la administración y los criterios materiales que orientarán la regulación para alcanzarlas. De no hacerlo, la limitación al espacio público y el otorgamiento de licencias a favor de ciertos ciudadanos podría derivar en privilegios o arbitrariedades así como en el desconocimiento de los principios y derechos anteriormente mencionados en desmedro de la destinación del espacio público al uso común.

(...).

Es posible que la rama legislativa con la utilización de un lenguaje amplio reconozca a la autoridad administrativa competente un margen suficiente para el desarrollo específico de algunos de los supuestos definidos en la ley con el propósito de concretar la aplicación de ciertos preceptos legales a circunstancias diversas y cambiantes. Eso es propio de un Estado regulador. Sin embargo, en esos eventos la acción de la administración y el cumplimiento de las políticas públicas que animan la ley y las regulaciones administrativas que las materializan dependen de que las disposiciones legales establezcan criterios inteligibles, claros y orientadores dentro de los cuales ha de actuar la administración de tal forma que se preserven los principios básicos de un estado social y democrático de derecho”(98).

Este reparto general de competencias normativas entre la ley y el reglamento responde a importantes finalidades, vinculadas al principio democrático de elaboración de las leyes, así como al de separación de poderes(99). Así, la Sentencia C-710 de 2001, indicó que esa estructura de competencias atiende al desarrollo del principio de división de poderes y a la necesidad de que el derecho, además de ser legal, sea democráticamente legítimo (C.P., arts 1º, 2º, 3º y 113). Dijo entonces la Corte:

“La cláusula de reserva de ley atiende al desarrollo del principio de división de poderes unido a la necesidad de que el derecho además, de ser legal sea legítimo. El significado de la legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al principio democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el producto de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberanía popular en virtud del cual los límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una colectividad, tienen como único origen legitimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad, que no es homogénea”(100).

Esta Corte también ha precisado que el legislador no puede atribuir integralmente la reglamentación de la materia al gobierno al punto de desprenderse de la competencia constitucionalmente atribuida a él. Por ello, “el desarrollo de la potestad reglamentaria por el gobierno exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el legislador no define esa materialidad legislativa, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley. El “requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria”, ha dicho esta Corte, es “la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar”(101)(102).

La jurisprudencia constitucional ha enfatizado que “la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad “el enunciado abstracto de la ley... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”(103). La potestad reglamentaria se conecta, en consecuencia, con la expedición de normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles “para la cumplida ejecución de la ley”(104).

En cuanto a la competencia del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en general de los Ministerios, la jurisprudencia constitucional también les ha reconocido una cierta competencia regulativa, que tiene carácter residual. Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la potestad reglamentaria no se ubica únicamente en cabeza del Presidente, dado que en Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de alcance general, pero cuya naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el jefe del ejecutivo(105).

Según el artículo 208 superior, “los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en sus respectivas dependencias. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.” Esta competencia habilita a los Ministerios a emitir la regulación “necesaria para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad. Es esta una función de afinamiento que procede desde los trazos más amplios fijados por el legislador hasta los detalles prácticos más concretos, establecidos por el ejecutor de la medida”(106).

En la Sentencia C-675 de 2005, la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia sobre el sentido y alcance de la competencia de regulación en cabeza de los Ministerios y su concordancia con lo dispuesto en el artículo 189, numeral 11, a propósito de que pueden materializar un tema a través de una regulación siempre que tal facultad se ejerza dentro de los límites señalados por la Constitución y la ley que se reglamenta, pero depende además de que las disposiciones legales establezcan criterios inteligibles, claros y orientadores dentro de los cuales deba actuar la administración de tal forma que se preserven los principios básicos de un estado social y democrático de derecho(107).

Por lo anterior, de conformidad con el precedente jurisprudencial citado, considera la Corte que la competencia regulatoria asignada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para la expedición de los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar para la obtención del respectivo título habilitante, adicionales a los contemplados en los literales a, c y d del artículo 4º, no viola el artículo 189, numeral 11 superior, como quiera que el legislador fijó los parámetros mínimos de dicha reglamentación.

No obstante, dado que el parágrafo 2º no incluye dentro de los artículos que pueden ser objeto de reglamentación, el límite de capital que establece el literal b) del mismo artículo, que deben cumplir los operadores postales, pudiera entenderse, como lo hace el demandante, que no sería posible para el ejecutivo exigir en materia patrimonial, requisitos adicionales a los fijados por el legislador. Sin embargo una lectura sistemática del parágrafo segundo con el resto del artículo y en particular con el inciso séptimo del artículo 4º, que señala que también puede el ministerio “fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red,” permite deducir que siempre podrá ese ministerio, si las necesidades del servicio lo requieren, o los riesgos de utilización de los servicios postales para actividades delictivas, tales como el lavado de activos lo señalan, establecer requisitos adicionales.

