Sentencia C-857 de septiembre 3 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-857 de 2008 

Ref.: Expediente D-7150

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Demandantes: Jeisson Javier López Merchán, Jeferson Eduardo López Merchán, Nicolás Levy Levy y John Fredy Camacho Espitia

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 519 del Código Civil

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil ocho.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 y 241 de la Constitución Nacional los ciudadanos Jeisson Javier López Merchán, Jeferson Eduardo López Merchán, Nicolás Levy Levy y John Fredy Camacho Espitia solicitaron a esta corporación declarar la inexequibilidad del artículo 519 del Código Civil.

Mediante auto del 14 de diciembre de 2007 el magistrado sustanciador resolvió admitir la demanda interpuesta por los accionantes. En consecuencia, dispuso correr traslado de la acción promovida al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor; comunicó al presidente del Congreso, al Presidente de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia para que, de considerarlo oportuno, intervinieran en el proceso de constitucionalidad. Adicionalmente, ofició en el mismo a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de la Protección Social, al observatorio de infancia y familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al observatorio del programa presidencial de derechos humanos y DIH, al Instituto de Estudios Legales Alternativos y al observatorio de la infancia de la Universidad Nacional de Colombia para que intervinieran en el trámite de la acción.

En la misma providencia invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Colegio de Abogados Rosaristas y a las facultades de Derecho de las universidades Externado de Colombia, de los Andes, Javeriana, Libre, Nacional, Jorge Tadeo Lozano, Autónoma, de Antioquia, Santo Tomás, Rosario y de Cartagena para que participaran en el proceso de la referencia.

Cumplidos los trámites indicados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto correspondiente a la disposición demandada:

“Código Civil

ART. 519.—El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes.

No están sujetos a esta exclusión los ascendientes legítimos, ni los padres naturales”.

III. La demanda

Mediante escrito radicado ante la secretaría general de esta corporación el día 3 de diciembre de 2007, los accionantes interpusieron acción pública de inconstitucionalidad contra los segmentos normativos resaltados en la anterior trascripción, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 519 del Código Civil.

Con el objetivo de dar alcance a la demanda de inexequibilidad los ciudadanos demandantes formularon los dos siguientes cargos por los cuales, a su juicio, lo dispuesto en el artículo demandado se opone a los artículos 1º, 4º, 13, 44 y 83 del texto constitucional:

(i) El primer cargo de inconstitucionalidad formulado contra la disposición se dirige, de manera puntual, contra el inciso 1º por incurrir en una supuesta vulneración del principio de la presunción de buena fe (C.N., art. 83). Sobre el particular, los accionantes realizaron una breve exposición de la relevancia que adquiere el principio de buena fe en el derecho privado y, de manera particular, en el derecho constitucional gracias a la consagración de tal postulado en el artículo 83 superior. En tal sentido, los demandantes llamaron la atención sobre la importancia de la presunción de buena fe como condición ineludible para el adecuado desarrollo de las relaciones propias de la vida en sociedad; propósito que, a su juicio, encuentra pleno respaldo en el texto constitucional.

En cuanto a la acusación de inconstitucionalidad, en el primer segmento de la demanda las anteriores consideraciones se encuentran dirigidas a la justificación de la inexequibilidad de la presunción de mala fe que, a su juicio, se encuentra consignada en el inciso 1º del artículo 519 del Código Civil. Sobre el particular, los ciudadanos señalaron que el legislador habría empleado una injustificada conjetura consistente en que las personas llamadas a suceder al pupilo “van a actuar en detrimento suyo”, pues en su opinión dicho argumento es el único que permite comprender la razón por la cual no se permite que tales sujetos convivan con el pupilo. Así las cosas, el artículo demandado establecería en abstracto una presunción de mala fe en su contra por la cual se apartaría a los pupilos —menores de edad y, por tanto, sujetos de especial protección— de la posibilidad de cohabitar con miembros de su núcleo familiar. En consecuencia, la ausencia de razones atendibles que justifiquen la institución de dicha presunción da cuenta, de acuerdo al criterio manifestado en el escrito de demanda, de la vulneración del mandato de presunción de buena fe contenido en el artículo 83 superior.

El libelo de demanda concluye este acápite señalando que, de acuerdo a la clara orientación que se sigue de la lectura del artículo 83 constitucional, el comportamiento doloso o malintencionado por parte de estas personas —esto es, de quienes se encuentran llamados a suceder al pupilo— ha de acreditarse de manera suficiente y con pleno respeto al derecho fundamental al debido proceso ante la autoridad judicial competente; circunstancia que se opone a la presunción in abstracto que grava de manera ilegítima la posición de los destinatarios de la presunción y, hasta cierto punto, del pupilo; quien, lejos de ser protegido por la medida adoptada en la disposición demandada, resulta seriamente afectado en las garantías iusfundamentales establecidas en el artículo 44 superior, toda vez que se le priva de la posibilidad de convivir con las personas señaladas en la disposición.

En suma, a juicio de los demandantes, el inciso 1º del artículo 519 del Código Civil establece una presunción arbitraria, formulada de manera abstracta, que en forma alguna ofrece una protección efectiva al pupilo.

(ii) En segundo término, de manera escueta los ciudadanos expusieron el cargo de inexequibilidad dirigido contra el inciso 2º del artículo 519 del estatuto civil, el cual se apoya en una supuesta infracción del principio a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior. De acuerdo al criterio expresado en el escrito de demanda, la vulneración de la máxima constitucional ocurre por cuanto el inciso 2º exime de la prohibición de cohabitación planteada en el inciso 1º a los ascendientes legítimos y a los padres naturales.

En este punto es necesario llamar la atención sobre la estructura de la acusación de inconstitucionalidad para comprender de manera cabal su sentido: en opinión de los demandantes, la no inclusión expresa de los padres adoptivos en la excepción creada infringe el aludido postulado. Por tal razón, atendiendo la composición gramatical de la disposición, los ciudadanos solicitaron la declaración de inexequibilidad del segmento normativo “ni los padres naturales”, pues su exclusión del texto hace que la liberación de dicha prohibición beneficie a la totalidad de los ascendientes.

De acuerdo a la anterior exposición, la inexequibilidad de la disposición se presenta, a juicio de los demandantes, por cuenta de la mención a los “padres “naturales” ya que dichas [locuciones] implican un trato desigual entre los padres biológicos y los padres adoptantes, es decir, con la palabra “naturales” estarían siendo objeto de exclusión los padres adoptantes al darles (sic) a los padres naturales el beneficio de estar al cuidado personal del pupilo”.

Con fundamento en lo anterior, los demandantes solicitaron a la Sala Plena de esta corporación declarar la inexequibilidad de las expresiones “no residirá”, contenida en el inciso 1º del artículo 519 del Código Civil, y “ni los padres naturales”, inscrita en el inciso 2º de la misma disposición.

IV. Intervenciones

4.1. Ministerio de la Protección Social.

La ciudadana Mónica Andrea Ulloa Ruiz, obrando en calidad de representante del Ministerio de la Protección Social, remitió concepto a la secretaría general de esta corporación solicitando a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición acusada en el escrito de demanda. Con el objetivo de exponer el fundamento de la posición del ministerio frente a la acción promovida, la representante realizó una extensa trascripción de la Sentencia C-1109 de 2000, con el propósito de resaltar que la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 constitucional no se opone a la creación de disposiciones jurídicas que pretendan asegurar la protección a sujetos en circunstancias de indefensión mediante la creación de prohibiciones expresas que apuntan a garantizar dicho amparo, lo cual coincide con la configuración del principio de igualdad establecido en el artículo 13 del texto constitucional.

En cuanto a la exequibilidad del inciso 2º de la disposición demandada, indicó que el supuesto trato desigual acusado en el libelo de demanda no se presentaba en la práctica, pues al consultar lo dispuesto en el artículo 64 del mismo Código Civil, se concluye que el Estatuto Civil “le dio al adoptante la calidad de legitimario del adoptivo”, a lo cual debe sumarse la orientación ofrecida por la Ley 1098 de 2007, la cual regula en el mismo sentido los efectos jurídicos de la adopción.

De conformidad con tales fundamentos, la representante del ministerio solicitó a la Sala Plena de la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la disposición censurada.

4.2. Ministerio del Interior y de Justicia.

Obrando como director del ordenamiento jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, el ciudadano Fernando Gómez Mejía emitió concepto solicitando a la Corte declarar la constitucionalidad del artículo 519 del Código Civil.

En primer lugar, el representante realizó un prolijo análisis del tema de las tutelas y curatelas de acuerdo a las disposiciones contenidas en el Código Civil con el propósito de esclarecer el contexto dentro del cual se inscribe el artículo demandado. Una vez concluyó el examen, reiteró el argumento manifestado por el Ministerio de la Protección Social, según el cual la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 superior no constituye un obstáculo para la creación de prohibiciones que garanticen la protección de “los débiles”, que es la categoría a la cual, a su juicio, pertenecen los menores de edad en su condición de pupilos. En tal sentido, manifestó que la creación de este tipo de proscripciones en forma alguna suponen el establecimiento de presunciones de mala fe en contra de las personas que tienen vocación sucesoral frente al menor, pues, en sentido contrario, la disposición se limita a instaurar una prohibición que, en vez de contrariar el texto constitucional, busca proteger a un sujeto que merece amparo reforzado según la misma Constitución.

En opinión del interviniente, la demanda incurre en una “ingenuidad antropológica”, pues bajo el argumento de la presunción de buena fe, desconoce los peligros reales que se ciernen sobre los menores sometidos a esta especial guarda. En tal sentido, los accionantes desconocerían dicha amenaza, la cual fue tenida en cuenta por el legislador al redactar la disposición censurada; decisión que coincide con el parámetro del “altruismo limitado” que, con fundamento en una digresión del profesor H.L.A. Hart, debe ser tenido en cuenta al momento de regular este tipo supuestos.

En lo que respecta a la constitucionalidad del inciso 2º de la disposición indicó que la “mención de los padres naturales resulta inútil, en la medida en que un impúber, o se halla bajo patria potestad o, si se halla bajo tutela, no podrá decirse que esta pueda ser ejercida por el padre. Si el padre no tiene la patria potestad del impúber (...) no podrá, en caso de estar vivo, ser el tutor de su hijo por las razones que se desprenden de lo que se consagra en estos artículos (C.C., arts. 314 y 315) y en el 586 del mismo código sobre incapacidades para el ejercicio de las guardas. Y si la patria potestad no ha terminado sino que se encuentra suspendida en los términos del artículo 310 del Código Civil, tampoco, por razones obvias, podrá el padre ser tutor de su hijo impúber. En otras palabras, los padres no pueden ser tutores de sus hijos impúberes”.

