Sentencia C-084 de febrero 24 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-10903

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 1 de 2015 “por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política”.

Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Jomary Ortegón Osorio y otros.

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. La norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial Nº 49.554, de 25 de junio de 2015.

“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2015

(Junio 25)

Diario Oficial Nº 49.554, de 25 de junio de 2015

Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA

(…).

ART. 1º—El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:

De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública”.

(…).

Fundamentos de la decisión.

Cuestiones Preliminares.

1. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Procurador General de la Nación, solicitan a la Corte que se declare inhibida porque consideran que carece de absoluta competencia para ejercer juicios materiales o de intangibilidad sobre la reforma constitucional plasmada en el Acto Legislativo 1 de 2015, pues el artículo 241-1 de la Constitución Política establece que solamente debe estudiar demandas por vicios de procedimiento en su formación. La Vista Fiscal sostiene que no tiene sentido realizar un juicio sobre vicios competenciales porque no existen parámetros objetivos para ello, y porque tal juicio constituye una modalidad de control adicional que transgrede el principio de legalidad.

Así mismo, el Ministerio de Defensa Nacional, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Fiscalía General de la Nación, consideran que la demanda propuesta no logra identificar con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia los elementos supuestamente sustituidos de la Constitución.

Señalan que los actores parten de una errada lectura de la enmienda constitucional que carece de certeza, porque han tenido que reformular su texto adicionando un precepto no contemplado por el legislador, el cual consiste en la exclusión del DIDH del marco de investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Plantean que esa interpretación es subjetiva a partir de la conveniencia de las disposiciones y que no está incluida en el texto constitucional.

Aducen que la demanda incumple los requisitos de especificidad y suficiencia porque no establece una oposición objetiva y verificable entre el texto demandado y la Constitución, al igual que conforman erróneamente las premisas mayor y menor del juicio de sustitución de la Constitución, al no demostrar los elementos esenciales de las mismas. Finalmente, afirman que los cargos son impertinentes porque no corresponden a reproches de naturaleza constitucional sino a un esfuerzo argumentativo de los demandantes por señalar que lo supuestamente excluido por la reforma ya estaba dentro del texto constitucional.

2. Las anteriores consideraciones plantean a la Corte la necesidad de abordar las siguientes cuestiones previas:

(i) Reiterar la competencia de esta Corporación para pronunciarse sobre vicios en el proceso de formación de un acto reformatorio de la Constitución, cuando el constituyente derivado ha extralimitado su competencia o poder de reforma; (ii) determinar si la presente demanda cumple con los requisitos que establece el Decreto 2067 de 1991 para estructurar los cargos de constitucionalidad, específicamente cuando los demandantes invocan el juicio de sustitución a la Constitución. Solo si esos análisis son superados, la Sala planteará el problema jurídico y abordará el estudio del mismo.

Primera cuestión preliminar. Competencia de la Corte. El poder de reforma del constituyente derivado y su extralimitación competencial como vicio de procedimiento en la formación de los Actos Legislativos.

3. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 241-1 y 379 de la Constitución Política, por estar dirigida contra un Acto Legislativo.

Este Tribunal ha trazado una línea jurisprudencial, que reitera en esta oportunidad, sobre la interpretación armónica del texto constitucional para definir su competencia en el estudio de los cargos por vicios formales relacionados con el poder de reforma que detenta el Congreso de la República como constituyente derivado, en la expedición de actos legislativos.

Al respecto ha indicado que el artículo 241-1 Superior le confiere competencia a esta Corporación para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de procedimiento en su formación, al paso que el artículo 379 establece que los actos legislativos, la convocatoria a un referendo, la consulta popular o el acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución.

4. A partir la Sentencia C-551 de 2003(3), esta Corporación ha hecho una interpretación sistemática y armónica de esos dos preceptos constitucionales, indicando que cuando la Constitución le asigna el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional, “no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”, de donde se deduce que el parámetro para controlar la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del Título XIII de la Constitución, así como por los preceptos constitucionales y orgánicos pertinentes, y por las normas constitucionales que regulan la competencia en materia de reforma constitucional, como fue recogido en la Sentencia C-970 de 2004(4).

5. Justamente, al considerar que en los vicios de competencia concurre la doble condición de ser tachas de procedimiento y de contenido material, la Corte ha precisado especialmente en las sentencias C-588 de 2009(5) y C-288 de 2012(6), que el examen que realiza sobre los defectos en la formación del acto no excluye los eventuales vicios en el ejercicio del poder de reforma, habida cuenta que toda Constitución democrática, aun cuando no tenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites de competencia al poder de reforma del constituyente derivado, por ser un poder constituido y no el poder constituyente originario(7).

En ese sentido, tales límites son los ejes definitorios de la Carta Política que no se pueden sustituir mediante un acto legislativo, pues existe una limitación competencial para el Congreso de la República que se deriva de la ausencia de habilitación para cambiar o sustituir la Constitución por otra diferente, ya que terminaría usurpando competencias que son propias del constituyente originario(8). Además, de acuerdo con el artículo 374 Superior, el Congreso de la República es uno de los titulares que puede reformar el texto constitucional, lo cual implica que dentro de ese poder de reforma que ejerce debe respetar los pilares básicos que fundan la Carta Política, es decir, tiene claros límites para que la Constitución conserve su identidad en conjunto y por ello está sujeto a controles con el fin de verificar que no la sustituya(9).

De allí que la competencia haya sido entendida como un presupuesto ineludible del procedimiento, al punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia para hacerlo. En el caso de los actos legislativos reformatorios de la Constitución, cuando el Congreso de la República extralimita su función reformadora sustituyendo la Carta Política, se presenta un vicio competencial que termina afectando el procedimiento de formación del Acto Legislativo.

6. Como lo advirtió la Sentencia C-1056 de 2012(10), al ser los actos de reforma a la Constitución, actos jurídicos complejos, el primer factor que se debe examinar al verificar la corrección del procedimiento de formación, es la competencia a través del llamado juicio de sustitución. Allí lo que se busca es controlar el eventual surgimiento de defectos competenciales por parte del órgano reformador, y no emitir un juicio material o de fondo. Así, la competencia de un órgano es el presupuesto para analizar el procedimiento que dicho órgano ha de seguir para expedir el acto complejo de reforma.

A partir de la anterior argumentación, en estricta aplicación del artículo 379 de la Carta, corresponde a la Corte Constitucional velar por el cumplimiento del “requisito” para que no se desnaturalice el poder de reformar la Constitución por una extralimitación del titular de dicho poder.

Además, porque a la luz de la jurisprudencia que ha desarrollado el tema, la función de guarda de la integridad de la Constitución que el artículo 241 Superior le confiere a este Tribunal, conlleva la facultad de controlar las modificaciones constitucionales con el fin de evitar que por vía de la reforma, en todo caso limitada(11), se termine sustituyendo el ordenamiento constitucional por uno distinto, esto es, que no conserve identidad con el existente antes de introducir la presunta reforma constitucional.

7. Por lo anterior, la Corte reitera su jurisprudencia sobre la competencia para examinar si en el ejercicio del poder de reforma derivado se ha incurrido en un vicio en el procedimiento de formación, que ha sustituido o no la Constitución de acuerdo con las reglas trazadas en el Título XIII de la Carta Política. De allí que la solicitud de inhibición por falta de competencia de esta Corporación, planteada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Procurador General de la Nación, deba ser resuelta negativamente pues no estamos en presencia de un juicio material o de intangibilidad, sino frente a una evaluación sobre la competencia limitada que tiene el constituyente derivado.

Inexistencia de caducidad.

8. En las demandas que se presentan contra actos reformatorios de la Constitución alegando vicios de procedimiento en su formación, dentro de los cuales están comprendidos los denominados vicios competenciales, el artículo 379 Superior señala que las acciones públicas contra dichos actos proceden dentro del año siguiente a su promulgación, es decir, por directriz constitucional existe un término de caducidad para presentar las demandas de inconstitucionalidad contra Actos Legislativos.

En el presente caso, la expresión que se censura está contenida en el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015, el cual fue expedido el 25 de junio del mismo año. Los actores presentaron la demanda de inconstitucionalidad el 15 de julio de 2015, lo que significa que lo hicieron dentro del término establecido en el artículo 379 de la Constitución Política, pues había transcurrido menos de un mes desde la expedición del Acto Legislativo.

Segunda cuestión previa: Aptitud de la demanda y análisis concreto de los cargos propuestos por los demandantes.

9. Toda vez que algunos intervinientes solicitan a la Corte declararse inhibida para resolver de fondo el asunto por la ineptitud sustantiva de los cargos propuestos por los actores, en este acápite la Sala Plena recodará los presupuestos generales y las exigencias argumentativas básicas que se exigen para la admisibilidad de un cargo de inconstitucionalidad cuando se invoca el juicio de sustitución a la Constitución. Posteriormente, con base en dichas condiciones formales, examinará la aptitud de los tres cargos formulados en la presente demanda de inconstitucionalidad.

Presupuestos generales.

10. La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que la aptitud de una demanda para propiciar un pronunciamiento de fondo depende, entre otros requisitos, de la debida formulación de cargos de inconstitucionalidad. Para el efecto, quien en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad presenta ante la Corte una demanda, tiene la obligación de plantear razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes(12). Estas exigencias son también aplicables cuando el reproche ciudadano se dirige en contra de un acto reformatorio de la Constitución aprobado por el Congreso, caso en el cual, si se trata de la presunta ocurrencia de un vicio competencial al ejercer el poder de modificación de la Carta “la carga argumentativa se incrementa considerablemente” en atención a “la magnitud de la pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan”(13).

11. En todo caso, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que no se trata de exigencias adicionales a las que se desprenden del Decreto 2067 de 1991 sino del reconocimiento de que una acusación por el desbordamiento de la competencia del Congreso para revisar la Carta, impone el análisis de problemas constitucionales particulares que por la naturaleza del cargo, plantean desafíos argumentativos especiales(14).

Este planteamiento ha sido consignado, por ejemplo, en la Sentencia C-153 de 2007 en la que se indicó: “En virtud de los argumentos expuestos, frente a una demanda como la que se estudia y con el fin de garantizar (1) el límite al poder de reforma sin dar lugar a un injustificado subjetivismo judicial que bloquee de manera ilegítima los cambios y transformaciones constitucionales y, (2) la existencia de una verdadera controversia constitucional sobre la presunta sustitución, la Corte debe asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente estructurado. Para ello, como acaba de ser mencionado, debe exigir que los demandantes demuestren de manera clara, suficiente, concreta y específica, que ha existido una verdadera sustitución de la Constitución. De esta forma la Corte debe evitar que so pretexto de un juicio de sustitución se adopte una decisión de fondo sobre una demanda que, en realidad, esté solicitando un control material de una reforma constitucional respecto de otras normas constitucionales. Pasa entonces la Corte a estudiar si la demanda reúne los requisitos mencionados”. Similares consideraciones se han consignado, entre otras, en las sentencias C-178 de 2007, C-216 de 2007, C-427 de 2008 y C-599 de 2010.

Exigencias argumentativas básicas.

12. Las exigencias argumentativas básicas que debe satisfacer un ciudadano al formular un cargo de inconstitucionalidad fundado en un vicio de competencia en la aprobación de una reforma constitucional por parte del Congreso, pueden entonces enunciarse de la siguiente forma:

El planteamiento debe ser claro de manera tal que la presentación de las ideas tenga una coherencia argumentativa tal que permita a la Corte identificar cuál es el sentido de la acusación en contra del acto reformatorio. Se trata de que la Corte pueda “conocer”, comprendiéndolas, las razones en las que se funda el desacuerdo respecto de la decisión del Congreso de aprobar una modificación constitucional.

El cuestionamiento de los demandantes habrá de ser cierto y, en esa medida, el acto reformatorio de la Constitución debe, de una parte, existir jurídicamente y encontrarse vigente y, de otra, los contenidos que se le atribuyen deben derivarse de su texto. No puede fundarse su argumentación en la suposición de normas, en interpretaciones conjeturales del acto reformatorio o en premisas sobre su alcance evidentemente falsas o inconsecuentes.

El razonamiento debe ser pertinente de manera que pueda identificarse un verdadero cargo que evidencie la posible infracción de las normas constitucionales relacionadas con la competencia del Congreso de la República en materia de modificación de la Carta. Son en este caso impertinentes aquellos argumentos fundados en una apreciación errónea del contenido de un eje definitorio de la Constitución, dándole a este un alcance que no tiene o en la interpretación subjetiva del mismo; así como aquellos que se fundan en la inconveniencia política de la reforma o en los problemas prácticos que puede suponer su aplicación, a menos que de estos últimos puedan desprenderse consecuencias de naturaleza constitucional.

La censura debe ser específica lo que impone a los demandantes la carga de esforzarse por presentar de manera concreta las razones por las cuales estima que la aprobación del acto reformatorio de la Constitución por parte del Congreso, desconoce las normas que le atribuyen a éste su competencia.

Finalmente y como condición de suficiencia del cargo, el esfuerzo de los ciudadanos debe traducirse en explicaciones orientadas a demostrar porqué el acto legislativo impugnado constituye no solo una reforma de la Constitución sino, en realidad, una sustitución de la misma, brindando argumentos persuasivos que generen duda respecto a si la modificación demandada sustituye un pilar fundamental de la Constitución desvirtuando el límite competencial permitido al poder de reforma.

13. La jurisprudencia de esta Corte(15) ha precisado que cuando la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad invoca cargos apoyados en el denominado juicio de sustitución de la Constitución, la certeza y la suficiencia argumentativa de los mismos debe acentuarse, y en tal medida, el demandante debe exponer una mayor carga argumentativa a la que normalmente se exige para las demás demandas de inconstitucionalidad. Para el efecto, debe apoyarse en las líneas metodológicas establecidas por la jurisprudencia. Ello, sin embargo, no se traduce en un deber de desarrollar el test diseñado por la jurisprudencia con el mismo grado de profundidad y amplitud que le corresponde a este Tribunal en cumplimiento de su función de intérprete autorizado de la Constitución.

14. Sobre la cualificación de la acción de inconstitucionalidad, la jurisprudencia insiste en que sin perjuicio del carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe cumplir con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar cómo (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio de la Constitución, construido a partir de diversos preceptos del bloque de constitucionalidad, y no por una norma superior particular y específica, pues en este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y que (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica que otorga identidad de la Corta Política, de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado(16).

De manera que existe una carga argumentativa particular para las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Carta, fundadas en la presunta sustitución de la misma. Contrario a como sucede con la acción de inconstitucionalidad contra normas con fuerza de ley, no basta con que el demandante demuestre la oposición entre el precepto acusado y la Constitución, sino que es imprescindible que se determine adecuada y suficientemente la índole del eje estructural que se estima subvertido y el modo como el acto reformatorio genera esa sustitución(17).

15. Destaca la Corte, sin embargo, que en consideración al carácter ciudadano y público de la acción de inconstitucionalidad, el examen de la aptitud de los cargos dirigidos en contra de una reforma constitucional no puede ser tan extremadamente rígido al punto que imponga al ciudadano cargas desproporcionadas como la de presentar una exhaustiva argumentación sobre el eje definitorio que considera reemplazado, o la de demostrar de manera concluyente la alteración de la identidad de la Constitución después de la reforma. Sin embargo, tampoco puede ser tan flexible que conduzca al análisis de fondo de cualquier discrepancia ciudadana con una decisión constituyente que por su naturaleza ha sido sometida a un procedimiento cualificado en el Congreso de la República.

Con fundamento en las anteriores consideraciones procede la Sala al examen de aptitud de los cargos que dan sustento a la demanda.

Examen de la aptitud de los cargos.

16. Los cargos propuestos por los demandantes se orientan a cuestionar la competencia del Congreso de la República para adoptar las disposiciones contenidas en el inciso 2º (parcial) del Acto Legislativo 1 de 2015 y en esa medida su argumentación va encaminada a demostrar la existencia de vicios de procedimiento en su formación, de conformidad con los artículos 241.1, 374 y 379 de la Constitución.

El examen de la demanda permite establecer que se formulan tres cargos contra la disposición acusada. En efecto, los accionantes consideran que el apartado demandado del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015 sustituye al menos tres pilares esenciales de la Constitución de 1991, específicamente los relativos a: (i) la obligación estatal de respetar y garantizar los derechos humanos, (ii) el principio de autonomía judicial como manifestación del principio de separación de poderes, y (iii) el principio de igualdad ante la ley, que los demandantes designan como “prohibición de establecer privilegios injustificados”.

17. En relación con el primer cargo los demandantes identifican como pilar sustituido por el constituyente derivado el deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH, porque la modificación normativa lo contradice y subvierte al excluir la aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza pública, en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH. En ese sentido, advierten que la enmienda constitucional conlleva a que el Estado colombiano renuncie a la aplicación del DIDH de manera simultánea y complementaria cuando se produzcan afectaciones a la vida, la integridad y la libertad de los civiles en el contexto del conflicto armado y aún fuera del mismo.

18. Observa la Corte que en relación con esta censura los demandantes proponen argumentos que son claros en tanto permiten identificar sin dificultad el sentido de su acusación y su vinculación con un eventual desbordamiento de las competencias del Congreso de la República en el ejercicio de la función de reforma de la Constitución. Así mismo se advierte que el cargo resulta cierto, comoquiera que recae sobre un acto reformatorio de la Carta efectivamente existente y se funda en una interpretación que prima facie podría derivarse de una interpretación de la norma basada en los métodos literal o semántico, e histórico del precepto acusado. Para acreditar este aspecto del reproche los actores analizan el alcance de la reforma y sus implicaciones en la obligación general del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos. Así mismo, presentan los antecedentes legislativos de la reforma a efecto de desentrañar el verdadero alcance de la misma y a partir de ello presentan una interpretación que prima facie podría estar contenida en el ámbito normativo censurado, y constituir por ende un contenido verificable del precepto censurado. Sobre la interpretación del acto reformatorio en la cual los demandantes fundan su censura exponen lo siguiente:

“(…) Las y los demandantes encontramos que hay dos posibilidades de interpretación de la reforma: o ella se limitó a reiterar un precepto ya existente sin añadir nada nuevo a la Constitución, o ella modificó algún precepto ya existente, añadiendo algo nuevo a la Constitución. La primera posibilidad estaría basada en el hecho de que la aplicabilidad del DIH ya está prevista en la Constitución en los artículos 93 y 214 inciso 2º, de tal forma que al incluir en el artículo 221 la mención a la aplicabilidad del DIH, sin agregar nada a lo ya existente, se estaría simplemente reiterando lo ya prescrito por aquellas normas del artículo 93 y el 214.2. Pero sería muy extraño que una reforma constitucional se hiciera solamente para reiterar la normatividad existente, de tal forma que tiene sentido plantearse la posibilidad de que con la reforma se quiso introducir algún elemento nuevo en la Constitución, y ese elemento nuevo es el de la aplicación “exclusiva” del DIH la investigación y el juzgamiento de las conductas cometidas por los militares y policías en servicio activo. Esa aplicación exclusiva implicaría la inaplicabilidad del derecho de los derechos humanos, y por ello se habría votado negativamente la proposición presentada por un grupo de parlamentarios que expresaba que en tales circunstancias tendrían aplicabilidad los dos derechos: el DIH y el derecho de los derechos humanos. En opinión de los demandantes esa posibilidad es la más plausible, puesto que según un criterio clásico de interpretación jurídica, la interpretación que tenga un sentido se preferirá a la interpretación que no le encuentre sentido a una norma, y carecería de sentido promover una reforma constitucional simplemente para repetir lo que ya se encuentra establecido en las normas constitucionales.

Partiendo de este entendimiento de la reforma constitucional le mostraremos a la H. Corte Constitucional que existen suficientes razones para concluir que la aplicación exclusiva y excluyente del DIH para investigar y juzgar las conductas delictivas de los miembros de la fuerza pública, sustituye, al menos, tres elementos que definen la esencia de la Constitución de 1991”, entre ellos, la obligación estatal de proteger y respetar los derechos humanos.

19. De este modo, acudiendo a una combinación de los métodos de interpretación semántico e histórico, los actores cumplen con la carga de presentar una interpretación y alcance que podría adscribirse al acto reformatorio, y con ello se entiende satisfecho el requisito preliminar de la certeza en la formulación del cargo. Este aspecto de la demanda general al menos una duda razonable de que es posible adscribir al precepto acusado una interpretación que subvertiría un elemento que identifica y define el orden constitucional como es el deber de respetar y aplicar la normatividad que consagra y protege los derechos humanos. No obstante, una postura concluyente sobre el alcance de la reforma será objeto de análisis de fondo, en el desarrollo del juicio respectivo.

20. Adicionalmente los ciudadanos presentan cuestionamientos con un contenido constitucional concreto, resultando por ende pertinentes y específicos. Así, apoyándose en la guía metodológica que la jurisprudencia ha establecido para desarrollar un cargo por sustitución, advierten el desconocimiento de las normas que atribuyen competencia al Congreso para aprobar un acto reformatorio de la Constitución. Para ello identifican como eje definitorio presuntamente reemplazado por la reforma el deber general del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, lo que comporta la obligación de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves violaciones al DIDH y las graves infracciones al DIH. Para construir este segmento de la censura se apoyan en normas constitucionales e internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, así como en jurisprudencia, de tribunales internacionales y de esta corporación. Cabe precisar que este eje definitorio de la Constitución ya ha sido identificado por la Corte en juicios anteriores en los que ha aplicado el test de sustitución de la Constitución. Así por ejemplo, en la sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014.

21. Seguidamente, los actores se ocupan exponer el alcance e implicaciones de la reforma, de cómo esta impacta el eje definitorio previamente identificado, y suministran razones para sostener que las modificaciones que el acto legislativo examinado introduce al artículo 221 de la Carta tienen la virtualidad de alterar de identidad de la Constitución, en cuanto subvierten el eje definitorio previamente establecido, al excluir la aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza pública, en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH.

22. En virtud de las consideraciones expuestas, la Sala, apartándose de los planteamientos plasmados en las intervenciones del Ministerio de Defensa Nacional, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Fiscalía General de la Nación, encuentra que el primer cargo que da sustento a la demanda cumple con la exigencias argumentativas básicas y específicas propias de una demanda que se funda en cargos por sustitución de la Constitución, y en consecuencia procederá a sus estudio de fondo.

23. No obstante lo anterior, la Sala Plena considera que el segundo cargo planteado por los demandantes no cumple con las condiciones mínimas para activar la competencia de la Corte en esta materia, tal como se explica a continuación.

Sostienen los demandantes que el Congreso sustituyó el eje definitorio independencia y autonomía judicial, como desarrollo del principio de separación de poderes, debido a la aprobación del inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015 - modificatorio del artículo 221 de la Constitución, conforme al cual, advierten, en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública, los jueces y fiscales no cuentan con autonomía e independencia al tener que aplicar obligatoriamente el DIH, con exclusión de otros cuerpos normativos igualmente relevantes como sería el DIDH.

Con el propósito de desarrollar el cargo afirman que el rasgo definitorio de la autonomía e independencia de los jueces y fiscales se encuentra compuesto por múltiples referentes normativos entre los que destacan por su relevancia para el análisis del cargo “la facultad para elegir libremente las normas jurídicas que consideren aplicables para cada caso”. Y seguidamente sostienen que la reforma cuestionada introduce un elemento normativo nuevo según el cual “los fiscales y jueces de la República no cuentan con autonomía e independencia para elegir las normas jurídicas que consideren pertinente aplicar cuando se trate de investigar y juzgar las conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública en relación con un conflicto armado”. Agrega que la reforma constituye una afectación a ese rasgo de la autonomía e independencia de la rama judicial por parte del legislativo, al imponerle “cómo debe actuar, los referentes normativos que debe utilizar y qué línea de análisis debe seguir”.

En adición a ello los actores, adscriben a la reforma consecuencias tales como: (i) la imposibilidad de que los jueces tanto de la justicia ordinaria como de la Penal Militar apliquen el control de convencionalidad a sus decisiones; (ii) la modificación tácita de las competencias de la Corte Suprema de Justicia relativa a la unificación de jurisprudencia al interior de la jurisdicción ordinaria; (iii) una indebida injerencia por parte del ejecutivo en la rama judicial en la medida que la reforma se inserta en la parte orgánica de la Constitución que contiene el diseño de aquella rama del poder público (C.P., art. 221).

24. Advierte la Corte que un cargo por sustitución de la Constitución, cimentado en argumentos de esta naturaleza, no reúnen los presupuestos de aptitud para provocar un pronunciamiento de mérito.

24.1. En primer lugar, el cargo carece de pertinencia toda vez que se sustenta en una premisa que no se deriva del contenido y alcance atribuible a la autonomía e independencia judicial, eje definitorio de la Constitución invocado por los demandantes. En la línea argumentativa de los demandantes la reforma contenida en el inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015, vulneraría “la facultad para elegir libremente las normas jurídicas que —los jueces— consideren aplicables para cada caso”.

Sobre el particular es preciso poner de presente que la autonomía del juez implica que para el desarrollo de su función institucional, esto es solucionar los conflictos que de acuerdo con su especialidad son sometidos a su conocimiento, deba aplicar el derecho, labor que supone, sin embargo, una o varias operaciones, las cuales se hallan precisamente resguardadas por la garantía de la autonomía funcional. Antes de la adjudicación, el juez atribuye significado a los enunciados normativos, esto es, interpreta los textos en los que aparecen las fuentes. En la gran mayoría de los casos, el juez tendrá la posibilidad de elegir entre dos o más interpretaciones razonables y la autonomía judicial legitima esa elección y protege el criterio interpretativo justificadamente adoptado. Esta Corte ha insistido en este como uno de los espacios especialmente garantizados por la garantía en mención. Así, ha indicado:

“[L]as actuaciones judiciales que encuentren sustento en ‘un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, aun cuando no sean compartidas por otras autoridades judiciales, por terceros o por la generalidad de los sujetos procesales, no pueden tildarse de arbitrarias o abusivas, pues tal proceder estaría desestimando los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, justamente, le reconocen al juez natural plena competencia para aplicar la ley del proceso y valorar el material probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica”(18).

Esa libertad del juez dentro del ordenamiento jurídico comporta la prerrogativa de que el juez no solo no sea determinado hacia una u otra interpretación sino de que su elección no tenga ningún tipo de consecuencia sancionatoria ni reproche, fuera de los controles propios de las reglas procesales(19).

24.2. Pero no solo la interpretación precede la adjudicación del derecho. Hay también otros actos utilizados en el razonamiento judicial. Antes de aplicar una norma para resolver el caso, el juez también establece jerarquías axiológicas entre principios y pondera su relevancia y peso ocasionales, elige la norma en la cual se subsumen los hechos, determina la existencia de normas implícitas, derivables solo de un conjunto de disposiciones, etc. Además de esto, al juez en la generalidad de las especialidades le son presentadas pruebas con base en las cuales hallar demostrados los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de las respectivas reglas, evidencias que, por lo tanto, requieren ser judicialmente valoradas.

