SENTENCIA C-860 DE OCTUBRE 18 DE 2006

 

Sentencia C-860 de octubre 18 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-860 de 2006 

Ref.: Expediente D-6235

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Demandante: María Camila Silva Mogollón.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 209 y 211 (parciales) del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

Bogotá, D.C., dieciocho de octubre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «I. Texto de las disposiciones demandadas

A continuación se transcriben la integridad de las disposiciones acusadas del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidas por la Ley 795 de 2003, tal y como aparecen publicadas en el Diario Oficial 45.064 de 15 de enero de 2003, resaltando las expresiones acusadas:

“ART. 45.—Sustitúyase la parte séptima del estatuto orgánico del sistema financiero, la cual quedará así:

(...).

PARTE SÉPTIMA

Régimen sancionatorio

CAPÍTULO II

Régimen personal

ART. 209.—Sanciones administrativas personales. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en el presente estatuto a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de una institución sujeta a su vigilancia cuando incurran en cualquiera de los siguientes eventos:

a) Incumplan los deberes o las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de sus funciones;

b) Ejecuten actos que resulten violatorios de la ley, de las normas que expida el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales o de cualquier norma legal a la que estos en ejercicio de sus funciones o la institución vigilada deban sujetarse;

c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;

d) Autoricen o no eviten debiendo hacerlo, actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.

Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones o sanciones a que haya lugar.

(...).

CAPÍTULO III

Régimen institucional

ART. 211.—Sanciones administrativas institucionales

1. Régimen general. Están sujetas a las sanciones previstas en el presente estatuto, las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria cuando:

a) Incumplan los deberes o las obligaciones que la ley les impone;

b) Ejecuten o autoricen actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones;

c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;

Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones o sanciones a que haya lugar.

2. Disposiciones relativas a las sociedades administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía. Lo dispuesto en los artículos 83 numeral 2º y 162 numeral 5º de este estatuto se entenderá sin perjuicio de las sanciones que puede imponer la Superintendencia Bancaria en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 209 del mismo.

3. Disposiciones relativas a la prevención de conductas delictivas. Cuando la violación a que hace referencia el numeral primero del presente artículo recaiga sobre las disposiciones contenidas en el capítulo XVI de la parte tercera del estatuto orgánico del sistema financiero, la multa que podrá imponerse será hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($ 1.742.000.000) de 2002.

Adicionalmente, el Superintendente Bancario podrá ordenar al establecimiento multado que destine una suma hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($ 1.742.000.000) de 2002 a la implementación de mecanismos correctivos de carácter interno que deberá acordar con el mismo organismo de control.

Estas sumas se reajustarán en la forma prevista en el numeral 3º del artículo 208 de este estatuto.

(...).

V. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer del asunto sometido a su consideración en virtud del artículo 241 numeral 4º de la Carta, por cuanto las expresiones acusadas están contenidas en la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del estatuto orgánico del sistema financiero y se dictan otras disposiciones”.

2. Problemas jurídicos.

La ciudadana María Camila Silva Mogollón presentó demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “de los estatutos sociales” y “de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, del artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, al igual que la expresión “de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, del artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003; por considerar que vulneran los artículos 6º, 29, 113, 114, 115, 150 y 189 constitucionales.

En lo que atañe a la vulneración del principio de legalidad contemplado en el artículo 6º de la Carta Política señala la ciudadana que aquél resulta infringido con las expresiones legales demandadas, como quiera que solo se puede sancionar a los particulares con base en una ley preexistente, “es decir, por una ley en sentido formal o material, siendo claro que las instrucciones de la Superintendencia Financiera no tienen tal carácter”.

Así mismo, en lo que concierne al derecho al debido proceso (C.P., art. 29), indica que las expresiones acusadas vulneran los principios de legalidad y tipicidad, por cuanto “se le permite al ente de supervisión establecer, mediante sus actos administrativos, conductas sancionables diferentes a las consagradas en la ley”, con lo cual se desconoce lo establecido por la Corte en sentencias C-559 de 1999, C-1161 de 2000, C-647 de 2001 y C-312 de 2002, “en las que expresamente se indica que las conductas sancionables no solo deben estar descritas en norma previa, sino que, además, deben tener un fundamento legal, puesto que su definición no puede ser delegada a la autoridad administrativa”.

Al respecto explica que las instrucciones dirigidas por la Superintendencia Financiera a una entidad vigilada por ella o las que, de manera general, imparta por medio de circulares externas o resoluciones, no tienen rango de ley, lo que ocasiona una infracción del derecho al debido proceso administrativo. Sostiene igualmente que cuando la superintendencia sanciona a una de sus vigiladas con base en los estatutos sociales de la misma, los cuales son fruto de la autonomía privada, el ejercicio de la potestad sancionatoria no tendría origen en la ley.

Por otra parte, argumenta que las expresiones acusadas vulneran el principio de separación de poderes públicos (C.P., art. 113), por cuanto “admiten la posibilidad de que la Superintendencia Financiera sanciones a las entidades que se encuentran sometidas a su vigilancia fundamentada en las instrucciones que ella misma ha expedido, convirtiéndose en consecuencia a la vez en órgano legislativo y ejecutivo”.

La vulneración del principio de separación de poderes repercute según la actora en la infracción de otros preceptos constitucionales, tales como el artículo 114 superior que establece la cláusula general de competencia normativa del Congreso de la República. Explica la actora que únicamente el órgano legislativo tiene la potestad de hacer las leyes, de tal suerte que dicha facultad no puede asumirla la Superintendencia Financiera, ni tampoco puede considerarse como cuerpo legislativo a los asociados o socios de una entidad financiera al redactar los estatutos de la misma. Por esa misma razón resultaría vulnerado el artículo 150 constitucional (competencias legislativas del Congreso de la República) pues alega la demandante que sancionar a una entidad vigilada por vulnerar sus estatutos equivaldría a equiparar un contrato o acuerdo de voluntades, elevado a escritura pública y debidamente registrado en la cámara de comercio, con una ley de la República. En palabras de la ciudadana “los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera no son leyes en sentido formal o material que puedan que puedan utilizarse como base para una sanción, no obstante lo cual su violación puede utilizarse por la vía civil para exigir responsabilidad pecuniaria a los socios o a los administradores de la sociedad respectiva, pero en momento alguno como base para la imposición de una sanción”.

Por último, frente a la vulneración del artículo 189 de la Carta Política, argumenta que los segmentos normativos acusados, al permitirle a la Superintendencia Financiera impartirle a las entidades vigiladas instrucciones que tengan el carácter de normas o leyes que puedan servir de soporte para una sanción, “o en otras palabras, al permitir que expida normas reglamentarias de una ley que por su carácter puedan ser utilizadas como soporte para una sanción administrativa, estaría asumiendo la facultad reglamentaria exclusiva del Presidente de la República, razón por la cual estarían violando la Carta Política”.

Las posiciones de los intervinientes en el proceso, a su vez, son diversas. Algunos, coadyuvan la demanda en todos sus aspectos, por cuanto estiman que las disposiciones acusadas vulneran diversos artículos constitucionales; otros, solicitan a la Corte, con base en lo decidido en Sentencia C-1161 de 2000, declarar exequible la expresión “estatutos sociales”, únicamente por los cargos formulados en la demanda e inexequible el segmento normativo “normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria”. Un tercer grupo, sostiene que esta corporación debe declarar conformes con la Carta Política los segmentos normativos acusados, aclarando que, en relación con la expresión “de los estatutos sociales” se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material, en virtud de lo decidido en Sentencia C-1161 de 2000 y que, por el contrario, la Corte debería pronunciarse de fondo respecto a la constitucionalidad de la expresiones “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, a pesar de lo decidido en la mencionada decisión, posición esta última que es compartida, con fundamento en numerosos argumentos, por la Superintendencia Financiera.