Por último, en cuanto a la supuesta infracción del principio de igualdad, señaló que bajo la consideración de las sucesivas reformas a las que se ha visto sometido el estatuto civil desde su promulgación, debe entenderse que la exclusión consagrada en el inciso 2º del artículo 519, se extiende a los padres adoptantes, tal como lo prescribe el artículo 97 del Decreto 2737 de 1989; disposición que consagra la igualdad de derechos y obligaciones de los padres.

4.3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Mediante oficio recibido por la secretaría general de la Corte el día 22 de enero de 2008, el ciudadano José Oberdan Martínez Robles, jefe de la oficina asesora jurídica del instituto, emitió concepto jurídico contra la pretensión desarrollada en la demanda interpuesta por los demandantes.

Luego de resumir el sentido de la acción promovida, el interviniente señaló que la disposición contenida en el artículo 519 del Código Civil recoge en nuestro ordenamiento jurídico una institución propia del derecho romano, la cual busca garantizar amparo a la vida de los impúberes frente a las eventuales amenazas que pueda representar la convivencia bajo el mismo techo con las personas que puedan tener interés en sucederlos. A renglón seguido, señaló que en estos eventos el pupilo debe habitar en el hogar de sus tutores o curadores de acuerdo a los correspondientes que la ley les asigna.

Así las cosas, a juicio del representante, “la prohibición excepcional comprende a las personas que lo sucederían [al pupilo] sin la interposición de otro orden hereditario, tales como los hermanos, puesto que otros parientes que no estuvieran llamados en primer grado a heredarlos, no estarían sujetos a lo que dispone el artículo. Se entiende que la norma comprende a los herederos ab intestato, puesto que el pupilo no tiene capacidad para testar”. A renglón seguido se pronunció a propósito de la constitucionalidad del inciso 2º de la disposición, en el cual se establece que la prescripción establecida no resulta oponible a los ascendientes legítimos y padres naturales. Al respecto, el interviniente señala que esta medida asegura un adecuado entorno de protección de los pupilos, frente a quienes “pueden no llegar a tener el suficiente afecto que impida que eventualmente puedan dar rienda suelta a sus sentimientos de codicia por los bienes del pupilo. La excepción que se realiza es una presunción racional del grado de afecto que, según considera el legislador objetado, sí existe entre los ascendientes y los padres naturales. Esta última expresión debe entenderse en el sentido de los simples padres incluyendo a los adoptivos, por haber sido excluida actualmente como categoría de parentesco por la legislación y la jurisprudencia colombianas”.

A partir del examen señalado, el representante concluye que lo dispuesto en el artículo censurado, lejos de vulnerar el principio de la buena fe, se ajusta a las necesidades prácticas de brindar adecuada protección a los menores; razón fundamental por la cual solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los segmentos normativos demandados.

4.4. Universidad del Rosario.

Mediante oficio recibido el día 13 de marzo de 2008, suscrito por la docente Betty Mercedes Martínez Cárdenas, la institución universitaria se pronunció acerca del objeto de la acción pública de inconstitucionalidad que ahora ocupa a la Corte para solicitar la declaración de exequibilidad de la disposición demandada. De manera breve señaló que la carga de la prueba prescrita en el artículo censurado en forma alguna se opone a los artículos 4º y 83 del texto superior por cuanto “las expresiones “ascendientes legítimos” y “padres naturales” no establecen en esta norma diferencias en cuanto a los derechos y obligaciones entre ascendientes de sangre y padres adoptantes en relación con el pupilo, siendo por demás ambos legitimarios del mismo según el artículo 1240 del Código Civil”.

4.5. Universidad Santo Tomás.

En concepto recibido el día 1º de abril de 2008, el ciudadano José Joaquín Castro Rojas, director del consultorio jurídico de la institución universitaria, solicitó a esta corporación declarar la inexequibilidad parcial de la norma demandada. De manera puntual, el interviniente refirió que lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 519 del código no se aviene al principio de igualdad consignado en el artículo 13 superior en la medida en que exime de la prohibición establecida en su inciso 1º a los padres naturales, conservando dicha limitación para los padres adoptantes sin que medie una justificación constitucional atendible que dé sustento a tal distinción. Al respecto, el pronunciamiento concluye lo siguiente: “se debe igual respeto a los integrantes de un grupo familiar conformado mediante el matrimonio o por fuera de este, que bajo el artículo demandado (C.C., art. 519), simplemente se desconoce, al privar al pupilo de cohabitar con padres que no tengan el carácter de ascendientes legítimos o padres naturales, con efectos eventualmente gerenciales”. Con fundamento en tal consideración, solicita a esta corporación declarar la inexequibilidad del segmento demandado, contenido en el inciso 2º de la disposición censurada.

V. Concepto del Procurador General de la Nación

Mediante Concepto 4529 recibido en la secretaría general de esta corporación el día 21 de abril de 2008, el jefe del Ministerio Público solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada del inciso 1º del artículo 519 del Código Civil “bajo el entendido que los miembros de la familia pueden cohabitar con el pupilo o encargarse del cuidado del mismo siempre y cuando, tratándose de menores o adolescentes se obtengan la autorización del defensor de menores y, en los demás casos la autorización del juez de familia”. Adicionalmente, solicitó declarar inexequible la expresión “naturales” contenida en el inciso 2º de la misma disposición.

Con el objetivo de exponer el fundamento de la posición adoptada, la vista fiscal escindió en dos segmentos el análisis de la constitucionalidad del artículo 519 del estatuto civil. Así, en primer término, examinó la acusación de inexequibilidad dirigida contra el inciso 1º de la disposición para luego ocuparse del análisis del aparte normativo restante.

Empero, antes de iniciar el aludido estudio, señaló que al examinar el contenido de la demanda de inconstitucionalidad promovida por los demandantes se concluye que no existen razones “claras” que permitan la realización del control de constitucionalidad con fundamento en la supuesta infracción de los artículos 1º y 4º superior, dado que el texto de la demanda se limita a enunciar la vulneración de la máxima de supremacía constitucional sin dar cuenta de las razones concretas por las cuales el contenido normativo consignado en los cánones constitucionales indicados resulta trasgredido. Aunado a lo anterior, indicó que para efectos de emitir una sentencia de constitucionalidad coherente es menester llevar a cabo la integración normativa de la totalidad del inciso 1º del artículo 519 al presente juicio de exequibilidad, toda vez que la expresión demandada —“no residirá”— no guarda un contenido jurídico autónomo que permita una valoración independiente, como es pretendido por los accionantes. Adicionalmente, en opinión del procurador, un eventual fallo de inexequibilidad del segmento normativo acusado conllevaría a que la disposición pierda cualquier sentido, lo cual impone la aludida integración.

Ahora bien, luego de enunciar las diferentes disposiciones que en el Código Civil dan cuerpo al asunto de las tutelas y curadurías, procedió a examinar el alcance del postulado de buena fe para luego reiterar el precedente establecido en este sentido en Sentencia C-1109 por la Corte, el cual hace énfasis en que la consagración constitucional del principio de buena fe (art. 83) no trae consigo un insuperable obstáculo dirigido al legislador para que este diseñe prohibiciones específicas encaminadas a proteger a sujetos de especial protección.

En cuanto a la señalada inconstitucionalidad del inciso 1º del artículo 519, de manera puntual señaló que la prohibición de residencia dirigida a quienes tengan vocación hereditaria —a excepción de los padres, según la misma disposición— “resulta en principio violatoria del precepto superior y de sus desarrollos legales”. A la consideración anterior agregó que, de acuerdo a la regulación contenida en el Código de la Infancia y la Adolescencia —Ley 1098 de 2006— el patrimonio del menor recibe una especial protección cuandoquiera que se encuentre bajo amenaza, la cual es confiada por el texto legislativo a los defensores de menores.

Así pues, a partir del examen anterior, la vista fiscal concluyó que de la disposición demandada se desprenden al menos dos normas jurídicas, entre las cuales debe preferirse aquella lectura que coincida con el mandato constitucional consagrado en el artículo 44 superior, en virtud del cual es preciso garantizar a los menores de edad el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella; lo cual, en el asunto específico planteado supone que el inciso 1º del artículo censurado debe ser declarado exequible bajo el entendido que la prohibición allí consignada no se extiende a los miembros de la familia del pupilo, siempre que se obtenga la correspondiente autorización del defensor de menores y, en los demás casos, del juez o magistrado ante quien se dirimen los conflictos relacionados con la tutela o curatela en cada caso en particular.

En el segundo aparte anteriormente indicado, el jefe del Ministerio Público se pronunció a propósito de la exequibilidad del inciso 2º del precepto demandado con el propósito de poner de presente que, de acuerdo al mandato contenido en el artículo 42 constitucional, resultan inadmisibles disposiciones que establezcan diferencias que afecten las relaciones de familia cuandoquiera que estas se apoyen en la “condición de legítimos, naturales o adoptivos, toda vez que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta Política (...) tales calificativos [resultan] discriminatorios”. Por consiguiente, a juicio del procurador, la expresión “naturales” debe ser retirada de la disposición por la aludida inconstitucionalidad en atención a que fomenta una ilegítima discriminación que perjudica a los padres adoptantes y, al mismo tiempo, a sus hijos por cuanto se les priva de la posibilidad de convivir bajo el mismo techo de sus padres.

A lo anterior el jefe del Ministerio Público añadió que de acuerdo a la actual versión del artículo 1240 del Código Civil —disposición que fue subrogada por el artículo 9º de la Ley 29 de 1982—, los padres adoptantes ostentan la calidad de legitimarios, con lo cual la expresión “naturales” carece de efecto práctico.

Con base en las consideraciones precedentes el Procurador General de la Nación adhirió a la solicitud de los demandantes de manera parcial. En tal sentido solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada del inciso 1º del artículo 519, de acuerdo a la precisión anteriormente indicada, y la inexequibilidad de la palabra “naturales”, contenida en el inciso 2º de la misma disposición.

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Nacional.