Tanto en el primer tipo de actuaciones como en la apreciación de los elementos de convicción, el operador judicial está igualmente protegido y le es garantizado un ámbito de independencia. La Corte ha insistido especialmente en que la razonable persuasión probatoria de cada juez no puede ser cuestionada, so pena de ser conculcado el principio de la autonomía judicial:

“[E]sta Corte ha afianzado la autonomía e independencia de las autoridades judiciales restringiendo el recurso de amparo, particularmente en materia de interpretación y valoración probatoria, esto último dada la libertad de apreciación racional de los medios de persuasión debidamente aportados al proceso prevista en el ordenamiento, lo que equivale a decir que en principio todos los elementos de conocimiento utilizados pueden resultar válidos para fundamentar una decisión judicial, siempre que se respeten las regulaciones sobre las modalidades de formación y control de las pruebas, orientadas a garantizar el debido proceso y enmarcadas sobre la base de la igualdad real de los sujetos procesales y la imparcialidad del juzgador —artículos 6º, 13 y 29 C.P.”(20).

De esta manera, en el anterior complejo de operaciones y, podría afirmarse, en todas las partes en que se estructura el razonamiento que antecede la identificación de una regla de decisión y la resolución misma del caso, al juez le asiste la garantía institucional de la autonomía para el empleo razonable y justificado de su criterio jurídico.

24.3. Obviamente, debe ponerse de presente que la libertad en mención del juez se entiende en el marco del ordenamiento jurídico, fuente de sus poderes y fundamento de sus decisiones(21). Es decir, puesto que, conforme la Constitución, el juez se halla sometido al imperio la ley en sentido general, es decir, al sistema, la Corte ha sostenido que la autonomía no significa ni puede cobijar la interpretación irrazonable del derecho o a la elección de una norma claramente inaplicable, no habilita al juez para apartarse de los hechos, dejar de valorar pruebas u otorgarles mérito que de ninguna manera poseen o desconocer las normas que regulan los respectivos procedimientos, o para desconocer precedentes vinculantes sin ninguna justificación, situaciones en que precisamente tiene lugar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales(22).

Así mismo, la autonomía judicial con arreglo al ordenamiento jurídico supone que el razonamiento judicial se desarrolla sobre la base de regulaciones legales procesales y sustantivas del legislador o el constituyente y del carácter prevalente de las disposiciones constitucionales.

24.4. Tomando como punto de partida este alcance que la jurisprudencia de esta Corte le ha dado a la autonomía e independencia judicial, en su vertiente de aplicación del derecho, no resulta admisible la premisa teórica de la cual parten los demandantes para estructurar el cargo de presunta sustitución del mencionado eje definitorio, comoquiera que adjudican a ese postulado un contenido que no tiene como es el de considerar que existe una total libertad del juez para la selección de las normas aplicables, al punto de considerar que una determinada configuración normativa, en este caso proveniente del constituyente, en la que se señalan unos parámetros específicos que deben regular la actividad judicial, constituya una indebida intromisión en la actividad judicial. Dicho ámbito normativo le indica al juez el marco dentro del cual debe ejercer su actividad, no obstante, la interpretación y el alcance que le imprima a esa configuración están protegidos por los principios de autonomía e independencia judicial, siempre y cuando respeten el principio de supremacía constitucional.

24.5. Las eventuales omisiones en que pueda incurrir el legislador al mencionar los parámetros normativos aplicables, cuentan con otros mecanismos de control como los principios de supremacía constitucional e interpretación conforme a la Constitución. Resulta inapropiado pretender su confrontación con el principio de autonomía judicial, del cual se deriva que ésta se ejercer en el marco de regulaciones legales procesales y sustantivas del legislador o el constituyente y del carácter prevalente de las disposiciones constitucionales. Estas consideraciones conducen a la Sala a declarar la falta de pertinencia del cargo fundado en la sustitución del eje definitorio autonomía e independencia judicial, ligado al principio de separación de poderes, comoquiera que atribuyen a este eje contenidos que no se derivan del mismo.

24.6. De otra parte, el cargo carece también de certeza, toda vez que para su estructuración los demandantes adscriben a la norma constitucional censurada unos contenidos y alcances que no le son atribuibles. En este sentido señalan que del enunciado que establece que los jueces y fiscales que investigan y juzgan conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública en relación con el conflicto armado tienen el imperativo de aplicar las normas y principios del DIH, imposibilita a dichos operadores jurídicos la aplicación del control de convencionalidad a sus decisiones; modifica tácitamente las competencias de la Corte Suprema de Justicia en materia de unificación de jurisprudencia; e incorpora una injerencia del ejecutivo en la rama judicial. Evidentemente estas consecuencias que se atribuyen al contenido normativo acusado corresponden a interpretaciones conjeturales del mismo, están vinculadas a posibles aplicaciones del mismo y en consecuencia despojan de certeza el planteamiento.

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala declara la ineptitud sustantiva del cargo por vulneración del eje definitorio autonomía e independencia judicial, vinculado al principio de separación de poderes, por ausencia de pertinencia y certeza en su formulación.

25. Corresponde ahora a la Sala emitir pronunciamiento preliminar sobre la aptitud del tercer cargo que los demandantes denominan “sustitución del principio según el cual la ley tiene prohibido establecer privilegios injustificados”.

Para desarrollar esta censura los demandantes sostienen si bien existen diferencias entre los miembros de la fuerza pública y el resto de ciudadanos, debido a las particularidades de las funciones que desempeñan los primeros, así como sus condiciones especiales por el uso legítimo de la fuerza, ello no los ubica en una categoría especial que les permita “ser sujetos de un favorecimiento especial de la ley”.

En ese sentido, la exclusión implícita en la aplicación del DIDH para investigar y juzgar, está dirigida a un grupo de destinatarios específicos constituido por la fuerza pública, lo cual no cuenta con una justificación objetiva y razonable desde la metodología del test de igualdad, ni con una finalidad constitucional y con razonabilidad de la medida. Explican que la comisión de conductas punibles en el contexto del conflicto armado colombiano no es exclusiva de los miembros de la fuerza pública, razón por la cual su situación de hecho no es diferenciable a la de otro sector de la población como podrían ser los actores que pertenecen a las fuerzas disidentes o grupos armados al margen de la ley.

25.1. En relación con este cargo, cabe precisar que si bien la Corte, en diversas oportunidades(23), ha admitido que el principio de igualdad constituye un eje definitorio de la Constitución, cuya sustitución en virtud de una reforma constitucional conduce a la inexequibilidad de esta, por incurrir en un vicio competencial, el planteamiento de los demandantes no va orientado a demostrar la sustitución de ese eje transversal definitorio de la Carta, sino a sustentar la posible vulneración del artículo 13 de la Carta. En efecto, los demandantes orientan su argumentación a la comparación de dos grupos de individuos (los miembros de la fuerza pública y otros actores del conflicto armado pertenecientes a grupos disidentes o grupos armados al margen de la ley) para deducir de ese contraste un trato privilegiado en favor de los miembros de la Fuerza Pública sometidos a proceso penal, en la medida que al establecer el Constituyente como marco regulatorio de estos procesos las normas y principios del DIH, estaría excluyendo implícitamente los mandatos del DIDH .

25.2. El cargo así planteado carece de suficiencia para provocar un pronunciamiento de fondo sobre sustitución de la Constitución, comoquiera que el planteamiento ciudadano no se orienta a demostrar la sustitución de un eje transversal de la Constitución, en tanto se limita a comparar la situación de dos grupos de individuos para deducir un trato privilegiado respecto de uno de ellos. Esta manera de estructurar el cargo llevaría a la Corte a un examen del precepto acusado a fin de establecer, si la distinción que identifican los actores resulta proporcionada a la luz de los fines que persigue. De hecho un examen semejante conduciría, en la práctica, al desarrollo de un juicio de violación material, incompatible con la estructura y finalidad del juicio de sustitución.

25.3. La Corte encuentra que este cargo, más allá de demostrar que la determinación constituyente de establecer dentro del marco normativo que regula los procesos contra los miembros de la Fuerza Pública el DIH, reemplaza o elimina un eje definitorio, indica la posible incompatibilidad de la nueva regulación con los contenidos constitucionales que reconocen y protegen el derecho a la igualdad ante la ley. En este caso el demandante pretende juzgar el contenido de la reforma a la luz del artículo 13 de la Carta no para demostrar la sustitución de mandato de igualdad como eje definitorio del diseño constitucional, sino para poner de manifiesto la violación de la igualdad de los actores armados que no pertenecen a la fuerza pública.

Así se evidencia del aparte de la demanda en el que se indica que el elemento normativo introducido por la reforma se caracteriza por estar dirigido única y exclusivamente a un grupo de destinatarios, constituidos por la fuerza pública, a quienes se les aplica el régimen establecido por el acto legislativo. Por lo tanto, insisten, la reforma se articula a través del trato diferencial a este grupo de servidores públicos que ostentan el monopolio de la coacción estatal, quienes cuentan con un régimen de investigación y juzgamiento de las características introducidas por la reforma constitucional, que los beneficia de manera única y exclusiva.

25.4. En la misma línea argumentativa sostienen que no es posible justificar objetiva y razonablemente dicho trato especial, porque así lo demuestra la metodología del test de igualdad. Señalan que la comisión de conductas punibles en el contexto de un conflicto armado como el colombiano no es exclusiva de los miembros de la fuerza pública, y en tal medida su situación de hecho no es diferenciable a la de otro sector de la población como podrían ser los actores que pertenecen a fuerzas disidentes o grupos armados al margen de la ley. Y destacan que, incluso, aceptando que fuera admisible un trato disímil por el hecho de ostentar el monopolio legítimo de la coacción estatal, esto es insuficiente para que el órgano reformador pueda contemplar un trato diferenciado al valorar su finalidad y la razonabilidad de la misma.

Un planteamiento de esta índole desconoce totalmente que la reforma constitucional una vez aprobada se incorpora formalmente a la Constitución y no es posible, como si de normas jerárquicamente diferentes se tratara, comparar una disposición del texto original con una disposición de la reforma. El examen del demandante no supera el estándar de un juicio material propio de un examen de constitucionalidad ordinario.

25.5. En conclusión, la Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo en relación con el segundo cargo fundado en la “sustitución del elemento definitorio constitucional de independencia y autonomía judicial”, en la expedición del inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015, por ausencia de pertinencia y de certeza en su formulación. Similar tratamiento se dará al tercer cargo por “sustitución del principio según el cual la ley tiene prohibido establecer privilegios injustificados”, en que habría incurrido el Constituyente en la expedición de la misma norma, por ausencia de suficiencia. Así las cosas, la Sala procederá a abordar el estudio de fondo de la demanda contra el inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015, únicamente respecto del cargo fundado en la “sustitución del deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH”.

Breve presentación del asunto bajo examen

26. Los demandantes estiman que el apartado censurado del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015, al introducir en el artículo 221 de la Carta, como nuevo elemento normativo, la aplicación exclusiva del DIH a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a militares y policías en servicio activo, genera la exclusión implícita de la aplicación del DIDH lo cual, en criterio de aquellos, sustituye el pilar “deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH”.

De esta forma, partiendo de una interpretación de la norma basada en su sentido semántico y en el contexto legislativo en que se produjo la reforma, los demandantes sostienen que se presenta al menos una incertidumbre sobre la aplicabilidad del DIDH en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a miembros de la Fuerza Pública, lo que conduciría a la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015. Subsidiariamente, en caso de ser declarada exequible la norma, piden establecer unos parámetros de interpretación que guíen la actuación judicial de todos los funcionarios judiciales encargados de investigar y juzgar las conductas delictuales cometidas por miembros de la fuerza pública, para que tomen en consideración las normas del DIH y del DIDH.

27. Un bloque de intervinientes entre los que se encuentran el Ministerio de Defensa Nacional, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Universidad Militar Nueva Granada, la Asociación Colombiana de Oficiales en retiro de las Fuerzas Militares —Acore— y la ciudadana Magda Patricia Morales Sáenz, estiman que la reforma constitucional censurada no sustituye ningún elemento esencial definitorio de la Constitución, ni contraría ninguna norma de la misma. Sobre el punto, indican que los demandantes hacen alusión a una serie de presuntos elementos definitorios que corresponden a una interpretación personal, sin que sean pilares de identidad de la Carta Política.

Adicionalmente, manifiestan que el DIH es una lex especialis que prevalece sobre la ley general del DIDH, y que es aplicable al desarrollo de las operaciones militares que constituyen actos del servicio militar por excelencia cuando existe un conflicto armado interno.

28. Otro grupo de intervinientes pide declarar la exequibilidad del aparte acusado del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015, pero fijando parámetros de interpretación a fin de que la enmienda constitucional sea interpretada de tal forma que no termine reemplazando un eje definitorio de la Constitución. En ese sentido, indican que el correcto entendimiento de la norma incluye la aplicación del DIDH respecto de la investigación y juzgamiento de las conductas delictivas cometidas por miembros de la Fuerza Pública con ocasión del conflicto armado interno o enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas de aplicación del DIH, para que no operen beneficios injustificados a favor de la Fuerza Pública, ni se amplíe el fuero penal militar que por naturaleza es estricto y restrictivo. En esa medida, proponen que la investigación y el juzgamiento de esas conductas deben corresponder a la justicia ordinaria. Esta postura es defendida, subsidiariamente, por el Procurador General de la Nación y la Universidad Externado de Colombia. Igualmente, por la Universidad Libre, la Universidad Javeriana, la Universidad de Ibagué y el ciudadano Juna Pablo Vallejo Molina.

29. Algunos intervinientes propenden por la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte acusado, al considerar que el Congreso de la República se extralimitó al ejercer el poder de reforma, sustituyendo el eje definitorio consistente en el deber de respetar los derechos humanos cumpliendo con la obligación de investigar y juzgar las conductas cometidas por miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado interno. Así, plantean que la reforma constitucional es una ampliación prohibida del fuero penal militar que genera contradicción con las normas que protegen los derechos humanos, sumado a que, de permanecer la norma en los términos actuales, propicia la impunidad y puede acarrear responsabilidad internacional del Estado colombiano.

Esta postura es defendida el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, y las organizaciones Garden Court International y Garden Court Chambers. En el mismo sentido se pronunciaron la Universidad Santo Tomás, la Universidad Externado de Colombia, en su pretensión principal, la Universidad Industrial de Santander y el Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez, la Comisión Internacional de Juristas, la Organización Mundial contra la Tortura, la Federación Internacional de Derechos Humanos, la ONG Abogados sin Fronteras, la Corporación Humanitaria para la Convivencia y la Paz, la Asociación para la Promoción Social Alternativa y la Mesa de Trabajo sobre Ejecución Extrajudiciales, al igual que varios ciudadanos intervinientes.

Problema jurídico y metodología de la decisión

30. De la interpretación de la demanda y del análisis preliminar relativo a la aptitud de los cargos formulados, le corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico:

¿Desconoció el Congreso de la República su competencia para reformar la Constitución y por tanto vulneró sus artículos 374 y 379, debido a la sustitución parcial de la Carta por el reemplazo del eje definitorio “deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH, aplicando complementariamente el DIH y DIDH” al aprobar la norma que establece que en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del DIH, se aplicarán las normas y principios de esta normatividad, sin hacer referencia explícita al Derecho Internacional de los Derechos Humanos?

31. Con el propósito de dar respuesta a los problemas jurídicos referidos, este Tribunal seguirá el siguiente orden. En primer lugar (i) describirá brevemente el alcance del acto legislativo refiriéndose a los antecedentes del mismo y al alcance general del texto finalmente aprobado. A continuación (ii) presentará una reseña basada en doctrina y jurisprudencia sobre el alcance del fuero penal militar; seguidamente (iii) hará una síntesis de la jurisprudencia constitucional en relación con el control constitucional de las reformas constitucionales. Luego de ello (iv) desarrollará el test establecido por la jurisprudencia a fin de analizar el cargo relativo a la posible sustitución del eje definitorio “deber de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, e investigar y juzgar las violaciones graves a los derechos humanos y la graves infracciones al derecho internacional humanitario” por la aprobación del inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015.

Contexto normativo

Antecedentes del Acto Legislativo 1 de 2015

32. Comoquiera que el análisis de aptitud de este cargo se fundamentó en advertir que los demandantes presentaron una interpretación del contenido y alcance del precepto cuestionado que resultaba posible a partir del seguimiento a los antecedentes legislativos de la reforma, procede la Sala a examinar el contexto normativo de la norma, a fin de fijar de manera concluyente el alcance de la reforma y a partir de él emprender el juicio correspondiente.

33. La disposición demandada hace parte del Acto Legislativo 1 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 121 de la Constitución Política”. El proyecto de Acto Legislativo 22 de 2014 Senado - 167 2014 Cámara, tuvo origen en una iniciativa conjunta del Gobierno y de algunos parlamentarios(24). En la exposición de motivos del proyecto se indicó que el objetivo de la reforma consistía en: (i) fijar parámetros claros de competencia de la jurisdicción penal ordinaria y de la jurisdicción penal militar; y, (ii) establecer la obligación de aplicar el DIH como marco sustantivo que debe regir el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, en especial en operaciones y procedimientos llevados a cabo en el contexto del conflicto armado. Con base en esta propuesta el constituyente derivado expidió el Acto Legislativo 1 de 2015, cuyo texto original propuesto fue el siguiente:

“ART. 1º—El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario.

La justicia penal militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.

PAR. TRANS.—Los procesos penales que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con el servicio o por los delitos expresamente excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar de acuerdo a los incisos 1º y 2º del presente artículo y que se encuentran en la justicia ordinaria, continuarán en esta. La Fiscalía General de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podría ser de competencia de la Justicia Ordinaria.

ART. 2º—El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación”(25).

34. La exposición de motivos(26) explicó que la reforma propuesta transcribe literalmente algunos incisos correspondientes al Acto Legislativo 2 de 2012(27).

Señaló que el inciso 2º es una norma que se ocupa de la distribución de competencias entre la justicia penal ordinaria y la justicia penal militar. “La justicia penal ordinaria conoce de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública expresamente mencionadas, es decir de los crímenes de lesa humanidad. Por su parte la justicia penal militar conoce de las infracciones al derecho internacional humanitario, salvo que el delito haya sido expresamente atribuido a la justicia ordinaria por la primera frase del inciso”.

Indicó que de acuerdo con el inciso 1º del artículo 221 Superior, existen dos condiciones para fijar la competencia de la justicia penal militar: el factor subjetivo que refiere a que la persona procesada sea miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y el factor objetivo que exige que el delito en cuestión tenga relación directa con el servicio. Sobre este último, adujo que la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de la competencia de la justicia penal militar: (i) toda conducta que no haya tenido una relación próxima y directa con la actividad del servicio; y, (ii) los delitos de gravedad inusitada como los crímenes de lesa humanidad. Como tales delitos no estaban definidos por la Constitución ni por la ley, señaló como necesario definir qué conductas contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que comprometen derechos humanos, no pueden ser conocidas en ningún caso por la justicia penal castrense porque rompen ipso jure el vínculo con el servicio.

35. De esa forma, el proyecto acogió la lista cerrada de delitos de gravedad inusitada que el Congreso de la República estableció en el Acto Legislativo 2 de 2012, es decir, los crímenes de lesa humanidad y los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado y violencia sexual, cometidos por miembros de la Fuerza Pública, los cuales se adscribirían por competencia a la justicia ordinaria. Además, la exposición de motivos insistió en que salvo los anteriores delitos, “las infracciones al DIH cometidas por miembros de la Fuerza Pública deben ser conocidas por la justicia penal militar, para brindar seguridad jurídica y certeza sobre las competencias”.

36. Respecto al inciso 3º del proyecto de enmienda, la exposición de motivos precisó que “se ocupa del referente normativo material para investigar y juzgar las conductas realizadas en el contexto de un conflicto armado. En estas situaciones, tanto la justicia penal ordinaria como la justicia penal militar siempre deben aplicar el derecho internacional humanitario. Este es el marco jurídico que debe ser aplicado por ambas jurisdicciones a los miembros de la fuerza pública cuando las conductas investigadas y juzgadas guarden relación con un conflicto armado”.

La exposición de motivos del Acto Legislativo 1 de 2015 indicó que los operados de justicia no aplican el DIH al momento de juzgar la responsabilidad penal de los militares, por eso estimó necesario hacer explícita esa obligación en el texto constitucional predicable tanto para la justicia ordinaria como para la justicia penal militar, ya que de esa forma se pondera el principio humanitario y la necesidad militar.

37. Finalmente, frente al parágrafo transitorio propuesto, la exposición de motivos explicó que los denominados “falsos positivos” o ejecuciones extrajudiciales continuarían bajo el conocimiento de la justicia penal ordinaria, pero que aquellas investigaciones y juzgamientos de conductas punibles relacionadas con el servicio que no correspondan a la lista cerrada de delitos de gravedad inusitada, deben pasar a la competencia de la justicia penal militar.

38. Este proyecto de enmienda constitucional comenzó su trámite legislativo reforzado, en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República. Allí se citó a una audiencia pública donde participaron varios sectores con opiniones diversas(28), e inmediatamente el Senador Manuel Enríquez Rosero rindió ponencia positiva para primer debate al proyecto de Acto Legislativo 22 de 2014 Senado. En opinión del ponente, el punto medular de la enmienda es la definición de competencias entre las jurisdicciones ordinaria y penal militar para “solucionar la incertidumbre jurídica (…) y definir quién es el juez natural”, ya que además de los factores subjetivo y objetivo, se introduce un factor normativo al decir que las infracciones al DIH serán de conocimiento de la justicia penal militar, siempre que no se trate de alguna de las siete conductas de la lista cerrada, excluidas expresamente de la justicia castrense mediante precepto elevado a rango constitucional.

Así mismo, en criterio del Senador ponente, existe una necesidad de utilizar el DIH como marco normativo de juzgamiento de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública en relación con su participación en hostilidades, sin importar en qué jurisdicción estén siendo conocidos los casos, por cuanto deben ser analizadas un conjunto de reglas que regulan el uso legítimo de la fuerza por parte del Estado en situaciones de conflicto armado. De allí que señalara como indispensable armonizar el derecho penal interno con el DIH “para permitirle a la Fuerza Pública cumplir mejor con su deber”(29).

39. Durante el primer debate del proyecto de Acto Legislativo 22 de 2014 Senado, no se presentaron proposiciones para modificar su texto porque se consideró, mayoritariamente, la necesidad de brindar seguridad jurídica a la Fuerza Pública, y a la vez generar la certeza de que la reforma no afectaría los avances ya logrados por el Estado en materia de protección y respeto de los Derechos Humanos. En ese debate la bancada del Centro Democrático lamentó el carácter limitado de la enmienda constitucional, porque en su sentir el fuero penal militar debería cubrir todos los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, es decir, los delitos cometidos en contexto de paz como de guerra. Por su parte, la bancada del partido Alianza Verde resaltó que las violaciones al DIH deben ser competencia de la justicia ordinaria, por lo que estuvo en desacuerdo con la propuesta de enmienda comoquiera que implicaría un grave retroceso en materia de protección de Derechos Humanos al volver excepcional la competencia de la justicia ordinaria para conocer de infracciones al DIH. Debido a las posiciones divididas, la iniciativa fue votada de forma nominal, siendo aprobada en su integridad por la mayoría(30).

40. Para el segundo debate ante la Plenaria del Senado de la República, el informe de ponencia presentado por el Senador Manuel Enríquez Rosero, además de contener otros puntos, precisó frente a la aplicación del DIH lo siguiente:

“La realidad del conflicto armado colombiano requiere que se dé aplicación al Derecho Internacional Humanitario y, en consecuencia, todas las conductas que ocurran en el marco de las hostilidades deben ser juzgadas bajo este criterio.

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es el derecho que internacionalmente se aplica cuando existe un conflicto armado y en reconocimiento a esa situación su objetivo principal es la protección de los derechos de la población civil, de las personas protegidas y la humanización del conflicto.

La reforma se encuentra íntimamente ligada al derecho internacional en todos sus aspectos, pues como se anotó, de lo que se trata es de garantizar el cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestro país.

La reforma plantea el amparo legal de las actuaciones de la Fuerza Pública, siempre que se enmarquen en el respeto y la vigilancia de los DD. HH. y el DIH.

Para concluir, es importante recalcar, que con la reforma propuesta, no se retrocede ni un paso en los importantes avances que ha tenido el país en la protección de los Derechos Humanos y con este nuevo esquema constitucional, se da la garantía que no habrá impunidad, cuando actúen por fuera de este marco legal.

Existe claridad en el acto legislativo con respecto a que en ningún caso un delito cometido que se encuentre en la lista definida en el texto será conocido por la Justicia Penal Militar, pues nunca se podrán entender como actos asociados al servicio o enmarcados en operaciones legítimas”(31).

De esa forma, propuso a la Plenaria del Senado de la República dar segundo debate al proyecto de Acto Legislativo 22 de 2014 Senado, conforme al texto original y que fue aprobado por la Comisión Primera de esa célula legislativa.

41. En sesión Plenaria del 28 de octubre de 2014, empezó el debate de esta iniciativa de reforma constitucional. En las intervenciones el Senador Armando Benedetti manifestó no estar de acuerdo con la ampliación el fuero penal militar porque, según expuso, de acuerdo con las sentencias C-533 de 2008 y C-878 de 2000 de la Corte Constitucional, nunca la justicia penal militar podrá conocer sobre las infracciones al DIH.

Así mismo, el Senador Iván Cepeda indicó que la ampliación del fuero como se pretende, lesiona el DIDH porque transgrede el derecho de las víctimas, sumado a que deja incluidas las graves violaciones a los Derecho Humanos, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio para ser investigados y juzgados por la jurisdicción castrense. Explicó que en Colombia no está tipificado el crimen de lesa humanidad, al igual que el Código Penal no tiene el tipo penal de ejecución extrajudicial, pero sí está el homicidio en persona protegida que es en últimas el denominado falso positivo, el cual por cuenta de esa reforma podría llegar a la justicia penal militar ya que la mayoría de casos se juzgan bajo el tipo penal de homicidio en persona protegida que no está en la lista cerrada de exclusiones que presenta el proyecto de Acto Legislativo. Finalmente, calificó como grave el hecho de que el marco jurídico de juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública refiera exclusivamente al DIH, pues implica un retroceso en materia de Derechos Humanos(32).

42. El debate continúo el 29 de octubre de 2014, sesión en la cual la Senadora Vivian Morales indicó que la propuesta de enmienda constitucional, al extender el fuero penal militar, “(…) está disminuyendo una obligación del Estado colombiano de investigar y jugar las violaciones de los derechos humanos, por parte de autoridades independientes e imparciales”(33), sumado a que desconoce la división y control de los poderes entre sí, la autonomía e independencia de la Rama Judicial porque les señala a los jueces previamente que solo pueden aplicar las normas del DIH, y la obligación del Estado de garantizar el derecho del acceso a la justicia independiente e imparcial de las víctimas. También advirtió que la redacción del parágrafo transitorio permite concluir que las investigaciones por los denominados falsos positivos pasarían a la justicia penal militar. Estos argumentos fueron apoyados por la Senadora Claudia López del Partido Alianza Verde.

En ese punto del debate, los Senadores Paloma Valencia y Álvaro Uribe Vélez presentaron una proposición modificatoria al inciso 3º del artículo 1º del proyecto de Acto Legislativo 22 de 2014 Senado, en el siguiente sentido: “Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con el conflicto armado o que derive en un enfrentamiento de una estructura criminal en los términos que señale el DIH sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”. Esa proposición fue acogida por la mayoría de los Senadores y después al ser votado el artículo 1º del proyecto de reforma constitucional, con la modificación introducida, se aprobó por 60 votos por el SI y 6 votos por el NO(34).