La vista fiscal, por su parte, solicita a la Corte integrar la unidad normativa, por cuanto los apartes demandados se reproducen en sendos literales c) de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, en lo correspondiente a la procedencia de sanciones por incumplimiento de las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Financiera en ejercicio de sus atribuciones. De igual manera, en relación con la expresión “de los estatutos sociales” el jefe del Ministerio Público pide a esta corporación estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1161 de 2000 y, por tanto, declarar exequible dicho segmento normativo. Así mismo, solicita un pronunciamiento de exequibilidad respecto de las expresiones “c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones” y “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones” contenidas en el artículo 209, “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones” y “c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones” contempladas en el artículo 211, ambos del estatuto orgánico del sistema financiero y sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, bajo el entendido que las sanciones a imponer a las personas dedicadas a las actividades de captación solamente proceden por vulneración del régimen legal que les es aplicable y que “las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones” expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia deben ser expresión directa e inmediata de dicho marco regulatorio y, únicamente, sirven como guía doctrinaria y criterio auxiliar para determinar la responsabilidad por violación del régimen legal de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corte determinar en primer lugar si, en relación con la expresión “de los estatutos sociales” de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, ha operado o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, de conformidad con lo decidido en Sentencia C-1161 de 2000. Igual problema jurídico deberá resolver en lo concerniente al segmento normativo “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones” contenido en las mismas disposiciones legales y frente al mismo fallo de constitucionalidad. De tal suerte que, en caso de no haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, la Corte deberá resolver los siguientes cargos de inconstitucionalidad:

1. Si los enunciados normativos demandados vulneran el debido proceso administrativo (C.P., art. 29), específicamente el principio de legalidad en materia sancionatoria, al consignar que la Superintendencia Financiera (1) puede imponer sanciones institucionales a una entidad sujeta a su vigilancia; al igual que sanciones personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados que laboran en una entidad de esta naturaleza; por los actos violatorios de los estatutos sociales; debido a que los estatutos sociales de una institución financiera no son legal ni materialmente una ley y en esa medida no pueden configurar tipos sancionatorios administrativos. Este cargo subsume las acusaciones del demandante sobre la supuesta vulneración del principio de separación de poderes —C.P., arts. 113, 114, 150 y 189— por la atribución a un documento privado —los estatutos sociales de una institución financiera— fuerza de ley en materia de configuración de tipos sancionatorios administrativos.

2. Si los enunciados normativos demandados vulneran el debido proceso administrativo (C.P., art. 29), específicamente el principio de legalidad en materia sancionatoria, al consignar que la Superintendencia Financiera (2) puede imponer sanciones personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de una institución sujeta a su vigilancia; al igual que sanciones institucionales a una entidad sujeta a su vigilancia; por la ejecución o autorización de actos violatorios de las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Financiera; debido a que tales actos administrativos no son legal ni materialmente una ley y en esa medida no pueden configurar tipos sancionatorios administrativos. Este cargo subsume las acusaciones del demandante sobre la supuesta vulneración del principio de separación de poderes —C.P., arts. 113, 114, 150 y 189— por la atribución a un acto administrativo —las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Financiera— fuerza de ley en materia de configuración de tipos sancionatorios administrativos.

Para abordar el examen de los anteriores cargos la Corte (i) examinará el papel que están llamados a cumplir los órganos de inspección y vigilancia administrativa en materia bancaria, financiera, bursátil y aseguradora en un Estado social de derecho; (ii) analizará el contenido y el alcance del principio de legalidad en materia de derecho administrativo sancionador; (iii) estudiará la complementariedad entre las facultades reguladora y sancionadora de la Superintendencia Financiera de Colombia; y (v) finalmente examinará la constitucionalidad de los enunciados normativos demandados. Previamente, examinará la supuesta existencia de cosa juzgada propuesta por algunos intervinientes así como la solicitud de integración de la unidad normativa solicitada por el procurador.

3. La existencia de cosa juzgada constitucional respecto de los enunciados normativos demandados.

Sostiene la vista fiscal que se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada material frente a la expresión estatutos sociales contenida en los enunciados normativos demandados, porque en la Sentencia C-1161 de 2000 la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de disposiciones de idéntico contenido normativo incorporadas en el estatuto orgánico del sistema financiero.

Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintas categorías conceptuales que delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional, en aras de satisfacer tanto el objetivo de seguridad jurídica que persigue esta figura como las garantías ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad, y las necesidades de cambio y evolución del ordenamiento jurídico (3) .

Una de sus modalidades es la cosa juzgada material, sobre cuyos alcances se ha pronunciado la jurisprudencia de esta corporación en reiteradas oportunidades. Así, por ejemplo, se ha sostenido que esta figura tiene lugar cuando la disposición acusada tiene un contenido normativo idéntico al de otro precepto legal sobre el cual esta corporación previamente emitió una decisión, por lo que “los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de este serían totalmente aplicables a aquella y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior” (4) .

No obstante, en otras oportunidades la Corte Constitucional ha precisado que para que se configure la figura en estudio no basta la identidad en el contenido normativo entre los preceptos examinados respecto de otros previamente encontrados constitucionales, puesto que ha vinculado los efectos de la cosa juzgada material a la declaratoria de inexequibilidad de los enunciados normativos inicialmente examinados (5) .

En todo caso, más allá de la divergencia de posturas en cuanto a si se predica de sentencias que haya culminado con una declaratoria de exequibilidad o no, la jurisprudencia constitucional siempre ha sido constante en vincular la cosa juzgada material al concepto de precedente, específicamente con la obligación en cabeza del juez constitucional de ser consistente con sus decisiones previas, deber que no deriva no solo de elementales consideraciones de seguridad jurídica —pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles— sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez ... Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones (6) . Empero, la cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente, pues lo contrario podría provocar inaceptables injusticias (7) . Por lo tanto frente al precedente sentado en una decisión anterior, la Corte Constitucional cuando existan razones que motiven un cambio jurisprudencial —tales como un nuevo contexto fáctico o normativo (8) — puede apartarse de la decisión adoptada en un pronunciamiento previo (9) , e incluso también puede llegar a la misma decisión adoptada en el fallo anterior pero por razones adicionales o heterogéneas (10) .

Esto lleva a que el juez constitucional deba evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos eventos en que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de exequibilidad. Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos normativos ya estudiados por esta corporación y es acusada, no podrá acudirse de manera automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para resolver los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de una disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del contexto jurídico en el cual se inserta, al igual que de las circunstancias fácticas que rodean la aplicación de la norma, por lo tanto será siempre necesario hacer un examen de constitucionalidad de los preceptos acusados para determinar si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la decisión previamente adoptada.

En conclusión, la identidad entre un enunciado o un contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues dicha figura —entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un pronunciamiento anterior— está supeditada a la concurrencia de todos los elementos que a continuación se enuncian (11) :

i) Que exista una sentencia de constitucionalidad sobre la misma disposición incluida en el mismo cuerpo normativo, respecto de la cual se solicita estudio posterior (identidad formal).

ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por esta corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud de estudio.

iii) Que no se hayan producido cambios económicos, sociales, culturales, políticos e, incluso, ideológicos sustancialmente significativos que hagan insostenible, a la luz de la Constitución, el pronunciamiento anterior. Esto es, que se presente una identidad en el contexto fáctico y normativo entre el momento en que la Corte hizo su anterior pronunciamiento y el momento en que se solicita el nuevo análisis (12) .

De conformidad con las consideraciones expuestas, la Corte entra a determinar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con las expresiones legales demandadas.

En el caso concreto, la Corte en Sentencia C-1161 de 2000 examinó la constitucionalidad del ordinal primero del artículo 211 del Decreto-Ley 633 de 1993, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 211.—Sanciones administrativas

1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional no menor de quinientos mil pesos ($ 500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($ 2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE (negrillas agregadas).

Así mismo, examino el numeral 1º del artículo 211 del mismo estatuto, disposición cuyo texto era el siguiente:

ART. 211.—Sanciones administrativas

1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometidas a su vigilancia, se cerciore de que estos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional, no menor de quinientos mil pesos ($ 500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($ 2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE (negrillas agregadas).

Puede apreciarse entonces que estos enunciados normativos guardan semejanza con las disposiciones ahora examinadas en cuanto hace referencia a la previsión que la infracción de los estatutos sociales de las instituciones financieras configure un tipo sancionatorio administrativo, pues esta última expresión es simplemente una precisión del término estatuto inicialmente contenido en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero. En esa medida la Sentencia C-1161 de 2000 constituye un precedente que deberá ser considerado por esta corporación al momento de decidir la constitucionalidad de las disposiciones acusadas dentro del presente expediente. Sin embargo, como se dijo anteriormente la existencia de un precedente en la materia no exime a esta corporación de realizar un nuevo examen sobre los enunciados acusados en esta oportunidad, por las razones arriba consignadas.

No ocurre lo mismo con la expresión reglamento contenida en los artículos 209 y 211 originales del estatuto orgánico del sistema financiero y declarada exequible condicionadamente en el pronunciamiento previo, la cual difiere de los términos normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones contenida en el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, por medio del cual se sustituyen precisamente las disposiciones que fueron objeto de control en la Sentencia C-1161 de 2000.

Entonces, es claro que respecto de las expresiones normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones que trae la actual redacción de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero tal como fueron modificados por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, la Sentencia C-1161 de 2000 no constituye un precedente al cual este vinculada esta corporación en esta oportunidad, porque en el anterior pronunciamiento tuvo por objeto un enunciado normativo con un contenido diferente al ahora examinado.