2. El asunto bajo revisión.

Los accionantes interpusieron acción pública de inconstitucionalidad contra las expresiones “no residirá” y “ni los padres naturales”, consignadas en el artículo 519 del Código Civil; disposición que se encuentra dedicada a la regulación del lugar de residencia del pupilo y al cuidado personal que requiere. Es preciso advertir de manera preliminar que la norma censurada establece una prohibición en virtud de la cual aquellas personas que, de manera eventual, se encuentran llamadas a suceder al pupilo no pueden cohabitar con el beneficiario de la guarda.

El primer cargo de inconstitucionalidad formulado por los accionantes se dirige contra la locución “no residirá” contenida en el 1º (sic) del artículo 519. En opinión de los demandantes, la expresión normativa censurada resulta contraria al principio de buena fe consagrado en el artículo 83 superior en atención a que la disposición parte de la conjetura según la cual las personas con vocación sucesoral tienen una especial propensión a atentar contra la vida del pupilo para, de tal manera, obtener un incremento patrimonial.

Aunado a lo anterior, en opinión de los accionantes, el establecimiento de dicha presunción de mala fe no solo resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 83 constitucional sino que, adicionalmente, hace nugatorio el derecho fundamental reconocido a favor de los niños y niñas en el artículo 44 superior a “tener una familia y no ser separados de ella” toda vez que las personas que han de suceder al pupilo hacen parte de su núcleo familiar; con lo cual, en vez de garantizar protección a la vida del menor con fundamento en una injustificada presunción, la disposición hace más gravosa su situación al vulnerar de manera irremediable el anotado derecho fundamental.

Para terminar, el segundo cargo de inexequibilidad es formulado contra la expresión “ni los padres naturales”, incluida en el inciso 2º del artículo 519 del estatuto civil. En opinión de los demandantes esta disposición —en la cual se crea una excepción a la anterior prohibición que permite la residencia del pupilo en el hogar de sus ascendientes legítimos y sus padres naturales— vulnera el principio de la igualdad señalado en el artículo 13 superior en la medida en que separa a los padres adoptantes de la posibilidad de convivir con el menor.

Ahora bien, en cuanto a las intervenciones recibidas durante el proceso sobre la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 519 del estatuto civil, los ministerios de la Protección Social y del Interior y de Justicia coinciden en señalar que el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 constitucional en forma alguna impide la creación de instituciones y figuras procesales encaminadas a garantizar la protección efectiva de aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tal como a su juicio ocurre en el caso particular de los impúberes sometidos a guarda. En tal sentido, en opinión del representante del Ministerio del Interior, la disposición censurada no puede ser comprendida como el establecimiento de una presunción de mala fe pues, en vez de fundar un equivocado patrón de conducta basado en el dolo y la codicia personal, el artículo del Código Civil se limita a establecer una prohibición de convivencia y cuidado personal que pretende proteger la vida y la integridad personal de los niños y niñas sometidos a tutela.

Siguiendo una orientación similar a la anterior, el representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifestó que el artículo 519 del Código Civil pretende la salvaguarda del menor mediante la adopción de una regla ordinaria de conducta, según la cual la proximidad de los vínculos familiares ofrece mayor bienestar a los niños y niñas; razón por la cual la disposición es exequible en atención a que limita la convivencia y la atención personal a personas que puedan tener una expectativa de sucesión frente al menor y que no se encuentran dentro de su línea de ascendencia.

Para terminar, el Procurador General adhirió a la opinión manifestada por los ministerios, según la cual el principio de la buena fe no se opone al establecimiento de instrumentos jurídicos que aseguren protección a personas que reclaman especial asistencia del Estado y la sociedad. No obstante, indicó que la declaración de la exequibilidad del inciso 1º de la disposición demandada sin ningún tipo de precisiones en cuanto a su alcance, resultaba contraria al derecho en cabeza de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella, razón por la cual solicitó la Corte condicionar su constitucionalidad “bajo el entendido que los miembros de la familia pueden cohabitar con el pupilo o encargarse del cuidado del mismo siempre y cuando, tratándose de menores o adolescentes se obtengan la autorización del defensor de menores y, en los demás casos la autorización del juez de familia”.

Ahora bien, en cuanto a la constitucionalidad del inciso 2º del artículo demandado, los representantes del Ministerio de la Protección Social y de la Universidad del Rosario indican que el supuesto tratamiento discriminatorio que aparta a los padres adoptantes de la posibilidad de asumir el cuidado personal del menor adoptado es aparente, toda vez que modificaciones posteriores del Código Civil han establecido una suerte de equivalencia en lo relativo a los derechos y obligaciones por parte de los padres adoptantes y los padres legítimos; razón por la cual aquellos se encuentran incluidos dentro de la excepción a la prohibición establecida en el inciso 2º cuando la disposición libera de la prescripción a “los ascendientes legítimos”.

Por su parte, el representante del Ministerio del Interior y de Justicia afirma que el cargo de inconstitucionalidad dirigido contra el inciso 2º es consecuencia de una inadecuada comprensión de la figura de las guardas en el ordenamiento civil, toda vez que estas resultan incompatibles con la patria potestad, con lo cual —concluye— no es posible que los padres del menor —sin importar su naturaleza— asuman el cargo de tutor del menor o se encarguen de su cuidado personal.

De otro lado, acogiendo una argumentación idéntica a aquella desarrollada en el escrito de demanda, el representante de la Universidad Santo Tomás coadyuva en el proceso con el objetivo de solicitar a la Corte la declaración de inexequibilidad del segmento demandado contenido en el inciso 2º por oponerse al principio de la igualdad (C.N., art. 13).

En idéntico sentido, el Ministerio Público solicitó a esta corporación declarar la inexequibilidad de la expresión “naturales” consignada en el inciso 2º del artículo 519 del Código Civil. Sobre el particular, la vista fiscal señaló que la disposición da pie a una injustificada distinción que resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 42 constitucional en la medida en que, sin una razón atendible, aparta a los padres adoptantes y a los hijos adoptivos de la posibilidad de convivir y de formar una familia. Este tratamiento legislativo diferenciado, en tanto se encuentra plenamente injustificado, se convierte en un acto de discriminación que, a juicio del procurador, debe ser enmendado por la Corte Constitucional mediante la declaración de inexequibilidad de la locución indicada.

Ahora bien, concluida la presentación de las intervenciones acercadas a esta corporación, la Sala considera oportuno resaltar que, si bien el escrito de demanda hace alusión a dos cargos de inconstitucionalidad, cada uno dirigido contra un inciso diferente del artículo 519 del estatuto civil; al examinar con detenimiento el alcance del primer cargo, se concluye que en este hay dos reproches de inexequibilidad sustancialmente diferentes que justifican un análisis individualizado: en primer lugar, los ciudadanos acusan la locución “no residirá” de infringir el principio de buena fe por las razones que acaban de ser reseñadas y, en segundo término, censuran esta misma expresión de vulnerar el derecho fundamental de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella.

En la medida en que no es posible realizar un único examen a partir del cual se pueda concluir la constitucionalidad de la disposición por estas dos razones, sino que, al contrario, es menester adelantar dos ejercicios de valoración sustancialmente diferentes; la Sala Plena realizará el juicio de constitucionalidad atendiendo tal diferenciación y, en consecuencia, examinará los tres cargos de inconstitucionalidad dirigidos contra las expresiones “no residirá” y “ni los padres naturales”, vertidas en el artículo 519 del Código Civil.

Para efectos de resolver la controversia jurídica que ha sido planteada por los demandantes, la Sala procederá a realizar una precisión preliminar a propósito del alcance y sentido de la disposición demandada, para luego desarrollar las siguientes consideraciones: (i) Integración normativa necesaria para que el examen de constitucionalidad sea realizado sobre una proposición jurídica completa; (ii) Examen del cargo formulado contra la disposición por la alegada vulneración de la presunción de buena fe a favor de los particulares en sus actuaciones ante las autoridades públicas; (iii) El derecho fundamental de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de ella. Con fundamento en el examen descrito, la Corte realizará el examen in concreto de los cargos formulados contra los dos incisos que componen el artículo 519 del Código Civil.

3. Cuestión preliminar. Alcance y sentido de la disposición demandada.

Antes de llevar a cabo el examen de constitucionalidad sobre las locuciones demandadas en esta oportunidad, la Sala encuentra oportuno realizar un estudio sistemático de las disposiciones que rodean el artículo 519 del estatuto civil con el objetivo de comprender a plenitud el sentido de la norma.

Como acaba de ser indicado, el artículo 519 del código establece una prohibición en virtud de la cual las personas que se encuentran llamadas a suceder al pupilo no pueden establecer con él una relación de convivencia o encargarse de su cuidado personal. A renglón seguido, el inciso 2º de la misma disposición excluye de la anterior proscripción a los ascendientes legítimos y a los padres naturales del menor.

Así las cosas, resulta oportuno consultar lo dispuesto en el artículo 436 del Código Civil, en el cual se encuentra consignado el significado del término ‘pupilo’, empleado a lo largo del estatuto, en los términos que se trascriben a continuación: “Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos”. De acuerdo a esta disposición, en principio, la restricción contenida en el artículo 519 resultaría aplicable a todos aquellos sujetos a favor de quienes ha sido conferida una guarda, en atención a que la expresión pupilo es genérica e involucra tanto a los sometidos a tutela como a los sujetos a curaduría. En tal sentido, la prohibición establecida en la disposición demandada afectaría a todos aquellos que, según el artículo 428 del código, no se encuentran habilitados para “dirigirse a sí mismos” o no pueden administrar de manera competente sus negocios.

No obstante, al examinar la estructura de las disposiciones que regulan las tutelas y curadurías en el Código Civil, se observa que el Legislador optó por realizar una regulación genérica de las guardas —título XXII de las tutelas y curadurías en general— a la cual agregó una ordenación específica de cada una de estas figuras: así pues, el título XXV se encuentra dedicado a las “Reglas especiales relativas a la tutela”, el título XXVI a las “Reglas especiales relativas a la curaduría del menor”, el título XXVII a las “Reglas especiales relativas a la curaduría del disipador” y, de tal manera, continúa la reglamentación de asuntos o figuras específicas relacionadas con la guarda debida a los incapaces.