43. En el curso del tercer debate del proyecto de enmienda constitucional, la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, citó a una audiencia pública en la cual representantes de diferentes organizaciones de la sociedad civil, manifestaron su preocupación por la exclusión del DIDH de ese marco normativo, dado que varios instrumentos y organismos internacionales han reconocido la complementariedad que existe entre los dos cuerpos normativos (DIDH y DIH). Por ello, llamaron la atención para que la reforma al fuero penal militar tuviera en cuenta el DIDH y las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición para las víctimas. Agregaron que las infracciones al DIH rompen toda conexidad con el servicio castrense y, por ende, no pueden estar amparadas por el fuero militar(35).

A pesar de lo anterior, el informe de ponencia mantuvo el texto aprobado por el Senado de la República y emitió concepto positivo indicando que (i) al fuero penal militar se le agrega el criterio normativo, según el cual, las infracciones al DIH son de competencia de la justicia penal militar, salvo los delitos expresamente excluidos; y, (ii) el marco jurídico aplicable al conflicto armado es el DIH y por ello las conductas que se deriven del contexto de las hostilidades se deben entender relacionadas con el servicio(36). Con esos parámetros y sin mediar modificación alguna, el proyecto de enmienda constitucional fue aprobado en tercer debate(37).

44. Durante el cuarto debate llevado a cabo en la Plenaria de la Cámara de Representantes, la discusión giró en torno a la exclusión del delito de ejecución extrajudicial por cuanto no se encuentra tipificado en el ordenamiento penal interno. Debido a ello, se aprobó una modificación al inciso 2º del proyecto de Acto Legislativo, el cual quedaría así: “En ninguna caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Tampoco será competente para conocer de las ejecuciones extrajudiciales en las condiciones que señale la ley. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”(38).

45. Ante la discrepancia existente entre los textos aprobados en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, la Comisión de Conciliación(39) acogió el texto avalado por la Plenaria de la Cámara de Representantes, respecto del cual cabe resaltar que (i) mantuvo la regla de exclusión de la justicia penal militar para los crímenes de lesa humanidad y los delitos de genocidio, desaparición forzada, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado; (ii) indicó que la justicia penal militar tampoco conocerá de las ejecuciones extrajudiciales en los términos que defina la ley; y, (iii) señaló que cuando las conductas de los miembros de la Fuerza Pública en relación con el conflicto armado o que deriven de un enfrentamiento con una estructura criminal en los términos del DIH, sean investigadas y juzgadas por las autoridades judiciales, siempre se deberá aplicar el DIH. Con esos tres puntos claves, fue aprobado por las Plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes, la conciliación del texto de enmienda constitucional.

46. Comenzando la segunda vuelta, en el quinto debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República, el informe de ponencia que presentó el Senador Ponente Manuel Enríquez Rosero incluyó una propuesta de modificación en los siguientes aspectos: (i) como el delito de ejecución extrajudicial no se encuentra tipificado en nuestro ordenamiento penal y la idea es excluirlo de la competencia de la justicia penal militar, el texto propuesto delimita las conductas relacionadas con tal delito como homicidio cometido contra personas puestas fuera de combate y homicidio cometido en situaciones de indefensión, las cuales siempre serán de conocimiento de la justicia ordinaria; (ii) incluye un inciso al parágrafo transitorio indicando que si el delito de ejecución extrajudicial no es tipificado por el legislador al 31 de diciembre de 2015, para efectos de definir la competencia se consideraran como tal los homicidios cometidos en personas fuera de combate o en situación de indefensión; (iii) como existen varias conductas de la regla de exclusión(40) que no corresponden a delitos tipificados, la modificación propone cambiar la palabra “delitos” por “conductas” mientras el legislador crea los tipos penales correspondientes, como es el caso de los crímenes de lesa humanidad y de ejecución extrajudicial; y (iv) la aplicación del DIH exige verificar el cumplimiento de dos circunstancias objetivas como son la intensidad del conflicto y el nivel de organización de las partes. En ese sentido, partiendo de dichas circunstancias, el texto propuesto modificó el inciso 3º del proyecto de Acto Legislativo, para que el DIH se aplique a las conductas cometidas por miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado “o con un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas establecidas por el DIH”, que sean investigadas y juzgadas por las autoridades judiciales; además de otras propuestas de modificación(41). De esta forma, propuso a la Comisión adelantar el quinto debate(42).

47. No obstante, el 14 de abril de 2015, según documenta el Acta 42 de la Comisión Primera del Senado de la República(43), el Ministro de Defensa (e) General Juan Pablo Rodríguez Barragán, con el aval del senador ponente, presentó la siguiente proposición modificatoria para que el proyecto de reforma constitucional del artículo 221 Superior quedara así:

“De las conductas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública”.

El Alto Militar encargado para las funciones del Ministro de Defensa, explicó que esa propuesta mantiene la autonomía del fuero penal militar y brinda la seguridad jurídica que reclaman los miembros de la Fuerza Pública porque el marco aplicable a la investigación y juzgamiento de sus conductas, es el DIH. Indicó que se mantiene el principio de juez natural, pero a la vez se garantiza que se pueda trabar el conflicto de competencias por parte de cualquier jurisdicción cuando se considere del caso.

Además, precisó que “los delitos que se cometan por miembros de la Fuerza Pública que constituyan graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario o a los Derechos Humanos, continuarán siendo de conocimiento de la justicia ordinaria, como lo dispone el artículo 221 de la Constitución Nacional, la Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y el artículo 3º del Código Penal Militar que muy claramente lo expuso el Senador Ponente”. Recalcó que el DIH debe ser aplicado en Colombia dada la complejidad de la realidad operacional y de las formas de delinquir de los diferentes actores armados al margen de la ley que en sus hostilidades afectan permanentemente a la población civil y, por ende, adujo que la Fuerza Pública debe tener las herramientas contundentes y suficientes para cumplir con su función constitucional. Finalizó indicando que el texto propuesto no significa un “retroceso en los avances que ha logrado el país y especialmente la Fuerza Pública en materia de protección a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”(44).

48. Con algunas dudas frente a la redacción por el contenido amplio y genérico de la palabra “conductas”, fue votado y aprobado el texto tal como fue propuesto por el Gobierno Nacional a través del Ministro de Defensa y el Senador Manuel Enríquez Rosero. Allí se recalcó que el marco jurídico de referencia para investigar y juzgar a los miembros de la Fuerza Pública, tanto en la justicia ordinaria como en la penal militar, era el DIH. Algunos Senadores dejaron constancia respecto a que el DIH no regula un catálogo de delitos ni de procedimientos para llevar a cabo el juzgamiento(45).

49. Por su parte, el informe de ponencia para el sexto debate ante la Plenaria del Senado de la República, recogió una de las inquietudes de los senadores, proponiendo que la palabra “conductas” fuese complementada con la expresión “punibles” con el fin de delimitar el campo de acción del denominado fuero penal militar.

Allí se indicó que el proyecto de acto legislativo en su nuevo texto mantiene la esencia del fuero penal militar por cuanto el inciso 1º conserva los criterios objetivo y subjetivo como siempre han sido entendidos, y el inciso 2º se enfoca en adicionar la aplicación del DIH como marco jurídico que deben aplicar los operadores judiciales a la hora de investigar y juzgar a los miembros de la Fuerza Pública por conductas punibles que ocurran en el contexto del conflicto armado, resaltando que ello “(…) en nada debilita el respeto y garantía permanente de los Derechos Humanos en nuestro país, por el contrario, refleja el respeto y compromiso del estado colombiano frente a los derechos y garantías de los ciudadanos”(46). Precisó que el inciso 3º fortalece la independencia de la justicia penal militar al elevarla a rango constitucional.

Sostuvo categóricamente que la redacción encaminada a fijar reglas para la distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, fue eliminada por completo porque abría la puerta para que conductas como las ejecuciones extrajudiciales, generaran confusión respecto a la jurisdicción competente para investigarlas y juzgarlas, más aún frente a delitos no tipificados en el ordenamiento penal interno. Adujo que establecer una lista cerrada de delitos excluidos de la justicia penal militar, implicaba un debilitamiento del fuero penal militar y, por esa razón, “se mantiene en ese punto sobre jurisdicción el estado actual sin modificación alguna”. Además, indicó que los límites de competencia de la justicia penal militar frente a tipologías como genocidio, tortura, lesa humanidad y desaparición forzada, ya han sido señalados por la Corte Constitucional y por el legislador al establecer los delitos exceptuados de la competencia de dicha justicia, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 1407 de 2010.

De esa forma, el proyecto de Acto Legislativo se focalizó en determinar el marco jurídico aplicable a la investigación y juzgamiento de conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública en el contexto del conflicto armado o de enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH, y en establecer la independencia de la justicia penal militar.

Con esa explicación previa, el informe de ponencia y el texto del proyecto de enmienda constitucional correspondiente a tres incisos, fue votado y aprobado por 68 votos en la Plenaria del Senado. Durante el debate la Senadora Vivian Morales nuevamente señaló que limitar el marco jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza Pública solamente a las normas y principios del DIH, generaba confusiones por cuanto parecía un mandato expreso y limitado para los operadores judiciales que desplazaba otras normas relevantes como el derecho penal interno(47).

50. Al pasar el proyecto de acto legislativo a la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara (segunda vuelta), el informe de ponencia que radicó el Representante Oscar Fernando Bravo Realpe indicó lo siguiente: (i) la aplicación del DIH no genera interferencia alguna con la aplicación de las normas de derecho penal y demás normas correspondientes a la investigación y juzgamiento de conductas punibles; y, (ii) el DIH es una ley especial que se encuentra incorporada de forma automática a la legislación colombiana, pero lo que pretende la enmienda es constitucionalizar su aplicación para que sirva de referente normativo imperativo.

Posteriormente, dicho informe de ponencia, citando varias sentencias de la Corte Constitucional(48), adujo que la Carta Política de 1991 confirma y refuerza tanto la obligatoriedad del DIDH como del DIH, al punto que frente a éste último la legislación penal previó un título específico sobre infracciones al DIH que refuerza su aplicación, por lo cual los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados, deben atenerse a las prescripciones del DIH. Por consiguiente, más adelante recalcó que el objeto principal del proyecto de Acto Legislativo es constitucionalizar la aplicación del DIH como ley especial para las partes en conflicto y para aquellas situaciones que superen el umbral de violencia común en un Estado(49), independientemente de la jurisdicción que investigue y juzgue.

Así las cosas, “es claro que en Colombia es aplicable el DIH conforme al cumplimiento de los factores objetivos que determinan su aplicación. De ahí la relevancia que todas las conductas que se den en el marco de esta normatividad sean investigadas y juzgadas conforme a los principios y normas que la componen. Especialmente, dada la realidad colombiana, se requiere generar la certeza constitucional y legal (sic) las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, puedan ser investigadas y juzgadas con apego al mismo en las condiciones que el DIH señala”(50).

Por último, este mismo informe reiteró que ante la incertidumbre que generó la lista cerrada de delitos de gravedad inusitada que serían competencia exclusiva de la justicia ordinaria, se apoyó la supresión del inciso 2º que había sido aprobado por la Comisión durante la primera vuelta.

51. Ahora bien, en el debate que se dio en la Comisión Primera Constitucional Permanente el día 19 de mayo de 2015, los Representantes Alirio Uribe Muñoz, Angélica Lozano Correa, Germán Navas Talero y Ángela María Robledo Gómez, formularon una serie de observaciones a la redacción del nuevo inciso 2º, así:

(i) El DIH no es un mecanismo para generar investigaciones o para hacer interpretaciones jurídicas, ya que se encarga de legitimar el uso de la fuerza en los conflictos armadas para proteger a los civiles y humanizar el trato entre las partes, es decir, no busca “dar carta blanca” a los militares en sus operaciones para que terminen violando derechos humanos; (ii) permitir que el DIH se aplique a los enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas de esa normatividad, es abrir la puerta y extenderlo a operaciones militares diferentes a las del conflicto armado interno, como por ejemplo, a las operaciones contra las BACRIM o delincuencia común organizada; (iii) la redacción deja entrever la idea de que la aplicación del DIH excluye la aplicación del DIDH en estos casos, “y nosotros creemos que a este tipo de enfrentamientos o a otro tipo de operaciones que haga el Ejército o la Policía, lo que se debe aplicar es el sistema del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y no el sistema del DIH”; (iv) en concepto de aquellos, la norma presenta “una trampa” porque facilitaría que violaciones de derecho humanos cuya competencia corresponde a la justicia ordinaria, terminen siendo conocidas por la justicia penal militar que conocería de infracciones al DIH en algunos casos, lo cual tampoco es permitido en el plano internacional; y, (v) se corre el riesgo de que el DIH que es una normatividad que protege a la población civil, se convierta en una herramienta procedimental que termine protegiendo a los combatientes, como por ejemplo generar ventajas a militares investigados por presuntamente haber cometido delitos de lesa humanidad, o aplicar el DIH a conductas delictivas relacionadas con violencia sexual o con homicidio en persona protegida.

De esta forma, solicitaron que el DIH no fuera utilizado con una interpretación incorrecta para dar ventajas a los militares y propiciar por esa vía las graves afectaciones a los derechos humanos. Por lo anterior, propusieron eliminar la totalidad del inciso 2º, lo cual no fue acogido por las mayorías(51).

Por su parte, en defensa de la iniciativa participaron varios representantes. Entre ellos la Representante María Fernanda Cabal, quien insistió en que la enmienda pretende armonizar el derecho penal con el DIH, sin que por ello se admitan conductas violatorias del DIDH.

Finalmente, en el séptimo debate fue acogido el informe de ponencia y aprobado el articulado como venía de la Cámara de Representantes(52).

53. Para el octavo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, el informe de ponencia no incluyó modificación alguna al texto de proyecto de reforma constitucional(53). Sin embargo, en el desarrollo del debate los Representantes Ángela María Robledo, Alirio Uribe, Germán Navas, Raúl Asprilla y Víctor Correa presentaron la siguiente proposición para modificar el inciso 2º del artículo 1º del proyecto de enmienda:

“En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (se resalta).

Al explicar dicha propuesta que buscaba introducir la aplicación del DIDH en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública, se indicó que la reforma distorsiona la naturaleza del DIH que se creó como un código de guerra para proteger a la población civil, pero en este caso lo que se pretende es proteger a los guerreros, puntualmente a los militares y policías. De esa forma, plantearon que se violarían convenios y tratados internacionales al permitir que las llamadas acciones, que pueden ser crímenes o delitos que atenten contra los derechos humanos, terminen siendo investigados y juzgados única y exclusivamente por la justicia penal militar.

En ese sentido, la representante Robledo alertó en el sentido que la reforma constitucional sería una ampliación del fuero penal militar, en tanto pretendería que las infracciones al DIH que a su vez pueden configurar violaciones al DIDH, fuesen investigadas y juzgadas por la justicia penal militar teniendo en cuenta solo el marco jurídico del DIH. Sin embargo, los representantes María Fernanda Cabal y Óscar Fernando Bravo insistieron ante la Plenaria de la Cámara en que el DIH permite la humanización de la guerra para combatientes, por lo cual es viable que sea aplicado a los miembros de la Fuerza Pública.

La proposición modificatoria fue votada negativamente, con 88 votos por el NO y 7 votos por el SI(54), y por ende, fue acogido por mayoría el informe de ponencia, el texto del articulado que refiere solo al DIH, el título de la enmienda y además la Plenaria expresó su voluntad de que el proyecto reformara el artículo 221 de la Constitución Política. De allí la sanción del Acto Legislativo 1 de 2015, que incluye el aparte objeto de la presente censura.

54. Del anterior recuento legislativo se puede concluir que la reforma propuesta al artículo 221 de la Constitución, mediante el Acto Legislativo 1 de 2015 estuvo originariamente encaminada a modificar el alcance del fuero penal militar, en el sentido de atribuir, como norma general, a las cortes marciales o tribunales militares o policiales el conocimiento de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, salvo algunas consideradas de especial gravedad. Esta pretensión estuvo presente en la propuesta de reforma constitucional (parte final del inciso segundo de la propuesta original(55), y en su parágrafo transitorio(56)), hasta el cuarto debate. A partir del quinto debate la redacción y el alcance del Acto Legislativo, cambió sustancialmente al punto que fueron suprimidos los dos enunciados normativos mencionados, en los que de manera explícita se proponía una ampliación del fuero penal militar a las infracciones al derecho internacional humanitario. La proposición modificatoria introducida a la altura del quinto debate fue la que obtuvo aprobación final y es objeto del actual control de constitucionalidad. En ella se establece como marco jurídico aplicable a la investigación y juzgamiento de conductas atribuibles a miembros de la Fuerza Pública, relacionadas con el conflicto armado, el derecho internacional humanitario.

Destaca la Corte que el acto legislativo que se examina no modificó el inciso primero del artículo 221 de la Constitución, precepto del cual se derivan los criterios subjetivo y funcional, que delimitan la determinación del fuero penal militar, los cuales han sido objeto de interpretación por parte de esta corporación en los términos que se expondrá a continuación.

El fuero penal militar: Análisis desde una perspectiva conceptual, normativa y jurisprudencial.

Concepto y características.

55. En el sistema jurídico colombiano, el “fuero penal militar” es una prerrogativa en virtud de la cual los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales están sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales militares, con arreglo al Código y leyes penales militares, en aquellos eventos en los que incurren en conductas punibles al ejecutar o desarrollar sus funciones legales y constitucionales.

55.1. El fuero supone, en este sentido, un trato especial a los miembros de la fuerza pública en lo relativo a los funcionarios competentes para averiguar y determinar la responsabilidad en los delitos en que incurrieren mientras desarrollan labores oficiales y, correlativamente, constituye una muy relevante excepción al principio general del juez natural ordinario, que conoce de las conductas punibles cometidas por la generalidad de los asociados.

55.2. Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil(57). El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense(58).

55.3. En los diferentes sistemas jurídicos contemporáneos se han adoptado fundamentalmente tres modelos de investigación y procesamiento penal para los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública: (i) aquellos que incorporan y confunden la justicia penal militar con la estructura militar de mando, aunque con garantías propias de la administración de justicia ordinaria; (ii) otros que separan y distinguen el esquema jerarquizado propio del mando militar de los órganos jurisdiccionales de la justicia penal militar y vinculan estos últimos ya sea a la rama ejecutiva o a la rama judicial; y, (iii) los modelos en los cuales todos los delitos cometidos por militares y policía, en desarrollo de sus funciones, son juzgados por la justicia ordinaria y suponen, en consecuencia, inexistencia de una jurisdicción penal militar propiamente dicha(59).

55.4 En Colombia, tradicionalmente se ha acogido el modelo que podría denominarse intermedio (ii), pues la jurisdicción penal militar ha sido diferenciada del mando militar y de la jurisdicción ordinaria, sobre la base del reconocimiento del fuero penal militar, de la existencia de jueces y tribunales penales militares que se ocupan de juzgar única y exclusivamente miembros de la fuerza pública en servicio activo y por actos relacionados con el servicio, y a partir de la sujeción de esa justicia a un Código específico y, en general, a reglas especiales de derecho penal militar(60).

Regulación positiva y elementos del fuero penal militar.

56. A nivel normativo, la Constitución actual y la anterior, así como diversidad de cuerpos normativos legales han consagrado y desarrollado la figura del fuero penal militar. El artículo 170 de la Constitución de 1886 establecía: “[d]e los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código penal militar”. Por su parte, el artículo 221 de la Constitución Política de 1991 indicaba en su versión original: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”, texto que el Acto Legislativo 2 de 1995 adicionó en cuanto a la integración de dichos órganos jurisdiccionales por miembros de las fuerza pública en servicio activo o en retiro, y que, así mismo, en esencia, se mantiene hoy como primer inciso de la norma introducida por el Acto Legislativo 1 de 2015 que aquí se examina.

57. Por otro lado, en la historia legislativa reciente, mientras estuvo en vigencia la Constitución de 1886, el Decreto Legislativo 250 de 1958, emitido por la Junta Militar y adoptado como permanente mediante la Ley 141 de 1961, constituyó el Código de Justicia Penal Militar por casi tres décadas. Este estatuto rigió hasta la expedición del Decreto 2550 de 1988, a través del cual se dictó un nuevo Código Penal Militar. Esta normatividad fue aplicada incluso luego de que entrara en vigencia la Constitución de 1991 y fue derogada mediante la Ley 522 de 1999, a través de la cual se expidió un nuevo estatuto. A su vez, esta legislación se aplicó por espacio de más de diez años, cuando fue reemplazada por la Ley 1407 de 2010, que corresponde al actual Código Penal Militar.

58. En armonía con la redacción y concepción del fuero penal militar acogidas por la Constitución —tanto en la Carta de 1886 como en la de 1991— el artículo 14 del Decreto 2550 de 1988 establecía la figura en los siguientes términos: “las disposiciones de este Código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio…”. De manera similar, el artículo 1º de la Ley 522 de 1999 señalaba: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes marciales y tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este Código”, redacción retomada literalmente en el artículo 1º de la Ley 1407 de 2010. Los tres enunciados legales, sustancialmente con el mismo contenido normativo, coinciden, así, con el artículo 170 de la Constitución anterior y el artículo 221 de la Constitución de 1991, este último no solo en su previsión original sino, incluso, luego de las reformas de 1995 y de la introducida por el Acto Legislativo objeto de revisión.

El modelo de fuero tradicionalmente acogido en el sistema jurídico nacional parece adquirir, por lo tanto, contornos muy determinados, que reflejan fines y propósitos claros, perseguidos a través del tiempo con su consagración. Conforme a la norma básica derivable de los enunciados normativos mencionados, los jueces, tribunales o cortes marciales conocerán de los delitos o conductas punibles en que incurran los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio.

59. De acuerdo con lo anterior, el fuero posee tres características necesarias. En primer lugar, está destinado a ser aplicado frente a injustos cometidos únicamente por integrantes de la fuerza pública, ya sean de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional. En segundo lugar, los sujetos pasivos de la acción penal militar deben estar en servicio activo, lo que quiere decir que ese específico juez natural no cobija a quienes, pese a haber sido militares o policías, han cometido delitos encontrándose en uso de retiro. Y, en tercer lugar, los únicos delitos susceptibles de ser investigados y juzgados por la justicia penal militar son aquellos realizados “en relación con el servicio”, no los que se apartan de las funciones o misiones que en su calidad deben llevar a cabo de conformidad con ordenamiento jurídico(61).

El fuero penal militar, por lo tanto, no supone la vaga idea de que todo delito cometido por militares o policías debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar, pues sino concurren cualquiera de las tres circunstancias anteriores, tampoco se activará la jurisdicción especial y las conductas punibles serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. El fuero no ha sido concebido, en efecto, como un privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia estamental para todos los miembros de las fuerzas militares y la policía, cuando incurran en cualquier delito y bajo circunstancias indeterminadas(62). Puesto que solamente se funda en la especialidad de la labor que realiza la fuerza pública, basada en el uso legítimo y monopolizado de la violencia física oficial, dicha protección solo se justifica en relación con esa situación particularísima, no de forma abstracta, en cuyo caso solo introduciría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.

60. Lo anterior lleva a afirmar que la figura del fuero, como lo ha reconocido de forma unánime la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en relación con el mismo servicio(63). De tal manera era comprendido ya por la justicia constitucional colombiana hace más de cuarenta años, en vigencia de la Constitución Política anterior y del Decreto 250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar):

“1. Un principio fundamental preside y orienta la administración de justicia en Colombia: el de la jurisdicción ordinaria. O sea que todos los habitantes del territorio nacional están sometidos a unos mismos jueces, a un mismo procedimiento y a la aplicación inexorable de unos mismos preceptos civiles, penales o administrativos. Es la regla general que configura la ordenación del Estado como una entidad de estirpe democrática y fisionomía civil. Mas por razones de diversa índole, esa regla general sufre excepciones, a las que por serlo, la misma Constitución y la doctrina otorgan un carácter restringido.

2. Una de ellas es la consagrada en el artículo 170 que dice: ´De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar´.

3. El precepto es claro y preciso. Y como está dicho, siendo una excepción a la regla general de la jurisdicción ordinaria, el legislador no puede ampliarla sin menoscabo de ésta”(64).

En particular, interesa destacar que el fuero no supone una inmunidad frente a la jurisdicción ordinaria para los encargados de mantener el orden público, en aquellos eventos en que, genéricamente, aquellos cometan delitos y se hallen en servicio activo. El elemento fundamental y más relevante exigido para el fuero viene dado por la circunstancia de que la conducta punible en cuestión haya sido realizada en relación o en desarrollo del servicio.

Este elemento esencial del fuero merece, sin embargo, un análisis más detenido. El presupuesto consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima. Si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

La exigencia de que el delito tenga una relación con las tareas institucionales encomendadas al respectivo cuerpo armado, no quiere decir que se sancione en algún punto la realización de las funciones propias de la fuerza pública, pues ningún cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede ser objeto de persecución y castigo. Se ha dicho, por otra parte, que lo que se halla cobijado por el fuero son aquellos delitos cometidos, en relación con la función policial o militar, punibles al constituir extralimitaciones o excesos en su cumplimiento. Esto, sin embargo, lleva a la dificultad de establecer cuándo la referida extralimitación, exceso o desviación arrastra consigo la simple idea de un servicio irregularmente cumplido y, entonces, se está en presencia del delito militar, y en qué eventos ingresa en el ámbito del crimen común, desconectado por completo del servicio castrense.

La jurisprudencia ha trabajado en el análisis de este problema y de los aspectos que permiten dilucidarlo. Esta Corte, principalmente en sede de constitucionalidad, ha examinado y proporcionado los rasgos de la conducta punible que, conforme la Carta, puede entenderse “en relación” con el servicio policial y militar, y de los límites que esta disposición supone, particularmente en determinados casos y respecto de delitos específicos.

La jurisprudencia constitucional sobre el fuero penal militar.

61. La Corte Constitucional se ocupó detalladamente sobre aquello que implica un delito relacionado con el servicio policial o militar, o las circunstancias en que una conducta de ese tipo se entiende vinculada con las labores castrenses, en las sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. Estas providencias corresponden a exámenes de constitucionalidad de diversos artículos pertenecientes a los estatutos derogados, y de algunas disposiciones que conformaban el proyecto del Código Penal Militar vigente, objetado en su momento por el Presidente de la República. En ellas, la Corte profundizó también, de manera especial, en los alcances y límites de lo que puede ser considerado un delito en relación con el servicio militar.

61.1. La Sentencia C-358 de 1997(65), providencia especialmente relevante y reiterada sobre el fuero militar(66), resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar en vigor desde antes de la Constitución de 1991. La doctrina constitucional que se decanta en este fallo surgió de la acusación contra los preceptos que sancionaban el delito de homicidio. No obstante que el artículo 14 de ese Decreto, según se indicó atrás, establecía que el estatuto se aplicaría “a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio…”, el artículo 259 del mismo indicaba como elementos normativos del tipo penal de homicidio que el resultado fuera producido “con ocasión” o “por causa” del servicio o “en funciones inherentes al cargo”, expresiones sustancialmente diferentes a la frase “en relación con el servicio”, prevista en la Constitución, que ampliaban notablemente el anotado carácter limitado y restringido del fuero penal militar.