En este orden de ideas, la Corte deberá continuar con el examen de las expresiones acusadas de conformidad con la secuencia propuesta en los apartados anteriores de esta decisión, pero antes de continuar con tal orden expositivo hará una breve referencia a la solicitud de integración de la unidad normativa con el literal c) de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero solicitada por el procurador.

4. La solicitud de la integración de la unidad normativa formulada por la vista fiscal.

La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido de manera constante que la integración de la unidad normativa es excepcional, y solo procede “cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la corporación pueda decidir de fondo el problema planteado” (13) .

Se trata realmente de dos hipótesis diferentes en las cuales la Corte Constitucional puede extender su examen de constitucionalidad sobre disposiciones o enunciados normativos que no han sido acusados expresamente en la demanda. En primer lugar, cuando las expresiones demandadas carecen de un contenido deóntico claro unívoco o de un ámbito regulador propio, aislado del contexto en el cual están insertadas, y se requiere precisar su alcance incluyendo en el juicio de constitucionalidad otros enunciados normativos que las complementan, caso en el cual la Corte procede a formular la proposición jurídica completa (14) .

La otra hipótesis acaece cuando “las normas ... tienen cada una un sentido regulador propio y autónomo, pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el examen de la conformidad o inconformidad con la Constitución de algunos elementos normativos a los cuales hace referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas. Con estas últimas se constituye la unidad normativa” (15) .

En este último evento la Corte Constitucional ha afirmado que debe existir una relación “íntima e inescindible” entre la disposición acusada y aquella respecto de la cual se integra la unidad normativa, de manera tal que para evitar un fallo inocuo resulte indispensable extender el examen de constitucionalidad a esta última (16) . La segunda hipótesis también tiene lugar cuando la disposición impugnada se encuentre íntima e inescindiblemente relacionada con otra norma que parece prima facie inconstitucional (17) .

Ahora bien, en el caso concreto el Ministerio Público solicita que se integre la unidad normativa con el literal c) de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, enunciado normativo idéntico en ambas disposiciones, que otorga a la Superintendencia Financiera la atribución de imponer sanciones personales a los directivos de instituciones financieras sujetas a su vigilancia, al igual que a estas últimas cuando “Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley”.

Considera la vista fiscal que los literales c) del artículo 209 y del artículo 211 reproducen el contenido de los literales demandados por la ciudadana María Camila Silva Mogollón, razón por la cual solicita que la Corte Constitucional extienda su examen a estos preceptos.

Encuentra esta corporación que la solicitud formulada por el Ministerio Público de integración de la unidad normativa es improcedente, debido a que los enunciados normativos a los cuales pretende que se extienda el examen de constitucionalidad tiene un contenido normativo autónomo, y no se encuentran en relación inescindible con las expresiones demandadas, ni tampoco resultan prima facie inconstitucionales.

En efecto, el literal c) de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero tal como fueron modificados por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003, versa sobre un supuesto diferente de configuración de tipos sancionatorios, que hace expresa referencia a la ley como origen de la potestad sancionadora del ente estatal, razón por la cual respecto de tales enunciados normativos no son predicables las acusaciones formuladas por la actora.

5. El principio de Estado social de derecho, la intervención del Estado en la economía y la inspección y vigilancia administrativa en materia bancaria, financiera, bursátil y aseguradora.

La Carta de 1991 dedica un capítulo completo (el XII) a regular el régimen económico y de la hacienda pública. Sin embargo, como ha señalado la Corte Constitucional, estas disposiciones no se pueden interpretar de manera aislada sino que es menester tener en cuenta los principios rectores del estado colombiano y los valores consagrados en el preámbulo y en el título I, y por otra parte los derechos fundamentales y los derechos económicos sociales y culturales enunciados en el título II (18) .

El intérprete constitucional ha entendido la cláusula de Estado social de derecho como la llave maestra del orden constitucional económico y así lo ha dado a entender desde sus primeras decisiones (19) . Así mismo ha sostenido que la adopción de este modelo constitucional guarda estrecha relación con la consagración en el texto constitucional de “un Estado interventor a través de un conjunto sistemático de disposiciones jurídicas destinadas a la realización de un orden económico y social justo” (20) .

En efecto, si bien esta corporación ha insistido en que la adopción del principio de Estado social de derecho no supuso la contitucionalización de “un modelo económico restringido, rígido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideología o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias” (21) , eso no quiere decir que la Carta de 1991 sea un texto neutro, indiferente al comportamiento económico de los particulares o del Estado. Por el contrario “el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal” (22) .

Por ello la Constitución provee al Estado “de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento” e igualmente dota “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública” (23) .

Entonces, la intervención del Estado en la economía tiene justificación no solo desde una perspectiva organizacional, sino también desde un punto de vista axiológico pues persigue la materialización de principios y valores consagrados en el texto constitucional. Tal es precisamente el alcance del artículo 334 constitucional, precepto que radica en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención estatal en todas las actividades económicas para “conseguir e mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”, entre otros propósitos.

La intervención del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de distintos instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional (por ejemplo las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no solo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos.

En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos. Una de las expresiones de tales facultades es el poder de policía administrativa en materia económica, cuyo ejercicio supone, por una parte, la actuación de Congreso de la República, pero también la actividad de entidades que hacen parte de la administración, las cuales ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control, a cargo del poder ejecutivo, sobre las actividades o agentes económicos.

Ahora bien, en la Sentencia C-150 de 2003 esta corporación sostuvo que la intervención estatal en el ámbito socioeconómico puede obedecer al cumplimiento de distintas funciones tales como la redistribución del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica, la regulación económica y social de múltiples sectores y actividades específicas según los diversos parámetros trazados por la Constitución. De igual manera esta corporación ha estimado que según su contenido, los actos de intervención pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración; a un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad; a un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita; a un régimen de interdicción que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables; y a un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye para sí ciertas actividades económicas y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley (24) .

Respecto de la actividad financiera, bursátil y aseguradora y de cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 constitucional establece un régimen de intervención estatal reforzada por tratarse de una actividad económica que compromete el interés público (25) , y adicionalmente el artículo 189.24 atribuye al poder ejecutivo específicas funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan tal actividad. En esa medida, en este específico sector se justifica una mayor restricción de las libertades económicas, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (26) , lo cual va aparejado a un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la función de policía administrativa.

Ahora bien, el texto constitucional no hace específica referencia a la actividad bancaria en los preceptos antes mencionados, no obstante, emplea la expresión actividad financiera la cual ha sido considerada jurisprudencialmente como un término genérico que cobija a la primera (27) . Cabe señalar por otra parte que el mandato de intervención reforzada que contienen los artículos 189.24 y 335 de la Constitución cobija cualquier actividad relacionada con “el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos capados del público”, descripción dentro de la cual queda comprendido sin lugar a dudas el sector bancario.

Si bien la expresión interés público es un concepto jurídico indeterminado al cual pueden ser adscritos distintos significados, la jurisprudencia constitucional respecto de la actividad bancaria ha deducido de esta calificación algunas consecuencias concretas, entre las que cabe mencionar: (i) el acceso a la prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la propia Carta establece como requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la autorización del Estado; (ii) la garantía de un trato igual de los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los clientes solo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro; (iii) la libertad contractual de los bancos está limitada si se tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación constitucional, la democratización del crédito (28) .

Lo anterior no significa que “el Estado propicie el desequilibrio económico de las actividades financieras, bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni quiere decir que la Constitución exija la aprobación instantánea de créditos, pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del Estado” (29) .

Por otra parte la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la actividad bancaria el carácter de un servicio público. En efecto, a pesar que tal calificación corresponde en primera instancia al legislador y que actualmente no existe una disposición legal que así lo prevea de manera expresa (30) , esta corporación ha considerado que tal actividad, al estar relacionada con el manejo, el aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, al involucrar el interés público, y al reunir adicionalmente otra serie de características tales como su importancia para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, un diseño constitucional que prevé una intervención reforzada del Estado y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción (31) . Lo anterior no quiere decir que las nociones de interés público y de servicio público se confundan o que toda actividad que involucre el interés público pueda ser catalogada como servicio público, pues han sido las especiales características de la actividad bancaria las que han motivado esta doble calificación, es decir, además de ser una actividad que compromete el interés público es un servicio público (32) .