En cuanto al límite temporal cuestionado por el demandante, debe la Corte recordar que el artículo 189, numeral 11 de la Carta, no contiene ninguna limitación temporal para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, como quiera que la cumplida ejecución de la ley requiere que “ella sea permanente, que pueda adaptarse a las circunstancias sociales de suyo cambiantes, y, en consecuencia que permanezca en el Presidente de la República mientras dure la vigencia de la ley sin que se extinga por su ejercicio, pues el reglamento inicial puede ser objeto de variación posterior cuando ello se requiera; cuando el legislador fija un plazo para que el gobierno ejerza su facultad de reglamentar una ley, dicho término puede ser considerado como impulsor(108) con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de las leyes, en caso que el legislador considere que por la materia de que se trata se requiere de una pronta y urgente reglamentación. Pero dicho plazo, en todo caso no limita ni agota la posibilidad de que el Presidente de la República reglamente la ley en cualquier tiempo durante su vigencia”(109) . Sobre la utilización de este tipo de cláusulas temporales, esta Corporación señaló lo siguiente en la Sentencia C-805 de 2001:

“[T]al potestad, como atribución constitucional del Presidente de la República, puede ejercerse por este en cualquier tiempo, sin que sea posible que por ley se introduzca en esta materia limitación temporal alguna. Ello no quiere decir, sin embargo, que el legislador no pueda, para lograr la efectividad de una ley, disponer que el gobierno deba reglamentarla dentro de un tiempo determinado. Tal mandato del legislador no impide que el Presidente expida la reglamentación antes del término previsto, ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese plazo. Tampoco implica que expedida una reglamentación dentro del plazo fijado por el legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos reglamentos o para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La única consecuencia normativa del término establecido por el legislador es la de imponerle al Presidente de la República el deber de reglamentar la ley dentro de dicho plazo.

Esta interpretación, que en su aspecto central guarda armonía con lo expresado por la Corte en Sentencia C-066 de 1999, en cuanto que en aquella oportunidad se dijo que la potestad reglamentaria no es susceptible de limitarse en el tiempo por el legislador, se aparta, sin embargo de dicha providencia en el alcance de tal restricción para el legislador, puesto que entiende ahora la Corte que no es contrario a la Constitución que la ley señale un término dentro del cual el Presidente deba expedir un determinado reglamento. Esta posibilidad es congruente con una serie de disposiciones y principios constitucionales, en particular con aquellos que se orientan a lograr la efectividad de la legislación, tales como los numerales 10 y 11 del artículo 189, en cuanto que establecen para el Presidente de la República el deber de velar por el estricto cumplimiento de la ley, así como el de ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes. Así mismo, el artículo 2º de la Carta establece para las autoridades del Estado el deber de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y el artículo 87 habilita a toda persona para acudir ante cualquier autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley.

Dentro de ese contexto resulta claro para la Corte que en determinadas leyes, para cuya aplicación sea imprescindible la expedición de un reglamento, no puede reputarse contrario a la Constitución que el legislador, para lograr la efectividad de una ley dentro de un límite temporal, establezca un plazo para la reglamentación de la misma”(110).

De conformidad con lo expuesto, considera la Corte que el plazo de 12 meses fijado por el legislador para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamente los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar los operadores postales para la obtención del respectivo título habilitante, adicionales a los contemplados en los literales a, c y d del artículo 4º, no viola el artículo 189, numeral 11 superior, siempre y cuando se entienda que dicho límite temporal tiene como finalidad señalar la urgencia de dicha reglamentación, pero no impedir el ejercicio futuro de dicha potestad, lo cual sería violatorio de la Constitución.

En consecuencia, la Corte Constitucional declarará exequible el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009, bajo el entendido de que dicho término no se convierte en una limitación temporal para el ejercicio de dicha facultad constitucional, pues como ha quedado establecido esa potestad no se agota y, en consecuencia puede ser ejercida en cualquier tiempo.

Aplicación directa de una regulación contenida en un tratado internacional

El último asunto de debate planteado por el demandante, está dirigido a cuestionar una supuesta aplicación directa de reglamentos y decisiones de un organismo internacional por vía de la previsión contenida en el artículo 3º de la Ley, relativo a definiciones, en los artículos 3º, numeral 2.2.3., 11 y 20 de la Ley 1369 de 2009, que adicionan a los servicios postales expresamente mencionados, otros que puedan ser clasificados como tales en el futuro por la unión postal universal.