La Corte Constitucional se pronunció entonces sobre los vocablos impugnados, extendiendo además su pronunciamiento a otros artículos que utilizaban expresiones similares y que contradecían la regulación de la norma superior. El punto central fue, así, el significado e implicaciones del estándar consignado en la Constitución en materia de fuero penal militar y, específicamente la precisión en torno a las conductas que comportaba un delito llevado a cabo “en relación con el servicio”. Dijo, entonces, la Corte:

3. La expresión “relación con el mismo servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”.

(…).

El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la Policía Nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

(…).

6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico.

Conforme lo anterior, la idea de la realización del servicio que acompaña inescindiblemente el fuero penal militar está circunscrita u orientada a las misiones institucionales de las Fuerzas Militares y de la Policía, legal y constitucionalmente definidas, pero, por supuesto, también a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico. Es decir, el servicio está fundado de manera mediata en los mandatos generales de las leyes y la Constitución y de forma inmediata o directa en las órdenes y misiones emanadas de los mandos militares y policiales, siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.

Esto supone, a su vez, que siempre es necesario un elemento funcional o, en otros términos, material, que permita identificar la actividad de la cual se siguió el delito, como perteneciente a las labores propias de la fuerza pública. Correlativamente, no son suficientes ingredientes que eventualmente, normalmente o casi siempre concurren cuando se desarrolla el servicio de carácter militar o policial, como el uso de indumentaria personal, herramientas o armas, equipos de comunicación, instalaciones, vehículos estatales, etc., que, aunque generalmente usados en tareas institucionales, pueden estar por completo desconectados de ellas en un caso concreto y, de hecho, mostrar el uso arbitrario e ilícito de la posición oficial. La Corte destacó en el fallo:

La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar.

De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.

Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.

De esta manera, pese a que existan elementos como los mencionados en las circunstancias en que se consumó el delito, si sustancialmente la actividad en concreto se halla desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, ya no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.

Considerar las cosas de otro modo, es decir, que las meras armas, los uniformes oficiales o la vinculación legal a la institución dota al sujeto activo del delito del derecho al fuero, convertiría a este en un exclusivo privilegio de casta. La actividad ha de tener obligatoriamente una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policiva, pues no puede extenderse a todo aquello que el servidor realice. El aspecto material o el contenido de la actividad que despliega el agente es el único factor decisivo que convierte la acción en el estricto cumplimiento de una función, aunque eventualmente con tintes delictivos, o que la aleja de las tareas oficiales y hace del delito cometido un crimen común.

El denominado delito militar se realiza, así, en general, en todos aquellos casos en que el oficial o el suboficial, si bien desempeña sus funciones legales, en algún momento incurren en errores o dolosamente comienza a hacerlo de forma defectuosa o irregular. A este respecto, afirma la sentencia:

No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

A la luz de lo anterior, las consecuencias punibles de una conducta son objeto de la jurisdicción especial en mención siempre que en desarrollo de las funciones misionales, el agente del orden ejecute el servicio de manera distorsionada, excesiva, defectuosa o inconsulta y de ellos se sigan resultados típicos. El aspecto fundamental aquí es que, pese a haberse incurrido en el terreno del delito, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza. En otras palabras, el policía o el militar de ninguna manera hubiese cambiado su actividad para pasar a desarrollar un delito común, sino que se mantuvo en el ámbito funcional correspondiente, aunque haya llevado a cabo su labor de forma antijurídica en algún punto.

Considerado todo lo anterior y los estrictos términos, relativos a la función o el servicio prestado por la fuerza pública, en que la Constitución consagra el fuero penal militar, el fallo en cita concluye que la relación del delito con “el servicio” o con el cumplimiento de la función comporta tres aspectos fundamentales:

a)… [E]l hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto... si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor… en tales eventos …sus comportamientos fueron ab initio criminales.

b…. el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública… la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

c... la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.

De acuerdo con la Corte, por un lado, la conducta punible con connotaciones militares, a ser juzgada por las autoridades penales militares, debe tener la denominada relación directa, estrecha o vinculada con actos propios del servicio, conforme las normas legales y constitucionales correspondientes y las órdenes militares dictadas con arreglo a estas. Por otro lado, como exclusión de lo anterior, el delito en cuestión no puede configurar un crimen de lesa humanidad, por cuanto su extrema gravedad y atrocidad comportan una contradicción tan ostensible y flagrante con las misiones que el orden jurídico asigna a la fuerza pública, que el rompimiento del injusto con la realización del servicio resulta evidente. Y, por último, la íntima conexión entre delito y función debe estar suficientemente acreditada a partir de las evidencias, pues de lo contrario, si persisten dudas, dado que la justicia especial constituye una excepción, el asunto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria(67).

A partir de las consideraciones precedentes, la providencia declara inexequibles las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo” pues con ellas, según la decisión, el legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible. En consecuencia, declara que aquella sólo se aplicará a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos del fallo.

61.2. La Sentencia C-878 de 2000(68), segunda decisión central sobre el fuero penal militar, examinó la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 522 de 1999, es decir, del anterior Código Penal Militar. Interesa destacar las consideraciones en lo que hace relación particularmente a dos de los enunciados impugnados. Se acusó por inconstitucional el artículo 2º del referido estatuto en la parte en que señalaba como delitos relacionados con el servicio aquellos “derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia”, pues, según la demanda, en modo alguno esta expresión comportaba una definición clara y precisa de lo que había de entenderse por delitos relacionados con el servicio.

Luego de retomar varios apartes in extenso y de reiterar el fallo C-358 de 1997, ilustrado en precedencia, la Corte afirma que a fin de mantener la especialidad de la jurisdicción militar y no desnaturalizar su carácter excepcional fijado por el Constituyente, las expresiones demandadas pueden ser consideradas exequibles solo si el fuero penal militar es interpretado con carácter restrictivo, en el sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio son aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos se deriven directamente y sustancialmente del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado.

Advierte, así mismo, que si se permitiera que la justicia penal militar asumiera el conocimiento de delitos comunes per se, no solo se desconocería el principio del juez natural ordinario, sino también el derecho a la igualdad puesto que, en razón a la pertenencia a una organización determinada, en este caso a la fuerza pública, se estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el juzgamiento de conductas punibles que no requieren de una cualificación específica del sujeto que las realiza.

En relación con el segundo cargo, el artículo acusado de inconstitucional indicaba que en ningún caso podrían considerarse como relacionados con el servicio los “delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada”, enunciación que, a juicio del demandante, debía declararse condicionalmente exequible, a efectos de que se entendiera que dichos injustos punibles no eran los únicos que tenían que considerarse como no relacionados con el servicio, pues los delitos de lesa humanidad tampoco podían serlo, dado que su comisión en nada se relacionaba con las funciones de la fuerza pública.

61.3. Al respecto, la Corte, una vez más retoma la Sentencia C-359 de 1997, específicamente en el aparte en que establece como presupuesto de los delitos “en relación” con el servicio, la circunstancia de que la conducta no sea constitutiva de crímenes de extremadamente graves, como aquellos de lesa humanidad, y sostiene que los delitos incorporados en la disposición demandada no son claramente los únicos que se hallan excluidos del conocimiento de la justicia castrense, sino que existen otros que, por ser abiertamente contrarios a la función constitucional de la Fuerza Pública, hacen desaparecer todo nexo funcional del agente con el servicio y, por lo tanto, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial.

De este modo, resuelve que la lista de conductas punibles mencionadas en el artículo demandado es meramente enunciativa y, por lo tanto, ha de entenderse que, también, todos aquellos actos no enunciadas allí, pero que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio”, están excluidos expresamente de la justicia castrense.

61.4. La tercera providencia relevante sobre el problema del fuero es la decisión C-533 de 2008(69), la cual se ocupó de analizar un conjunto de objeciones presidenciales al proyecto de lo que luego se convertiría en el actual Código Penal Militar. El texto aprobado por el Congreso contenía algunos artículos muy similares al anterior y, en consecuencia, adolecía de similares problemas, puestos de presente oportunamente por la Corte en el fallo. La objeción que interesa examinar discutía el artículo 3º del proyecto de Ley, de contenido normativo idéntico al mismo artículo acusado de la Ley 522 de 1999. Su texto era el siguiente: “Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”.

En opinión del Presidente, el artículo debía referirse a todas las violaciones de derechos humanos y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada. Argumentó que las violaciones de derechos humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario eran contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza pública, razón por la cual debían estar expresamente excluidas del fuero penal militar. Como se observa, la crítica a la disposición era también muy similar a la formulada por el demandante contra el artículo del Código anterior, salvo en cuanto explícitamente ahora se ponía de manifiesto que también las infracciones al derecho internacional humanitario debían estar excluidas de la prerrogativa del fuero.

Al analizar el punto de vista presidencial, la Corte cita las sentencias C-878 de 2000 y C-358 de 1997 acerca de los límites que le son impuestos al fuero penal militar en términos de delitos graves y reitera que, conforme la doctrina constitucional elaborada en esas dos decisiones, una norma como aquella que se deriva de las disposiciones analizadas en los dos Códigos Penales Militares anteriores y en el proyecto analizado, solo puede ser exequible en cuanto se agregue a su texto que además de los delitos expresamente mencionados por el legislador, quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. En este sentido, la Corte encuentra fundada la objeción y remite el proyecto al Congreso para que se lleva a cabo el ajuste correspondiente, de modo que el texto aprobado pueda resultar compatible con la Constitución.

62. Los fallos reseñados representan los principales pronunciamientos de la Corte sobre las condiciones y presupuestos del fuero penal militar. La idea más general que subyace a todo el análisis jurisprudencial consiste en que la figura del fuero penal militar es una institución por completo restringida en cuanto a las conductas susceptibles de ser conocidas por cortes militares o jueces del ámbito castrense. Como excepción que es a la regla general de que los individuos se someten al mismo juez natural y, por lo tanto, en cuanto supone una efectiva desigualdad procesal con la mayoría de ciudadanos, la jurisprudencia ha entendido que la legislación y el Constituyente han creado esta figura, atendida la especial condición en que se hallan los encargados del uso legítimo de la fuerza física del Estado, para situaciones excepcionales en que aquellos, al cumplir estrictamente con sus funciones constitucionales y legales, incurren en delitos.

Además de poseer la calidad de militar o policía y hallarse en servicio activo, para que el fuero cobije el sujeto activo del delito y, por lo tanto, sea investigado y juzgado por la jurisdicción penal militar se requiere, como aspecto esencial, que la conducta punible sea el resultado de una actuación defectuosa, excesiva o irregular, en todo caso de la función que legal o constitucionalmente le corresponda desarrollar o de la operación, misión u orden que, en correspondencia con dichos mandatos, ha recibido de un superior.

Sin importar si se usaron insignias, uniformes, armas, medios de transporte, instrumentos, edificaciones, equipos o cualquier otro elemento material de carácter oficial, lo único que permite determinar que el delito fue llevado a cabo en relación con el servicio o en desarrollo de funciones propias de la fuerza pública, es la actividad en sí misma y objetivamente considerada. Según la Corte, se requiere que haya una relación directa, inmediata o estrecha entre el comportamiento que desarrollaba el agente y el delito que se derivó de este. O, en otros términos, es necesario que el comportamiento antijurídico sea evidentemente u ostensiblemente un exceso o desfiguración del cumplimiento de misiones institucionales legítimas.

Sobre esto último, sin embargo, debe prestarse especial atención pues, de acuerdo con la Corte, delitos de lesa humanidad, infracciones del derecho internacional humanitario y conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, tal como aparece también en el artículo 3º del Código Penal militar, en ningún caso pueden ser comprendidos como desviaciones o irregularidades de la función oficial, dada su particular crueldad, sino que constituyen crímenes comunes que deben ser conocidos por la justicia ordinaria. Así lo reiteró la Sentencia C-533 de 2008(70):

“La Corte reitera que la jurisdicción penal militar no es competente para conocer de conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario, como tampoco de aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”.

63. Recapitulando, se puede sostener que el delito de connotación propiamente militar tiene una entidad material y jurídica propia, está drásticamente limitado a aquellas conductas que guardan una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial. Se trata de actos realizados en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones. Pese a que el agente ha incursionado en un terreno delictivo, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza. El policial o militar se mantuvo en el ámbito funcional correspondiente, aunque en algún punto haya llevado a cabo su labor en forma antijurídica.

Así, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto. Mientras tanto, el delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento distinto del que aquél se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados antijurídicos no pueden en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.

Por consiguiente, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte(71), la jurisdicción penal militar carece de competencia para investigar y juzgar conductas punibles que entrañen un grave abuso del poder o un grave quebrantamiento de las leyes y costumbres de la guerra. En este sentido, ha reconocido que existen comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, comoquiera que en tales eventos no puede afirmarse que la fuerza pública esté realizando un fin constitucionalmente legítimo(72).

Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente en los casos en que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en la jurisdicción ordinaria.

El control constitucional de los actos reformatorios de la Constitución. Reiteración de jurisprudencia(73).

64. Como ha explicado la jurisprudencia constitucional, la Constitución prevé que (C.N., arts. 374 a 379) en el juicio de control de constitucionalidad de los actos legislativos solo se podrá declarar su inconstitucionalidad cuando se violen las reglas previstas en el título XIII de la Constitución(74). De manera específica, el artículo 241-1 de la Carta señala que la Corte constitucional es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia(75) ha precisado que el control judicial de los actos legislativos, al estar circunscrito a los asuntos de procedimiento, incluye el análisis del ámbito competencial del órgano reformador de la Constitución —el Congreso—, para expedir la reforma. Bajo esta premisa, la doctrina constitucional ha decantado un método especial para valorar si el Congreso excede o no la competencia que la Constitución le ha otorgado para enmendar la Constitución sin reemplazarla por otra diferente: el denominado juicio de sustitución.

En el presente acápite la Corte realizará un recuento jurisprudencial en el que se explicarán los fundamentos del control constitucional de los actos reformatorio de la Constitución. Efectuará una aproximación conceptual al fenómeno de la sustitución de la Constitución y se referirá a la metodología (test o juicio de sustitución) que ha desarrollado la Corte para verificar cuándo una modificación de la Constitución deriva en una sustitución de la misma.

Fundamento constitucional del control de los actos reformatorios de la Constitución mediante el juicio de sustitución

65. La Corte Constitucional tiene el mandato de conocer de las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución en relación con los vicios de procedimiento (C.N., art. 241.1). Como ha señalado este Tribunal Constitucional(76) la premisa básica del juicio de sustitución radica en el hecho de que la competencia del órgano es uno de los presupuestos del procedimiento de reforma.

Como señala el artículo 374 superior, la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo mediante referendo. Este mandato constitucional supone que los órganos destinatarios de la potestad de reforma tienen ciertas limitaciones, y que la Constitución ha delimitado las hipótesis de modificación, excluyendo otras modalidades como su derogatoria, la sustitución en su integridad, o su suspensión y desconocimiento(77).

Esta idea —ha sostenido la Corte— se explica porque, como sucede con toda actuación del Estado, el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites: unos de carácter procedimental, que se refieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma; y otros, de índole competencial, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que el texto modificado se identifique con el concepto esencial de la Constitución.

66. En la primera sentencia que abordó el tema (C-551/2003(78)), la Corte explicó la relevancia de la determinación de la competencia como elemento fundamental del procedimiento de reforma constitucional. En términos de la Corte:

“[T]anto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite impecable? ¿Debería la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la reforma, a pesar de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de competencia? ¿En qué quedaría su función de velar por ‘la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución’ que le asigna el artículo 241 de la Carta? Esto muestra entonces que si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el procedimiento de aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma. (…) El anterior examen muestra que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en particular, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”.

Igualmente, en dicha decisión, la Corte precisó el alcance del análisis por posible sustitución de la Constitución. Sobre el tema explicó que “en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa un control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de una norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad”.

67. En síntesis, la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución (C.P., art. 241) tiene la facultad para controlar el procedimiento de las modificaciones constitucionales, el cual tiene un carácter limitado y está sometida a las condiciones que prevé la misma Carta. Dicho control incluye la determinación del órgano competente para efectuar la enmienda, el cual, en el caso del Congreso de la República, no tiene la potestad de sustituir el ordenamiento constitucional por uno distinto, pues los actos legislativos deben conservar la identidad constitucional.

A su vez, el establecimiento de límites al poder de reforma remite, en criterio del mismo precedente, a cuestiones de teoría política, como es la distinción entre el poder Constituyente y los poderes constituidos, también denominados como constituyentes derivados. De acuerdo con esta diferenciación, cuando se adelantan reformas constitucionales por parte de poderes constituidos, como en el caso del Congreso, es evidente que el presupuesto para la validez de esa actuación está, precisamente, en la Carta Política, pues es este documento jurídico en el que (i) se fijan las reglas, calidades y condiciones para la conformación del Congreso; y (ii) se le asigna la competencia al órgano de representación popular para adelantar la reforma constitucional. Esta clara relación de subordinación entre el poder constituido y la norma que le confiere las potestades tanto para su conformación como para modificar la Carta, implica que la competencia para reformar la Constitución no puede extenderse al punto de subvertir el orden superior que le otorga justificación, pues un cambio de esta índole estaría reservado exclusivamente a un poder político de mayor entidad que el Estatuto Superior, el cual no es otro que el Poder Constituyente radicado en el Pueblo soberano(79).

68. Con todo, la misma jurisprudencia ha contemplado que incluso las reformas constitucionales en las que interviene el poder Constituyente no están del todo excluidas de condicionamientos normativos, pues precisamente se dan en un marco institucional reglado por la Carta Política. Incluso, esta delimitación normativa del ejercicio del poder originario llevaría a aceptar que su condición ilimitada o soberana carecería de los atributos que originalmente le han adscrito la teoría del constitucionalismo liberal, al menos en su versión más tradicional(80).

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el poder de reforma constitucional del que es titular el Congreso de la República es reglado, y que sus límites se encuentran en la Constitución misma. Esto quiere decir que los actos reformatorios son actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que, a su vez, implica que puedan ser objeto de control judicial, siempre dentro de los límites que la Carta Política impone a la Corte, a los cuales se hizo referencia anteriormente(81).

Para definir el parámetro de control de un acto reformatorio de la Constitución y precisar la manera en que la Corte debe ejercer ese control, es preciso considerar dos asuntos, que han sido desarrollados por la jurisprudencia. En primer lugar es necesario hacer una aproximación conceptual al fenómeno de la sustitución de la Carta. Y seguidamente es preciso referir a la metodología para determinar si ella fue sustituida (el test de sustitución). A continuación la Corte se refiere a cada uno de esos aspectos.

El concepto de sustitución de la Constitución.

69. El aspecto nodal del precedente expuesto radica en definir cuándo se verifica una sustitución de la Constitución que exceda el poder de reforma de los poderes constituidos, en este caso el Congreso de la República. A este respecto, se han considerado varias reglas que permiten identificar en qué casos opera este fenómeno y que, a su vez, restringen la competencia de la Corte para analizar estas materias. Así, es posible identificar en la jurisprudencia analizada los siguientes planos del juicio de sustitución:

69.1. La competencia de un órgano es el presupuesto para analizar el procedimiento que dicho órgano ha de seguir para expedir una norma. En ese orden de ideas, “el análisis de si el reformador de la constitución actuó dentro de su órbita de competencia es una cuestión diferente y previa a la de juzgar si el procedimiento se llevó a cabo respetando las formas establecidas. También es una cuestión distinta a juzgar si el contenido material del acto acusado contradice la Constitución, lo cual escapa al control constitucional que ejerce la Corte sobre las reformas constitucionales”(82).

69.2. La Corte insiste en que el juicio de sustitución tiene carácter particular, pues se centra en la evaluación acerca de si el poder constituido que modifica la Carta se circunscribió a los límites de su poder de reforma o, antes bien, los desconoció a través de un cambio de tal entidad que desnaturaliza la Carta. Existe un especial énfasis, por parte de la jurisprudencia, en la necesidad de evitar que, a partir de una errónea comprensión del juicio de sustitución se confunda o torne en un control material del acto legislativo. Ello por dos razones simples: (i) toda reforma constitucional, por definición, contradice el texto que modifica, de modo que resultaría un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene índole ultraactiva, para efectos del control de constitucionalidad; y (ii) tanto el texto reformado, comprendido como disposición, como la modificación tienen el mismo carácter de normas superiores, razón por la cual no es viable considerar que el primero sirva de parámetro para el control del segundo. Es decir, no existe una relación jerárquico-normativa entre el contenido de las distintas disposiciones que hacen parte de la Constitución originalmente promulgada y el texto de la reforma constitucional(83).

Esta especificidad del juicio de sustitución, de acuerdo con el precedente analizado, significa que la actividad de la Corte “se circunscribe a estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que por ello efectúe un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el juicio de sustitución no hay una comparación entre la reforma y la Constitución con miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por definición, una reforma constitucional contradice la Constitución por ella reformada”(84).

69.3. La jurisprudencia ha denotado que el juicio para determinar si el poder constituido ha incurrido en sustitución de la Carta no es de grado, sino de naturaleza. Por ende, bien puede el reformador modificar la Constitución de forma profunda y sustantiva, sin que ello signifique que se ha sustituido por otra distinta. Así, la Corte ha insistido en la necesidad de distinguir con la claridad suficiente la reforma y la sustitución constitucional:

“(…) La reforma proviene de una decisión del Congreso que puede contradecir normas constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a tratarse de una contradicción radical que directamente derogue mandatos o principios constitucionales fundamentales y que suponga la trasformación dramática de algunas instituciones constitucionales o que contradiga la tradición constitucional. Todo esto es normal en procesos de reforma constitucional. En efecto, toda reforma supone un cambio y si este se predica de la Constitución, supone entonces un cambio sustancial o radical de instituciones jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se encuentran en la Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal modificación suponga la sustitución del modelo constitucional vigente, es decir, la sustitución de la opción política fundamental consagrada en la fórmula política de la Constitución. Todo lo demás, por grave, importante, definitivo que resulte, puede ser objeto de reforma constitucional sin que la Corte pueda oponer límite competencial alguno”(85).

70. A fin de otorgar herramientas interpretativas que sirvan para dilucidar si, en cada caso concreto, se está ante el fenómeno de la reforma o la sustitución, la jurisprudencia ha diferenciado entre las figuras de la intangibilidad y la insustituibilidad.

70.1. El primer fenómeno se presenta cuando en un ordenamiento dado el Constituyente decide excluir determinadas normas o materias de la posibilidad de ser reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha denominado como cláusulas pétreas(86). Para el caso colombiano, se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no es aplicable puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del poder de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de válida afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional que el mismo Texto Superior prevé(87). La afirmación acerca de la inexistencia de cláusulas pétreas ha sido una constante en la jurisprudencia analizada, la cual ha reconocido que a pesar que no existen tales previsiones, ello no es incompatible con el reconocimiento de límites materiales al poder de reforma, sujetos en cualquier caso al criterio de insustituibilidad(88).

70.2. La insustituibilidad refiere a la existencia en todo orden constitucional de ejes esenciales y definitorios del mismo, que si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la Constitución, convirtiéndola en un texto distinto. Como se indicó, estos aspectos estructurales no están contenidos en la disposición normativa concreta, puesto que no se trata de instaurar cláusulas intangibles, sino que son identificables a partir del análisis de distintas disposiciones constitucionales que concurren en la conformación de dichos ejes. Por ende, si estos asuntos llegaren a ser subvertidos o eliminados a través del ejercicio del poder de modificación constitucional adscrito a los órganos constituidos, no se estaría ante el ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución de la Carta Política(89).

71. Ahora bien, para diferenciar una de otra, la Corte ha explicado(90) que el criterio de insustituibilidad parte de reconocer que el juicio de sustitución apela a una diferencia de naturaleza y no de grado. En efecto, los ejes definitorios de la Constitución pueden ser objeto de afectación, incluso de carácter sustancial, sin que ello acarree la sustitución de la Constitución. Lo anterior debido a que la sustitución solo se predica cuando el texto resultante de la Carta difiere en su identidad, de modo que no puede sostenerse válidamente que se esté ante el mismo ordenamiento constitucional.

En ese sentido, si se aceptara que el juicio de sustitución refiere al grado de intensidad de la reforma, el parámetro para el control de constitucionalidad no sería la Constitución, vista como una unidad sistémica con sentido propio, sino una de sus reglas, principios y valores, lo que equivaldría a que (i) la regla, principio o valor en cuestión tomaría la forma de una cláusula intangible; y (ii) el Tribunal Constitucional adelante un juicio material de la reforma constitucional, lo que claramente escapa de su competencia. Es así que la Corte ha resaltado que “el concepto de sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia, que la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan incompatibles”(91).

72. De otro lado, es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional no ha previsto un catálogo taxativo de aquellos aspectos definitorios de la Constitución. Es por ello que se ha concluido que la identificación de esos ejes está precedida de un razonamiento inductivo, en el que en cada caso se determina, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución, cuáles son esos asuntos transversales que hacen parte de su identidad y que, al ser subvertidos, ocasionan la sustitución de la Carta. En consecuencia, ese proceso de identificación se construye paulatinamente en las distintas sentencias de la Corte que, basadas en un análisis con las condiciones señaladas, determina cuáles son los mencionados aspectos estructurales(92).

Modalidades de sustitución de la Constitución.

73. La jurisprudencia constitucional ha explicado que la sustitución puede ser total o parcial, bien se trate de la reformulación de toda la Constitución o de una norma que, al tratarse de un eje definitorio de la Carta, su total reformulación signifique la mutación en la identidad misma del Texto Superior. Al distinguir las distintas modalidades de cambio de la Constitución, la Corte ha identificado cuáles de ellas son susceptibles de control por parte de este Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la Carta.

La sustitución parcial opera, en criterio de la jurisprudencia constitucional, a condición de que “la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución”(93). Igualmente, ha señalado que no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de organización política —en todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales— en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria)(94).

74. En relación con las modalidades de cambio de la Constitución que son susceptibles de control por parte de este Tribunal constitucional, en la Sentencia C-588 de 2009 se diferenció entre la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la Constitución. En cuanto a la destrucción se explicó que se deriva de la actuación de un nuevo poder constituyente generado de un acto revolucionario(95), razón de índole fáctica que hace inoperante toda forma de control judicial por parte de un Tribunal institucionalizado(96).

74.1. Respecto al fenómeno de la supresión, la misma decisión sostuvo que “… la conservación de la referencia al poder constituyente en que se basaba la Constitución suprimida aproxima esta noción al concepto de sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente ha manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha delineado la doctrina”.

74.2. En lo que tiene que ver con la sustitución derivada del quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento partió de considerar que la existencia de instrumentos reglados para la reforma constitucional involucraba la posibilidad que se configurara un quebrantamiento legítimo de los postulados superiores precedentes a través del ejercicio del poder de reforma. Estas modificaciones, empero, podrían tornarse en sustituciones de la Carta, incompatibles con el ejercicio del poder de reforma por parte de poderes constituidos, siempre y cuando se cumplieran con determinadas condiciones. Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total, como, incluso, lo ha admitido la Corte Constitucional al precisar que para que se produzca la sustitución no basta “limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución” puesto que, además, se debe analizar si esas excepciones o restricciones constituyen, en su conjunto, “una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma”(97).

Es en este ámbito que la jurisprudencia constitucional ha planteado una metodología para la identificación del ejercicio del poder de reforma que, en realidad, encubre un quebrantamiento de la Carta que incorpora una sustitución, generalmente con el fin de instituir tratamientos diferenciados ad hoc, que buscan excluir determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales.