En este orden de ideas, esta corporación ha establecido claros criterios jurisprudenciales respecto de la actividad bancaria en el sentido de que (i) se trata de un servicio público por sus características de permanencia, continuidad, regularidad, y generalidad (33) , (ii) si un particular asume la prestación de la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía material, con relevancia jurídica frente al usuario y se obliga por lo tanto a respetar los derechos de los usuarios (34) ; (iii) la prestación del servicio bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que significa que esta actividad debe buscar el bienestar general (35) ; (iv) no todas las personas pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e internacional, justifican la previa licencia gubernamental (36) ; (v) la calificación como servicio público de la actividad financiera permite que el Estado la regule, otorgándole a las personas que la ejercen un conjunto de derechos, facultades y prerrogativas, y permite que a la vez ejerza sobre ellos la vigilancia, inspección y control, necesarios para garantizar el cumplimiento de sus finalidades sociales (37) ; (vi) en tanto que servicio público, la actividad bancaria constituye un instrumento necesario para la realización de los valores y principios constitucionales fundamentales (38) ; y (vii) el Estado debe garantizar que dicho servicio se preste de conformidad con los principios de eficiencia y universalidad, y para ello cuenta con las potestades necesarias para regularlos, controlarlos, y vigilarlos (39) .

De igual manera, en relación con la actividad bursátil, la Corte ha estimado que (i) al igual que sucede con las entidades financieras, la actividad bursátil es de interés público (40) ; (ii) el carácter de interés público de esa actividad se concreta en la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, hoy Financiera de Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado bursátil debidamente organizado, velar porque quienes participan en él desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no se ponga en peligro ni se lesione el interés público y específicamente el interés de los inversionistas (41) ; (iii) el ejercicio de la actividad es reglado, como quiera que la legislación y la inspección gubernamental determinan cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de bolsas de valores, qué montos y cómo deberá efectuarse cada transacción (42) ; (iv) se trata de una actividad sometida a autorización gubernamental previa (43) ; (v) el Estado ha intervenido en esta actividad de manera especial para prevenir conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y la utilización de esta labor para fines diferentes al interés público (44) ; y (vi) la actividad bursátil es una de aquellas en que se manifiesta la potestad administrativa sancionatoria (45) .

Desde la anterior perspectiva, las actividades bancaria, bursátil, aseguradora o cualquier otra vinculada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores se encuentran sometidas a un régimen estricto de intervención del Estado, en el sentido de requerir autorizaciones previas para su funcionamiento, e igualmente, son constantemente vigiladas y controladas por organismos gubernamentales de carácter técnico, llamados a ejercer funciones de policía administrativa, como lo es la Superintendencia Financiera de Colombia, con el propósito de asegurar la confianza en el sistema financiero, así como garantizar la transparencia de las actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de delitos, en especial, relacionados con el lavado de activos, y proteger los intereses de terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas.

En esa medida la atribución de funciones de policía administrativa a la Superintendencia Financiera es una expresión del control reforzado estatal sobre una actividad económica y los agentes que la desempeñan ordenado por los artículos 189.24 y 335 constitucionales y, adicionalmente, preserva fines relevantes no sólo para el adecuado desempeño de la actividad bancaria, financiera, bursátil y aseguradora de una institución financiera en especial, o de un sector económico específico, sino para la estabilidad macroeconómica del país. La importancia de tales propósitos, relevantes desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignación de potestad sancionadora a la Superintendencia Financiera, la cual debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines encomendados, de manera tal que el ente estatal pueda adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar las actuaciones de los agentes económicos o de las instituciones que los amenacen o lesionen, entre las cuales se cuenta la imposición de sanciones personales o institucionales.

Este es el marco constitucional dentro del cual deben ser examinados los enunciados normativos demandados, es decir, a la luz de la intervención estatal en una actividad económica para asegurar los fines propios del Estado social de derecho, por medio de entidades que cumplen funciones de policía administrativa reforzada —debido a específicos mandatos constitucionales de intervención—. Bajo esta perspectiva pasará a examinarse el alcance del principio de legalidad en materia de derecho administrativo sancionatorio.

5. (sic) El principio de legalidad en materia de derecho administrativo sancionatorio.

Un examen atento de la jurisprudencia de la Corte en materia de derecho administrativo sancionatorio evidencia la existencia de unas claras líneas jurisprudenciales en la materia. En efecto, si bien se ha reconocido que esta modalidad hace parte del derecho punitivo del Estado (46) , la jurisprudencia ha destacado que esta modalidad jurídica persigue fines propios ligado con los principios teleológicos que orientan la actividad de la administración. Así, en la Sentencia C-214 de 1994 se consigna al respecto:

“La potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues ... permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos...”.

Por esa razón se ha entendido que hace parte de de las competencias de gestión que constitucionalmente se le atribuyen a la administración “pues es indudable que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de los castigos correspondientes” (47) .

Debido a las finalidades propias que persigue, y a su relación con los poderes de gestión de la administración, la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara (48) ; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal (49) ; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal (50) . En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate (51) y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típica (52) .

Tal flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas sancionables, que dificultaría en grado sumo la redacción de un listado minucioso por parte del legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposición de la sanción. Adicionalmente en ciertas áreas sujetas al control de la administración, que se caracterizan por su constante evolución técnica, la exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrearía en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales (53) .

En esa medida la flexibilidad en la configuración del tipo sancionatorio persigue garantizar la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento de los deberes constitucionales a cargo de la administración, sin que tales propósitos justifiquen la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad sancionadora. Así ha manifestado que:

“... guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que esta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta. Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad” (54) .

De igual manera, cabe señalar que la flexibilización del concepto de legalidad en derecho administrativo sancionatorio presenta un importante desarrollo en lo que concierne a las actividades bancaria y bursátil, debido a las características que las mismas presentan (55) . En efecto, las normas del derecho bancario y bursátil constantemente deben ajustarse a las variables necesidades de los mercados financieros interno e internacional. De allí que determinadas medidas de carácter normativo pierdan rápidamente su razón de ser y eficacia; incluso pueden resultar inconvenientes o contraproducentes a mediano o largo plazo para los operadores del mercado, afectándose también el interés público. De tal suerte que la regulación de dichos sectores de la economía sea, por naturaleza, mutable, sin ánimo de permanencia.

Así mismo, no se puede perder de vista que los destinatarios del derecho administrativo sancionatorio en materia bancaria y bursátil son instituciones altamente especializadas, al igual que sus directivos, quienes deben cumplir unos deberes encaminados a garantizar la seguridad, licitud y transparencia de las operaciones que realizan, la estabilidad macroeconómica del país, y en últimas, los derechos de terceros de buena fe. Todo ello, en un contexto de integración económica y de globalización de los mercados financieros y bursátiles, en los cuales interactúan constantemente diversos centros bancarios, intermediarios, bolsas de valores, empresas, al igual que organismos de supervisión de diversos países. Se trata, en consecuencia, de unas actividades económicas llevadas a cabo por operadores del mercado calificados, las cuales implican elevados riesgos para los usuarios del sistema financiero colombiano.

En suma, la reserva de ley, que opera de manera estricta en materia penal, resulta ser más flexible en el ámbito de las sanciones administrativas, especialmente en materia bancaria y bursátil, debido a los rasgos distintivos de dicho sector económico, sin que en todo caso quepa considerar que desaparece la vinculación positiva al principio de legalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria y por medio de reglamentos puedan configurarse de manera autónoma conductas sancionables. Así, mientras que en el primer caso la ley legitimadora por regla general ha de contemplar tanto la previsión de la pena como de la descripción de la conducta ilícita (tipicidad), sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo, salvo el caso excepcional y restrictivo de los tipos penales en blanco; en el segundo evento, es decir cuando se trata del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad de las sanciones administrativas sólo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador.

6. Complementariedad entre las facultades de regulación y sancionatoria de la Superintendencia Financiera de Colombia.

La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, la cual tuvo lugar por medio del Decreto 4327 de 2005. La entidad resultante ejerce las funciones de supervisión que estaban a cargo de las superintendencias fusionadas enunciadas, entre otras disposiciones, por el Decreto 2739 de 1991, el Decreto 663 de 1993 y la Ley 964 de 2005.

Corresponde entonces a la Superintendencia Financiera ejercer las funciones que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores, entre las que se cuenta el ejercicio de diferentes modalidades de supervisión, entre las que cabe destacar (i) concesión de autorización de funcionamiento para las entidades vigiladas; (ii) expedición de autorizaciones para llevar a cabo determinadas actividades (v. gr. fusiones, transformaciones, apertura de filiales, horarios de servicio, adquisición de activos fijos); (iii) regulación mediante la expedición de reglamentos técnicos (v. gr. contabilidad bancaria, determinación de prácticas inseguras, definición de la información que debe brindarse al mercado, sistema de información comercial de centrales de riesgo); (iv) de inspección a las entidades vigiladas mediante la realización de visitas; (v) de información consistente en cuidar que los establecimientos sometidos a su vigilancia provean suficiente información al público acerca de su situación y las características de sus productos; (vi) de certificación (v. gr. tasa de interés bancario corriente); (vii) de elaboración de doctrina por medio de la expedición de conceptos; (viii) sancionatorias derivadas de su calidad de ente de alta policía administrativa encaminadas a mantener y salvaguardar el orden público económico; y (ix) de prevención consistente en la emisión de órdenes o instrucciones necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura.