En tal sentido, el título que preside el conjunto de artículos dentro del cual se encuentra la disposición demandada permite concluir que la restricción de convivencia consagrada en el artículo 519 no es aplicable de manera general a los sujetos a tutela y curatela. Al contrario, se observa que en el Código Civil dicha prohibición ha sido dirigida a un tipo especial de guarda, pues la disposición censurada se encuentra ubicada dentro del régimen especial del título XXV creado por el estatuto civil, en el cual se encuentran las “Reglas especiales relativas a la tutela”. En consecuencia, la disposición solo resulta aplicable al caso de los impúberes sometidos a tutela.

A favor de la anterior conclusión la Sala encuentra que el inciso 2º del artículo 552 del Código Civil establece una restricción similar a la que es ahora objeto de examen; no obstante, tal limitación se encuentra dirigida a los dementes sujetos a curatela. De manera puntual esta disposición prescribe que “El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge”. El establecimiento de esta regla específica dirigida a los sujetos de una guarda especial refuerza la idea que acaba de ser señalada, según la cual el artículo 519 solo resulta aplicable a las tutelas; pues de considerar que la disposición demandada establece una regla general oponible a todas las guardas, la regla particular consignada en el artículo 552.2 del Código Civil carecería de sentido y sería una norma redundante.

De acuerdo al anterior examen, la Sala concluye que la disposición demandada no establece una restricción de cohabitación que ha de gravar la situación de todos los pupilos pues, como acaba de ser indicado, tal limitación solo resulta oponible a los sujetos a tutela, quienes constituyen una especie dentro del género de los sometidos a algún tipo de guarda.

Una vez ha sido esclarecida esta cuestión inicial, es necesario examinar con mayor detenimiento el alcance de la tutela como figura particular en el sistema de guardas creado en el Código Civil. Sobre el particular, el artículo 431 establece que “Están sujetos a tutela los impúberes”, lo cual a su vez nos remite al artículo 34 que define de manera genérica los términos, infante, niño, impúber y adulto empleados dentro de la regulación civil.

En Sentencia C-534 de 2005 la Sala Plena de esta corporación examinó la constitucionalidad del aparte específico del artículo 34 del código que establecía, en su versión original, una distinción entre los menores fundada en el sexo, en virtud de la cual los niños eran considerados impúberes hasta el momento en que contaran 14 años, mientras que para las niñas dicho estatus solo permanecía hasta los 12 años de edad. En dicha oportunidad, luego de adelantar un examen de las instituciones de incapacidad y nulidad en el régimen civil, la Corte concluyó que tales figuras son medidas de amparo configuradas por el legislador con el objetivo de proteger a los menores. En tal sentido, señaló que la condición de impúber se encuentra indisolublemente ligada a la capacidad negocial en materia civil y comercial; adicionalmente, indicó que se halla relacionada con la posibilidad de disponer libremente de los derechos patrimoniales, con lo cual la concesión de este tipo de medidas que limitan las posibilidades de participación en el tráfico jurídico por parte de los menores de edad, en últimas, pretende protegerlos de eventuales lesiones patrimoniales que no logran advertir quienes se encuentran en un incipiente proceso de desarrollo.

A partir del anterior examen la Sala concluyó que la diferenciación contenida en el artículo 34 del código, según la cual estas medidas de protección civil resultaban aplicables en el caso de los niños en un lapso superior al ofrecido a las niñas; resultaba contraria a la Constitución Nacional en la medida en que se fundaba en un criterio que no permitía concluir que las niñas contaran con una habilidad de discernimiento más temprana. Sobre el particular, la Corte indicó lo siguiente: “No se encuentra por parte de este Tribunal Constitucional, la existencia de una relación necesaria y constante entre la capacidad reflexiva y volitiva requerida como presupuesto de la participación en las actividades jurídicas de carácter civil y comercial, y el desarrollo físico-sexual. La madurez sexual implica el proceso de aparición de las condiciones biológicas necesarias para procrear, y solo de manera marginal —tal como lo describe el consenso científico general(1)— puede determinar mayor o menor capacidad de análisis o valoración de las consecuencias jurídicas de comprometer o defender los derechos patrimoniales”. En conclusión, en atención a que la distinción se basaba en un criterio que no resultaba constitucionalmente atendible y, por consiguiente, vulneraba el derecho a la igualdad de las menores de edad; la Corte declaró la inconstitucionalidad de la palabra “varón” y del segmento normativo “y la mujer que no ha cumplido doce” incluidos en el artículo 34 del estatuto civil.

En suma, de acuerdo al pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la actualidad la condición de impúber se extiende hasta el momento en que el menor, sin importar su sexo, cuenta 14 años de edad. En consecuencia, la tutela establecida en el artículo 431 del Código Civil resulta aplicable a los menores que se encuentran en dicho rango de edad.

Ahora bien, en este punto es necesario establecer quiénes son las personas que, según el régimen civil, se encuentran llamadas a ejercer el cargo de tutor en atención a que sobre dichos sujetos habrá de recaer la prohibición de convivencia con el menor que es objeto de examen de constitucionalidad. No obstante, antes de iniciar dicho examen, es menester señalar que de manera general los cargos de tutor o curador no solo se extienden a los bienes del incapaz, sino que incluyen “a la persona de los individuos sometidos” a estas guardas. Así, nuestro Código Civil se aparta de la tradición propia del derecho romano en la cual la tutela era concedida de manera principal sobre la persona y solo de forma secundaria sobre los bienes del incapaz(2); en el caso colombiano, entonces, las guardas comprenden estos dos deberes de protección, lo cual en el contexto específico objeto de examen significa que el tutor se encuentra encargado del cuidado personal del impúber.

El artículo 457 del estatuto, modificado por el Decreto 2820 de 1974, contiene un listado, establecido en orden de prelación, de aquellas personas que se encuentran llamadas a ejercer la tutela o curaduría legítima. De manera puntual, la disposición en comento prescribe lo siguiente:

“ART. 457.—Son llamados a la tutela o curaduría legítima:

1. El cónyuge, siempre que no esté divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta al mutuo consenso.

2. El padre o la madre, y en su defecto los abuelos.

3. Los hijos legítimos o extramatrimoniales.

4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.

Cuando existan varias personas en el mismo orden de prelación señalado en este artículo, el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones”.

A partir del examen de esta disposición se concluye que en el caso particular de la tutela solo pueden fungir como tutores los abuelos legítimos del menor —sobre quienes no pesa la prohibición de cohabitación y cuidado debido a su condición de ascendientes— y las personas a las cuales hace alusión el numeral 4º del artículo, esto es, los hermanos del pupilo y los hermanos de sus ascendientes. Como es obvio, los numerales 1º, 2º —con la excepción que acaba de ser enunciada relativa a los abuelos del impúber— y 3º se encuentran descartados en atención a que (i) el impúber no puede contraer nupcias válidamente, (ii) la tutela es incompatible con la patria potestad y a que, (iii) dada la eventualidad remota en que este tenga hijos, ellos son igualmente incapaces, con lo cual no pueden ejercer la guarda.

Al retomar el contenido del artículo demandado por los accionantes, se observa entonces que la restricción de convivencia contenida en el inciso 1º solo habrá de aplicarse a “Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo” toda vez que son ellos quienes, en caso de muerte del menor, cuentan con vocación sucesoral. Por su parte, las personas que ocupan el primer nivel y que, por consiguiente, de manera prioritaria han de ocupar el cargo de tutor del menor se encuentran eximidos de dicha restricción en la medida en que el inciso 2º del artículo 519 establece que la limitación de convivencia no será oponible a “los ascendientes legítimos, ni los padres naturales”.

De acuerdo a la actual redacción de la disposición objeto de demanda, la aludida limitación de convivencia sería aplicable, además de los sujetos que acaban de ser señalados, a los ascendientes naturales diferentes a los padres del menor y a los ascendientes de la familia adoptiva del menor.

Establecido el alcance de la norma cuya exequibilidad ha sido cuestionada por los demandantes, conviene señalar los problemas jurídicos que serán abordados en esta providencia: (i) ¿la creación de una prohibición de orden legal en virtud de la cual las personas que tienen vocación sucesoral frente al pupilo no pueden convivir con el menor constituye una vulneración al principio de presunción de buena fe consignado en el artículo 83 superior? (ii) ¿la aludida restricción de convivencia infringe el derecho fundamental de los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella? (iii) ¿el establecimiento de una excepción a esta prohibición de cohabitación con el menor que favorece de manera exclusiva a los ascendientes legítimos y a los padres naturales lesiona el principio de la igualdad consagrado en el artículo 13 superior?

4. Integración normativa necesaria para que el examen de constitucionalidad sea realizado sobre la proposición jurídica completa.

Una vez ha sido puesto de presente el alcance de la disposición en la cual se encuentran insertas las expresiones que han sido demandadas por los accionantes, y al haber formulado los problemas jurídicos que deben ser abordados para decidir su constitucionalidad; la Sala encuentra necesario pronunciarse sobre la integración normativa requerida para la realización del examen de constitucionalidad sobre una proposición jurídica completa, que en el caso concreto sería la totalidad del artículo 519 del Código Civil.

En abundante jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que la realización de esta integración normativa es una competencia de carácter excepcional en la medida en que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 241 superior, el control de constitucionalidad confiado a esta corporación por vía de acción no es oficioso. Así las cosas, este tipo de control, promovido mediante la interposición de una acción de inexequibilidad, mal podría conducir a un ejercicio ilimitado de decisión por parte del tribunal constitucional en el cual no existan barreras formales que delimiten su actuación judicial en cada uno de los procesos de constitucionalidad.

En tal sentido, la demanda de inconstitucionalidad no solo cumple la labor de poner en funcionamiento la jurisdicción constitucional, sino que adicionalmente precisa el marco de referencia al cual el tribunal ha de someterse en el ejercicio de sus competencias. No obstante, siguiendo el propósito de promover el derecho de acción de los ciudadanos y, particularmente, la máxima de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, la Corte Constitucional ha ampliado el margen de control inicialmente propuesto para así evitar la emisión de fallos inocuos o inhibitorios y, de contera, garantizar la protección del principio de supremacía constitucional. En esta oportunidad, la Sala encuentra oportuno referirse a la integración normativa necesaria para la realización del control de constitucionalidad sobre una proposición jurídica completa.