Para la mayor parte de los intervinientes, esta posibilidad normativa no implica desconocimiento constitucional alguno, en tanto se resuelve vía interpretación sistemática, mientras que para el Procurador General de la Nación, esta previsión puede entenderse en el sentido afirmado por el demandante, en cuyo caso sería inconstitucional.

La Corte Constitucional considera que la interpretación que hace el actor de la norma cuestionada, aunque plausible, es desacertada en la medida que funde bajo un mismo efecto, las obligaciones internacionales que surgen para el Estado colombiano de los tratados ratificados y la posibilidad de reglamentación interna de distintos servicios postales.

En efecto, dado que la finalidad del derecho internacional de los tratados es reglamentar las relaciones y obligaciones entre Estados en distintas materias, tales obligaciones solo surgen cuando el Estado colombiano ha dado su consentimiento para obligarse, principio de derecho internacional incluido en el artículo 9º de la Constitución Política. En esa medida, solo las obligaciones convencionales aceptadas por Colombia como Estado soberano y ratificadas según el procedimiento constitucional y legal previsto para ello, son exigibles internacionalmente.

Adicionalmente, de conformidad con el principio de buena fe aplicable entre Estados en el derecho internacional, también incorporado en el artículo 9º superior, un Estado parte se compromete a cumplir de buena fe las obligaciones que surgen del tratado ratificado, e incluso acepta, cuando ha manifestado su voluntad de ratificar el tratado pero no ha completado el procedimiento interno para la expedición del consentimiento, no actuar en contra del tratado que ratificará. En esa medida, la obligación de reglamentar servicios postales reconocidos por la unión postal universal, pero incluidos en tratados no ratificados por Colombia, solo surge a partir del momento en que el Estado colombiano exprese su consentimiento para obligarse.

No obstante, ello no impide que un Estado, sea o no parte de la unión postal universal, pueda utilizar la experiencia o recomendaciones no vinculantes de ese organismo internacional para orientar su propia legislación nacional. En esos eventos, dado el dinamismo de los servicios postales y el hecho de que Colombia es parte de la unión postal universal, es posible que, por ejemplo, para prevenir que una modalidad de servicio postal sea usado nacionalmente para realizar actividades delictivas o para transportar sustancias peligrosas, soberanamente reglamente la materia, sin comprometer sus obligaciones internacionales.

Sin desconocer que este tipo de comportamientos es común y universal y puede ser la fuente futura de una costumbre internacional exigible a los Estados, dicha posibilidad, recogida en la norma cuestionada por el demandante, no supone la asunción de compromisos internacionales que desconozcan las facultades del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales o las competencias del Congreso y la Corte Constitucional en materia de aprobación de tratados.

En esa medida los artículos 3º, numeral 2.2.3., 11 y 20 de la Ley 1369 de 2009, no desconocen las facultades constitucionales del Presidente de la República y del Congreso de la República en materia de celebración y aprobación de tratados internacionales (C.P., arts. 188-2 y 150-16), con la decisión del legislador de incluir, en una norma dedicada a definiciones para efectos de lo ordenado en una ley (de la L. 1369/2009), la referencia a futuros nuevos servicios definidos por la unión postal universal de la cual el país es parte

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º, 3º, numerales 2.2.3. y 4.2, artículo 4º, literal b, inciso séptimo, 11, la expresión “La comisión de regulación de comunicaciones solo podrá regular estas tarifas cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos” contenida en el inciso primero del artículo 12, los incisos primero y tercero del artículo 18, los numerales 2º y 3º del artículo 20 y la expresión “para solicitar información relativa a operaciones cambiarias”, contenida en el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009, por las razones expuestas en esta sentencia.

2. INHIBIRSE de proferir pronunciamiento de fondo frente al cargo de omisión legislativa dirigido contra el literal b) y el inciso séptimo del artículo 4º y el artículo 22 de la Ley 1369 de 2009, por ineptitud sustantiva de la demanda.

3. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados en el presente proceso, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009.

4. Declarar exequibles los artículos 3º, numeral 2.2.3., 11 y 20 de la Ley 1369 de 2009, por los cargos examinados en el presente proceso.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(10) Artículo 519.

(11) Creado mediante Ley 31 de 1923.

(12) Artículo 18.

(13) Las cartas con valor declarado son aquellas que contengan “papel moneda, billetes de banco, documentos de crédito público, cédulas hipotecarias, acciones y títulos de bancos y sociedades anónimas, cupones de dividendos y de intereses, boletas para rifas y loterías” y todo documento representativo de valores (art. 438).