Tales funciones se ejercen mediante la expedición de actos administrativos y en esa medida hoy en día la Superintendencia Financiera profiere los que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores. Sobre el particular, es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el estatuto orgánico del sistema financiero —D. 663/93—, la Superintendencia Financiera tiene competencia para expedir las siguientes variedades de actos administrativos (i) de carácter general tales como resoluciones, circulares externas o cartas circulares, mediante las cuales se imparten instrucciones a las instituciones vigiladas o se adopten medidas de carácter general, adjuntando la justificación que explica o motiva su expedición (56) , dentro de las cuales se destacan la Circular Básica Contable y Financiera y la Circular Básica Jurídica, y (ii) actos administrativos particulares, como por ejemplo, aquellos mediante los cuales se ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su liquidación, se ordene liquidar una entidad aseguradora, se imponga una multa, entre otros.

A su vez la Superintendencia Financiera, en los términos del Decreto 2739 de 1991, “por el cual se adecua la estructura de la Comisión Nacional de Valores a su nueva naturaleza de Superintendencia” tiene competencia para expedir (i) actos administrativos de carácter general mediante los cuales se permita establecer cuándo una oferta de valores tiene el carácter de oferta pública, se organice el funcionamiento del registro nacional de valores y de Intermediarios de los mismos, así como los requisitos que deben reunir documentos e intermediarios para ser inscritos en tales registros, señalar los requisitos que deben observarse para que los valores puedan ser inscritos y negociados en las bolsas de valores, se fijen las condiciones de admisión de miembros en la bolsa de valores, se adopten criterios generales que permitan determinar cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de las bolsas de valores, entre otras; y (ii) actos administrativos particulares.

Posteriormente, la Ley 964 de 2005, en su artículo 6º, le otorgó la competencia a la Superintendencia de Valores —hoy en cabeza de la Superintendencia Financiera— para impartirle instrucciones a las entidades sujetas a su inspección y vigilancia permanente o control acerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

Ahora bien, como se sostuvo en el acápite anterior de esta decisión, la facultad sancionatoria de la administración se orienta a la propia protección de su organización y funcionamiento (57) ; en tanto que potestad propia de la administración necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines (58) . Tal potestad permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos (59) ; y en esa medida constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas (60) .

Entonces, la atribución en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados reglamentos técnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para velar por el cumplimiento de aquellos, lo cual implica el adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.

En efecto, la función de vigilancia y control, que es de carácter operativo, apunta a asegurar el respeto de la reglamentación expedida por los organismos competentes mediante la puesta en marcha de instrumentos represivos. Se presenta, por tanto, una unidad en la misión de prevención y sanción encomendada a la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual se cumple mediante el ejercicio de las facultades de reglamentación, instrucción, investigación, requerimiento y sanción. Existe, en consecuencia, un necesario complemento entre las facultades punitivas y preventivas, en el sentido de que las segundas son ejercidas cuando quiera que las primeras resulten ser insuficientes, y la autoridad administrativa deba sancionar a los infractores con miras a asegurar una protección eficiente del sector económico encomendado (61) . De tal suerte que las facultades reglamentarias y sancionatorias de las entidades administrativas de inspección y control se encuentran íntimamente ligadas.

Esta corporación ya se había referido a la complementariedad en las funciones de regulación y la potestad sancionadora en cabeza de ciertas entidades estatales. Al respecto, la Corte en Sentencia C-921 de 2001, con ocasión del examen de unas expresiones del Decreto-Ley 1259 de 1994, “por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud”, consideró lo siguiente:

La conducta o comportamiento que da lugar a la imposición de la sanción también se encuentra nítidamente descrita, y consiste en el desobedecimiento de las instrucciones y órdenes que imparte la Superintendencia Nacional de Salud. Las expresiones “instrucciones y órdenes” deben entenderse conforme al uso general y ordinario de las palabras. Instrucción, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el “conjunto de reglas o advertencias para algún fin”; “reglamento en que predominan las disposiciones técnicas y explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo”. Orden es una “regla o mandato” (negrillas originales).

Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin.

Resulta por lo tanto ajustado a la Constitución, atribuir de manera simultánea funciones de tal índole a una misma entidad estatal en aras de garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa y los fines propios del Estado.

De igual manera, los “Principios básicos para una supervisión bancaria efectiva”, definidos por el Comité de Basilea en 1997, los cuales han sido tomados en consideración por la jurisprudencia constitucional (62) , disponen que los estados deben contar con un sistema efectivo de supervisión bancaria, lo cual implica disponer de “un marco de leyes bancarias que establezcan estándares mínimos que los bancos deben cumplir; que otorgue la suficiente flexibilidad al supervisor para establecer administrativamente, conforme sea necesario, reglas prudenciales para alcanzar los objetivos deseados, así como para utilizar juicios cualitativos; que provea poderes para recolectar información y verificarla de manera independiente; y, que otorgue poder al supervisor para ejecutar una variedad de sanciones que sean aplicables cuando no se cumpla con los requerimientos prudenciales, incluyendo poderes para destituir individuos, promover sanciones y revocar licencias”. Otro tanto sucede en el derecho comparado, en el cual existe una importante tendencia en el sentido de garantizarle al órgano de inspección y vigilancia la facultad de sancionar a las entidades vigiladas por el incumplimiento de reglamentaciones e instrucciones dadas por las mismas. En tal sentido, se pueden consultar las legislaciones ecuatoriana (63) , peruana (64) , argentina (65) , española (66) y británica (67) .

Por último, podría pensarse que el ejercicio simultáneo por parte de la Superintendencia Financiera de la facultad reguladora, mediante la expedición de normas e instrucciones, y de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las mismas, podría ir en detrimento del debido proceso de las instituciones y de las personas sobre las cuales se ejercen tales competencias. Empero, como ha señalado la jurisprudencia constitucional cuando ha examinado el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de organismos de inspección, vigilancia y control (68) , las eventuales vulneraciones al debido proceso por la acumulación de potestad regulatoria y sancionatoria en una misma entidad se conjuran mediante la separación al interior de esta de los funcionarios o dependencias encargados de tales potestades, de manera tal que no se confundan las atribuciones de expedir normas o instrucciones con el ejercicio de la potestad sancionatoria por el incumplimiento de tales actos administrativos y por esta vía se asegure la neutralidad e independencia de los funcionarios encargados de adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio.

En resumen, de acuerdo a lo consignado en los acápites anteriores de esta decisión, el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración esta sujeto, entre otros, a los siguientes requisitos:

— Debe existir una configuración normativa previa y suficiente de los supuestos que dan lugar a la sanción, y los destinatarios de la misma. Empero, no es preciso que los elementos del tipo sancionatorio estén definidos en un norma con fuerza material de ley pues en el campo del derecho administrativo sancionador es válida la técnica de la remisión normativa (69) .

— Debe respetarse la proporcionalidad y razonabilidad entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción prevista, de manera tal que se asegure tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto (70) .

— En el procedimiento administrativo que se adelante para imponer una sanción debe respetarse el derecho al debido proceso de los administrados.

— Las entidades que ejerzan de manera simultánea y complementaria facultades de regulación y potestad sancionadora, deben prever la separación de las dependencias o funcionarios encargados del ejercicio de tales competencias, para evitar que se confunda la expedición de normas o instrucciones con el ejercicio de la potestad sancionatoria por el incumplimiento de tales actos administrativos, con la finalidad de garantizar la neutralidad e independencia de los encargados de adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio.

7. Los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

De conformidad con el estatuto orgánico del sistema financiero las entidades que se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán cumplir con determinados requisitos legales y obtener el respectivo certificado de autorización, para lo cual, elevarán una solicitud aportando, entre otros documentos, el proyecto de estatutos sociales, proyecto que debe ser aprobado por el ente de control. Una vez surtido el correspondiente trámite administrativo, dentro del plazo establecido en la resolución que autorice la constitución de la entidad deberá elevarse a escritura pública el proyecto de estatutos sociales e inscribirse de conformidad con la ley. La entidad adquirirá existencia legal a partir del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque solo podrá desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su organización una vez obtenga el certificado de autorización. La entidad, cualquiera sea su naturaleza, deberá efectuar la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil, en la forma establecida para las sociedades por acciones, sin perjuicio de la inscripción de todos los demás actos, libros y documentos en relación con los cuales se le exija a dichas sociedades tal formalidad (71) . Quiere ello decir que, para que una entidad vigilada pueda funcionar, deberá lograr la aprobación de sus estatutos, que deben ser entonces protocolizados y registrados.