A juicio de la Corte, mediante el test de efectividad de la reforma, se logra distinguir”… entre la reforma de la Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar, de manera general, las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales. Para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un “test de efectividad de la reforma”, que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario”(98).

74.3. Por último, en lo que respecta a la suspensión de la Constitución, la Sentencia C-588 de 2009 estableció que tal fenómeno ocurre cuando la reforma va dirigida no a modificar aspectos estructurales o definitorios de la Carta, sino a establecer fórmulas exceptivas que los dejan en suspenso para un caso determinado. En estos casos, existe sustitución cuando la suspensión planteada por la reforma no se avenga a los supuestos que la misma Constitución prevea para ello y sus consecuencias hagan que en ese ámbito particular y concreto no se apliquen los ejes definitorios mencionados. Fue precisamente a partir de esa modalidad de sustitución que la Corte concluyó que el acto legislativo analizado en esa oportunidad, era inexequible en tanto suspendía el principio de mérito para el acceso a la función pública, eje definitorio de la Constitución, para el caso particular y concreto de un grupo de servidores que ejercían sus cargos en provisionalidad.

La naturaleza y estructura del juicio de sustitución.

75. La delimitación del concepto de sustitución de la Constitución ha dado paso a que la jurisprudencia establezca un método de análisis orientado a fijar unos pasos para el examen de sustitución, que guíen a la Corte en la tarea de determinar cuándo una variación de la Carta tiene dicho alcance.

El juicio de sustitución obedece a parámetros estrictos, lo cual no puede ser de otro modo, puesto que un uso extensivo y carente del rigor suficiente de ese instrumento llevaría a la petrificación de la Carta a través de la virtual inoperancia de los mecanismos de reforma que la misma Constitución ha previsto.

El ejercicio de esa competencia, en tales términos, exige de la Corte una actividad cuidadosa, guiada en todo caso por la auto-restricción judicial, que permita cumplir simultáneamente con tres objetivos: (i) salvaguardar la identidad de la Constitución de ejercicios arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes definitorios; (ii) permitir que la Carta se adapte a los cambios sociopolíticos más trascendentales mediante el uso de los mecanismos de reforma que prevé el título XIII de la Constitución, esto como condición para la supervivencia del ordenamiento constitucional ante la dinámica propia de las sociedades contemporáneas; y (iii) evitar, de forma estricta, que el juicio de sustitución se confunda con un control material de las reformas constitucionales, tarea que en modo alguno hace parte de las competencias de la Corte(99).

76. Con base en el análisis de la jurisprudencia acerca del juicio de sustitución, la Corte ha decantado(100) la existencia de tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de modo que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de este Tribunal: (i) la cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad, (ii) la necesidad de conservar la precisión conceptual sobre la materia y (iii) la sujeción a una metodología particular para adelantar el juicio de sustitución.

76.1. En cuanto a la cualificación de la acción de inconstitucionalidad, la jurisprudencia insiste en que sin perjuicio del carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe cumplir con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar cómo (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio de la Constitución, construido a partir de diversos preceptos del bloque de constitucionalidad, y no por una norma superior particular y específica, pues en este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y que (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica que otorga identidad de la Corta Política, de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado(101).

De manera que existe una carga argumentativa particular para las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Carta, fundadas en la presunta sustitución de la misma. Contrario a como sucede con la acción de inconstitucionalidad contra normas con fuerza de ley, no basta con que el demandante demuestre la oposición entre el precepto acusado y la Constitución, sino que es imprescindible que se determine adecuada y suficientemente la índole del eje estructural que se estima subvertido y el modo como el acto reformatorio genera esa sustitución(102).

76.2. Como se ha insistido, la necesidad de precisión conceptual sobre el juicio de sustitución radica en que dicho juicio difiere de un control material de los actos legislativos. Esta precisión es importante debido a que una visión desinformada, o incluso simplemente inadvertida del tema, puede llegar a confundir ambos planos, desnaturalizando por completo la función de este Tribunal frente al estudio en sede judicial de los actos reformatorios. Concurre, en ese orden de ideas, la obligación de la Corte de exponer en las sentencias que abordan el juicio de sustitución, un mínimo argumentativo que demuestre, bajo condiciones de suficiencia, si se ha o no subvertido un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razón de la reforma objeto de escrutinio(103).

Estructura del juicio —o test— de sustitución

77. De forma correlativa con los presupuestos anteriores, la jurisprudencia ha determinado que los límites al juicio de sustitución son acatados a partir de la adopción de un método particular para su aplicación(104). Para efectuar el denominado juicio —o test— de sustitución es necesario agotar un razonamiento lógico en el cual se establece (i) una premisa mayor, (ii) una premisa menor y (iii) una conclusión.

77.1. La premisa mayor consiste en la identificación del elemento definitorio, axial o esencial que le da identidad de la Constitución(105) y que se supone ha sido sustituido por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. Para la Corte, la premisa mayor es un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad. Esto con base en un proceso interpretativo que tome en consideración las diferentes normas integrantes del bloque de constitucionalidad, cuyos contenidos concurrentes estructuran el eje definitorio de que se trate.

La construcción de la premisa mayor, conforme al mismo precedente, responde a un mínimo argumentativo que debe desarrollar la Corte en el fallo correspondiente, el cual dé suficiente cuenta que se está ante un aspecto estructural, que define la identidad de la Constitución. Respecto a la construcción de la premisa mayor, en la Sentencia C-1040 de 2005 esta Corte aclaró que se debe:

“(i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, —para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material— y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro —no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado— y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”(106).

77.2. Una premisa menor, la cual se obtiene de la definición del alcance de la norma acusada frente al eje definitorio de la Constitución que el cargo considera sustituido, que supone el examen del contenido normativo introducido en el régimen constitucional a partir de la reforma. Con base en esta premisa se debe demostrar que el nuevo elemento normativo elimina absoluta o parcialmente un elemento esencial de la estructura constitucional y lo reemplaza por otro radicalmente distinto, de manera que desde una perspectiva sustancial no sería posible reconocer el resultado de la modificación realizada como la misma Constitución, sino como una distinta, ahora integrada por un elemento definitorio contrario al existente con anterioridad(107).

77.3. Finalmente, una conclusión, la cual versará, conforme a las condiciones explicadas en precedencia, en torno a si el precepto demandado ha sustituido la Carta Política, razón por la que se estaría ante un exceso de la competencia de reforma constitucional que se adscribe a los poderes constituidos, como sucede con el Congreso al proferir actos legislativos. En este tercer momento del juicio se cotejan la premisa mayor y la premisa menor, con el fin de determinar si la modificación introducida por el constituyente derivado adquiere o no la connotación de cambio o reemplazo transitorio o definitivo del pilar fundamental y definitorio de la Constitución, descrito en la aludida premisa mayor(108).

El test de la eficacia.

78. Fue sugerido en la Sentencia C-551 de 2003 con el fin de “distinguir entre la reforma de la Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional”(109). Ello con el fin de evitar “una decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales”(110).

El concepto fue retomado en la Sentencia C-588 de 2009 caracterizándolo como un mecanismo para determinar la ocurrencia de un artificio que a pesar de llamarse reforma, no implicaba modificación de las normas constitucionales. El test buscó “verificar si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas, ‘…entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular’”(111).

En la Sentencia C-249 de 2012, la Corte estableció que “el test de efectividad tiene como finalidad verificar en primer lugar (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma; en segundo término (ii) de impedir normas ad-hoc de carácter particular o singular que se aplicará a determinados sujetos o grupos de personas, y en tercer término (iii) que debido a la finalidad de la Constitución de tener una compilación en un cuerpo completo de normas, se prohíben las reformas indirectas a la Constitución que conlleven modificaciones de dudoso, difícil o imposible conocimiento que hayan reformado principios estructurales de la Constitución de manera tácita, dando lugar al ‘fraude de la Constitución’”.

Frente a su aplicación, se ha establecido que “el hallazgo de que las nuevas normas superiores carecen de ese sentido de generalidad constituye un indicio de su posible carácter sustitutivo de los textos constitucionales”(112), lo mismo que ocurriría en el caso de las llamadas modificaciones tácitas(113).

Síntesis

79. De la reseña jurisprudencial anterior se puede concluir que desde sus primeras decisiones relativas al juicio de sustitución(114), la Corte se ha ocupado en llenar de contenido los requisitos para esta modalidad de control de constitucionalidad. De esta manera, la jurisprudencia de la Corte(115) ha decantado una serie de reglas jurisprudenciales encaminadas a establecer unos presupuestos metodológicos que deben orientar el mencionado juicio, y que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

79.1. Por tratarse de una demanda por un vicio formal relacionado con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad de un año establecido en los artículos 242-3 C.P. e inciso final del artículo 379 C.P., y que la competencia en el análisis de la demanda estará únicamente determinada por los cargos establecidos en ella.

79.2. El juicio de sustitución no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio sobre un contenido material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre normas, como sucede típicamente en el control material ordinario, ni verificar si se presenta la violación de un principio o regla intocable, como sucede en el juicio de intangibilidad. Por tal razón, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a un artículo de la Constitución o un límite material intocable por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.

79.3. El concepto de sustitución no es un tema completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte solo le han permitido sentar unas premisas para avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no deductivo, porque la Corte analizará en cada caso concreto si el principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la definición del principio servirá para resolver si se presentó o no la sustitución de la Constitución en casos posteriores.

79.4. La sustitución de la Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de la Constitución existente.

79.5. Para determinar si la Constitución fue sustituida por otra, parcial, total, transitoria o permanentemente, se debe desarrollar el juicio de sustitución, el cual se encuentra compuesto por tres etapas básicas (dos premisas y una conclusión), cada una de las cuales impone exigencias argumentativas específicas. La premisa mayor (i) tiene por objeto determinar si el eje presuntamente sustituido es, en efecto, definitorio de la Carta. Para llegar a una conclusión al respecto es preciso, a partir de una interpretación sistemática enunciarlo con claridad, demostrar su proyección en la Constitución Política y formular las razones por las cuales el eje invocado es esencial y definitorio de la Constitución. La premisa menor (ii) exige determinar la forma en que el acto reformatorio impactó el eje definitorio ya identificado, a fin de establecer si fue reemplazado o eliminado lo que supone el examen del contenido normativo introducido en el régimen constitucional a partir de la reforma. En la tercera etapa (síntesis) —una vez establecida la existencia de un eje definitorio y su reemplazo por otro o su eliminación— debe establecerse (iii) si el nuevo eje se opone o es integralmente diferente al anterior, de manera que sea incompatible con la integridad de la Carta, a tal punto que después de la reforma, ella resulta irreconocible.

79.6. Para la verificación del cumplimiento de la premisa mayor la Corte debe comprobar, a través de una lectura transversal e integral de la Constitución, si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o axial de la Constitución. Este elemento estructural puede estar reflejado o contenido en varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para el demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta Política y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada.

La Corte ha establecido, igualmente, un test de efectividad de la reforma que busca evitar modificaciones constitucionales contrarias al carácter universal de la Constitución —de aplicación particular o singular—, tácitas o falsas reformas cobijadas por un ropaje de validez.

80. Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que dentro de la clasificación de los límites al poder de reforma constitucional, la Corte Constitucional, a través de la teoría de la inconstitucionalidad por sustitución, ha reconocido que existen unos límites intrínsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con elementos intangibles ni inmanentes, como ocurre en las Constituciones que establecen cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el análisis de sustitución que se realiza a través de la metodología planteada tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una sustitución de la Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la Carta Política.

Análisis del cargo: sustitución parcial de la Constitución por el reemplazo del eje definitorio: deber estatal de investigar y juzgar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al DIH, aplicando complementariamente el DIDH y el DIH”.

Alcance del cargo.

81. Consideran los demandantes que existe un vicio competencial en la aprobación del inciso segundo del Acto Legislativo 1 de 2015, por sustitución parcial de la Constitución debido al reemplazo del eje definitorio “deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH”, comoquiera que la modificación normativa lo contradice y subvierte al excluir la aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza pública, en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH. Advierten que la enmienda constitucional conlleva a que el Estado colombiano renuncie a la aplicación del DIDH de manera simultánea y complementaria cuando se produzcan afectaciones a la vida, la integridad y la libertad de los civiles en el contexto del conflicto armado y aún fuera del mismo.

Identificación de la premisa mayor.

El parámetro de control: la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos, como pilar esencial de la Constitución.

Consideraciones generales.

82. La jurisprudencia de este Tribunal constitucional(116) ha señalado que uno de los pilares esenciales de nuestra Constitución(117), y del Estado social y democrático de derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos de todos los asociados. La fuente de este eje definitorio se encuentra en varios artículos de la Carta, dentro de los cuales se hace especial énfasis en los artículos 1º, 2º, 5º, 93, 94, 214 y 215-2.

Desde el Preámbulo y sus primeros artículos la Constitución señala su compromiso esencial con el respeto, protección y garantía de los derechos humanos, como piedra angular de la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (C.P., art. 1º), como fórmula para fortalecer y asegurar a sus integrantes (Preámbulo) la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.

Así, dentro de los fines esenciales del Estado la Carta (C.P., art. 2º) resalta que se debe “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en sus “(…) derechos y libertades.” Adicionalmente, se señala (C.P., art. 5º) que se garantiza la primacía de los derechos inalienables de las personas.

De la misma manera, la Constitución consagra en su Título II un amplio catálogo de derechos(118), así como un conjunto de garantías judiciales (arts. 86, 87, 88 y 241-1) que permiten la exigibilidad inmediata de dichos derechos. Dentro de estos mecanismos se resaltan la acción de tutela, creada por la propia Constitución, y la acción pública de inconstitucionalidad. La primera, constituye el mecanismo judicial a disposición de todas las personas para exigir ante cualquier juez la protección inmediata de sus derechos fundamentales. La segunda permite que cualquier ciudadano pueda solicitar la exclusión del ordenamiento de aquellas normas de rango legal que sean contrarias a la Constitución, y por tanto a los derechos fundamentales.

Por otra parte, otro conjunto de artículos complementan este catálogo de derechos previsto en la Constitución, e incluyen una referencia expresa a los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Así por ejemplo, a través del artículo 93 se incorpora a nuestro ordenamiento constitucional los derechos reconocidos en los “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción”, y establece que los derechos y deberes reconocidos por la Constitución deben ser interpretados de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Bloque de constitucionalidad). En un sentido similar, el artículo 215-2, dispone que durante los estados de excepción “no podrán suspenderse los derechos fundamentales” y que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.

Finalmente, el artículo 94 señala que los derechos previstos en el Título II y los tratados sobre Derechos Humanos no agotan el catálogo de los derechos fundamentales, pues “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

83. La jurisprudencia constitucional(119) también ha explicado que la obligación de respeto, garantía y protección de los derechos humanos se encuentra consagrada en diversos instrumentos y tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (C.N., art. 93) razón por la que, a continuación, se hace una breve reseña de los principales instrumentos de derechos humanos en la materia.

83.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que los derechos humanos deben ser protegidos “por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión” pero además señala en su artículo 28 que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.

83.2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el cual hace parte del bloque de constitucionalidad(120), dispone en su artículo 2.1 las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos al señalar que los Estados parte se comprometen a “respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. En este sentido el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano autorizado para interpretar y hacer seguimiento a las obligaciones derivadas del PIDCP, ha indicado que en virtud de los compromisos adquiridos por los Estados para garantizar los derechos humanos (PIDCP, arts. 2.1 y 3º), estos deben realizar actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos, y por tanto garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos(121).

83.3. A nivel regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos(122) (CADH), que hace parte del bloque de constitucionalidad(123), también consagra claramente las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos (art. 1.1) al señalar que “[l]os Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

84. La Corte IDH(124), intérprete autorizada de los contenidos de la CADH, ha señalado que en virtud del deber de garantía los Estados deben organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos(125).

85. Adicionalmente, la normatividad y la jurisprudencia tanto nacional como internacional(126) ha establecido que los derechos humanos se realizan plenamente —es decir, se asegura su goce efectivo— cuando los Estados cumplen ciertas obligaciones particulares(127): (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Por tal motivo, una de las principales manifestaciones del pilar fundamental que ordena el cumplimiento de las obligaciones de respeto, garantía y protección de los derechos humanos, está constituida por las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Al respecto, la jurisprudencia constitucional(128) ha indicado que esta obligación se cumple cuando el Estado:

85.1. Realiza todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Dicha investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, surtida en un plazo razonable y con la participación de las víctimas y cuya sanción debe consistir en una pena proporcional y efectiva.

85.2. Investiga, juzga y sanciona las principales y más graves violaciones a los DDHH: a) las ejecuciones extrajudiciales, b) las desapariciones forzadas, c) la tortura; d) el genocidio; e) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; f) la detención arbitraria y prolongada; g) el desplazamiento forzado; h) la violencia sexual contra las mujeres y i) el reclutamiento forzado de menores.

85.3 Investiga, juzga y sanciona los delitos que tipifican graves violaciones a los DDHH y graves infracciones al DIH a nivel internacional tales como: los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio.

Consideraciones especiales en torno al principio de complementariedad entre el DIH y el DIDH.

86. Uno de los aspectos medulares de la obligación de respeto, garantía y protección de los derechos humanos radica en la complementariedad y convergencia que existe en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este principio de complementariedad implica que tanto el DIDH como el DIH deben ser aplicados y reconocidos de manera concurrente en aquellos eventos de conflicto armado —internacional, o no internacional—, pues a pesar que puedan ser considerados como dos sistemas normativos independientes y autónomos(129), se encuentran en íntima inter-relación e interacción.

86.1. El principio de complementariedad fue consagrado, principalmente, en el artículo 72 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra relativo a la Protección de las Víctimas de Conflictos Armados Internacionales, según el cual “las disposiciones de esta Sección [se refiere a la Sección III del Protocolo I(130)] completan las normas relativas a la protección humanitaria de las personas civiles y de los bienes de carácter civil en poder de una Parte en conflicto enunciadas en el IV Convenio, en particular en sus Títulos I y III, así como las demás normas aplicables de derecho internacional referentes a la protección de los derechos humanos fundamentales durante los conflictos armados de carácter internacional”. Adicionalmente, este principio también se encuentra consagrado en diversos tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos(131) que establecen, entre otras disposiciones: la prohibición de suspender el respeto de los derechos humanos, la existencia de conductas ilícitas y prohibidas en todo tiempo y lugar, y el carácter de protección doble y complementaria al ser humano.

86.2. A pesar de haber sido considerados en algún momento(132) como dos conjuntos normativos con diferentes objetivos, lo cierto es que es innegable su estrecha relación y complementariedad. Así, dentro de las diferencias se señala que el DIH regula los conflictos armados internacionales, así como los no internacionales —o internos—, y el DIDH el desarrollo integral de la dignidad de la persona humana bajo el ámbito de los distintos derechos humanos; el DIDH ha sido entendido como un sistema jurídico que debe ser aplicado en cualquier tiempo, en tanto el DIH es aplicable a aquellos momentos en los que se hace necesario humanizar el empleo de la fuerza en situaciones de conflicto y confrontación armada, y por tanto es de carácter excepcional.

86.3. De la misma manera, y con base en el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se puede afirmar que el DIH es un cuerpo normativo que imponen la obligación de respetar unos parámetros mínimos en relación con la protección que merecen las víctimas y la conducta de los combatientes, mientras que el DIDH, concebido a través del conjunto de los convenios y demás normas internacionales existentes, plantea la obligación de los Estados de lograr los máximos de satisfacción de los derechos humanos. En igual sentido, se podría argumentar que existe una diferencia porque el DIDH protege a las personas contra las arbitrariedades de los ordenamientos jurídicos internos, en tanto el DIH las protege en situaciones de excepcionalidad —guerra— en las que los órdenes jurídicos nacionales ya no pueden brindar una protección eficaz(133).

86.4. Aún con todo lo anterior, es innegable que entre ambos cuerpos normativos —DIH y DIDH—, existe una concurrencia en su ámbito de aplicación material y personal, que hace que guarden la misma naturaleza en relación con los derechos que protegen, y que cuenten con similares mecanismos instituidos para garantizar dichos derechos, e inclusive en relación con las organizaciones internacionales que los promueven. Así, dentro de los múltiples pronunciamientos —nacionales e internacionales— que señalan el carácter complementario y concurrente de ambos corpus de derechos humanos, a continuación se realiza una breve selección de los más representativos y relevantes para el asunto que interesa en la presente oportunidad.

86.5. En la Sentencia C-574 de 1992(134) este Tribunal Constitucional afirmó que “el derecho internacional humanitario constituye uno de los más eficaces instrumentos de protección del núcleo común que comparte con los derechos humanos”, y por lo tanto constituye “uno de los desarrollos más positivos de este principio” esencial del Estado colombiano, el respeto por la dignidad humana. Posteriormente, en la Sentencia C-225 de 1995(135) esta Corte señaló que se trataba de dos “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana”.

86.6. En relación con los pronunciamientos de organismos internacionales, vale la pena destacar la sentencia del 17 de abril de 2015 en la que la Corte IDH(136) indicó que “resulta incuestionable que las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativas al derecho a la vida mantienen su vigencia y aplicabilidad en situaciones de conflicto armado (…). Este derecho pertenece al núcleo de derechos convencionales no susceptibles de suspensión en ninguna circunstancia, ni aún en aquellas consideradas como las más apremiantes para la independencia o seguridad de un Estado parte (…). El derecho internacional humanitario no desplaza la aplicabilidad del artículo 4º de la Convención, sino que nutre la interpretación de la cláusula convencional que prohíbe la privación arbitraria de la vida en razón de que los hechos sucedieron en el marco de un conflicto armado y con ocasión del mismo”.

86.7. En similar sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha advertido(137) que “en situaciones de conflicto armado se aplica el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, y que “en situaciones de conflicto armado, el derecho internacional humanitario puede servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos. (…) En tales circunstancias, es imprescindible examinar y aplicar los estándares definitorios y las normas relevantes del derecho internacional humanitario como fuente de orientación autorizada para evaluar el respeto de los instrumentos interamericanos en situaciones de combate. “Adicionalmente, dicho organismo interamericano ha señalado(138) que “al igual que otros instrumentos universales y regionales sobre derechos humanos, la Convención Americana y los Convenios de Ginebra de 1949 comparten un núcleo común de derechos no suspendibles y el objetivo común de proteger la integridad física y la dignidad del ser humano. (…) Es precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas dos ramas del Derecho internacional convergen de manera más precisa y se refuerzan recíprocamente”.

86.8. Otros organismos como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha señalado(139) que “si bien, en lo que atañe a ciertos derechos reconocidos en el Pacto, es posible que normas más específicas del derecho humanitario internacional sean pertinentes a los efectos de la interpretación de los derechos reconocidas en el Pacto, ambas esferas del ámbito jurídico son complementarias, no mutuamente excluyentes”. Y para el Comité Internacional de las Cruz Roja “aunque siguen siendo ramas separadas del derecho internacional, el derecho de los derechos humano y el derecho internacional humanitario se han influido mutuamente de manera directa, y continúan haciéndolo”.

87. En suma, tanto el DIDH como el DIH se encargan de proteger un conjunto de derechos humanos que deben ser respetados en todo momento y lugar frente a cualquier tipo de agresión violenta, sea ésta producto de una confrontación bélica o no. El derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, la libertad individual y el debido proceso, son contenidos jurídicos esenciales protegidos por ambos cuerpos jurídicos, y constituyen un conjunto irreductible de bienes jurídicos que no pueden ser objeto de vulneración o de amenaza, ni siquiera bajo las condiciones extremas del casus belli(140).

Por tal motivo, no son admisibles, ni ante la comunidad internacional, ni en el ordenamiento jurídico interno colombiano, las graves violaciones a los derechos humanos, ni los crímenes de guerra como los homicidios en persona protegida, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes, los ataques contra la dignidad de la persona, la toma de rehenes, los juicios sin garantías y las penas sin apego el principio de legalidad. Además, en ambos casos se trata de ordenamientos supranacionales que hacen parte del ius cogens, esto es, del conjunto de normas imperativas de derecho internacional, y por tanto han sido entendidos como intangibles(141).

La aplicación del eje definitorio en la jurisprudencia constitucional relativa al juicio de sustitución.

88. Esta Corporación se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre demandas en las que se acusa el desconocimiento de las obligaciones del Estado de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos, en el marco del análisis del juicio de sustitución de la Constitución.

88.1. Así por ejemplo, en la Sentencia C-579 de 2013 la Corte examinó si las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012 sustituían el pilar fundamental de la Constitución relativo al deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos. Adicionalmente, la Corte consideró que las normas demandadas estaban estrechamente vinculadas a un sistema integral de justicia transicional, por lo cual era necesario pronunciarse sobre la totalidad del inciso al que se refería la norma.

En términos generales, en dicho pronunciamiento se determinó el alcance de la aplicación de los criterios de priorización y selección de los delitos contra los derechos humanos. Al analizar el asunto, la Corte concluyó que la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar, implicaba la realización de todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los DDHH y al DIH. En este sentido, determinó que la investigación debía ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con la participación de las víctimas, y la pena debía ser proporcional y efectiva. Dentro de sus consideraciones de la Corte se indicó:

“En conclusión, descendiendo al análisis que ocupa a esta Corporación actualmente, es claro que en tiempos ordinarios y de paz, las obligaciones de los Estados deben ir dirigidas a proteger los derechos humanos que exige el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo en tiempos de un conflicto armado estas obligaciones internacionales deben atender, además, a lo exigido por el Derecho Internacional Humanitario convencional como norma especial. Lo anterior implica, por una parte, que ambos ordenamientos prestan una protección conjunta a las víctimas, atendiendo al principio “pro homine” y al de ley especial, en el caso del DIH, y por otra parte, son ordenamientos que presentan convergencias a través del artículo 3º Común de los Convenios de Ginebra, prevalentemente.

(…) La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

(…) La Sala examinó si la posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos de sus intérpretes, es legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas de juzgamiento, siempre y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciarán aquellos delitos.

En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición.

(…) La Corte determinó que los mecanismos de suspensión condicional de ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales, penas alternativas y las modalidades especiales de cumplimiento, no implican, por sí solos una sustitución de los pilares esenciales de la Carta, siempre que se encuentren orientados a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, con observancia de los deberes estatales de investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

El pilar esencial que impone al Estado el deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, exige que todas ellas tengan, como mínimo, las siguientes garantías: (i) transparencia del proceso de selección y priorización; (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través (de) mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación integral y; (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares.

(…) Tal como se señala en la Constitución, sin perjuicio del deber de investigar y sancionar todas las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, la ley estatutaria podrá determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, objetivo dentro del cual, para la selección de los casos, se tendrán en cuenta tanto la gravedad como la representatividad de los mismos.

(…) El articulado de la Ley Estatutaria deberá ser respetuoso de los compromisos internacionales contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en cuanto a la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

(…) Se debe garantizar la verdad y la revelación de todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, a través de mecanismos judiciales o extrajudiciales como la Comisión de la Verdad”.

88.2. Posteriormente, en la Sentencia C-577 de 2014 este Tribunal Constitucional estudió una demanda contra el inciso 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012 en la que se discutía si la no inclusión de los crímenes de guerra, los delitos trasnacionales, el narcotráfico y los actos de terrorismo como límites al legislador al momento de determinar qué delitos son conexos al delito político, para efectos de participar en política, sustituía el marco democrático participativo de la Constitución, y las obligaciones de, respeto, garantía y protección de los derechos humanos.