Uno de los supuestos esenciales del control de constitucionalidad consiste en que la demanda a partir de la cual se adelanta el proceso judicial debe proponer una controversia jurídica entre una disposición de orden legal —dotada de sentido propio y con un efecto regulativo que es, en principio, contrario al texto constitucional— y aquellas normas consignadas en la Carta que, según el ciudadano, resultan infringidas. Así las cosas, no es posible adelantar el juicio de exequibilidad de la ley cuandoquiera que del enunciado normativo censurado no surja una verdadera norma jurídica con un efecto regulativo autónomo, pues sin esta el control de constitucionalidad resulta impracticable en atención a que los segmentos normativos de la ley no traen un contenido jurídico que pueda ser contrastado con la Constitución Nacional.

De acuerdo a lo anterior, sobre los ciudadanos que acuden a la jurisdicción constitucional recae la carga de acusar segmentos normativos a partir de los cuales se deduzcan normas jurídicas concretas. En principio, la constatación de este tipo de yerros llevaría a concluir que la demanda interpuesta adolece de ineptitud sustancial para iniciar la acción jurisdiccional de la Corte. No obstante, no en todos los casos el tribunal opta por la emisión de fallos inhibitorios en estos supuestos pues es menester considerar el carácter esencialmente público de la acción de inconstitucionalidad y, como fue señalado en precedencia, la necesidad de privilegiar el principio pro actione y de procurar desarrollo al derecho de acción de los ciudadanos, además del postulado de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

En este evento particular, la Corte Constitucional puede ordenar la integración normativa que sea requerida para asegurar que el examen de exequibilidad ha de realizarse sobre una disposición que cuenta con un significado jurídico propio —esto es, de la cual surge de manera efectiva una norma jurídica—.

Una situación semejante a la que en esta oportunidad ha sido planteada a la Corte fue decidida en Sentencia C-472 de 1995, en la cual la Corte ordenó la integración normativa en atención a que el demandante había interpuesto la acción de inconstitucionalidad contra un aparte del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil. En dicha oportunidad la Sala Plena indicó que era necesaria la integración en atención a que el aparte censurado por el actor guardaba una unidad jurídica “inescindible en relación con el texto integral de dicha norma”. En segundo término, señaló que la eventual declaratoria de inexequibilidad de las expresiones demandadas convertirían el resto de la disposición en una manifestación del legislador incompleta y sin sentido alguno; razones por las cuales era necesario extender el control de constitucionalidad sobre la totalidad del artículo.

En idéntico sentido, en Sentencia C-1032 de 2006 la Corte ordenó la integración normativa de la disposición demandada en atención a que el accionante había dirigido el reproche de constitucionalidad contra un apartado del artículo 163 de la Ley 100 de 1993 sin incluir el resto de la disposición, del cual emergía la norma jurídica que era efectivamente censurada por el actor. Así las cosas, al examinar el sentido de la demanda interpuesta, la Sala Plena concluyó que, a pesar de la anotada incorrección formal, se observaba que el cargo de inconstitucionalidad permitía adelantar el examen de constitucionalidad; razón por la cual, en aplicación del principio pro actione, la Corte extendió el estudio a la totalidad del artículo en el cual se encontraba inserta la expresión originalmente demandada.

En esta ocasión la Sala observa que la eventual emisión de un fallo de inconstitucionalidad sobre los apartes normativos censurados, contenidos en el artículo 519 del Código Civil, dejaría una norma por completo ininteligible de la cual no sería posible obtener una norma jurídica con un significado coherente. A su vez, en lo que respecta a la acusación contra el inciso 1º de la disposición, observa que los cargos presentados por los accionantes se dirigen materialmente contra la totalidad del inciso y que, en cuanto a su formulación sustancial, plantean una controversia jurídica relevante desde la óptica constitucional.

En lo que atañe al cargo de inconstitucionalidad contra la expresión “ni los padres naturales” contenida en el inciso 2º del artículo 519 del estatuto civil, la Corte observa que la aludida norma jurídica que establece la supuesta discriminación indicada por los demandantes, surge de la totalidad del inciso.

En suma, atendiendo la naturaleza pública de la acción de inconstitucionalidad y en aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial y pro actione que han sido consignados en el texto constitucional, la Sala procederá a realizar la integración normativa para examinar de manera completa el artículo 519 del Código Civil por los cargos que han sido formulados por los accionantes.

Examen del cargo formulado contra el artículo 519 del Código Civil por la alegada vulneración de la presunción de buena fe a favor de los particulares en sus actuaciones ante las autoridades públicas

En opinión de los demandantes la restricción de convivencia y cuidado personal consignada en el artículo 519 del estatuto civil resulta contraria a la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 constitucional en la medida en que “la norma acusada parte de un hecho que para el caso en particular debe demostrarse debido a que el legislador parte del hecho en que los llamados a suceder va (sic) actuar en detrimento del pupilo como presunción de mala fe, ya que desde su inicio tacha a estos de sospechosos en la administración y cohabitación con el pupilo y los bienes de este”. Sobre el particular, la Corte encuentra que la acusación de inconstitucionalidad no permite la realización de un adecuado examen de exequibilidad de la disposición en atención a que el cargo formulado no recae verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada, sino de un particular entendimiento que los accionantes le adscriben al artículo 519 del Código Civil.

Sobre el particular, observa la Corte que de ninguna manera la disposición crea una presunción de mala fe. En sentido contrario al sugerido por los accionantes, la institución de las presunciones ha sido creada dentro de la legislación con el objetivo de facilitar el esfuerzo probatorio a favor de un determinado sujeto procesal con fundamento en la dificultad de realizar la certera acreditación de hechos cuya demostración representa una labor compleja. La estructura de las presunciones sigue un modelo en el cual participan dos elementos que se encuentran vinculados por una relación de necesidad física o lógica de normal ocurrencia: un hecho antecedente y un hecho presumido.

De acuerdo a este patrón, al beneficiario de la presunción le corresponde demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se configura la presunción, la cual lo exime de la necesidad de probar el acaecimiento del segundo hecho.

Caso contrario ocurre con la disposición objeto de examen, toda vez que esta se limita a crear una restricción de convivencia y cuidado personal de los pupilos con aquellas personas que frente a él guardan vocación sucesoral. En consecuencia, asiste la razón al Ministerio del Interior y la Justicia, el cual a su vez recoge la consideración central desarrollada por esta corporación en Sentencia C-1109 de 2000, cuando afirma que el artículo demandado no establece una presunción de mala fe, pues su objeto se circunscribe al establecimiento de una prohibición que pretende asegurar amparo a los pupilos, quienes son sujetos de especial protección según se sigue del artículo 13 de la Constitución Nacional. De ahí resulta que el cargo no pueda ser examinado en la medida en que, en vez de partir de un contenido normativo efectivamente vertido en la disposición demandada, los accionantes acusan la inconstitucionalidad de esta con fundamento en un particular entendimiento —de índole puramente subjetiva— que ellos mismos adscriben al artículo 519 del Estatuto Civil.

Por tal razón, la Sala concluye que no le asiste la razón a los demandantes en la acusación de inconstitucionalidad formulada contra el inciso 1º de la disposición por la supuesta vulneración del principio de presunción de buena fe (C.N., art. 83). En consecuencia, procede la Sala a abordar la segunda acusación de inconstitucionalidad dirigida contra la disposición por la alegada vulneración del derecho fundamental de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de ella.

El derecho fundamental de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de ella

Dentro del texto constitucional se ha hecho evidente la notoria preocupación por garantizar la más alta y eficiente protección a los niños y niñas como sujetos de especial protección en nuestro ordenamiento. En tal sentido, el artículo 44 superior enlista un catálogo enunciativo de los derechos fundamentales que les han sido reconocidos, entre los cuales se encuentra la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, entre otras garantías. Es oportuno señalar que dicho registro en forma alguna puede ser interpretado como la culminación de una declaración definitiva de sus derechos por cuanto la misma disposición prescribe que los menores “gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

Para abordar el asunto que ha sido planteado en esta ocasión a la Corte es preciso examinar el derecho a “tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor” consignado en la misma disposición. Mediante la consagración de este derecho fundamental el Constituyente quiso elevar a rango constitucional el inaplazable deber de asegurar a los menores la oportunidad de recibir el afecto, cuidado y protección de sus padres en el momento vital en el cual se encuentran, dentro del cual el ejemplo y amor insustituible prodigado por sus progenitores constituye un elemento de trascendental importancia para la formación vital de los menores. En tal sentido, si bien la obligación de ofrecer protección y asistencia a los niños y niñas recae sobre la familia, la sociedad y el Estado; el canon constitucional deja ver que el espacio más fecundo dentro del cual puede ser llevada a cabo la tarea de crianza y formación es, precisamente, su hogar familiar(3).

No es otro el sentido que puede ser atribuido al derecho particular objeto de estudio, pues al tiempo que el inciso 2º del artículo 44 constitucional faculta a “cualquier persona [a] exigir de la autoridad competente su cumplimiento [en relación con los derechos de los menores] y la sanción de los infractores”; no es menos cierto que el primer espacio al cual el infante tiene derecho a pertenecer y permanecer es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones personales y afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y formación ciudadana sea llevado a cabo cabalmente. Sobre el particular, en Sentencia T-290 de 1993 esta corporación señaló lo siguiente:

“De la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre sí. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicación, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no está ligado a la subsistencia del vínculo matrimonial ni a la vida en común de los padres, ni depende tampoco —tratándose de matrimonios disueltos— de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores”.

Como es obvio, la consideración hasta ahora desarrollada de ninguna manera obstaculiza a la organización estatal para el desarrollo de su función como guardián y gendarme de los derechos fundamentales de los niños y niñas, en atención a que en eventos precisos el núcleo familiar no ofrece el espacio idóneo para el crecimiento del menor lo cual justifica en el caso concreto la adopción de medidas específicas para asegurar la salvaguarda de sus garantías iusfundamentales.

Según lo dispuesto en el artículo 9º de la Convención de los Derechos del Niño, corresponde a los Estados garantizar “que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”. En estos términos el tratado internacional, incluido en el bloque de constitucionalidad en aplicación de las remisiones contenidas en los artículos 44 y 93.2 del texto superior, hace énfasis en la indelegable labor confiada al Estado consistente en hacer valer el derecho reconocido a los menores a tener una familia y, a renglón seguido, permite la adopción de medidas excepcionales, consagradas en la ley y surtidas ofreciendo cumplimiento a los procedimientos establecidos, mediante las cuales aquellos sean separados del núcleo familiar para efectos de asegurar el interés superior de los niños y niñas.