8. Examen de los enunciados normativos acusados.

8.1. Exequibilidad de la expresión “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

La ciudadana demandante considera que la expresión “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, vulnera los artículos 6º, 29, 113, 114, 150.1 y 189.11 superiores. No cree esta corporación que las anteriores acusaciones tengan fundamento, por las siguientes razones.

Como se ha explicado, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus competencias de policía administrativa, dispone de una facultad de regulación, la cual se ejerce por medio de la expedición de actos administrativos de carácter general y de carácter particular. Entre los primeros se cuentan las circulares externas, instructivos y resoluciones, encaminadas a preservar la confianza, estabilidad y seguridad de determinados sectores económicos sensibles, cuyos destinatarios son entidades altamente profesionalizadas sometidas a su vigilancia y control. Tales actos administrativos de contenido general (72) apuntan a precisar determinados aspectos técnicos de la norma de rango legal de intervención en la economía. De igual manera, dicha superintendencia cuenta con la competencia legal para demandarle a las entidades vigiladas el cumplimiento de sus órdenes y requerimientos, potestad que se encamina, en últimas, a hacer cumplir la voluntad del legislador y a materializar la especial intervención en un sector económico sensible prevista por la Carta de 1991. Igualmente la Superintendencia Bancaria puede expedir actos administrativos de carácter particular mediante los cuales imparte órdenes o instrucciones específicas a una determinada institución financiera o a sus directivos. Tales facultades, a su vez, están acompañadas de una necesaria competencia sancionatoria, sin la cual el órgano gubernamental difícilmente lograría disciplinar a los operadores del mercado, y por ende, no alcanzaría los fines estatales para los cuales fue creada.

En este orden de ideas, la demandante parte de un equívoco, consistente en concebir a la Superintendencia Financiera de Colombia como una especie de legislador, que usurpa constantemente las competencias congresionales y presidenciales, el cual no sólo estructura autónomamente tipos disciplinarios, sin ninguna clase de respaldo o fundamento en el texto de una norma de rango legal, sino que además se sirve de su competencia sancionadora para castigar a las entidades vigiladas, que a su vez no cumplan con sus órdenes y requerimientos.

Por el contrario, la Corte considera que la facultad de que dispone la mencionada autoridad administrativa para sancionar a las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, es decir, por desconocer los actos administrativos de contenido general o particular proferidos por esta, que son simplemente normas mediante las cuales se precisan algunos aspectos técnicos de la norma de rango legal, no desconoce el sometimiento de los particulares a ley, el principio de legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la República en materia sancionatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos, órdenes o instrucciones que dirija el órgano de control a la entidad vigilada, por cuanto se trata simplemente de medios para lograr el cumplimiento de la ley.

En esa medida el enunciado normativo demandado contiene una referencia al texto legal, porque cuando hace referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, delimita la naturaleza de las órdenes o instrucciones porque estas deben tener soporte en las competencias de la superintendencia, competencias que no sobra decirlo son de origen legal. Por lo tanto la supuesta violación del principio de separación de poderes no tiene lugar porque la superintendencia no puede crear tipos autónomos, pues en definitiva el ejercicio de sus potestades sancionatorias tiene como referente último las competencias legalmente atribuidas por el legislador a la entidad estatal.

En efecto, diversas normas con fuerza material de ley, tales como el estatuto orgánico del sistema financiero le otorgan a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, importantes facultades para impartirle diversas instrucciones a las entidades vigiladas, como por ejemplo, las sociedades administradoras de fondos de cesantías deben enviar periódicamente a sus clientes extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, con arreglo a las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Bancaria (73) ; o, en cualquier caso las entidades que capten ahorro del público deberán advertir sobre la existencia o no del seguro de depósito y su alcance, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia Bancaria (74) .

Así las cosas, acordarle a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, facultad para imponer sanciones administrativas personales o institucionales a las entidades sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las instrucciones previamente dadas por aquella, bien sea que éstas se encuentren en actos administrativos de contenido general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y legalidad, por cuanto, se insiste, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento a seguir para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango legal. De tal suerte que el instructivo, resolución o circular externa se limitan a precisar algún aspecto técnico de la ley, competencia que se justifica constitucionalmente por las particularidades que ofrece el sector económico sometido a control y vigilancia. Así mismo, la instrucción o requerimiento particulares no estructura nuevos tipos disciplinarios.

Esta corporación estima que las expresiones acusadas no desconocen el principio de separación de poderes, ya que el legislador no habilitó a la Superintendencia Financiera de Colombia para asumir competencias de otras ramas del poder público, ni tampoco lesiona la facultad del Congreso para expedir leyes ni aquellas del Presidente de la República para reglamentar la ley.

Por esa razón la Corte Constitucional estima que la expresión demandada difiere sustancialmente del término “reglamento” inicialmente contenido en los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero y declarados condicionalmente exequibles en la Sentencia C-1161 de 2000. La Corte sostuvo en esa oportunidad:

Por el contrario, la imposición de la multa por la realización o autorización de actos violatorios “de alguna ley o reglamento” es en principio ambigua, por cuanto esa expresión podría interpretarse, si se acoge su sentido literal, en el siguiente sentido: si una funcionario de una entidad sometida a la vigilancia de la superintendencia autoriza un acto que viole cualquier ley de la República, o cualquier reglamento, podría ser sancionado con una multa de hasta un millón de pesos. Entendida de esa forma, la disposición es no solo ambigua, pues no se sabe a que leyes se refiere, sino que puede ser incluso desproporcionada y conducir a conclusiones absurdas: así, podría incluso sostenerse, como lo hace el actor, que si el directivo de una entidad financiera desconoce una norma de tránsito, contenida en cualquier ley o reglamento, entonces la Superintendencia Bancaria podría sancionarlo con una multa de hasta un millón de pesos constantes de 1982, lo cual es a todas luces irrazonable.

La ambigüedad señalada en el anterior pronunciamiento ha sido superada por la redacción introducida por la Ley 795 de 2003. En efecto, los enunciados normativos actualmente vigentes hacen específica referencia a las normas o instrucciones expedidas por la superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones legales. Es decir, la potestad sancionatoria no se ejerce por la violación de cualquier acto administrativo, sino por el desconocimiento de aquellos que tienen fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a la entidad administrativa. No sobra advertir por otra que la actuación de la superintendencia, como en general la de toda la administración, está sujeta al principio de legalidad, y por lo tanto la expedición de normas e instrucciones debe sujetarse a las competencias conferidas por la ley a esta entidad.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión “o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

8.2. Exequibilidad de la expresión “estatutos sociales”.

La remisión que opera el legislador a los textos de los estatutos sociales para efectos de que la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, imponga sanciones administrativas personales a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros empleados de una institución sujeta a la vigilancia de aquella, debido a la ejecución de actos que resulten contrarios a los mencionados estatutos, o igualmente, autoricen o no eviten debiendo hacerlo, actos violatorios de aquellos, no vulnera los artículos 6º, 113, 114, 150.1 y 189.11 constitucionales. Otro tanto sucede con las sanciones administrativas institucionales, impuestas por los mismos motivos, por cuanto se trata de un tipo disciplinario en blanco cuya estructura se ajusta a la jurisprudencia constitucional en la materia.

En efecto, en lo que concierne a los tipos disciplinarios en blanco, la Corte ha estimado que (i) su existencia es aceptada, dentro de ciertos límites, en el derecho administrativo sancionatorio (75) ; (ii) la ley que opera la remisión debe contener los aspectos esenciales de la conducta y la sanción (76) ; (iii) el reenvío normativo debe permitir al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente (77) ; (iv) es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable no conduzca a la violación del principio de tipicidad (78) ; y (v) los principios, como norma jurídica, también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria (79) . Se trata en definitiva, de una manifestación concreta del fenómeno de la remisión normativa en materia de derecho administrativo sancionador, al cual ya se ha hecho referencia.

Pues bien, el reenvío que opera el legislador a los estatutos sociales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia para efectos de complementar los tipos disciplinarios consagrados en los literales d) y b) de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero respectivamente, cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que resulta ser lo suficiente claro y preciso para el operador jurídico. De hecho, se trata de una remisión muy concreta a un documento privado que ha sido elevado a escritura pública y registrado según la ley.