Al analizar la demanda la Corte estableció que existía cosa juzgada constitucional en relación con el inciso 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2012, el cual fue declarado exequible por medio de Sentencia C-579 de 2013. Adicionalmente, la Corte Constitucional determinó que el artículo 3º del mismo Acto Legislativo no sustituía el elemento estructural definitorio de la Constitución aducido por el actor.

La Corte explicó que la participación política como principio fundante y transversal al régimen constitucional colombiano, resulta esencial en la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático como el establecido a partir de la Constitución de 1991. Al analizar la norma demandada el Tribunal Constitucional, estimó que la atribución conferida al Congreso para que, mediante ley estatutaria, definiera qué delitos debían ser considerados conexos al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política, no desconocía el marco democrático participativo establecido en el orden constitucional colombiano.

Al analizar la posible sustitución del eje axial de la Constitución relativo a las obligaciones de respeto, garantía y protección de los derechos humanos, la Corte concluyó que existía plena identidad entre la premisa mayor del juicio de sustitución realizado con ocasión de la Sentencia C-579 de 2013 y la formulada por el demandante, razón por la que existía cosa juzgada en la materia. Sin embargo, con ocasión de dicho análisis el Tribunal reiteró los aspectos medulares de este parámetro de control en juicios de sustitución. Razón por la que a continuación se citan los apartados pertinentes:

“En la Sentencia C-579 de 2012, se identificó como parámetro de análisis y premisa mayor: el compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas.

En concreto, la sentencia indica “La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”.

(…) Cabe señalar, que la incorporación en la premisa mayor construida por el ciudadano del deber de investigar y sancionar a los responsables de delitos trasnacionales, como el narcotráfico, y el terrorismo, en nada altera su identidad con aquella que hizo parte del juicio de sustitución realizado en la Sentencia C-579 de 2013.

Esto por cuanto, el terrorismo hace parte de aquellas conductas que afectan en manera grave los derechos humanos y frente a las cuales se aplican los criterios de priorización y selección del inciso cuarto demandado, en los términos referidos en la citada sentencia. Que el demandante haya señalado de manera puntual dos tipos penales cuya investigación y sanción considera un elemento definitorio de la Constitución, no transforma al delito de terrorismo en una categoría especial y diferente de las graves infracciones a los derechos humanos.

Por esta razón, en criterio de la Sala, el análisis del deber de investigar el terrorismo ya fue abordado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-579 de 2013, cuando examinó y determinó el alcance de la aplicación de los criterios de priorización y selección de los delitos contra los derechos humanos. Así mismo, la Sentencia C-579 de 2013 se refirió al delito de narcotráfico y precisó que su persecución se impone conforme a los criterios antes mencionados, en cabeza de quienes sean considerados como “máximos responsables”, en la medida que se deben incluir en esta categoría, no solamente los líderes que hayan ordenado la comisión de delitos de lesa humanidad y genocidio, sino también, conductas a través de las cuales se haya financiado como el narcotráfico”.

Síntesis sobre el eje definitorio respetar, garantizar y proteger los derechos humanos.

89. Uno de los ejes definitorios de la Constitución de 1991, radica en la obligación del Estado de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos de los asociados, lo que incluye el deber de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves violaciones a los Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario. El fundamento de este pilar esencial se encuentra en varios de los artículos de la Carta (Preámbulo, arts. 1º, 2º, 5º, 93, 94, 214 y 215-2), en los cuales se señala el compromiso esencial de las autoridades por asegurar a los integrantes de la Nación un conjunto de derechos y libertades básicas y esenciales. Además de lo anterior, la obligación de respeto, garantía y protección de los derechos humanos se encuentra consagrada en diversos instrumentos y tratados internacionales, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la figura del bloque de constitucionalidad, razón por la que se trata de normas de la más alta relevancia constitucional.

90. Los derechos humanos se realizan plenamente cuando los Estados cumplen una serie de obligaciones particulares: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad a las víctimas; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

Ahora bien, la obligación concreta de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos, como parte del pilar esencial del respeto, garantía y protección de los derechos humanos, se cumple cuando el Estado: (i) realiza todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario; (ii) investiga, juzga y sanciona las principales y más graves violaciones a los DDHH; (iii) investiga, juzga y sanciona los delitos que tipifican graves violaciones a los DDHH y graves infracciones al DIH a nivel internacional tales como: los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio.

91. El DIDH y el DIH operan bajo el principio de complementariedad con base en el cual es necesario proteger un conjunto de derechos humanos esenciales que deben ser respetados en todo momento y lugar, frente a cualquier tipo de agresión violenta, sea ésta producto de una confrontación bélica o no. El principio de complementariedad entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos señala que el DIDH y el DIH se aplican de manera concurrente, pues pese a que son dos sistemas normativos independientes y autónomos, son complementarios y convergentes. Este principio también se encuentra consagrado en diversos tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que establecen: (i) la prohibición de suspender el respeto de los derechos humanos, (ii) la existencia de conductas ilícitas y prohibidas en todo tiempo y lugar, y (iii) el carácter de protección doble y complementaria al ser humano.

La premisa menor del juicio de sustitución.

La segunda de las etapas del juicio de sustitución obliga a establecer si el eje definitorio previamente identificado fue reemplazado por otro o eliminado por la reforma examinada. A continuación la Corte abordará este examen, y para el efecto se referirá al contenido de la reforma a efecto de compararla con las disposiciones constitucionales preexistentes y establecer el impacto de la modificación en el eje definitorio

El contenido de la reforma

92. A continuación se identificarán los cambios introducidos por el acto reformatorio, a efecto de establecer el impacto que la reforma al artículo 221 de la Carta tendría sobre el eje definitorio “deber del Estado de proteger y respetar los derechos humanos, en su vertiente: deber de investigar y juzgar seria e imparcialmente las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario”.

93. El Acto Legislativo 1 de 2015 modificó el artículo 221 de la Constitución Política introduciendo dos nuevos incisos a la regulación constitucional del fuero penal militar, así:

ART. 1º—El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:

De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública”.

El contenido del precepto reformado era del siguiente tenor(142):

ART. 221.—De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

94. Observa la Corte que el inciso primero del artículo 221, el cual contiene los criterios —subjetivo y funcional— bajo los cuales se determina el alcance del fuero penal militar, no fue objeto de modificación alguna por la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 2015. En consecuencia, la Corte reafirma la interpretación que ha efectuado sobre el alcance de esta institución a través de diferentes pronunciamientos, tal como quedó plasmado en los fundamentos 55 a 63 de esta sentencia.

95. Ahora bien, el enunciado que introduce la reforma, y que es objeto del cuestionamiento de los demandantes, es el imperativo de aplicar las normas y principios del derecho internacional humanitario en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles relacionadas con el conflicto armado o con un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, atribuibles a los miembros de la Fuerza Pública. Por consiguiente, corresponde a la Corte establecer si la mención explícita del inciso segundo del Acto Legislativo 1 de 2015 a las normas y principios del derecho internacional humanitario, como referente normativo aplicable a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, excluye la aplicación de otros imperativos normativos como el derecho internacional de los derechos humanos o el derecho penal.

95(sic). Una primera aproximación a esta cuestión impone a la Sala la tarea de efectuar una precisión sobre dos ámbitos en los que resulta imperativa la aplicación de las normas y principios del derecho internacional humanitario, cada uno de los cuales plantea obligaciones y destinatarios distintos. De una parte, su aplicación resulta insoslayable en el desarrollo de las hostilidades en los conflictos armados internacionales y no internacionales, como ordenamiento jurídico unitario y sistemático orientado a la protección de las víctimas de estos conflictos, y que establece obligaciones para el Estado y las partes en conflicto. Y de otra parte, las autoridades judiciales deben aplicar las normas y principios del derecho internacional humanitario en el desarrollo de las investigaciones y juzgamientos que adelanten como consecuencia de las presuntas infracciones a este bloque normativo, cuando son erigidas por el legislador en crímenes de guerra, en tanto aquellas constituyen la fuente de estos. A este último ámbito se refiere el enunciado normativo examinado.

95.1. En relación con el primer ámbito de aplicación mencionado, la jurisprudencia de esta Corte(143) ha señalado que el derecho internacional humanitario ha sido incorporado de manera automática al ordenamiento constitucional colombiano (C.P., art. 214.2)(144), y que sus principios esenciales “tienen el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido carácter perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido a disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del apartheid”(145).

Corresponde en consecuencia al Estado, en su conjunto, respetar y hacer respetar las normas y principios del derecho internacional humanitario, como parte de su deber de honrar los compromisos internacionales. Sobre las obligaciones que se derivan de este ámbito de aplicación y sus destinatarios ha precisado la jurisprudencia:

“La obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado.

En Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.

Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”(146).

La importancia de las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario contemporáneo es tal, que en sí mismos proveen el fundamento para la responsabilidad penal individual de quienes cometen graves infracciones a esta normatividad, esto es, crímenes de guerra. Ello implica que tanto la actividad del legislador cuando, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal(147), erige en delitos las más serias infracciones al derecho internacional humanitario(148), como la de las autoridades judiciales cuando investigan y juzgan dichas conductas, estén condicionadas por las normas y principios que integran dicho cuerpo normativo (el DIH).

95.2. En lo que concierne al deber de aplicación de las normas y principios del derecho internacional humanitario, en el ámbito de la actividad judicial, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado que en virtud de su pertenencia al bloque de constitucionalidad(149), dichas normas y principios cumplen una doble función (interpretativa e integradora)(150) que contribuye a proveer de coherencia y unidad al orden jurídico. Por ser el DIH el entorno jurídico en el cual se han proferido las normas que tipifican como delito ciertas infracciones a esa normatividad, esto es, los denominados crímenes de guerra, es apenas natural que para su interpretación y aplicación los operadores jurídicos deban recurrir con frecuencia a las normas y principios que orientan y configuran el derecho de los conflictos armados.

La Corte ha subrayado que los preceptos que integran el bloque de constitucionalidad, dada su jerarquía de norma superior y su poder de irradiación sobre la interpretación de las leyes, tienen el carácter de verdaderas fuentes del derecho para los jueces y los demás sujetos de derecho:

“[E]l hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados. (…) El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en “eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad”(151), y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues éstos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo”(152).

De ahí que las autoridades judiciales, en el desarrollo de las investigaciones y juzgamientos que adelanten respecto de las conductas punibles atribuibles a los miembros de la fuerza pública en relación con el conflicto armado, estén sujetas a las normas y principios del derecho internacional humanitario, como fuente normativa que da origen a la configuración de los delitos contra las leyes y costumbres de la guerra. Como pautas orientadoras de su labor hermenéutica, cobran particular relevancia principios humanitarios nucleares, que a su vez constituyen normas de ius cogens como son los de distinción(153), precaución(154), trato humanitario y respeto de las garantías fundamentales de las personas(155). Es a este ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario al que refiere la reforma examinada.

96. Continuando con la fijación del alcance de la reforma constitucional sometida a control, resulta pertinente responder a una inquietud formulada, en su intervención, por el señor Representante de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia. Pone de presente el interviniente que la norma acusada, al usar la expresión “o enfrentamiento que reúna las condiciones del derecho internacional humanitario” como ámbito en el que también regirían las normas y principios este cuerpo normativo, distorsiona los mandatos esenciales del DIH pues incorpora una reinterpretación extensiva de las normas del DIH que excede el criterio definitorio de un conflicto armado no internacional, contenido en el protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, el cual está delimitado con precisión en su ámbito espacial, temporal y material.

Al respecto observa la Corte que aunque en efecto, la expresión parece ambigua y podría dar lugar a interpretaciones expansivas e inapropiadas, ella misma reconduce a su adecuada interpretación comoquiera que exige que el enfrenamiento “reúna las condiciones del derecho internacional humanitario”. Algunos instrumentos de derecho internacional humanitario, y más recientemente, de derecho penal internacional, cuando hacen referencia a los conflictos armados no internacionales, exigen que el conflicto armado reúna determinadas características para que pueda ser aplicado el instrumento correspondiente.

En este sentido el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949 establece como única exigencia que el conflicto armado “surja en el territorio de una de las Altas partes contratantes”, esto es, que se libre al interior del territorio de un Estado. Por su parte, el artículo 8.2 f del Estatuto de la Corte Penal Internacional señala que los crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales son aquellos que “tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”. En tanto que el artículo 1º del Protocolo II de 1977 exige que uno de los actores armados sea las fuerzas armadas del Estado y requiere además que la otra parte en el conflicto posea control territorial, organización y mando responsable, que pueda realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y que esté en capacidad de aplicar ese Protocolo.

De otra parte, la jurisprudencia penal internacional también ha tratado de dar alcance a este concepto al señalar que “existe un conflicto armado siempre que se recurra a la fuerza armada entre los Estados o violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos de un Estado”(156).

Retomando estos criterios orientadores la jurisprudencia de nuestro Tribunal constitucional ha indicado que la existencia de un conflicto armado debe ser examinada en concreto, y que para el efecto resultan relevantes elementos como la intensidad del conflicto y el nivel de organización de las partes:

“En consecuencia, la determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular(157). Para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes(158). Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas(159), la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo(160), el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas(161). En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas(162)(163).

De las anteriores referencias se puede concluir que tanto desde el punto de vista de los instrumentos internacionales, de la jurisprudencia y de la doctrina especializada, los elementos comunes que caracterizan el ámbito de aplicación del DIH es el nivel de organización de los actores armados enfrentados y el carácter prolongado de la confrontación. Ello reviste relevancia para excluir de dicho ámbito conceptual los actos de violencia individual, la utilización de la fuerza que no constituya una acción típica militar, o los hechos delincuenciales o criminales ordinarios(164). Sobre el particular cabe destacar que el artículo 1º del Protocolo II establece que los actos aislados y esporádicos de violencia definidos por esa norma como tensiones internas y disturbios interiores, no constituyen conflicto armado.

En consecuencia la alusión que el segundo inciso del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015 hace a “un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho internacional humanitario” debe ser interpretado conforme al desarrollo normativo y conceptual que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia nacional e internacional le han dado al ámbito material de aplicación del derecho internacional humanitario, esto es, que se trate de situaciones que objetivamente reúnan la condiciones de un conflicto armado, en los términos ya indicados.

97. El cargo que es objeto de este análisis de constitucionalidad se basa en la supuesta ambigüedad que surge de la norma, en tanto que ella admitiría dos posibles interpretaciones. Así lo sostienen los actores:

“(…) Las y los demandantes encontramos que hay dos posibilidades de interpretación de la reforma: o ella se limitó a reiterar un precepto ya existente sin añadir nada nuevo a la Constitución, o ella modificó algún precepto ya existente, añadiendo algo nuevo a la Constitución. La primera posibilidad estaría basada en el hecho de que la aplicabilidad del DIH ya está prevista en la Constitución en los artículos 93 y 214 inciso 2º, de tal forma que al incluir en el artículo 221 la mención a la aplicabilidad del DIH, sin agregar nada a lo ya existente, se estaría simplemente reiterando lo ya prescrito por aquellas normas del artículo 93 y el 214.2. Pero sería muy extraño que una reforma constitucional se hiciera solamente para reiterar la normatividad existente, de tal forma que tiene sentido plantearse la posibilidad de que con la reforma se quiso introducir algún elemento nuevo en la Constitución, y ese elemento nuevo es el de la aplicación “exclusiva” del DIH la investigación y el juzgamiento de las conductas cometidas por los militares y policías en servicio activo. Esa aplicación exclusiva implicaría la inaplicabilidad del derecho de los derechos humanos, y por ello se habría votado negativamente la proposición presentada por un grupo de parlamentarios que expresaba que en tales circunstancias tendrían aplicabilidad los dos derechos: el DIH y el derecho de los derechos humanos. En opinión de los demandantes esa posibilidad es la más plausible, puesto que según un criterio clásico de interpretación jurídica, la interpretación que tenga un sentido se preferirá a la interpretación que no le encuentre sentido a una norma, y carecería de sentido promover una reforma constitucional simplemente para repetir lo que ya se encuentra establecido en las normas constitucionales.

98. Para la Corte el enunciado normativo que impone a los jueces y fiscales la obligación de aplicar las normas y principios del derecho internacional humanitario en las investigaciones y juicios que adelanten por conductas punibles de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, entraña en efecto, una reafirmación de los imperativos que se derivan de los artículos 214.2 de la Constitución, según el cual “en todo caso se aplicarán la reglas del derecho internacional humanitario”, y 93 ib. en virtud del cual las normas y principios del DIH son fuente de derecho para los jueces y otros operadores judiciales, e irradian la aplicación e interpretación de las normas legales, dada su integración al bloque de constitucionalidad.

99. No obstante, la mención explícita que el precepto examinado realiza a las normas y principios del derecho internacional humanitario como fuentes normativas e interpretativas vinculantes para los operadores jurídicos que investigan y juzgan conductas punibles acaecidas en contexto de conflicto armado, no puede interpretarse como la exclusión de otras fuentes que también deben guiar la labor de estas autoridades en la selección y adjudicación de sentido a los enunciados normativos que, al amparo de su autonomía, habrán de elegir para la resolución de cada caso.

100. Por consiguiente la referencia explícita al derecho internacional humanitario como marco jurídico aplicable en las investigaciones y juzgamientos de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, no excluye la eventual aplicación de otras fuentes del derecho como las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos, o el mismo derecho penal, en tanto la autoridad judicial, en ejercicio de su autonomía y atendidas las circunstancias particulares del caso, considere que deben regir su resolución.

A esta conclusión se llega a partir de dos argumentos fundamentales. En primer lugar, (i) la interpretación del segmento normativo sometido a control debe efectuarse mediante un método de armonización que lo ponga en contacto con otros principios y preceptos constitucionales, con el fin de favorecer la coherencia y racionalidad al sistema del cual forma parte. Y en segundo lugar, (ii) dada la interacción y convergencia que caracteriza las relaciones entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos (F.J. 86 y 87) no es admisible pretender que en un determinado ámbito de la actividad judicial, se acuda únicamente al primero de esos parámetros, con exclusión predeterminada del otro.

(i) Una opción hermenéutica basada en el principio de armonización constitucional.

101. En cumplimiento de su función de preservar la integridad e identidad de la Constitución, corresponde a la Corte interpretar sus normas, y fijar el sentido que mejor desarrolle los postulados superiores en el momento de su aplicación(165). Y al hacerlo, la Corte entiende que todas las disposiciones superiores deben ser tenidas en cuenta en su integridad, eludiendo la hermenéutica descontextualizada de normas aisladamente consideradas. Debe, por lo tanto, hacer una lectura de la preceptiva superior que integre todas las disposiciones, a fin de obtener un entendimiento sistemático y coherente del estatuto fundamental(166).

Los valores y principios fundamentales son normas que orientan la producción, aplicación e interpretación de las demás normas, determinan criterios interpretativos del resto del ordenamiento constitucional, y en caso de conflicto entre los distintos valores o principios superiores, el intérprete debe acudir a la ponderación de los mismos a fin de lograr su máxima efectividad.

102. Conforme a ello, estima la Corte necesario llevar a cabo una labor de interpretación, aplicando el criterio de armonización, que ponderando los distintos principios constitucionales implicados en el presente asunto, maximice su efectividad a la hora de aplicar las normas acusadas, a fin de fijar cuál es la interpretación que permita que al ser aplicadas se equilibre y armonice la aplicación de todos los principios constitucionales implicados en ellas.

Como se ha indicado en aparte anterior de esta sentencia, en especial al identificar el eje definitorio que se acusa como sustituido por el segmento de la reforma examinado, este Tribunal constitucional ha señalado que uno de los pilares esenciales de nuestra Constitución, y del Estado social y democrático de derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos de los asociados. Imperativo que se encuentra consignado en varios artículos de la Constitución, dentro de los cuales se hace especial énfasis en los artículos 1º, 2º, 5º, 93, 94, 214 y 215-2.

En efecto, desde el Preámbulo mismo y en sus primeros artículos la Constitución señala su compromiso esencial con el respeto, protección y garantía de los derechos humanos, como piedra angular de la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (C.P., art. 1º), como fórmula para fortalecer y asegurar a los integrantes de la Nación (Preámbulo) la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.

Así mismo, dentro de los fines esenciales del Estado (C.P., art. 2º) se encuentra el de “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. En pro de ese propósito, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en sus “(…) derechos y libertades.” Adicionalmente, se señala en la Carta (C.P., art. 5º) que se garantiza la primacía de los derechos inalienables de las personas.

La Constitución consagra, igualmente, en su Título II un amplio catálogo de derechos(167), así como un conjunto de garantías judiciales (arts. 86, 87, 88 y 241-1) que permiten la exigibilidad inmediata de dichos derechos. Contempla a su vez el derecho de acceso a una administración de justicia independiente y autónoma (C.P., arts. 228, 229 y 230), como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Otros preceptos complementan este catálogo de derechos previsto en la Constitución, e incluyen una referencia expresa a los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Así por ejemplo, a través del artículo 93 se incorpora a nuestro ordenamiento constitucional los derechos reconocidos en los “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción”, y establece que los derechos y deberes reconocidos por la Constitución deben ser interpretados de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Bloque de constitucionalidad). En un sentido similar, el artículo 215-2, dispone que durante los estados de excepción “no podrán suspenderse los derechos fundamentales” y que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.

Finalmente, el artículo 94 señala que los derechos previstos en el Título II y los tratados sobre Derechos Humanos no agotan el catálogo de los derechos fundamentales, pues “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

103. Una interpretación de la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, del inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015, que ponga en relación este contenido con los principios y normas de la Constitución que exigen el respeto, garantía y protección de los derechos humanos en todos los ámbitos de la configuración del Estado y de la vida de los individuos, debe conducir a un sentido de la norma que incorpore en su contenido este referente normativo.

En efecto, la armonización del inciso segundo del acto Legislativo 1 de 2015, con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución; con los preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con las normas que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; con aquellas disposiciones que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales y que prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario, lleva a concluir que la explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo aplicable en las investigaciones a que se refiere la norma acusada, no puede excluir la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.

Una comprensión armónica y coherente de la norma examinada con los principios y preceptos enunciados que constituyen el fundamento del Estado social y democrático de derecho y se alinean en torno al principio de la dignidad humana, elimina la posibilidad de que un ámbito de la administración de justicia se excluya del imperio de las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos.

De manera que una hermenéutica basada en el principio de armonización que ponga en contacto el precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que ordenan el respeto, garantía y protección de los derechos humanos, conduce a fijar un sentido de la norma, según el cual “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, sin que ello excluya la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.

(ii) La interpretación de la norma en el marco de los principios de complementariedad y convergencia entre el DIH y el DIDH

104. En cuanto al segundo argumento anunciado, esto es, la complementariedad y convergencia que rigen las relaciones entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, cabe recordar que, como lo ha indicado esta Corte:

“El componente del principio humanitario consistente en la obligatoriedad de respetar las garantías fundamentales y salvaguardas humanitarias básicas durante los conflictos armados, constituye uno de los principales nodos de interacción del Derecho Internacional y Constitucional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, las garantías mínimas y salvaguardas humanitarias que forman parte del principio humanitario, corresponden a su vez a las disposiciones cardinales del derecho de los derechos humanos, que están plasmadas como obligaciones no derogables y derechos no sujetos a suspensión durante estados de emergencia.

Esta interacción, en el seno del principio humanitario, del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos más esenciales, confirma que estos dos ordenamientos jurídicos se complementan mutuamente en tiempos de confrontación armada, y que ambos comparten el objetivo cardinal de proteger los derechos básicos y la dignidad de la persona, en tiempos de guerra y de paz, limitando el poder de los Estados y de las organizaciones para salvaguardar un núcleo básico de garantías fundamentales de las que son titulares todas las personas, sin discriminación”(168).

105. Esta concepción teórica tiene repercusiones en el ámbito de la aplicación judicial, en el que estos ordenamientos jurídicos complementarios y convergentes también interactúan. El hecho de que el derecho internacional humanitario pueda ser considerado, en investigaciones de conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, lex specialis, ello en modo alguno implica prescindir de la aplicación de otros imperativos como los derivados de los principios y normas del derecho internacional de los derechos humanos; esto sería contrario al reconocido carácter complementario de estos corpus iuris. En tales eventos lo que ocurre es que el DIH puede servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos, como bien lo ha advertido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “en situaciones de conflicto armado se aplica el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, y que “en situaciones de conflicto armado, el derecho internacional humanitario puede servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos (…)(169)“.

De tal manera que la interacción de estos dos órdenes normativos no solamente tiene implicaciones en el plano teórico sino también en el campo de la actividad judicial, durante el proceso de adecuación que en el marco de su autonomía, deben adelantar las autoridades judiciales cuando examinan las fuentes aplicables y el sentido de los textos bajo los cuales resuelven los casos.

La identificación en los dos cuerpos normativos (DIH y DIDH) de garantías inderogables comunes y las implicaciones que ello tiene en el proceso de selección del derecho aplicable, fue objeto de ilustración por la jurisprudencia de la Corte en los siguientes términos:

“La prohibición del homicidio de personas civiles y fuera de combate es una norma de ius cogens en sí misma. A este respecto debe recordarse que esta prohibición del Derecho Internacional Humanitario corresponde a una de las garantías no derogables del Derecho Internacional de los Derechos Humanos —el derecho a la vida(170)— circunstancia que según se indicó más arriba, es una prueba de su carácter imperativo o perentorio. Así mismo, en el marco de los conflictos armados internos la privación del derecho a la vida de las personas civiles o fuera de combate, equivale igualmente a la violación de prohibiciones imperativas, como lo son el principio de distinción, la prohibición de atacar a la población civil o la prohibición de ataques indiscriminados y armas de efectos indiscriminados.

La violación de esta prohibición conlleva responsabilidad penal en tanto crimen de guerra, si están dados los elementos constitutivos del delito, tal y como los ha precisado la jurisprudencia internacional. El Estatuto de Roma tipifica como crimen de guerra en conflictos armados internacionales, en su artículo 8(2)(c)(i), el “homicidio en todas sus formas” en tanto manifestación de los “actos de violencia contra la vida y la persona”(171). También lo tipifican el Estatuto del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia(172), el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda(173) y la Carta de la Corte Especial para Sierra Leona(174). Según ha demostrado minuciosamente el CICR en su trabajo de Sistematización, la prohibición del homicidio de civiles y personas fuera de combate ha sido reafirmada de manera extensa por la jurisprudencia internacional y comparada, y en general por la práctica de la comunidad internacional.

Ahora bien, independientemente de la posible configuración del crimen de guerra de homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa la Corte Constitucional que el acto material subyacente, v.g. el de tomar la vida de una persona amparada por el principio de distinción, puede dar lugar a la configuración de otros tipos de delitos bajo el Derecho Internacional Humanitario, entre los cuales se cuentan el genocidio y los crímenes de lesa humanidad de exterminio, persecución, ataques contra civiles o violencia contra la persona; depende en cada caso del contexto en el cual se cometió el acto y de la presencia de las distintas condiciones específicas para la configuración de estas figuras delictivas(175). Todas ellas comparten un núcleo común de elementos con la definición del delito de homicidio como crimen de guerra, a saber, “la muerte de la víctima que resulta de un acto u omisión del acusado, cometido con la intención de matar o de causar daño corporal serio, con el conocimiento razonable de que probablemente causaría la muerte”(176)(177).