De esta manera se ha pretendido ofrecer amparo a los menores de situaciones de maltrato, descuido, desprotección y ofensa; las cuales hacen evidente la necesidad de desplazar al menor de su hogar familiar para así confiar su protección a personas diferentes, quienes en todo caso estarán bajo la vigilancia de la organización estatal para que sea efectivo el cometido de brindar adecuado resguardo al menor.

De acuerdo al inciso 2º del artículo 9º de la convención en estos procedimientos de separación del núcleo familiar se impone al Estado garantizar el derecho a todas las partes interesadas a “participar en él y dar a conocer sus opiniones”.

En estos términos se ha dado alcance a otras disposiciones vertidas en la misma convención, en las cuales se llama la atención sobre la importancia de la familia dentro del proceso de formación de los niños. De manera puntual el preámbulo del instrumento hace hincapié en el convencimiento que animó a los Estados al momento de realizar la suscripción del tratado, según el cual la familia “como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. A renglón seguido, el tratado indica que el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad de los menores pasa de manera forzosa por el derecho a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

El legislador colombiano, a su turno, ha desarrollado el derecho fundamental bajo examen en la Ley 1098 de 2006 intitulada como el “Código de la infancia y la adolescencia”. El artículo 22 establece lo siguiente: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este Código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.

Concluido el examen del derecho reconocido a los menores a tener una familia y a no ser separados de ella, pasa la Corte a examinar la constitucionalidad del artículo 519 del Código Civil a la luz de esta garantía iusfundamental.

Análisis de la constitucionalidad del artículo 519 del Código Civil por la supuesta vulneración del derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella

Como fue indicado en los antecedentes de esta providencia, a juicio de los accionantes la disposición demandada resulta contraria al artículo 44 de la Constitución Nacional por cuanto establece una injustificada restricción de carácter absoluto, en virtud de la cual los impúberes no pueden cohabitar ni ser encargados al cuidado de sus familiares más cercanos en la medida en que son estos, precisamente, quienes tienen vocación sucesoral frente al menor. Antes de avanzar en el examen de constitucionalidad de la disposición siguiendo el derrotero de las consideraciones precedentes, la Sala estima oportuno indicar que, en oposición a lo indicado por los accionantes en el escrito de demanda, el artículo 519 no conduce de manera unívoca a una única interpretación.

De manera contraria, la Sala Plena observa que la disposición censurada admite varias interpretaciones; constatación que remite el presente estudio a la distinción entre norma y disposición que ha sido acogida por esta corporación en ocasiones precedentes(4).

Sin que en esta oportunidad sea necesario adelantar un análisis detallado de la aludida diferenciación, basta indicar ahora que la Corte Constitucional ha acogido esta distinción —profusamente cultivada en la doctrina—(5) con el objetivo de apoyar sobre esta las sentencias de interpretación condicionada. De manera puntual ha señalado la Corte que es posible establecer una clara diferenciación entre los signos lingüísticos empleados por el Legislador para la creación de reglas jurídicas —disposiciones— y el contenido normativo que efectivamente se desprende de ellas —normas—. Dicha diferenciación ha sido utilizada por el tribunal cuando quiera que una misma disposición puede ser interpretada en diferentes sentidos, de los cuales es necesario declarar la inexequibilidad de uno o algunos por cuanto se oponen a la Constitución. Al respecto, en Sentencia C-038 de 2006 la Sala Plena de esta corporación señaló lo siguiente:

“Así entonces, se infiere que la Corte, al emplear las sentencias interpretativas, no expulsa del ordenamiento jurídico la disposición o el enunciado legal que se demanda, por cuanto su texto literal, per se, no es inconstitucional, toda vez que lo que resulta contrario a la Carta, es aquella interpretación o significado que se le imparte.

De esta manera la Corte considera la posibilidad de declarar exequible de manera condicionada una disposición, cuando al menos una de las interpretaciones que de ella se deriven se ajusta a la Constitución. Así pues, en la utilización de este tipo de sentencias el control de constitucionalidad recae sobre las distintas interpretaciones que se derivan de un precepto legal o un texto normativo. En efecto, la Corte ha sostenido que, en virtud de su función de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, su labor no se limita a confrontar exegéticamente el precepto legal con la Constitución, “sino que su labor hermenéutica exige dilucidar los distintos sentidos posibles de los enunciados o textos legales impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurídicos diversos o equívocos que contrarían la Constitución”(6).

De acuerdo a las consideraciones hasta ahora desarrolladas, en el caso concreto la Sala advierte que el inciso 1º del artículo 519 del Código Civil admite al menos dos interpretaciones posibles, una de las cuales ha sido demandada por inconstitucional por los accionantes: (i) Una primera lectura de la disposición censurada permite concluir que la prohibición de cohabitación y cuidado en el caso de los impúberes resulta oponible ex ante a aquellas personas que guardan frente al menor vocación sucesoral. En tal sentido, dicha proscripción sería aplicable en todos los casos, de manera abstracta y sin que medie ningún tipo de pronunciamiento judicial sobre sus efectos dentro de un proceso específico de discernimiento de guarda.

Tal norma jurídica sugiere, entonces, que la aplicación de la prohibición de convivencia y cuidado opera ope legis, esto es, por voluntad directa y abstracta del Legislador y no requiere, en consecuencia, una decisión judicial en concreto en el marco de un proceso jurisdiccional de esta clase.

(ii) La segunda norma jurídica que se deduce del inciso 1º del artículo 519 del Estatuto Civil consiste en que la aplicación de la prohibición objeto de análisis solo es aplicable por ministerio judicial, vale decir, dicha proscripción requiere una decisión emitida por parte del juez de familia para que sea oponible a las personas que tienen vocación sucesoral frente al menor.

Resulta oportuno resaltar ahora que las dos normas jurídicas que acaban de ser descritas se desprenden efectivamente de la disposición demandada y por tal razón es procedente la continuación del juicio de constitucionalidad, toda vez que el cargo de constitucionalidad formulado no parte de una interpretación de naturaleza subjetiva ofrecida por los demandantes sobre el artículo 519 del Código Civil, pues en efecto se observa que la norma (i) es un contenido normativo que de manera efectiva surge de la aludida disposición. Por tal razón el examen sobre su constitucionalidad debe realizarse por la Sala Plena.

Para la continuación del examen de constitucionalidad se llevará a cabo la valoración de la corrección de estas dos normas a la luz de los principios hermenéuticos de la conservación del derecho(7) y de la interpretación de la ley conforme con la Constitución(8) dado que, según fue establecido por esta corporación en Sentencia C-1062 de 2000, tales postulados implican que “no es viable declarar [la] inexequibilidad [de una disposición] y, en consecuencia, generar el correspondiente retiro del ordenamiento jurídico, cuando la misma admite por lo menos una interpretación ajustada a la Constitución, caso en el cual la Corte deberá emitir una sentencia interpretativa condicionando la ejecución de esa norma a la interpretación que desarrolla el texto constitucional. Con esto “se persigue, esencialmente, salvaguardar, al menos, alguno de los posibles efectos jurídicos de la disposición demandada, de manera tal que se conserve, al máximo, la voluntad del legislador”.

Examen de constitucionalidad de la norma jurídica según la cual la prohibición contenida en el inciso primero del artículo 519 del Código Civil opera ope legis

Para efectos de realizar esta valoración la Sala Plena encuentra oportuno dar aplicación a un test de proporcionalidad para efectos de establecer si, a la luz del derecho fundamental reconocido a los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de ella, la medida legislativa enjuiciada es proporcionada y, por ende, constitucional.

Como ha sido indicado por esta corporación en abundante jurisprudencia, el principio de proporcionalidad es una herramienta empleada por los tribunales constitucionales para efectos de examinar la exequibilidad de específicas limitaciones o restricciones de derechos fundamentales. Al respecto, en Sentencia C-720 de 2007 la Sala Plena indicó lo siguiente: “Este principio parte de la base de que el Estado solo puede restringir los derechos fundamentales —como el derecho a la libertad personal— cuando tiene razones constitucionales suficientes y públicas para justificar su decisión. En efecto, en un Estado constitucional de derecho, el poder público no es el titular de los derechos. Por el contrario, el Estado constitucional existe, esencialmente, para proteger y garantizar los derechos fundamentales de los cuales son titulares, en igualdad de condiciones, todas las personas. En este sentido, ningún órgano o funcionario público puede restringir los derechos fundamentales sino cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja. Cualquier restricción que no supere este juicio carecerá de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe ser expulsada del mundo del derecho”. En la providencia en comento la Corte hizo énfasis en el enorme valor que ostentan los derechos fundamentales dentro de las democracias contemporáneas, en atención a que su consagración en los textos constitucionales y en los tratados internacionales ha sido el resultado de una conquista universal que ha seguido el propósito de alcanzar el más alto respeto por la dignidad humana.

En cuanto al contenido del principio, la Corte Constitucional ha señalado que tres subprincipios o elementos dan forma a este patrón utilizado para establecer la exequibilidad de las medidas legislativas que limitan derechos fundamentales: (i) idoneidad, en cuya sede es preciso establecer la existencia de un fin constitucionalmente legítimo al cual se encuentre orientada la restricción objeto de control y, en segundo término, que el instrumento ideado —esto es, la restricción misma— resulte adecuado para la consecución de dicho propósito. (ii) Necesidad, momento en el cual se analiza la eventual existencia de otros medios que supongan una limitación menos severa al derecho fundamental. (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se indaga por la relación entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada.

De acuerdo a la tradicional distinción realizada por esta corporación a propósito de la intensidad en la práctica del juicio de proporcionalidad, a juicio de la Sala en esta oportunidad es necesario dar aplicación a un test estricto en atención a que, al concentrar la atención en lo dispuesto en la norma censurada, se observa que el artículo 519 establece una restricción de convivencia —en tal sentido constituye una limitación al derecho a tener una familia y a no ser separado de ella— en virtud de la cual los impúberes no pueden cohabitar bajo el mismo techo, o estar al cuidado, de quienes puedan llegar a sucederlo. Así las cosas, el contenido normativo recae sobre personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, en la medida en que los impúberes son menores de edad y, por tanto, sujetos de especial protección. Aunado a lo anterior, advierte la Sala que prima facie la medida legislativa introducida por el Legislador afecta el goce de un derecho constitucional fundamental. La presencia de estos dos elementos hace imperiosa la aplicación del principio de proporcionalidad de acuerdo a patrones más rigurosos.