Adicionalmente, sobre la materia existe un claro precedente de esta corporación cuando declaró exequibles la expresión estatutos contenida en la redacción original de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero en la Sentencia C-1161 de 2000. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad:

Por ende, debido a esa especialidad del sector financiero, los funcionarios y directivos de las entidades de este sector se encuentran sometidos a un régimen legal especial de deberes, que deben conocer y respetar, con el fin de proteger los dineros del público. Y en particular las entidades, para funcionar, deben lograr la aprobación de sus estatutos, que deben entonces ser protocolizados y registrados (EOSF, art. 53). Por consiguiente, es obvio que constituye una carga elemental para quienes laboran en ese sector conocer los estatutos de la entidad en donde son directivos o empleados, así como el régimen legal especial al cual están sometidas esas instituciones. Por ello la Corte considera que la obligación que impone la norma acusada a los directivos y funcionarios de esas entidades de no realizar ni autorizar actos contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas legales a que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente precisa, sino que además se encuentra justificada, debido a las particularidades de este sector, que, se repite, no solo maneja dineros ajenos sino que, además, tiene una incidencia decisiva en el desarrollo económico del país. Por ende, esas expresiones son claramente exequibles.

Se justifica de esta manera la especial obligación de observancia de los estatutos sociales en cabeza de los directivos de las entidades bancarias, pues éstos distan de ser una mera expresión de la voluntad privada pues por una parte, han sido previamente aprobados por el ente de control, y adicionalmente aseguran finalidades relevantes desde el punto de vista constitucional al concretar deberes específicos en el manejo de los recursos captados del público.

Cabe así mismo señalar que el reenvío llevado a cabo por el legislador no vulnera el principio de sometimiento de los particulares a la ley, por cuanto la entidad vigilada, contrario a lo sostenido por la demandante, no está siendo sancionada por violar simplemente un contrato de carácter particular, sino por ajustar su conducta a un tipo disciplinario en blanco de rango legal. Así mismo, no se configura violación alguna al principio de separación de poderes, ya que la expresión acusada no le atribuye a los particulares funciones propias del legislador colombiano, y por ende, tampoco se desconocen las facultades constitucionales del Congreso de la República ni aquellas del Presidente de la República.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión “de los estatutos sociales” de los literales d) y b) de los artículos 209 y 211 del artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE, la expresión “de los estatutos sociales” contenida en los literales b) y d) del artículo 209 y en el literal b) del artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

2. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, contenida en el literal d) del artículo 209 y en el literal b) del artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la Superintendencia Bancaria, es preciso recordar que por medio de la expedición el Decreto 4327 de 2005, “por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura”, las atribuciones a las que hacen referencia los enunciados normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia Financiera.

(2) Si bien los enunciados normativos demandados hacen referencia a la Superintendencia Bancaria, es preciso recordar que por medio de la expedición el Decreto 4327 de 2005, “por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura”, las atribuciones a las que hacen referencia los enunciados normativos demandados actualmente están en cabeza de a Superintendencia Financiera.

(3) Ver las sentencias C-774 de 2001 y C-228 de 2002.

(4) Auto 027 A de 1998, reiterado en las sentencias C-774 de 2001 y C-783 de 2004.

(5) Así, por ejemplo, en la Sentencia C-228 de 2002 sostuvo:

“Para determinar si se esta en presencia del fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos:

1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.

2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción.

3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.

Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.

Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental”.

(6) Sentencia C-447 de 1997.

(7) Ibídem.

(8) Se trata del concepto de “Constitución viviente” que ha sido empleado en la jurisprudencia constitucional. Así, en la Sentencia C-774 de 2001 sostuvo este tribunal:

“No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa juzgada constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva —aun cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental—, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, —que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades—, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica”.

(9) Un ejemplo lo constituye la Sentencia C-228 de 2002, en la cual la Corte Constitucional decidió apartarse del precedente sentado en la Sentencia C-293 de 1995 al estudiar la constitucionalidad de unas disposiciones del Código de Procedimiento Penal que limitaban el papel de la parte civil en el proceso penal.

(10) En el mismo sentido en la Sentencia C-311 de 2002 sostuvo esta corporación:

“El fallo anterior constituye un precedente respecto del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente autovinculada por sus sentencias de exequibilidad. La primera, es seguir el precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte. En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores. También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los propios del proceso constitucional y responden a la interpretación de una Constitución viviente.

(11) También ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional que “el control de constitucionalidad que se ejerce sobre los proyectos de leyes estatutarias es integral y como consecuencia de ello, una vez expedida la ley, la misma se encuentra amparada por la cosa juzgada material (...)”. Así lo señaló esta corporación en la Sentencia C-1155 de 2005, en la cual la Corte se pronunció respecto de la demanda dirigida contra algunos apartes de los artículos 9º y 10 del Decreto 2652 de 1991, los cuales reprodujeron de forma idéntica apartes de los artículos 112 y 114 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) previamente analizada por este tribunal. Por lo anterior, la Corte decidió “Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-037 de 1996 que declaró la exequibilidad de los artículos 112 y 114 del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia y en consecuencia, declarar exequibles el numeral 4º del artículo 9º del Decreto-Ley 2652 de 1991 y la expresión “los abogados en ejercicio” contenida en el numeral 1º del artículo 10 del mismo decreto-ley”.

(12) Ver Sentencia C-1121 de 2005.

(13) Sentencia C-320 de 1997.

(14) Ver sentencias C-357 de 1999 y C-409 de 1994.

(15) Sentencia C-349 de 2004.

(16) Ver las sentencias C-538 y C-925 de 2005.

(17) Sentencia C-320 de 1997.

(18) Sentencia T-426 de 1992.

(19) Por ejemplo, en la Sentencia T-426 de 1992 sostuvo:

El Estado social de derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, y el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación —propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y gasto público—.

(20) Sentencia C-074 de 1994.

(21) Ibídem.

(22) Ibídem.

(23) Ibídem.

(24) Sentencia C-150 de 2003.

(25) Ver Sentencia SU-157 de 1999.

(26) Ibídem.

(27) Sobre este extremo sostuvo la Sentencia T-520 de 2003: “La distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone problemas en el ámbito constitucional”.

(28) Ibídem.

(29) Ibídem.

(30) El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.

(31) Al respecto puede consultarse las sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003.

(32) En la aclaración de voto a la Sentencia T-1179 de 2000, reiterada posteriormente en la Sentencia T-763 de 2005 sostuvo el magistrado Álvaro Tafur Galvis:

“Atendido el modelo económico constitucional, la calificación de una actividad como de servicio público no queda a la libre conformación por parte del legislador es necesario que en ausencia de calificación constitucional expresa (por ej. educación, seguridad social, salud pública y saneamiento) confluyan características especiales en la actividad de que se trate para que sea acreedora al régimen especial que a partir del artículo 365 de la Constitución Política compete establecer al legislador. En ese orden de ideas, es evidente que las características, naturaleza y régimen especial de las actividades financiera, bursátil, aseguradora se proyecta desde la Constitución y no puede ser ignorado por el legislador. Efectivamente, si bien es cierto que el régimen jurídico de los servicios públicos depende del legislador (art. 365 en concordancia con el art. 150.23) no es menos cierto que la Constitución de 1991 parece haber diseñado un régimen especial para actividades como la financiera tipificando además, especialmente las instituciones cuyo objeto sea precisamente el adelantamiento de las mismas.

En ese orden de ideas, debe anotarse que el constituyente en varios textos se refiere y regula de manera específica las actividades financiera, bursátil y aseguradora, de manera tal que no sea dable al legislador a mi juicio en cumplimiento de la función de calificar una actividad como de servicio público asignarle tal condición a las financiera, bursátil y aseguradora.

Precisamente, el artículo 335 define las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

En concordancia con esta disposición, la Constitución da un tratamiento especial —precisamente en el citado numeral 19 del artículo 150— a la regulación que puede expedir el legislador y también el artículo 189 establece como función específica del Presidente de la República, la de ejercer de acuerdo con la ley la inspección vigilancia y control sobre las personas que realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

Por su parte, como es sabido y ya se ha expresado, la Constitución a partir de la disposición del artículo 365 prevé la formulación de un régimen legal especial de los servicios públicos dentro del cual se contemplan funciones específicas de inspección y vigilancia y un régimen especial, teniendo en cuenta las características de esas actividades.

Así las cosas, en el marco de la Constitución vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad de interés público es servicio público y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del servicio público. En consecuencia la proyección de la noción y consecuencial trato como actividades de servicio público a las actividades financieras, bursátiles y aseguradoras quizá no se corresponde en la actualidad con los enunciados constitucionales.

Lo anterior, por supuesto no empecé que el legislador establezca tratamientos especiales para ellas, en consideración a su catalogación constitucional como de interés público, pero sin que se confundan con el tratamiento propio de las actividades calificadas como servicios públicos que, se reitera, responden a una axiología diferente”.

(33) Sentencias T-443 de 1992 y SU-157 de 1999.