(14) Artículo 174.

(15) Artículo 481.

(16) Artículo 942.

(17) Artículo 924.

(18) De conformidad con el artículo 926, los “dineros provenientes del ahorro postal serán íntegramente consignados en la Caja Colombiana de Ahorros”, a fin de tener un porcentaje a disposición del Banco Postal y el resto invertirlos para abonar sus rendimientos posteriormente al Banco Postal. El artículo 937 consagró que el ahorro postal estaría a disposición de todo niño mayor de diez años en forma directa, y por intermedio de un adulto hasta dicha edad. Al Banco Postal, además, se le permitió el uso exclusivo de las expresiones relacionadas con esta modalidad de ahorro (art. 943).

(19) Artículo primero.

(20) Artículo cincuenta y cinco.

(21) Artículo cincuenta y seis.

(22) Artículo cincuenta y ocho g).

(23) Artículo diecisiete.

(24) Artículo veintiuno y siguientes.

(25) Artículo veinticuatro a), b) y c).

(26) Artículo veintinueve.

(27) Artículo treintaiuno.

(28) Artículo treinta y dos.

(29) Artículo treinta y tres.

(30) Artículo 5º.

(31) Artículo 12.

(32) Artículo 1º.

(33) Conforme a la Ley 1244 de 2011, los otros servicios postales de pago que ha previsto la unión postal universal adicionales a los de giros en efectivo son el giro de pago, el giro de depósito y la transferencia postal.

(34) Numeral 4.2.

(35) Numera 4.3.

(36) Artículo 1º, numeral 1.2.

(37) Artículo 1º, numeral 1.3.

(38) Artículo 1º, numeral 1.4.

(39) La unión postal internacional cuenta con cuatro órganos. El Congreso es el principal de ellos cuya función es de carácter legislativo, y reúne cada cuatro años a los representantes plenipotenciarios de los países miembros. También cuenta con un consejo de administración, el cual sesiona anualmente con representantes de 41 países miembros, y se encarga de garantizar la continuidad de las labores de la unión postal internacional entre congresos, e incluso de adoptar medidas relativas a los servicios postales que se hagan necesarias en el interregno de los congresos, a propuesta del consejo de operaciones postales. El consejo de operaciones postales, también integrado por representantes de 40 países miembros elegidos por el congreso, es un órgano de carácter técnico y operativo, que se encarga de la proposición de medidas para el sector postal, de asesorar a las administraciones postales nacionales, de vigilar las necesidades operacionales, económicas y comerciales de los servicios postales y de formular recomendaciones a los países miembros en torno a la estandarización de los distintos servicios. Finalmente se encuentra la oficina internacional, que como órgano administrativo cumple funciones secretariales para todos los demás órganos y adelanta sus funciones ininterrumpidamente en la sede de la unión. De conformidad con la Constitución de la unión postal universal–que es el tratado por el cual se establecen las reglas para la organización y la adopción de sus decisiones, la unión postal internacional adopta sus determinaciones mediante actas. La principal de ellas es la Constitución. Luego se encuentra la convención de servicios postales, acuerdo que rige la esencia de los servicios postales y determina las condiciones que posibilitan su universalidad. Los reglamentos desarrollan en mayor detalle los acuerdos contenidos en las diferentes modalidades de actas. Los Acuerdos, por su parte, son aquellos tratados de carácter multilateral, que solo obligan a los países miembros que los suscriban o que se adhieran, y tienen por objeto establecer servicios adicionales al postal universal.

(40) “Acuerdo relativo a los servicios postales de pago”, firmado en Ginebra, el 12 de agosto de 2008, aprobado por Ley 1442 de 2011.Declarado exequible mediante la Sentencia C-792 de 2011.

(41) Ibidem.

(42) Artículo 6º del acuerdo relativo a los servicios postales de pago, adoptado mediante Ley 1442 de 2011.

(43) Decreto 168 de 1917.

(44) Decreto 1418 de 1945.

(45) Decreto 1580 de 1974.

(46) Ley 68 de 1916.

(47) Decreto 1580 de 1974.

(48) Decreto 1697 de 1994.

(49) Ley 1369 de 2009.

(50) Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1986, tomo I, pág. 433, citado en la Sentencia C-371 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil

(51) Corte Constitucional, Sentencia C-940 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-081 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, unánime.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, unánime.

(55) Corte Constitucional, Sentencia C-1107 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, unánime.