De manera que la complejidad fáctica de los asuntos que dan lugar a investigaciones y juzgamientos por conductas punibles ocurridas en el contexto de un conflicto armado, exige una amplia libertad para que los operadores jurídicos, en ejercicio de su autonomía funcional, efectúen el proceso de adecuación de los hechos puestos bajo su conocimiento, al amparo de las fuentes normativas que traduzcan de mejor manera el desvalor de la acción objeto de su pronunciamiento, la efectiva protección de los derechos de las víctimas, y garanticen, a su vez, un juicio justo a los implicados.

103. En el ámbito del derecho penal internacional(178) la cuestión de la interacción entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, con implicaciones en el proceso de adecuación normativa de los crímenes internacionales ha sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia y la doctrina especializada:

“680. Por lo que refiere a la relación entre los crímenes de derecho internacional hay que destacar que los crímenes contra la humanidad pueden coincidir tanto con los crímenes de guerra(179) como con el genocidio. La pregunta tanto tiempo discutida(180), de si el genocidio debía ser considerado lex specialis respecto de los crímenes contra la humanidad, ha sido contestada de forma negativa por los Tribunales ad-hoc(181). Con base en esta jurisprudencia los crímenes de guerra y el genocidio pueden aplicarse conjuntamente.

681. En el supuesto de que se cometan diversos hechos individuales en el marco del mismo hecho global hay que tener en cuenta lo siguiente: la tortura y la violación como crímenes contra la humanidad pueden concurrir(182), al igual que la tortura y la violación como crímenes de guerra(183) y la violación y la esclavitud como crímenes contra la humanidad(184). Por el contrario, el exterminio como crimen contra la humanidad desplaza al homicidio doloso(185). El crimen contra la humanidad de tratos inhumanos es subsidiario respecto del resto de crímenes contra la humanidad(186). Si el crimen de persecución se comete mediante homicidio, tortura, privación de la libertad u otros tratos inhumanos, no se eliminan los correspondientes crímenes contra la humanidad (el homicidio, la tortura, la privación de la libertad, el tratamiento inhumano)(187); en caso contrario, no se tendría en cuenta el completo desvalor de los hechos”(188).

La imposibilidad de partir de una predeterminada selección que privilegie a priori la aplicación del derecho internacional humanitario como marco para la investigación y juzgamiento de las conductas relacionadas con el conflicto armado, atribuibles a los miembros de la fuerza pública, con exclusión de otros corpus iuris, también imperativos, como el derecho internacional de los derechos humanos, deriva no solamente de la factible concurrencia, a partir de un mismo acto, de infracciones a las leyes y costumbres de la guerra y a los derechos humanos , sino, especialmente de la vocación de tutela integral al ser humano, particularmente en situaciones de confrontación armada, que cumple el principio de convergencia y complementariedad entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos.

La complejidad y multiplicidad de situaciones, con sus diversos matices y particularidades, que pueden presentar las conductas punibles desarrolladas en contexto de un conflicto armado, exige la reafirmación, en este ámbito, de la autonomía de las autoridades judiciales para la selección de las fuentes aplicables y su interpretación, la cual debe estar condicionada e irradiada por las normas y principios de la mayor jerarquía como son aquellas que integran el bloque de constitucionalidad.

104. El núcleo común de protección al ser humano que comparten el DIH y el DIDH, “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana”(189) se vería drásticamente menoscabado por una configuración normativa que prescindiera de uno de esos referentes insoslayables para la salvaguarda integral del ser humano, especialmente cuando se somete a escrutinio judicial la conducta de los agentes del Estado a quienes se ha confiado misiones de altísima responsabilidad como el uso y disposición de la fuerza legítima, y el monopolio en el ejercicio del poder coactivo del Estado.

105. Con base en las consideraciones precedentes, la interpretación de la cual parten los demandantes para estimar sustituido el eje definitorio “Deber del Estado de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos”, según la cual el inciso segundo del Acto Legislativo 1 de 2015 plasma una decisión del constituyente de excluir deliberadamente la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos de las investigaciones y juicios que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública por conductas relacionadas con el conflicto armado, no resulta admisible a la luz del principio de armonización constitucional, al cual se debe acudir para interpretar la Constitución como sistema, y resulta incompatible, así mismo, con los principios de complementariedad y convergencia que rigen las relaciones entre el derecho de los conflictos armados y los derechos humanos, conforme al cual existe una interacción entre estos dos corpus iuris, que descarta la posibilidad de excluir, a priori, uno de ellos de un determinado ámbito de la administración.

Como lo ha recalcado la jurisprudencia de la Corte IDH y también la de esta corporación (C-225/95), en contextos de conflicto armado el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos comparten un núcleo común de derechos no suspendibles y persiguen el objetivo común de proteger de manera recíproca y reforzada la integridad física y la dignidad del ser humano en un escenario en que se encuentra particularmente expuesto. Esta interacción se proyecta también al ámbito de la selección, interpretación y aplicación de las fuentes del derecho por parte de las autoridades judiciales cuando desarrollan su labor institucional de proveer justicia respecto de conductas desarrolladas en contexto de conflicto armado.

108. Considera la Corte que el debido proceso de las personas investigadas, los derechos de las víctimas y de sus familiares, así como el orden justo, solo pueden ser asegurados mediante el acatamiento integrado, armónico y convergente de los mandatos constitucionales y los imperativos de respeto, garantía y protección del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, deber erigido en pilar fundamental del ordenamiento constitucional vigente. Esta es la única interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado la jurisprudencia de esta Corte son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana”(190).

En conclusión, resulta imprescindible que la previsión contenida en el inciso segundo del Acto Legislativo 1 de 2015 deba ser comprendida en el sentido de incluir dentro del marco normativo aplicable a la investigación y juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por conductas cometidas en relación con el conflicto armado, los principios y normas del derecho internacional humanitario, sin exclusión del derecho internacional de los derechos humanos. Esta es la interpretación que resulta coherente y compatible con el modelo de organización política y jurídica del Estado colombiano, basado en el respeto, garantía y protección universal y permanente de los derechos humanos.

Síntesis del juicio de sustitución

109. Uno de los pilares esenciales de nuestra Constitución, y del Estado social y democrático de derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos a todos los asociados. La fuente de este eje definitorio se encuentra en varias disposiciones de la Carta, dentro de los cuales se pueden mencionar con especial énfasis el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 5º, 93, 94, 214 y 215-2 de la Carta. Además, ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corte (sents. C-579/2013 y C-577/2014) como un eje definitorio de nuestra organización constitucional. Una de las dimensiones a través de la cual se realiza dicho imperativo es la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar de manera seria e imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

La aplicación complementaria y convergente del derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, en particular en aquellas situaciones relacionadas con el conflicto armado constituye uno de los dispositivos más eficaces para proveer una protección integral a la persona. Se trata, como lo ha subrayado la Corte, de normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte del régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana.

Este principio de complementariedad implica que tanto el DIDH como el DIH deben ser aplicados y reconocidos de manera convergente en el contexto de un conflicto armado —internacional, o no internacional—, pues a pesar de que puedan ser considerados como dos sistemas normativos independientes y autónomos, se encuentran en íntima inter-conexión e interacción.

Esta manera de entender la relación entre los mencionados cuerpos normativos tiene implicaciones en el ámbito de la aplicación del derecho, comoquiera que dada la complejidad fáctica de los asuntos que dan lugar a investigaciones y juzgamientos por conductas punibles ocurridas en el contexto de un conflicto armado, los operadores jurídicos en virtud de su autonomía funcional, gozan de una amplia libertad para efectuar el proceso de adecuación de los hechos puestos bajo su conocimiento a las fuentes normativas que traduzcan de mejor manera el desvalor de la acción objeto de su pronunciamiento, la efectiva protección de los derechos de las víctimas, y garanticen, a su vez, un juicio justo a los implicados. En desarrollo de este proceso pueden acudir a disposiciones que integren el bloque normativo derecho internacional humanitario o derechos humanos por cuanto, uno y otro, forman parte del bloque de constitucionalidad y en tal medida, condicionan e irradian la actuación de los operadores jurídicos.

110. El inciso segundo del Acto Legislativo 1 de 2015, estableció que “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública, en relación con un conflicto armado o enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho internacional humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”. Luego de una interpretación de la norma, apoyada en el método hermenéutico de armonización constitucional y tomando en consideración el principio de complementariedad que rige las relaciones entre el entre el DIH y el DIDH, la Sala fijó un sentido al precepto constitucional examinado según el cual la explícita referencia que este hace al derecho internacional humanitario como fuente aplicable a las investigaciones y juzgamientos de los miembros de la fuerza pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, no excluye la aplicación de otras fuentes como el derecho internacional de los derechos humanos.

111. Este entendimiento de la norma reformatoria de la Constitución no sustituye, ni subvierte el deber del Estado de respetar, hacer respetar, garantizar y proteger los derechosa humanos, mediante la investigación y juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario. Por el contrario, su interpretación armónica con los principios y valores que orientan el modelo de Estado social y democrático de derecho y los demás preceptos constitucionales y del bloque de constitucionalidad, reafirma, desarrolla y contribuye a la realización del eje definitorio identificado como parámetro del control en el presente juicio.

111.1. En efecto, la sujeción de las investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública por conductas relacionadas con el conflicto armado a los imperativos tanto del derecho internacional humanitario, como de los derechos humanos, armoniza con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Concuerda así mismo, con los preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. Desarrolla las normas que establecen la exigencia de garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración, y es compatible con aquellas disposiciones que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales y que prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.

111.2. La comprensión armónica y coherente de la norma examinada con los principios y preceptos enunciados que constituyen el fundamento del Estado social y democrático de derecho y se alinean en torno al principio de la dignidad humana, excluye la posibilidad de que un ámbito de la administración de justicia se sustraiga del imperio de las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos.

111.3. La inclusión de los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos en el marco jurídico que debe regir la investigación y juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, desarrolla el imperativo previsto en el artículo 93 de la Carta, por virtud del cual los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, son normativamente incorporados en el orden jurídico interno con estatus de norma constitucional. Es también una manifestación de la prohibición de suspensión de los derechos fundamentales, aún en los estados de excepción (C.P., art. 214.2), conforme a la cual resulta inadmisible concebir espacios vedados al poder protector y a la vigencia de los derechos humanos.

111.4. La aplicación complementaria de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario en la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles relacionadas con el conflicto armado atribuidas a los miembros de la fuerza pública, reafirma el carácter universal que los artículos 2.1 y 1.1 del PIDCP y la CADH, respectivamente, atribuyen a estas garantías cuando establecen el imperativo para los Estados parte de esos instrumentos de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y bajo su jurisdicción, sin distinción de ninguna naturaleza, los derechos en ellos consagrados.

111.4(sic). El núcleo común de protección que comparten el DIH y el DIDH, referentes inescindibles para la salvaguarda integral del ser humano, cobra particular relevancia cuando se somete a escrutinio judicial la conducta de los agentes del Estado a quienes se ha confiado misiones de altísima responsabilidad como el uso y disposición de la fuerza legítima, y el monopolio en el ejercicio del poder coactivo del Estado.

111.5. El acatamiento integrado, armónico y convergente de los mandatos constitucionales y de los imperativos del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos en la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, atribuidas a los miembros de la fuerza pública, enfatiza el deber universal y permanente de respeto, garantía y protección de los derechos humanos que asiste a los Estados, poniendo el énfasis en que no pueden existir esferas de la actividad institucional o privada en las que se prescinda de su imperio.

112. A partir del consideraciones precedentes encuentra la Corte que el aparte del Acto Legislativo 1 de 2015 según el cual “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, sin que ello excluya la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos u otras fuentes del derecho, no reformula, muta o subvierte el eje definitorio de la Constitución “deber de respeto, garantía y protección de los derechos humanos”; por el contario reafirma y enfatiza los mandatos de los artículos 1º, 2º, 5º, 93, 94, 214 y 215.2 de la Carta de los cuales se deriva el compromiso esencial de la autoridades por asegurar a los integrantes de la Nación un conjunto de derechos y libertades esenciales.

La aplicación complementaria y convergente del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en las investigaciones y juicios que se sigan en contra de miembros de la fuerza pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, desarrolla las facetas relativas al deber de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; la tutela judicial efectiva frente a estas violaciones; así como la garantía de verdad y reparación a las víctimas, todas ellas adscritas al eje definitorio “deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, identificado como parámetro de control en este juicio de constitucionalidad.

113. Agotado el test de sustitución, la Sala pudo constatar que el Congreso de la República al ejercer el poder de reforma a través del Acto Legislativo 1 de 2015, específicamente en lo que concierne al segmento normativo examinado en el presente juicio, no incurrió en un desbordamiento de sus competencias constitucionales. Como quedó establecido en los fundamentos 92 a 108 de esta sentencia en los que se analiza el alcance de la reforma (premisa menor), la aplicación del derecho internacional humanitario en las investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra miembros de la fuerza pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, no excluye la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del poder irradiador que tienen los principios y preceptos del bloque de constitucionalidad sobre la aplicación e interpretación de los textos legales, y del carácter complementario y convergente que caracteriza a estos dos cuerpos normativos.

114. En síntesis, un plexo importante de normas constitucionales contiene el mandato de respetar, proteger y garantizar, con carácter universal y permanente, los derechos humanos. Dentro de este imperativo se encuentra la obligación de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario, a fin de brindar a los asociados tutela judicial efectiva. Este mandato constituye un pilar esencial del modelo constitucional en cuanto se proyecta de manera transversal en todo el texto fundamental, al punto que lo identifica y define, tal como ya ha sido reconocido por esta corporación en decisiones anteriores(191).

La reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 1 de 2015, prevé que “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”. Bajo una interpretación armónica de este enunciado con otros principios, valores y preceptos de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, la aplicación del derecho internacional humanitario en este ámbito de la administración de justicia, no puede excluir otras fuentes del derecho como las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos, dado el carácter complementario y convergente de estos cuerpos normativos que participan de un núcleo común de protección, en tanto que bajo el principio de humanidad, uno y otro forman parte del régimen internacional de protección de los derechos de la persona. Por integrar el bloque de constitucionalidad sus normas y principios irradian la actuación de las autoridades judiciales.

Por consiguiente, el enunciado de una reforma constitucional que establece que en las investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública por conductas relacionadas con el conflicto armado se aplicaran las normas y principios del derecho internacional humanitario, sin que ello excluya la aplicación de otras fuentes del derecho como el derecho internacional de los derechos humanos, no tiene la entidad para subvertir el eje definitorio deber de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos, por cuanto dicho ámbito judicial, será justamente el escenario en el que se pueden efectivizar algunas dimensiones del pilar fundamental mencionado, esto es, la obligación de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario, bajo el principio de complementariedad y convergencia que orienta la aplicación de estos cuerpos normativos.

115. Conforme a los lineamientos trazados en esta sentencia, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo primero del Acto Legislativo 1 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, no vulnera el eje definitorio de la Constitución identificado como deber de respeto, protección y garantía de los derechos humanos, ni el elemento que concurre a integrarlo, esto es, la obligación de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad, por el cargo analizado, de la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo primero del Acto Legislativo 1 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, por haberse constatado, a través del juicio de sustitución, que el Congreso de la República no incurrió en un exceso en el ejercicio del poder de reforma que la Constitución le otorga en los artículos 374 y 379 de la Constitución.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo primero del Acto Legislativo 1 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.»

1 El 31 de agosto de 2015 la Federación Internacional de Derechos Humanos presentó escrito de adhesión a la intervención presentada por la Comisión Internacional de Juristas y la Organización Mundial contra la tortura.

2 Dentro de los memoriales allegados se encuentran las intervenciones formuladas por: Olga Lilia Silva López representante de la ONG Corporación Jurídica Humanidad vigente (fl. 358 a 367), y por las defensoras y los defensores de derechos humanos Liliana María Uribe Tirado, Jesús Alberto Franco Giraldo, Rafael Barrios Mendivil, Rosa María Mateus Parra, Johanna Carolina Daza Rincón, Reinaldo Villalba Vargas, Dora Lucy Arias Giraldo y Eduardo Carreño Wilches (fl. 411 a 436). Adicionalmente, el Secretario Ejecutivo de la Comisión Inter-eclesial de Justicia y Paz presentó escrito (fl. 438) en el que manifestó su intención de adherir a los argumentos presentados por los mencionados intervinientes.

3 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En esa oportunidad la Corte se ocupó del control automático de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.

4 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Allí la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º (parcial) del Acto Legislativo 3 de 2002. En el fundamento jurídico 1.3.3, indicó que el poder de reforma no puede sustituir la Constitución de la cual deriva su competencia. Por ello, estableció que el límite competencial de ese poder parte de dos referentes: (i) la distinción entre el poder constituyente primario del pueblo y los poderes constituidos, incluidos el poder de reforma; y, (ii) la ausencia de una habilitación para la sustitución de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento superior ha contemplado mecanismos exclusivamente para reformar la Carta Política.

5 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En esa ocasión la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 1 de 2008 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, el cual declaró inexequible porque el poder de reforma había superado su competencia afectando a la carrera administrativa como pilar fundamental de la Constitución.

6 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En esta sentencia la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 3 de 2011 “por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal”, el cual halló ajustado a la Constitución, por los cargos invocados.

7 Al respecto, la Sentencia C-551 de 2003 señaló en el fundamento jurídico 30, que el poder de reforma o poder constituyente derivado “se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar la Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido en la Constitución, y que se ejerce bajos las condiciones fijadas por ella misma. (…) Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado”.

8 La misma Sentencia C-551 de 2003, indicó en el fundamento jurídico 34, que “(…) el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la ‘reforma’ de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario”. Sobre el mismo punto, en la Sentencia C-970 de 2004, la Corte señaló que “(…) el poder de reforma constitucional es un poder derivado que carece de competencia para asumir el papel que corresponde al constituyente primario y no puede, por consiguiente, por la vía del procedimiento de reforma, sustituir la Constitución.

9 En la Sentencia C-288 de 2012, este Tribunal indicó que “el poder de reforma de que es titular el Congreso es reglado, lo que implica que se límites se encuentran en la Constitución misma. Esto quiere decir que los actos reformatorios son actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que a su vez implica que pueden ser objeto de control judicial, siempre dentro de los límites que la Carta Política impone a la Corte”.

10 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). En esa ocasión la Corte conoció una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2011 “por el cual se adiciona el parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política”.

11 En la Sentencia C-303 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte precisó que “(…) el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que defieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma, como sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que el texto resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de Constitución que la antecedió”.

12 Así lo ha reiterado la Corte en múltiples oportunidades, apoyándose en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y en precedente fijado en la Sentencia C-1052 de 2001.

13 En ese sentido se ha pronunciado la Corte, entre otras, en las providencias C-1124 de 2004, C-472 de 2006, C-740 de 2006, C-986 de 2006, C-153 de 2007, C-1058 de 2008, A-274 de 2012 y C-968 de 2012.

14 Este planteamiento ha sido consignado, por ejemplo, en la Sentencia C-153 de 2007 en la que se indicó: “En virtud de los argumentos expuestos, frente a una demanda como la que se estudia y con el fin de garantizar (1) el límite al poder de reforma sin dar lugar a un injustificado subjetivismo judicial que bloquee de manera ilegítima los cambios y transformaciones constitucionales y, (2) la existencia de una verdadera controversia constitucional sobre la presunta sustitución, la Corte debe asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente estructurado. Para ello, como acaba de ser mencionado, debe exigir que los demandantes demuestre de manera clara, suficiente, concreta y específica, que ha existido una verdadera sustitución de la Constitución. De esta forma la Corte debe evitar que so pretexto de un juicio de sustitución se adopte una decisión de fondo sobre una demanda que, en realidad, esté solicitando un control material de una reforma constitucional respecto de otras normas constitucionales. Pasa entonces la Corte a estudiar si la demanda reúne los requisitos mencionados”. En ese mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias C-178 de 2007, C-216 de 2007, C-427 de 2008 y C-599 de 2010.

15 Frente a la tema se pueden consultar las sentencias C-574 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-579 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

16 En la Sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de rango constitucional”.

17 Para explicar esta obligación, en la Sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que: “…cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control atribuido al juez constitucional”.

18 Sentencias T-1001 de 2001, T-1169 de 2001, T-907 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-809 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia C-1643 de 2000, M.P. (e): Jairo Charry Rivas se dijo: “El principio de autonomía… comprende… el poder jurídico que la Constitución le confiere a los funcionarios judiciales, para que en ejercicio de sus competencias, adopten las decisiones exclusivamente con sumisión al derecho. No obstante, esa labor goza de un amplio margen de libertad que se traduce en la posibilidad de que los operadores jurídicos interpreten y apliquen razonablemente las normas de derecho cuando asuman el examen y solución de una situación determinada”.

19 Sentencias T-751 de 2005, reiterada en la providencia T-678 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

20 Sentencia T-057 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; Ver también la Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

21 Sentencia T-593 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

22 Ibíd.; sentencias T-1072 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-836 de 2001, T-066 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-169 de 2005, T-731 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-957 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.

23 Así lo consideró la Corte Constitucional en las sentencias C-141 de 2010 en la que la Corte llevó a efecto el control de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”; en la Sentencia C-588 de 2009 mediante la cual la Corte examinó la demanda formulada en contra del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2008 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”; y en la Sentencia C-1040 de 2005 en la cual la Corte examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

24 Como coautores figuran los Senadores Maritza Martínez, Juan Manuel Galán, Efraín Cepeda, José David Name, Ángel Custodio Cabrera y los Representantes Hernán Penagos, Albeiro Vargas, Efraín Torres, Jaime Buenahora, Carlos Correa y otros.

25 GC Nº 567 del 1º de octubre de 2014.

26 La exposición de motivos completa del Acto Legislativo 1 de 2015, se puede consultar en la GC Nº 567 del 1º de octubre de 2014.

27 El 16 de marzo de 2012 el Gobierno Nacional presentó un proyecto de Acto legislativo orientado a modificar los artículos 116, 152 y 221 de la Carta Política, enfocándose en los siguientes aspectos recogidos en la exposición de motivos (Gaceta del Congreso Nº 70, mar. 16/2012): (i) fijar parámetros claros para establecer la competencia de la jurisdicción penal ordinaria y de la jurisdicción penal militar; (ii) la creación de una comisión mixta, que en caso de duda sobre el tema de competencia, pudiera constatar con prontitud los hechos ocurridos en el desarrollo de la acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, y de remitir su actuación a la jurisdicción que estime competente, (iii) la creación de la policía judicial de la jurisdicción penal militar; (iv) la definición del marco sustantivo que regiría el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, en especial en operaciones y procedimientos que se ejecuten en el contexto de un conflicto armado; (v) el establecimiento de garantías de independencia, autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar; y (iv) la creación de un tribunal de garantías penales, entre otros aspectos.// La exposición de motivos planteó que el marco jurídico para fijar la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, parte de la idea de definir qué delitos que generan investigación a las miembros de la Fuerza Pública, tienen relación directa con la función militar o policial que la Constitución, la ley o el reglamento les ha asignado. De esa forma, indicó que la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de la competencia de la justicia penal militar: (i) toda conducta que no haya tenido una relación próxima y directa con una actividad del servicio, y (ii) excluye los delitos de “gravedad inusitada”. //La propuesta de enmienda constitucional de iniciativa gubernamental, consideró que ante la ambigüedad en la definición de la competencia y con el fin de brindar seguridad jurídica y certeza, lo mejor era establecer una lista de delitos de gravedad inusitada cuya comisión rompía el vínculo con el servicio. Dicha lista de delitos fue la siguiente: crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores. Precisó que “con la constitucionalización de estas conductas se resuelve la discusión relativa a la noción de acto relacionado con el servicio, para entender que cuando ocurre la comisión de uno de los delitos mencionados anteriormente de manera específica, la investigación y juzgamiento pertenecerán de manera clara a la jurisdicción ordinaria.// Explicó que la adición al texto constitucional pretendía que la justicia penal militar fuere la competente para conocer de las infracciones al DIH cometidas por miembros de la Fuerza Pública. Así, cuando se incurriera en extralimitaciones de la Fuerza Pública en actuaciones legítimas en el contexto del conflicto armado, la determinación de la responsabilidad penal requeriría de una evaluación técnica por parte de jueces especializados, y salvo “los delitos mencionados” mediante lista cerrada, las infracciones al DIH debían ser conocidas por la justicia penal militar, por ser la ley especial que regula las situaciones del conflicto armado interno. De allí que “los miembros de la Fuerza Pública al estar inmersos en la conducción de las hostilidades se les debe aplicar las reglas provenientes del Derecho Internacional Humanitario, puesto que esa es la única forma de proteger a las eventuales víctimas de tales hostilidades” (GC 070, pág. 4). Dicha exposición de motivos también definió que el marco legal sustantivo que debía regir el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, es el DIH. En ese sentido, indicó que los operadores jurídicos debían, al interpretar y aplicar las normas caso a caso en el contexto de conflicto armado interno, tener en cuenta el DIH para juzgar las conductas reprochables a los miembros de la Fuerza Pública con ocasión de la conducción de hostilidades, por cuanto “se ha detectado la ausencia de aplicación del Derecho Internacional Humanitario en providencias en que se determina la responsabilidad penal de miembros de la Fuerza Pública. Esto ocurre tanto en la jurisdicción ordinaria como en la Justicia Penal Militar (…)”.Por esa razón, precisó que no era suficiente la incorporación automática del DIH a través del bloque de constitucionalidad, sino que era necesario incluir en la estructura normativa una integración específica del derecho penal con el DIH, para que sin importar la jurisdicción —penal militar u ordinaria— el DIH se aplicara al investigar y juzgar la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado interno (GC 070, mar. 16/2012, pág. 7). El Acto Legislativo 2 de 212, fue declarado inexequible por esta Corte, por vicios de procedimiento en la Sentencia C-740 de 2013.

28 El 14 de octubre de 2014 tuvo lugar la audiencia pública que contó con la participación de varios miembros de la Fuerza Pública, del Presidente del Tribunal de Justicia Penal Militar y de un Fiscal Penal Militar, así como con la intervención de la ONG Verde Oliva, quienes defendieron el proyecto de reforma constitucional. Por su parte, manifestaron su oposición a la misma Gustavo Gallón, director de la Comisión Colombiana de Juristas, señalando que “(…) la propuesta gubernamental de reforma a la justicia penal militar es una falsa idea de que se necesita armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario”. Agregó que ninguna violación de Derechos Humanos puede ser de competencia de la jurisdicción penal militar. GC Nº 617 del 14 de octubre de 2014, págs. 2 y 3.

29 El informe de ponencia se puede consultar en la GC Nº 617 del 14 de octubre de 2014, págs. 1 a 7.

30 Acta 18 del 15 de octubre de 2014 correspondiente a la Comisión Primera del Senado de la República.

31 GC Nº 643 del 21 de octubre de 2014, pág. 27.

32 GC Nº 021 del 16 de febrero de 2015, págs. 14 a 32.

33 GC Nº 022 del 16 de febrero de 2015, pág. 27.

34 GC Nº 022 del 16 de febrero de 2015, pág. 16 a 57. El texto que finalmente aprobó la Plenaria del Senado de la República en primera vuelta puede ser consultado en la GC Nº 680 del 5 de noviembre de 2014.