(34) Sentencia C-122 de 1999, SU-157 de 1999, reiterada por las sentencias SU-167 de 1999 y T-763 de 2005.

(35) Sentencia SU-157 de 1999.

(36) Sentencia SU-157 de 1999 y T-693 de 2000.

(37) Sentencia T-520 de 2003.

(38) Sentencia T-520 de 2003.

(39) Sentencia T-520 de 2003.

(40) Sentencia SU-166 de 1999.

(41) Sentencia SU-166 de 1999.

(42) Sentencia SU-166 de 1999.

(43) Sentencia SU-166 de 1999.

(44) Sentencia SU-166 de 1999.

(45) Sentencia C-406 de 2004.

(46) Véase, entre otras, las sentencias C-214 de 1994, C-948 de 2002 y C-406 de 2004. Sobre este extremo se sostuvo en la sentencia C-818 de 2005:

Esta corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador.

(47) Sentencia C-818 de 2005.

(48) Sentencia C-530 de 2003.

(49) Sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, C-244 de 1996, C-280 de 1996 y C-530 de 2003.

(50) Sentencia C-530 de 2003.

(51) Sentencia C-406 de 2004.

(52) Sentencias C-564 de 2000 y C-099 de 2003.

(53) En estos eventos, como se señala en la Sentencia C-343 de 2006, el legislador puede acudir a la técnica de la remisión normativa puesto que determinadas materias “están sujetas a constantes modificaciones y ajustes, lo cual hace imposible que el Congreso de la República o el legislador extraordinario pueda vislumbrar en un momento determinado cuales serán los nuevos deberes, obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento en un momento determinado puedan llegar a constituir una conducta reprochable. De la misma forma, existen disciplinas jurídicas de enorme complejidad técnica que dificultan su descripción minuciosa por parte del legislador”.

(54) Sentencia C-406 de 2004. A.V. Álvaro Tafur Galvis, A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V.: Jaime Araújo Rentería.

(55) Hugo Rangel Cuoto. El derecho económico. México, 1986.

(56) Artículo 327 del estatuto orgánico del sistema financiero.

(57) Sentencia T- 145 de 1993.

(58) Sentencia C-597 de 1996.

(59) Sentencia C-597 de 1996.

(60) Sentencia C-214 de 1994, reiterada en Sentencia C-506 de 2002.

(61) Claudia Jiménez Jaramillo. Represión administrativa y organismos de vigilancia y control. Análisis comparado colombo-francés. Universidad Externado de Colombia, 2000.

(62) Sentencias SU-157 de 1999, C-326 de 2000 y C-851 de 2005.

(63) Así por ejemplo, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del Ecuador, del 9 de enero de 2002, dispone:

ART. 134.—Cuando en una institución del sistema financiero sus directores, administradores, funcionarios o empleados infringiesen leyes o reglamentos que rijan su funcionamiento y dichas leyes o reglamentos no establezcan una sanción especial, o en los casos en que contravinieren instrucciones impartidas por la superintendencia, esta impondrá la sanción de acuerdo con la gravedad de la infracción, la misma que no será menor de 50 UVC y no excederá de 3.000 UVC. La reincidencia de la infracción, de contravenir instrucciones impartidas por la superintendencia, será de responsabilidad de la entidad. Igual sanción se impondrá a cualquier persona o institución que sin tener las calidades indicadas en el párrafo que antecede, cometiese infracciones a esta ley, sus reglamentos o instrucciones impartidas por la Superintendencia, cuando tales infracciones no tuviesen una sanción específica.

ART. 138.—Si la Superintendencia comprobase que una firma de auditoría externa procede en contra de los principios de contabilidad generalmente aceptados o coadyuva a la presentación de datos y estados financieros no acordes con las disposiciones legales y reglamentarias o instrucciones vigentes, dispondrá que la institución controlada cambie de firma auditora, aun antes de la expiración del correspondiente contrato, sin que por la decisión adoptada por la superintendencia haya lugar a reclamación alguna por parte de dicha firma en contra de esta ni en contra de la institución controlada. La firma auditora será suspendida o eliminada del registro de compañías auditoras, según la gravedad de la falta, a juicio de la superintendencia.

(64) La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (L. 26702) dispone:

ART. 356.—Determinación de infracciones.

El superintendente está facultado para hacer comparecer a uno o más representantes de las empresas cuando... hayan incurrido en alguna de las faltas que a continuación se señala: a) Infringir cualquier norma legal, disposición u orden que la superintendencia hubiere dictado en uso de sus atribuciones.

(65) La Ley Orgánica del Banco Central de la República Argentina dispone:

ART. 46.—Al superintendente le corresponde, en le marco de las políticas generales fijadas por el directorio del banco, y poniendo en conocimiento del mismo las decisiones que se adopten, las siguientes funciones:... d) implementar y aplicar las normas reglamentarias de la Ley de Entidades Financieras dictadas por el directorio del banco.

(66) La Ley 26 de 1988 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito dispone:

ART. 1.1.—Las entidades de crédito, así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, que infrinjan normas de ordenación y disciplina incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en el presente título.

Dicha responsabilidad alcanzará igualmente a las personas físicas o jurídicas que posean una participación significativa según lo previsto en el título VI de esta ley, y a aquellas que, teniendo nacionalidad española, controlen una entidad de crédito de otro Estado miembro de la Comunidad Europea. La responsabilidad también alcanzará a quienes ostenten cargos de administración o dirección en las entidades responsables (...).

5. Se consideran normas de ordenación y disciplina las leyes y disposiciones administrativas de carácter general que contengan preceptos específicamente referidos a las entidades de crédito y de obligada observancia para las mismas.

Artículo 5.

Son infracciones graves:

F) La realización de actos u operaciones prohibidas por normas reglamentarias de ordenación y disciplina o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.

(67) Según el artículo 206 del “Financial Services and Markets Act” de 2000, la autoridad gubernamental de control tiene competencia para imponer sanciones a quienes hubiesen desconocido los requerimientos u órdenes formulados por aquella.

(68) En la Sentencia C-1042 de 2002 la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 145 de la Ley 446 de 1998, resumió los precedentes sentados por esta Corporación en las sentencias C-1143 y C-1641 de 2000 y C-649 de 2001 en materia del ejercicio de funciones jurisdiccionales por organismos de inspección, vigilancia y control. Sostuvo esta corporación:

Un análisis de las anteriores tres sentencias permite precisar la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias. Así, esta Corte ha exigido, en forma invariable, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que es reiterada en la presente oportunidad. La diferencia en el sentido de las decisiones en los tres casos deriva de la distinta relación entre el ejercicio de las funciones judiciales por las superintendencias, y el desarrollo de labores de inspección, vigilancia y control por esas mismas entidades. Así, si es posible distinguir con claridad el ámbito de la función judicial de aquel desarrollado en las labores de vigilancia y control, entonces la imparcialidad e independencia no se ven comprometidas. Por ello, la Sentencia C-1143 de 2000 declaró la constitucionalidad de la posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades pudiera incoar la acción revocatoria concursal. Por el contrario, si las funciones judiciales y de vigilancia y control se encuentran tan íntimamente ligadas dentro de la superintendencia respectiva que resulta imposible autonomizar la función judicial dentro de la entidad, entonces la decisión que se impone es la declaración de inexequibilidad de la atribución de funciones judiciales a esa superintendencia, tal y como lo hizo la Corte en la Sentencia C-1641 de 2000 en relación con ciertas funciones judiciales de la Superintendencia Bancaria. Finalmente, si existen interferencias entre las funciones judiciales y las labores de vigilancia y control, pero es razonable suponer que la propia entidad puede ajustar su estructura y funcionamiento para proteger la imparcialidad de la función judicial, entonces la decisión más adecuada es recurrir a una sentencia de constitucionalidad condicionada, tal y como lo hizo la Sentencia C-649 de 2001 en relación con las atribuciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal.

(69) Ver la Sentencia C-343 de 2006.

(70) Sentencia C-564 de 2000.

(71) Artículo 53 del estatuto orgánico del sistema financiero.

(72) Independientemente de la denominación que reciban, las circulares externas, las instrucciones y las resoluciones son actos administrativos de carácter general, pues cabe recordar que en derecho administrativo colombiano existe un concepto material y no formal de acto administrativo.

(73) Artículo 33 del estatuto orgánico del sistema financiero.

(74) Artículo 317 del estatuto orgánico del sistema financiero.

(75) Sentencia C-530 de 2003.

(76) Sentencia C-853 de 2005.

(77) Sentencias C-127 de 1993, C-599 de 1999 y C-431 de 2004.

(78) Sentencia C-796 de 2004.

(79) Sentencia C-815 de 2005.

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