(56) Sentencia C-940 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

(57) Sobre este mismo punto ver la Sentencia C-860 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto AV. Álvaro Tafur Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería. En la Sentencia T-520 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se dijo: “La distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata estas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone problemas en el ámbito constitucional”.

(58) Sentencia C-860 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto AV. Álvaro Tafur Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería.

(59) C-692 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(60) C-860 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto AV. Álvaro Tafur Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería.

(61) C-940 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(62) C-860 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto AV. Álvaro Tafur Galvis, SV. Jaime Araujo Rentería.

(63) C-948 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández SPV: Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis.

(64) C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(65) Sentencia C-700 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa, y Álvaro Tafur Galvis; AV. Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo.

(66) C-041 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(67) C-936 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett SV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández.

(68) Superintendencia Financiera, Concepto 200202222 del 10 de mayo de 2002.

(69) Superintendencia Financiera, Concepto 2000048692-1. junio 30 de 2000.

(70) Superintendencia Financiera Concepto 2008033390-001 del 4 de junio de 2008.

(71) Superintendencia Financiera, Concepto 2007021475-002 del 31 de mayo de 2007.

(72) Rodríguez Azuero Sergio, Contratos Bancarios, 3ª Ed., Ed. Biblioteca Flagan, Bogotá, 1985, pág. 115.

(73) Aldrighetti, citado en Casas Morales Francisco, Fundamentos de la actividad y los negocios bancarios, Jurídica radar, Bogotá 2005, pág 744.

(74) Ibidem.

(75) Entre los contratos que pueden adelantar las entidades bancarias se cuentan contratos regulados en el Código Civil o en el Código de Comercio, como el mutuo, entre otros, que han sido tipificados especialmente para el caso de las entidades crediticias.

(76) Cañola Crespo Jairo, Economía monetaria y sistema financiero en Colombia, Medellín 1987, pág. 2.

(77) Ibídem, pág. 6-7.

(78) Corte Constitucional, C-041 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(79) Artículo 1-d.

(80) Artículo 1-n.

(81) Decreto 1580 de 1974.

(82) Decreto 1580 de 1974.

(83) Sobre el tema de la omisión legislativa, algunas de las sentencias más recientes ver, C-314 de 2009, M.P. Nilson Pïnilla Pinilla, C-1266 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-647 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(84) Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(85) Sobre omisión legislativa absoluta ver las sentencias C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-780 de 2003 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-542 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(86) Sobre omisión relativa ver, entre otras, las sentencias C-823 de 2005 M. P. Álvaro Tafur Galvis, C-185 de 2002, C-891A de 2006 y C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-394 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-463 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(87)Sentencia C-690 de 1996, fundamento 4. En el mismo sentido, ver, en particular, la Sentencia C-543 de 1996, y las sentencias C-146 de 1998, C-067 de 1998 y C-1255 de 2001.

(88) C-314 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(89) C-543 de 1996, M.P.(Sic)

(90) C-1549 de 2000.

(91) Sentencia C-427 de 2000.

(92) Sentencia C-543 de 1996.

(93) C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(94) C-314 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(95) Sentencias C-228 de 1993; C-397 de 1995; C-350 de 1997; C-066 de 1999; C-302 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Antonio Barrera Carbonell; C-088 de 2001, M.P.XXX; C-805 de 2001, M.P. XXX; C-508 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra AV Álvaro Tafur Galvis y Manuel José Cepeda Espinosa; C-917 de 2002, M.P. XXX; C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-675 de 2005, M.P. XXX; C-852 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1005 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

(96) C-302 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Antonio Barrera Carbonell.

(97) C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(98) C-265 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(99) Ver, entre otras, las sentencias C-234 de 2002 y C-710 de 2001.

(100) C-710 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(101) Sentencia C-290 de 1997, Consideración Quinta. Ver también Sentencia C-675 de 2005.

(102) C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(103) En la Sentencia C-805 de 2001, se señaló que la potestad reglamentaria radicada en cabeza del Presidente de la República no podía “desplazarse a uno de los ministerios, ni a ninguno otro de los organismos del Estado, pues esa potestad se [atribuía] al Presidente como suprema autoridad administrativa quien, desde luego, al ejercitarla [habría] de expedir los decretos necesarios con la firma del ministro del ramo respectivo.

(104) C-1005 de 2008; M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(105) C-350 de 1997.

(106) C-917 de 2002.

(107) C-1005 de 2008; M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(108) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 10.158.

(109) C-508 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra AV Álvaro Tafur Galvis y Manuel José Cepeda Espinosa.

(110) Sentencia C-805 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.