35 GC Nº 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 1 a 3.

36 GC Nº 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 4 a 6.

37 Fue aprobado el 25 de noviembre de 2014 por votación nominal de 30 votos por el SI y 2 votos por el NO. En el debate manifestaron su oposición Germán Navas Talero, Angélica Lozano y Juan Carlos Lozada, además de los representantes Ángela María Robledo y Alirio Uribe que siendo de otras comisiones de la Cámara, fueron escuchados. Todos ellos presentaron informes y casos en donde se puede presentar ambigüedad en la determinación de la jurisdicción a la que le corresponde investigar y juzgar los procesos de militares o policías que incurran en conductas delictivas. Además, indicaron que ante la falta de tipificación de los delitos de ejecución extrajudicial y violencia sexual, se podía incurrir en impunidad. GC Nº 071 del 25 de febrero de 2015.

38 GC Nº 873 de 2014.

39 El informe completo de la Comisión de Conciliación correspondiente a la primera vuelta de este Acto Legislativo, se puede consultar en la GC 853 de 2014.

40 Esta regla corresponde a los delitos que el texto propone como de competencia de la justicia ordinaria y excluidos de la justicia penal militar.

41 Ejemplo de ellas es la inclusión de un parágrafo en el cual se indica que “[c]ualquier mecanismo de justicia transicional que se cree en el marco de la terminación del conflicto armado, tendrá competencia prevalente respecto de la Justicia Penal Militar. En ningún caso podrán aplicarse mecanismos de Justicia Transicional en la Justicia Penal Militar”. Dicho parágrafo fue eliminado posteriormente.

42 El informe de ponencia completo y un cuadro de la norma conciliada en primera vuelta y el pliego de modificaciones propuesto para el quinto debate, se pueden consultar en la GC Nº 145 del 26 de marzo de 2015.

43 GC Nº 325 del 25 de mayo de 2015.

44 GC Nº 327 del 25 de mayo de 2015, pág. 10.

45 Obtuvo 15 votos por el SI y uno por el NO. Se retiraron las proposiciones modificatorias por parte del Centro Democrático y otra de la Alianza Verde.

46 GC Nº 246 del 28 de abril de 2015, pág. 2.

47 Al respecto, la Senadora Vivian Morales indicó: “es claro que se busca que el Derecho Internacional Humanitario sea conocido por los operadores judiciales que van a juzgar conductas punibles de la Fuerza Pública dentro del conflicto armado. Es claro que el Derecho Internacional Humanitario es el que se aplica al conflicto, pero lo que no es claro, es decir, que se investigará y se juzgará aplicando las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, porque a mi entender en el Derecho Internacional Humanitario no es donde se configuran los delitos ni las penas. Cómo un Juez va a actuar diciendo que aplican normas y principios de este, ¿es solo esas normas? o ¿las normas del derecho ordinario, el derecho interno, penal y procesal?, porque es que el Derecho Internacional Humanitario va a dirigido es a los actores del conflicto, para proteger a la población no metida en el conflicto, no combatiente y no es dirigida a los operadores judiciales. // Yo les dejé planteada esa pregunta y nadie me la contestó en la Comisión, y yo sí quiero que haya claridad porque si no el artículo no queda bien redactado como un mandato a los Jueces. Si van aplicar el Derecho Internacional Humanitario y no van aplicar el derecho penal de dónde van a sacar las sanciones que van aplicar, de dónde van a sacar los procedimientos que van a seguir dentro de los procesos de investigación y juzgamiento. Yo pedí una claridad, no me han contestado, le pido señor ponente o señor Ministro de Defensa, que me explique jurídicamente qué significa que sólo se aplicarán las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, porque una cosa es que las conozcan y que se entiende que en el conflicto se aplica el Derecho Internacional Humanitario pero el juzgamiento y el procesamiento y las sanciones no están dentro del Derecho Internacional Humanitario. Con esta norma el juez no puede condenar porque el Derecho Internacional Humanitario no trae penas cuantificables para esos delitos y, por lo tanto, eso necesita una incorporación en el Derecho interno”. Acta de Plenaria del Senado 052 del 29 de abril de 2015.

48 Las sentencias C-574 de 1994 y C-225 de 1995.

49 Al respecto indicó que “[e]n Colombia las reglas del DIH han sido incorporadas por el ordenamiento jurídico colombiano: (i) los artículos 93 y 221 de la Constitución incorporan estas normas al bloque de constitucionalidad; (ii) el artículo 214 constitucional introduce de manera expresa su aplicación a situaciones de excepcionalidad; y, (iii) el Código Penal expresamente tipifica las conductas violatorias del DIH. Sin embargo, no existe un precepto constitucional que establezca de manera directa su aplicación, y de ahí la necesidad de continuar impulsando la reforma”. GC Nº 285 de 2015.

50 GC Nº 285 del 12 de mayo de 2015, pág. 9.

51 Al votarse la proposición que buscaba eliminar el inciso 2º del artículo 1º del proyecto de reforma constitucional, se obtuvieron 27 votos por el NO y 2 por el SI. GC Nº 479 del 15 de julio de 2015.

52 Al respecto se puede consultar la GC Nº 479 del 15 de julio de 2015.

53 El informe completo se encuentra en la GC Nº 335 de 2015, con nota aclaratoria en la GC Nº 366 de 2015.

54 El debate se encuentra consignado en la GC Nº 927 del 13 de noviembre de 2015. Además de esa proposición, el Centro Democrático presentó otra en la cual solicitaba incluir como marco jurídico para investigar y juzgar a miembros de la Fuerza Pública, no solo el DIH sino también el derecho operacional, pero finalmente fue retirada durante el debate.

55 “En ningún caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales” (se resalta).

56 PAR. TRANS.—(…) La Fiscalía General de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podría ser de competencia de la Justicia Ordinaria.

57 Sentencia T-737 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

58 Sentencias C-399 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-806 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1001 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

59 Cfr. C-141 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

60 Ibíd. Se ha aclarado, así mismo, que la jurisdicción penal militar, no obstante administra justicia, no hace parte de la rama judicial. Al respecto, ver sentencias C-737 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-361 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-676 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1149 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-1261 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-457 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1262 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

61 Sentencias C-1149 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-407 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1001 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-806 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

62 Sentencias C-141 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C- 1140 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

63 Sentencia T-1001 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

64 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, pág. 412, reiterada en Sentencia C-399 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

65 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

66 Reiterada en Sentencias C-561 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-806 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1001 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-737 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-932 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-806 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-445 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; T-368 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-361 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-298 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1149 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.

67 Aunque sin esta conceptualización, similar doctrina, vinculada al carácter estrictamente limitado del fuero penal militar, ha sido ratificada desde hace varios decenios por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ver, al respecto, las sentencias de 6 de octubre 2004, radicado 5.904, M.P. Edgar Lombana Trujillo; de 15 de abril de 2004, radicado 13.742 y de 2 de junio de 2004, radicado 13.813, MM.PP. Marina Pulido de Barón y Edgar Lombana Trujillo; de 31 de marzo de 2004, radicado 18.174, M.P. Herman Galán Castellanos; de 2 octubre de 2003, radicado 18.643, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; de 24 de julio de 2003, radicado 16.295 y de 2 de octubre de 2003, radicado 18.729 M.P. Marina Pulido de Barón; de 13 de febrero de 2013, radicado 15.705, M.P. Herman Galán Castellanos; de 21 de febrero de 2001, radicado 12.308, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; de 18 de julio del 2001, radicado 11660, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; de 26 de marzo de 1996, radicado 8827, M.P. Jorge Córdoba Poveda; de 7 de julio de 1993, radicado 7187, M.P. Gustavo Gómez Velásquez; de 14 de diciembre de 1992, radicado 6750, M.P. Dídimo Páez. Así mismo, ver los Autos de 22 de septiembre de 1989, radicado 6750, M.P. Edgar Saavedra y de 23 de agosto de 1989, M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

68 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, reiterada en C-932 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería; y T-590A de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

69 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

70 Fundamento jurídico 8.8. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

71 Sentencias C-878 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); C-533 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); y SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

72 Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001.

73 En el presente apartado se reiterarán varios de los lineamientos sentados por esta Corte en la Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Igualmente, se seguirá, en parte, la exposición realizada en las sentencias C-303 de 2010 y C-574 de 2011.

74 Cfr. Sentencia C-288 de 2012.

75 Al respecto consultar, entre otras, las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-1040 de 2005, C-153 de 2007, C-293 de 2007, C-757 de 2008, C-588 de 2009 y C-141 de 2010.

76 Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

77 Cfr. Sentencia C-551 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

78 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

79 Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

80 En la Sentencia C-141 de 2010 la Corte explicó que “(…) el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma (…). La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”.

81 Como se señaló en la Sentencia C-551 de 2003: “(…) [en] el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. (…) Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado. || Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución”.

82 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005.

83 En la Sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que “(…) en efecto, la diferencia entre violación de la Constitución y sustitución de la Constitución no es de grado sino de naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el concepto de violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de norma inferior toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original. Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta”.

84 Ibídem.

85 Corte Constitucional, Sentencia C-153 de 2007.

86 En la Sentencia C-1200 de 2003 la Corte determinó que” [l]os alcances de la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes”.

87 En derecho comparado, ver las sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes: caso Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl Lowenstein. Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, págs. 192 y ss.; Alf Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en El concepto de validez y otros ensayos. México: Fontanamara, 1993, págs. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, págs. 27 y ss., y punto 11, págs. 119 y ss.; Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, págs. 250 y ss. Pedro de Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, págs. 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, págs. 148 y ss.

88 En la Sentencia C-551 de 2003 se puso de presente cómo “(…) importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario”. Por otra parte, En la Sentencia C-1040 de 2005 al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución, este Tribunal constitucional pudo precisar el alcance de la insustituibilidad y la inexistencia de las cláusulas pétreas en la Constitución. En dicho fallo la Corte señaló que (i) el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede modificar la Constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que en su conjunto le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y (v) solo el Constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.

89 Como se señaló en la Sentencia C-1200 de 2003 “[l]a insustituibilidad es distinta inclusive a la manifestación más amplia de intangibilidad. En efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los principios definitorios de la Constitución. La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario”.

90 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

91 Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005.

92 Como expuso la Corte en la Sentencia C-588 de 2009” [l]a sustitución de la Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales, deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional. Como concepto, la sustitución es un reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en otra completamente distinta, y cuando se produce la sustitución se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que reemplaza al originalmente adoptado por el Constituyente. Para establecer si hay o no sustitución, es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para determinar si los principios anteriores y los introducidos son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. La sustitución puede ser total cuando la Constitución como un todo, es remplazada por otra; o parcial, caso este último en el cual un eje definitorio de la identidad de la Constitución es reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente que torna imposible la armonización de la pretendida reforma con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible”.

93 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003.

94 Como se advirtió en la Sentencia C-1200 de 2003: “(…) no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo, las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley)”.

95 Es evidente que este modo de cambio constitucional tiene relación intrínseca con la concepción positivista de la transformación del parámetro de validez del ordenamiento jurídico, comprendido por Hans Kelsen como la hipótesis de la norma fundamental o por H.LA. Hart como la práctica social que deriva en la identificación de una regla de reconocimiento. La modificación de tanto una como otra se logra a partir de un acto revolucionario, que sustituya el poder constituyente por otro. Vid. Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Porrúa, México D.F., 2009 y Hart, H.LA. El Concepto de Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.

96 En términos de la propia Sentencia C-588 de 2009: “(…) ciertamente se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”.

97 Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003.

98 Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.

99 Sobre este último punto en la Sentencia C-1200 de 2003 la Corte advirtió sobre los riesgos de la aplicación inadecuada, o con pretensión extensiva del juicio de sustitución: “(…) el control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales —debido al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original sobre el juez constitucional— son percibidas como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen”.

100 Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

101 En la Sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de rango constitucional.”

102 Para explicar esta obligación, en la Sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que: “…cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control atribuido al juez constitucional”.

103 Como señaló la Corte en la Sentencia C-1200 de 2003: “[e]l problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes inferiores a la Carta. (…) Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma”.

104 Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004.

105 Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

106 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005.

107 Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

108 Ídem.

109 Sentencia C-551 de 2003.

110 Ibíd.

111 Sentencia C-574 de 2011, citando la Sentencia C-588 de 2009.

112 Sentencia C-2056 de 2012.

113 Cfr. Sentencia C-249 de 2012. En la misma sentencia se dijo, frente al incumplimiento del test de eficacia lo siguiente: “En conclusión sobre este punto la Corte estima que con la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 4 de 2011 se presenta la violación de los postulados del “test de la eficacia”, ya que se está presentando una reforma temporal de carácter ad- hoc o particular que beneficiaría de manera injustificada a un grupo de personas, los empleados en provisionalidad o en encargo, a quienes se les otorga un puntaje adicional que homologarán para el concurso. Al mismo tiempo comprueba la Corte que se estaría presentando una reforma que tácitamente anularía de manera temporal artículos constitucionales como los artículos 125, 209, 130 y numeral décimo del artículo 268 de la C.P. en donde se encuentra reflejado el principio estructural de la carrera administrativa, del concurso, del mérito y de la igualdad. Finalmente se constata que con el Acto Legislativo 4 de 2011 el Congreso de la República quebrantó un principio axial de la Constitución, sustituyéndolo temporalmente por uno integralmente diferente, con el único propósito de imponer una decisión particular que desnaturaliza el poder de reforma constitucional dando lugar a una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Constitución de 199 que produce un fraude a la Constitución”.

114 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.

115 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-574 de 2011, C-288 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

116 Cfr. Sentencias C-577 de 2014 y C-579 de 2013.

117 Como se explicó en la Sentencia C-579 de 2013, desde los debates de la Asamblea Nacional Constituyente que dieron origen a la Constitución Política de 1991, se hizo alusión a la necesidad de adoptar una carta de derechos humanos para darles una protección inmediata. Igualmente, las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente dan cuenta de la discusión de la protección de los derechos humanos —“El legislativo, los derechos humanos y la constitución”— por la importancia de resaltar la defensa de los derechos humanos como contenido ético y político en el Estado. Así por ejemplo se expuso: “La contemporaneidad ha estimado que el contenido ético de la política y del Estado es la defensa de los derechos humanos y que como la violación de estos obedece tanto a la violencia estructural como a la violencia institucional, la praxis política debe orientarse a su defensa dialéctica en los dos frentes, este es el papel de un auténtico poder legislativo como órgano vertebral de un orden jurídico democrático”. Cfr. Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente.

118 Es importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se reconocen otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229 consagra el derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia, mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.

119 Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.

120 Cfr. sentencias C-1001 de 2005 y C-820 de 2005.

121 ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 3, Aplicación del Pacto a nivel nacional (art. 2º), 13º período de sesiones, Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 140 (1981).

122 Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972.

123 Cfr. sentencias C-774 de 2001, C-802 de 2002 y T-786 de 2003 y C-028 de 2006.

124 Este Tribunal Constitucional ha señalado que tanto la jurisprudencia de las Cortes Internacionales de Derechos Humanos, como las recomendaciones de los organismos internacionales que tienen funciones de monitoreo, seguimiento o control respecto del cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, también tienen fuerza vinculante al momento de interpretar el alcance de los derechos fundamentales. Al respecto, consultar las sentencias T-568 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-010-00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), C-067 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

125 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, Fondo, párrs. 166, y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, párr. 166 y Caso Vélez Restrepo contra Colombia, sentencia del 3 de septiembre de 2012 párr. 126.

126 La Corte Constitucional ha desarrollado las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales en algunos de sus fallos. Por ejemplo, en la Sentencia T-077 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada, la Corte ordenó entre otras medidas, el suministro inmediato, continuo y permanente de agua potable al Establecimiento Carcelario Peñas Blancas de Calarcá, ya que algunos de sus pabellones no contaban con el servicio permanente del agua. Para lograr este razonamiento, reiteró lo señalado en la Sentencia T-148 de 2010 en la que se estableció que “[a]l haber adoptado Colombia como modelo constitucional un estado social y democrático de derecho, fundado en la defensa de la dignidad de toda persona y en el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a una vida digna, Colombia adoptaba a la vez, tutelar el derecho fundamental al agua a todas las personas” (resaltado fuera del texto). Al respecto también se puede consultar la Sentencia T-283 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

127 Cfr. Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014.

128 Cfr. Sentencias C-579 de 2013.

129 Según Mario Madrid-Malo Garizábal, en la doctrina han existido tres tendencias en relación con la complementariedad entre el DIH y el DIDH. En primer lugar, la tendencia integracionista según la cual el DIH es el conjunto —corpus— de normas que sirvieron de fundamento para el desarrollo del DIDH, razón por la que se trata de un solo ordenamiento. Por otra parte, está la tendencia separatista sostiene que el DIDH y DIH son dos ramas del derecho totalmente distintas, cuya mezcla puede generar peligrosas confusiones en su aplicación, debido a sus finalidades distintas. Finalmente, se encuentran los complementaristas quienes argumentan que el DIDH y el DIH guardan una relación en virtud de la cual el segundo se apoya en el primero para tornarse más universal y eficaz en relación con la aplicabilidad de sus normas. Igualmente, los dos ordenamientos tienen varias interacciones y perspectivas en común. Al respecto consultar: Cfr. Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto Armado y Derecho Humanitario”, ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, págs. 125-140. Igualmente, Swinarski, Cristophe, “Introducción al derecho internacional humanitario”, Instituto de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984.

130 Sección III: Trato a las personas en poder de una parte en conflicto.

131 Así por ejemplo, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) señala en su preámbulo que “los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental”. Igualmente, se puede consultar el artículo 4º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos —PIDCP— y el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —CADH—.

132 Op. Cit. Madrid-Malo Garizábal, Mario, pág. 136.

133 Al respecto, Swinarski, Cristophe, “Principales nociones e institutos del derecho internacional humanitario como sistema de protección de la persona humana”, Instituto de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984.

134 M.P. Ciro Angarita Barón.

135 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

136 Corte IDH, Caso Cruz Sánchez y Otros vs. Perú, párrafos 271 y 272.

137 OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”.

138 Informe del caso 11.137 “Juan Carlos Abella contra Argentina”, Nº 55/97, Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

139 Observación General Nº 31 de 26 de mayo de 2004 sobre la Naturaleza de la obligación jurídica genera impuesta a los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

140 Cfr. Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto Armado y Derecho Humanitario”, ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, pág. 137.

141 Según el principio de intangibilidad en el derecho internacional las normas de ius cogens no pueden ser modificadas sino por normas de la misma categoría.

142 Este texto corresponde al que regía luego del Acto Legislativo 2 de 1995, que le introdujo algunas modificaciones a la versión original de 1991.

143 Sentencias C-225 de 1995, C-574 de 1992 y C-291 de 2007.

144 Sentencia C-225 de 1995.

145 Sentencia C-291 de 2007.

146 Sentencia C-225 de 1995.

147 En la Sentencia C-291 de 2007, la Corte señaló que: “(A)l momento de diseñar la política criminal del país y, como parte de esta tarea, establecer los tipos penales con su correspondiente sanción, el Legislador cuenta con un margen de configuración amplio pero no ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los límites establecidos en la Constitución Política interpretada a la luz de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad —sea para determinar el contenido de las cláusulas constitucionales existentes, o para proveer parámetros específicos en ausencia de disposiciones constitucionales expresas y por remisión específica de los artículos 93, 94 y 44 Superiores—”.

148 Como en efecto ocurrió al configurar en el título II del Código Penal (Ley 599 de 2000) los “Delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”.

149 Así lo ha reconocido explícitamente en las sentencias C-574 de 1992, C-225 de 1995 y C-291 de 2007. En la Sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte señaló que “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”.

150 En la Sentencia C-291 de 2007, la Corte explicó: “Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano; en relación con el establecimiento de límites al margen de configuración del Legislador en materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una función interpretativa —sirve de parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales—, y una función integradora —provisión de parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores—. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre los límites del margen de configuración del legislador en materia penal, sea para identificar un desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parámetros establecidos por tales normas en ausencia de una cláusula constitucional específica”.

151 Cfr. Sentencia C-531 de 1993.

152 Según se precisó con claridad en la Sentencia C-067 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra): “Esta Corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye un marco valorativo que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los coasociados” (Sentencia T-202 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).

153 El principio de distinción busca “la protección de la población civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares”. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996. Cita y traducción tomada de la Sentencia C-291 de 2007.

154 “Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y los bienes de carácter civil. Se tomarán todas las precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente” (Sistematización del CICR, Norma 15).

155 De acuerdo la Sistematización del CICR, Norma 87: “Las personas civiles y las personas fuera de combate serán tratadas con humanidad”, Este principio es aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionales. De este principio, que protege el bien jurídico de la dignidad humana en situaciones de conflicto armado, se deriva una serie de garantías fundamentales y salvaguardas humanitarias que son inherentes a la persona y deben ser respetadas en todo caso, así como la prohibición de generar males superfluos o sufrimientos innecesarios. El principio humanitario no sólo es el fundamento último del Derecho Internacional Humanitario como un todo, sino que en sí mismo es una norma de carácter convencional y consuetudinario. (Sent. C-291/2007).

156 Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia, sentencia de octubre 2 de 1995 (caso Tadic), párag.70.

157 Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado per se se formula en abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un “conflicto armado” que satisface los criterios del Artículo 3 Común, ha de decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: “The definition of an armed conflict per se is termed in the abstract, and whether or not a situation can be described as an “armed conflict”, meeting the criteria of Common Article 3, is to be decided upon on a case-by-case basis.”] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda, sentencia del 6 de diciembre de 1999.

158 El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes [ver sentencia del caso Tadic, par. 562]. Estos criterios se utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario’ [sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En consecuencia, un cierto grado de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (…) Esta posición es consistente con otros comentarios autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término ‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test, in establishing the existence of an armed conflict of an internal character the Chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the organisation of the parties. [See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These criteria are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.” [Tadic Trial Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict. (…)This position is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed forces and a certain intensity of the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

159 Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

160 Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005

161 Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

162 Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

163 Sentencia C-291 de 2007.

164 Sobre el particular el Comité Internacional de la Cruz Roja ha precisado que “El hecho de que personas y grupos puedan ahora dirigir su violencia traspasando fronteras internacionales o crear redes trasnacionales no justifica, en sí mismo, el calificar este fenómeno criminal como conflicto armado”. Comité Internacional de la Cruz Roja, XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, diciembre de 2003. “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos. Informe preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja”, septiembre de 2003, pág. 20.

165 Así ha ocurrido, entre otras, en las Sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-444 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1287 de 2001, Marco Gerardo Monroy Cabra.

166 Sentencia C- C-1287 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

167 Es importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se reconocen otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229 consagra el derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia, mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.

168 Sentencia C-291 de 2007.

169 OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”.

170 El derecho a la vida y la prohibición de su privación arbitraria están consagrados, entre otras, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4º). El carácter no derogable del derecho a la vida y la prohibición de su suspensión en estados de emergencia están consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 4-2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 27-2), entre otras.

171 ART. 8º—“Crímenes de guerra. (…) 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: (i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura (…)”.

172 Artículo 2(a).

173 Artículo 4(a).

174 Artículo 3(a).

175 Así, en la jurisprudencia del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, los elementos del homicidio como crimen de guerra y del homicidio como crimen de lesa humanidad, son los mismos, como también son similares los elementos del crimen de exterminio, diferenciándose en cada caso por la escala en la que se cometen los hechos y el contexto en el que se realizan (y teniendo en cuenta que el conflicto armado no es un elemento de los crímenes de lesa humanidad, aunque éstos se pueden cometer en su curso). En este sentido, en el caso Blagojevic el Tribunal explicó que “los elementos del delito de homicidio como crimen de lesa humanidad y como violación de las leyes o costumbres de la guerra es la misma. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda han establecido en varias oportunidades que los elementos principales del exterminio son esencialmente similares a los requeridos para el homicidio deliberado bajo el Artículo 2º y para el homicidio bajo los Artículos 3º y 5º del Estatuto. La escala de los crímenes es, sin embargo, específica: el exterminio ‘debe interpretarse como homicidio a una escala mayor - homicidio en masa’”. [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005]. En igual sentido, ver el caso Brdjanin: “Es claro en la jurisprudencia del Tribunal que los elementos del crimen subyacente de homicidio voluntario bajo el Artículo 2º del Estatuto son idénticos a los que se requieren para el homicidio bajo el Artículo 3º y el Artículo 5º del Estatuto. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha sostenido consistentemente que, aparte de la cuestión de la escala, los elementos centrales del homicidio voluntario (art. 2º) y del homicidio (art. 3º y art. 5º) por una parte, y del exterminio (art. 5º) por otra parte, son los mismos” [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004]. Ver en idéntico sentido los casos del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.

176 Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. Ver en igual sentido los casos del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004, Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

177 Sentencia C-291 de 2007.

178 Cabe precisar que uno de los escenarios en que se aplica, de manera prevalente y prioritaria, el derecho penal internacional es en los tribunales nacionales de justicia. En efecto, “el principio de complementariedad en que se basa el modelo de justicia previsto en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ofrece a los Estados la posibilidad de perseguir un caso por sí mismos, evitando de este modo la intervención de la Corte Penal Internacional. De este modo permite garantizar la soberanía de los Estados, a la vez que aprovecha las ventajas de los beneficios de una persecución penal descentralizada por parte de los Estados que están más próximos al crimen y que se ven afectados de forma directa por éste. El principio de complementariedad concede a la Corte, al mismo tiempo, una competencia de vigilancia y control de iure, que se extiende ampliamente hasta los ámbitos centrales del derecho penal nacional”. (Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011, pág. 165.166).

179 Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia (TPY), sentencia del 12 de junio de 2002 (Caso Kunarac), parág. 176 (…). También TPY, sentencia del 3 de mayo de 2006 (Caso Naletilic´ y Matinovic´), prág. 719. En el mismo sentido, Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR), sentencia de 12 de junio de 2007 (caso Martic`, AC ), parág. 496 (…).

180 A favor de la subsidiariedad de los crímenes contra la humanidad frente al genocidio, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Caso Krstic´,TC) parág. 682 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Caso Kayishema y Ruzindana), parág. 648. (…).

181 TPIY, sentencia del 19 de abril de 2004 (Caso Krstic`, AC), parág. 366 y ss.; TPIR, sentencia del 16 de noviembre de 2001 (Caso Musema, AC), parág. 366 y ss.; TPIR, sentencia del 21 de febrero de 2003, (Caso Ntakirutima, TC), parág. 864 (…).

182 TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (Caso Kunarac et al, AC), parág. 179.

183 TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (Caso Kunarac et al, AC), parág. 181 y ss.

184 TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (Caso Kunarac et al, AC), parág. 186 y ss.

185 TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Caso Stakic`AC) parág. 366; TPIY, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Caso Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza. TC), parág. 500 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (Caso Bisengimana, TC), parág. 96 y ss. (…).

186 TPIY, sentencia del 19 de abril de 2004 (Caso Krstic´, AC), parág. 231; TPIY, sentencia del 2 de noviembre de 2001 (Caso Kuvo`cka et al, TC), parág. 217.

187 Así, correctamente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Caso Kordi´c und C´erkez, AC), parág. 1039 y ss; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (Caso Stákic, AC), parág. 350 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (Caso Naletilic´y Martinovic´, AC) parág. 589 y ss. (…).

188 Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011, pág. 398. (Traducción de Claudia Cárdenas Aravena, Jaime Couso Salas y María Gutiérrez Rodríguez).

189 Cfr. Sentencia 225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

190 C-574 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

191 Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014.