Así las cosas, no basta la constatación de la existencia de un fin constitucionalmente valioso —como ocurre en el principio de proporcionalidad leve— para efectos de declarar la exequibilidad de la restricción. En tal sentido, no solo se exige que el fin de la medida sea legítimo e importante, sino que es preciso que su consecución resulte imperiosa. Adicionalmente, el medio escogido no solo ha de ser adecuado y efectivamente conducente, sino que debe ser, además, necesario; lo cual significa que este no pueda ser reemplazado por un medio menos lesivo. Para terminar, en cuanto a los beneficios que sean recogidos de la creación de esta limitación, en este contexto es forzoso que estos excedan el grado de afectación de bienes constitucionales, pues solo de tal manera aprobará el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto.

En cuanto a la idoneidad de la restricción contenida en el artículo 519 del Código Civil, la Sala coincide con la opinión doctrinal mayoritaria según la cual la limitación de convivencia establecida en la norma busca proteger la vida e integridad personal del impúber frente a aquellos que, atendiendo una expectativa sucesoral, atenten contra él en busca de una mejora patrimonial como causahabientes(9).

De acuerdo a las pautas de valoración que acaban de ser reseñadas, la Sala observa que este propósito encuentra pleno respaldo en el texto constitucional pues el amparo de la vida (C.N., art. 11) y de la integridad personal (C.N., art. 12) no solo son propósitos de enorme valor en nuestro ordenamiento; sino que en el caso particular de los menores de edad la tarea de asegurar su protección recoge un perentorio deber del cual este no puede apartarse de manera legítima. Tal conclusión se obtiene de la lectura del inciso 2º del artículo 44 superior, el cual prescribe que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (énfasis fuera de texto). De ahí resulta que la protección ofrecida a los menores de edad frente a intereses mezquinos, movidos por un censurable ánimo de lucro, por parte de personas que guarden la expectativa de sucederlos; no solo constituye una encomiable labor que encuentra asidero en el texto constitucional, sino que es desarrollo del mandato constitucional en virtud del cual el Estado se encuentra llamado a conjurar todas las actuaciones que puedan poner en riesgo la vida y la integridad de los niños y niñas.

En lo que hace referencia a la segunda exigencia establecida en el subprincipio de idoneidad, la Sala estima que la restricción de convivencia y cuidado constituye un instrumento adecuado para la consecución del fin al cual se encuentra comprometido el artículo 519 del Código Civil. En tal medida, la limitación del desarrollo de este tipo de labores por parte de personas que guarden una expectativa de sucesión frente al menor se erige como un mecanismo que de forma efectiva garantiza amparo a la vida y la integridad personal de los niños y niñas, toda vez que conjura de manera anticipada las eventuales amenazas que se puedan cernir sobre los impúberes sometidos a tutela.

En consecuencia, desde la perspectiva de la adecuación de la medida, la Sala concluye que el establecimiento de una restricción absoluta de convivencia y cuidado dirigida a personas que tengan una expectativa de sucesión frente al menor, lo pone a salvo de las potenciales agresiones que pueda sufrir debido al oprobioso ánimo de incremento patrimonial de aquellas.

Ahora bien, en cuanto al principio de necesidad, la Corte arriba a una conclusión contraria en atención a que, a juicio de la Sala, en el ordenamiento jurídico existen instrumentos legales y judiciales que procuran —con igual grado de intensidad— protección a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal de los menores sin hacer nugatorio su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella.

Sobre el particular, es preciso resaltar que, de acuerdo a esta primera interpretación, el artículo 519 del Código Civil establecería una severa restricción que habría de afectar de manera absoluta el derecho fundamental en cabeza de los impúberes, toda vez que consagra una prohibición absoluta en virtud de la cual aquellas personas que frente a él guarden vocación sucesoral en ningún caso pueden encargarse de su cuidado personal o convivir con él bajo el mismo techo. De tal suerte, según la norma bajo examen, sin importar las condiciones personales de aquellos sujetos, quienes son, adicionalmente, miembros cercanos que hacen parte de su núcleo familiar; nunca podrán encargarse de la labor de acompañamiento en el proceso de crecimiento y formación del menor de edad.

En este contexto particular los hermanos del impúber y los hermanos de sus ascendientes encuentran frustrada —en abstracto y sin que medie constatación alguna sobre su idoneidad moral o capacidad educativa— la expectativa de encargarse de la crianza y cuidado del pupilo al no poder ser nombrados tutores. Así, esta norma jurídica, que en principio busca un fin constitucionalmente legítimo consistente en la salvaguarda de la vida y la integridad personal de los pupilos, en la práctica hace completamente nugatorio su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella.

En este punto resulta forzoso indicar que, como acaba de ser señalado, la tarea de asegurar protección a tan altos bienes jurídicos en cabeza de sujetos de especial protección, es una labor inaplazable. No obstante, los medios elegidos por el Legislador no pueden implicar el sacrificio absoluto de otras garantías iusfundamentales que, a su vez, ocupan un lugar de notable prevalencia en el ordenamiento. En consecuencia, según lo impone el principio de armonización constitucional, la realización de los fines constitucionales debe llevarse a cabo de manera tal que no implique la negación absoluta de otros propósitos y, más aún, de otros derechos fundamentales.

Por consiguiente, de manera forzosa han de ser elegidas aquellas alternativas de regulación que supongan el menor grado de compromiso por parte de los propósitos restantes que se encuentran consignados en el texto constitucional; de otra forma, la consecución de tales objetivos desdibujaría el armónico panorama de valores y principios consignados en la Constitución Nacional.

En esta consideración se recoge el núcleo esencial de significado del principio de proporcionalidad, el cual asegura que la realización de fines superiores específicos solo resulta constitucionalmente aceptable a partir de una perspectiva holística, esto es, que coincida con la unidad de propósito que recorre la totalidad del texto constitucional.

El principal desarreglo que se observa en esta norma jurídica que se deduce del artículo 519 del Código Civil consiste en que establece una restricción absoluta que en ningún caso puede ser mitigada toda vez que la disposición establece que el cuidado personal del pupilo y la cohabitación no podrá ser encargada a “ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes”(10).

Aunado a lo anterior, en este punto vale anotar que, como consecuencia de la incompatibilidad de las guardas con la patria potestad (C.C., art. 428), se concluye que la limitación de convivencia y cuidado en el caso de las tutelas solo resulta aplicable a los hermanos del menor y a los hermanos de sus ascendientes pues cuando ha de ser concedida una guarda a un impúber en ningún caso esta puede ser confiada a sus padres(11).

A juicio de la Sala el establecimiento de una restricción de las dimensiones anotadas resulta por completo desproporcionada en la medida en que obstaculiza en todos los casos el derecho fundamental reconocido a los menores de edad a tener una familia pues las personas que tienen vocación sucesoral frente a su patrimonio son, precisamente, sus familiares más cercanos. En tal sentido, si bien en determinadas ocasiones el temor a que el impúber cohabite bajo el mismo techo con ellos es legítimo y fundado —v. gr. debido el eventual conocimiento de antecedentes penales— esta línea de conducta no puede ser adoptada como el patrón general imperante, pues el ordenamiento civil ha de favorecer las condiciones necesarias para que el impúber crezca bajo el amparo de sus parientes más cercanos. De ordinario, los lazos de sangre que alimentan las relaciones familiares son más fuertes y elevados que aquellos movidos por la mezquindad y la carencia ética.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de medios alternativos menos lesivos del derecho fundamental, la Corte estima que el discernimiento de las guardas constituye un instrumento igualmente idóneo para asegurar, no solo la integridad y el bienestar físico del menor, sino adicionalmente la mejor elección entre los candidatos disponibles para desempeñar el cargo de tutor de acuerdo a las calidades morales de las personas que se encuentran llamadas a asumir el cargo. Sobre el alcance de esta figura, el artículo 463 del Código Civil establece lo siguiente: “Toda tutela o curaduría debe ser discernida. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”. En virtud de esta disposición se observa que ninguna guarda opera ope legis, pues es necesario que en todo caso la dación de una guarda cuente con una autorización judicial.

Por consiguiente, no basta que uno de los sujetos incluidos en el listado del artículo 457 del código alegue el cumplimiento de las calidades allí anotadas para desempeñarse por derecho propio como tutor o curador, según sea el caso. Antes bien, es menester que medie un pronunciamiento judicial, conocido en el derecho civil como “acto de discernimiento”, para que el ciudadano pueda desempeñarse legítimamente como guardador. Vale anotar que el Código Civil incluye como requisito para el discernimiento “el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado”; así mismo agrega el artículo 464 del estatuto que no se confiará la administración de los bienes al guardador sin que el acto esté precedido de un inventario solemne del patrimonio del incapaz.

Más aún, cabe anotar que el Código Civil no ha dejado la tarea de designación del guardador a criterio del juez, pues este debe ceñirse a estrictos parámetros sustanciales que pretenden asegurar que el encargado del cuidado de los incapaces reúne las condiciones necesarias para salvaguardar su bienestar. En tal sentido, el artículo 586 precisa lo siguiente: “Son incapaces de ejercer tutela o curaduría: 1. Los ciegos. 2. Los mudos. 3. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción. 4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. 5. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación. 6. Los que carecen de domicilio en la Nación. 7. Los que no saben leer ni escribir, con excepción del padre o madre llamados a ejercer la guarda legítima o testamentaria de sus hijos legítimos o naturales. 8. Los de mala conducta notoria. 9. Los condenados judicialmente a una pena de las designadas en el artículo 315, número 4º, aunque se les haya indultado de ella. 10. Derogado. Decreto 2820 de 1974, artículo 70. 11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, según el artículo 310. 12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a esta han sido condenados por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo” (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, se encuentran las siguientes disposiciones del Código Civil que pretenden asegurar eficacia y los mejores resultados para la designación judicial del guardador:

“ART. 588.—No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años, aunque hayan obtenido habilitación de edad.

Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio.

Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años.

Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiún años solo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años(12).

ART. 590.—El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado.

ART. 593.—No podrá ser tutor o curador de una persona el que dispute su estado civil.

ART. 594.—No pueden ser solo tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos.

El juez o prefecto, según le pareciere más conveniente, le (sic) agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo.

Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo.

ART. 595.—Las disposiciones del precedente artículo no comprenden al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador.

Ni se extienden a los créditos, deudas o litis, que fueren de poca importancia en concepto del juez o prefecto.

ART. 596.—Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo no pueden ser tutores o curadores de este, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de estos por los consanguíneos más próximos.

ART. 597.—Las causas antedichas de incapacidad que sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o curaduría, pondrán fin a ella.

ART. 598.—La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción”.

El estudio en conjunto de estas disposiciones permite establecer que el discernimiento de la guarda constituye el elemento más adecuado para garantizar la integridad del menor y para asegurar que la designación in concreto del tutor a favor del impúber ha de concluir en la elección más afortunada de acuerdo a las calidades personales del tutor.

Así las cosas, en atención a que este instrumento asegura la protección de los niños y las niñas sin restringir en abstracto y de manera absoluta el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella; y, adicionalmente, resulta más efectiva de cara a la labor de realizar la más adecuada designación de quien ha de oficiar como guardador del menor, la Corte concluye que la restricción de convivencia proveniente de la norma (i) —que es, precisamente, aquella que fue demandada por los accionantes— resulta innecesaria, y por ende inconstitucional, debido a la existencia de un medio menos lesivo del derecho fundamental consagrado en el artículo 44 superior.

Por las razones hasta ahora anotadas la Sala Plena habrá de declarar la exequibilidad condicionada del inciso 1º del artículo 519 del Código Civil en el entendido según el cual la prohibición de convivencia y cuidado no opera ope legis y requiere, en todo caso, una orden judicial —discernimiento de la guarda—.

Como fue indicado con anterioridad, las máximas hermenéuticas de conservación del derecho e interpretación conforme a la Constitución, imponen la anterior decisión toda vez que el artículo 519 admite una interpretación que resulta por completo ajustada al texto superior —la cual fue explicada en precedencia como norma (ii)— según la cual la aplicación de la aludida restricción de cohabitación y cuidado solo resulta oponible cuando existe un pronunciamiento judicial específico, fundado en el conocimiento efectivo de las condiciones morales y ciudadanas de las personas que de acuerdo al Código Civil pueden ejercer la tutela. Al condicionar la exequibilidad de la disposición censurada al sentido que acaba de ser explicado se garantiza, al mismo tiempo, que la designación de dichas guardas sea llevada a cabo consultando la idoneidad de los candidatos a oficiar en dicho cargo y, en segundo término, se ofrece a la autoridad judicial la posibilidad de restringir la convivencia y cuidado del menor respecto de aquellas personas que de manera comprobada no puedan ocuparse en dicha labor de acuerdo a la altura ética y afectiva que es exigida por el texto constitucional.

Concluido el examen de constitucionalidad del inciso 1º del artículo 519 del Código Civil, procede la Sala Plena a continuar con el análisis del inciso 2º de la misma disposición.

Examen de constitucionalidad del inciso 2º del artículo 519 del Código Civil

De acuerdo al estudio que ha sido realizado sobre el alcance de la disposición demandada es posible concluir que la restricción de cohabitación y cuidado consagrada en el inciso 1º de la disposición solo resulta aplicable en cada caso concreto mediante una orden judicial específica. No obstante, el inciso 2º crea una excepción a la proscripción objeto de análisis, según la cual dicha prohibición no es oponible a “los ascendientes legítimos, ni los padres naturales”. En esta instancia corresponde a esta corporación decidir si el establecimiento de una excepción de esta naturaleza, según la cual esta no es aplicable a los ascendientes naturales —en la medida en que solo se encuentran eximidos los padres— o adoptivos, se ajusta al texto constitucional.

Según fue señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-596 de 1996, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 29 de 1982 la institución de la consanguinidad ilegítima desapareció del ordenamiento constitucional y fue reemplazada por la extramatrimonial. Tal modificación se ciñe a plenitud con lo prescrito en el artículo 42 del texto superior, según el cual los hijos de familia pueden ser clasificados de acuerdo a las siguientes categorías: legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. No obstante, es necesario advertir de manera terminante que el reconocimiento de tal ordenación en forma alguna autoriza un tratamiento desigual o discriminatorio en su contra, toda vez que el texto superior establece como regla imperativa la igualdad de derechos y deberes de los menores.

Según ha sido puesto de presente a lo largo de esta providencia, la posibilidad debida a los niños y niñas de crecer bajo el amparo, cariño y ejemplo de sus familiares más cercanos cuando deban ser sometidos a tutela; se encuentra incluida dentro del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella (C.N., art. 44). En consecuencia, no es admisible concluir que el inciso 2º crea una restricción que solo afecta a los ascendientes naturales y a los padres adoptantes del menor. Al contrario, la aludida exención grava especialmente a los menores y los priva de la posibilidad de goce de un derecho fundamental de la más notable importancia.

En tal sentido, la Corte Constitucional observa que la expresión “legítimos, ni los padres naturales”, en la medida en que excluye a los familiares que han sido indicados en líneas anteriores, resulta contraria al texto superior, toda vez que no solo priva a los menores de la oportunidad de disfrutar de su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella (C.N., art. 44) sino que, adicionalmente, se opone a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 42 constitucional; el cual establece que la familia se constituye por vínculos jurídicos (tal como ocurre en el caso del matrimonio o en la adopción) o naturales (en cuyo caso se hace referencia a la decisión libre de conformarla).

Empero, la razón fundamental que encuentra la Corte para declarar la inexequibilidad de la aludida locución consiste en que el inciso 7º del artículo 42 prescribe “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. En consecuencia, al privilegiar la situación de los hijos legítimos respecto de sus ascendientes; el Legislador estaría promoviendo un tratamiento discriminatorio en virtud del cual, sin fundamento constitucional legítimo, se aparta a los hijos extramatrimoniales y adoptivos de la posibilidad de encontrarse bajo el cuidado de sus ascendientes en caso de ser sometidos a tutela(13). En consecuencia, con la declaración de inexequibilidad del segmento enunciado, el inciso 2º del artículo 519 del Código Civil ha de establecer lo siguiente: “No están sujetos a esta exclusión los ascendientes”. Vale reiterar que tal redacción garantiza la igualdad de derechos de los hijos de familia y al mismo tiempo asegura la más alta protección del derecho de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de ella.

Por las razones anotadas en esta providencia, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad condicionada del inciso 1º del artículo 519 del Código Civil y la inexequibilidad de la expresión “legítimos, ni los padres naturales” contenida en el inciso 2º de la misma disposición.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 519 del Código Civil, en el entendido según el cual esta prohibición no opera ope legis. Para que sea efectiva en cada caso concreto requerirá de una orden judicial.

2. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “legítimos, ni los padres naturales” contenida en el inciso segundo del artículo 519 del Código Civil.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto, presidente de la Sala—Jaime Araújo Rentería, ausente en comisión—Manuel José Cepeda EspinosaJaime Córdoba TriviñoRodrigo Escobar GilMauricio González CuervoMarco Gerardo Monroy CabraNilson Pinilla PinillaClara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Ver nota al pie número 57 de esta sentencia.

(2) Vélez, Fernando, “Estudio sobre el derecho civil colombiano”, tomo dos, Imprenta París-América.

(3) Sentencia C-477 de 1999 “La familia, en su carácter de institución fundamental de la sociedad, se ha instituido como el ámbito apropiado e idóneo para el desarrollo normal de la persona humana en general y de los niños en particular. Esta la razón para que el constituyente haya consagrado el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y el deber de aquella, de la sociedad y del Estado de asistir y proteger al menor”.

(4) Sentencias C-038 de 2006, C-1046 de 2001, entre otras.

(5) Tarello, Giovanni, Teorie e ideologie nel diritto sindacale. L’esperienza italiana dopo la Costituzione, Milano, 1967, II edición, 1972. Guastini, Ricardo, Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del derecho, Barcelona, 1999.

(6) Sentencia C-690 de 1996.

(7) Consultar, entre muchas otras, las sentencias C-660A de 1995, C-070 de 1996, C-100 de 1996, C-280 de 1996, C-065 de 1997, C-320 de 1997, C-466 de 1997, C-045 de 1998 y C-964 de 1999.

(8) Ver la Sentencia C-070 de 1996.

(9) Sobre el particular, Fernando Vélez en su “Estudio sobre el derecho civil colombiano” señala lo siguiente: “Esta disposición [haciendo alusión directa al artículo 519 del código] que se ha tomado del Derecho romano, tiene por objeto impedir que se atente contra la vida del pupilo por interés de heredarlo”. En el mismo sentido, en el libro “Derecho de familia”, Hernán Gómez Piedrahíta precisa lo siguiente sobre el alcance de la disposición examinada: “Como un medio de protección, establece la ley que el pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado de ninguno de los que, si él muriese, habrían de sucederle en sus bienes; quedan excluidos de tal prohibición los ascendientes legítimos y naturales, como es obvio”.

(10) Es necesario examinar con algún detenimiento la forma en que esta disposición resulta aplicable en el derecho civil. Como se sigue de la lectura del artículo 428 del Código Civil, la guarda solo puede ser conferida, en el caso de los impúberes, a quienes “no se hallen bajo potestad de padre (...) que pueda darles la protección debida”. Así las cosas, sin importar el tipo de tutela concedida —bien sea testamentaria (C.C., art. 444), legítima (C.C., art. 456) o dativa (C.C., art. 460)— la patria potestad se hace incompatible con aquella, lo cual hace evidente que cuando ha de ser concedida una guarda a un impúber, este se encuentra en una notoria situación de indefensión, en la medida en que no cuenta con el cuidado y protección de sus padres, quienes son los primeros llamados a realizar dicha labor.

De otro lado, de acuerdo al modelo de guardas y patria potestad contenido en el Código Civil se observa que el menor puede ser emancipado, según el artículo 314 del estatuto, “1. Por la muerte real no presunta de los padres. 2. Por el matrimonio del hijo. 3. Por haber cumplido el hijo la mayor edad (sic) 4. Por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido”. A su vez, el artículo 315 enlista cuatro eventos particulares que dan lugar a la emancipación judicial por la comisión de conductas por parte de los padres de familia que los hacen inidóneos para ejercer la patria potestad sobre los menores.

(11) En este punto resulta oportuno hacer énfasis en lo dispuesto en el artículo 430 del Código Civil, el cual establece: “la tutela y las curadurías generales se extienden no solo a los bienes, sino a la persona de los individuos sometidos a ellas”.

(12) Es preciso indicar que la Ley 27 de 1977 estableció la mayoría de edad a los 18 años y derogó la figura de la habilitación de edad.

(13) Decreto 2737 de 1989.

ART. 97.—Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo legítimo.

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