SENTENCIA C-860 DE SEPTIEMBRE 3 DE 2008

 

Sentencia C-860 de septiembre 3 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-860 de 2008 

Ref.: Expediente D-7189

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Demanda de inconstitucionalidad: contra el parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 (parcial) “por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”.

Demandante: Francisco Edilberto Mora Quiñónez.

Bogotá, D.C., septiembre tres de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. Norma demandada.

En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Francisco Edilberto Mora Quiñones, presenta demanda de inconstitucionalidad parcial contra el parágrafo del artículo 2 de la Ley 721 de 2001 “por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”, que dice (el aparte demandado se subraya y resalta en negrilla):

LEY NÚMERO 721 DE 2001 (1)

“Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”.

“ART. 2º—En los casos de presunto padre o presunta madre o hijo fallecidos, ausentes o desaparecidos la persona jurídica o natural autorizada para realizar una prueba con marcadores genéticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad utilizará los procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de parentesco superior al 99.99% o demostrar la exclusión de la paternidad o maternidad.

En aquellos casos en donde no se alcancen estos valores, la persona natural o jurídica que realice la prueba deberá notificarle al solicitante que los resultados no son concluyentes.

PAR.—En los casos en que se decrete la exhumación de un cadáver, esta será autorizada por el juez del conocimiento, y la exhumación correrá a cargo de los organismos oficiales correspondientes independientemente de la persona jurídica o de la persona natural que vaya a realizar la prueba.

En el proceso de exhumación deberá estar presente el juez de conocimiento o su representante. El laboratorio encargado de realizar la prueba ya sea público o privado designará a un técnico que se encargará de seleccionar y tomar adecuadamente las muestras necesarias para la realización de la prueba, preservando en todo caso la cadena de custodia de los elementos que se le entregan”.

(...).

II. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

Por dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la República, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política.

2. La materia sujeta a examen.

Corresponde a la Corte decidir si la expresión “o su representante” contenida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001, al admitir la posibilidad de que el juez de conocimiento no haga presencia en la diligencia de exhumación y sea representado por otra persona —juez, funcionario judicial o administrativo, o aun particular— entraña una asignación o delegación de jurisdicción que excede los límites trazados por los artículos 116, 29 y 229 de la Constitución Política, referente a las autoridades que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, al derecho al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia, respectivamente.

3. Vulneración de los artículos 116, 29 y 229 de la Constitución Política.

Por otra parte esta corporación ha manifestado respecto de la posibilidad de que el juez delegue algunas diligencias en el oficial mayor o en el secretario de su despacho que:

En la organización del poder público rige como principio el cumplimiento de la función judicial por funcionarios de la rama judicial. No obstante, como la Carta Política no postula la estricta asignación de funciones con base en la estructura orgánica, admite, con carácter excepcional, que autoridades ajenas a aquella rama del poder público puedan ser investidas de función judicial.

En ese sentido, el artículo 116 de la Constitución dispone que, además de los jueces y corporaciones de la rama judicial y de la justicia penal militar, el Congreso de la República, determinadas autoridades administrativas y particulares podrán también cumplir determinadas funciones judiciales (2) . Indica lo anterior que servidores públicos diferentes a los funcionarios judiciales podrán cumplir función judicial siempre que atiendan las exigencias constitucionales fijadas para el efecto, entre ellas que sea atribuida por la ley en materias precisas.

Así mismo, en atención a lo dispuesto por los artículos 1º, 2º, 4º, 113 y 116 de la Constitución, es legítimo que el legislador admita la delegación del juez en sus subalternos, con la condición que el objeto de la delegación no involucre la toma de decisiones de carácter judicial, las cuales están reservadas al funcionario judicial. Por ende, el legislador no podrá disponer que a través de delegación un funcionario judicial invista de jurisdicción a empleados de su despacho, quienes tampoco ostentan la calidad de autoridad administrativa” (3) .

Puestas de este modo las cosas es evidente que cuando el inciso 2º del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 determina que en los casos en que se decrete la exhumación de un cadáver para la aplicación de la prueba de marcadores genéticos de ADN en dicha diligencia “deberá estar presente el juez de conocimiento o su representante” establece una regla que permite interpretar la norma en el sentido anotado por el actor, el Ministerio Público y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar consistente en dar a la norma el alcance de permitir al juez designar como su representante no a otro funcionario judicial mediante comisión, sino a cualquiera de los empleados del despacho o a un particular, y si bien la Corte ha reconocido al legislador una amplia capacidad de configuración en materia procesal, es evidente que ella no puede rebasar ciertos límites que impone la Constitución Política otorgando al juez la posibilidad de delegar la realización de actividades que, como la exhumación de un cadáver para la recolección de muestras que han de servir para la prueba de ADN tienen, como se dijo, consecuencias judiciales, en personas que, como ocurre con los empleados de los despachos judiciales o los particulares con las excepciones consagradas en el artículo 116 superior, no están autorizadas por éste para ejercerlas, por lo que no es posible delegar en ellos la presencia del juez durante la diligencia de exhumación para la posterior realización del experticio con marcadores genéticos.

La garantía constitucional al debido proceso obliga a que las actuaciones judiciales, para que sean legítimas, se ajusten a ciertos requisitos entre los cuales se encuentra el principio de inmediación que “significa que debe existir una inmediata comunicación entre el juez y las personas que obran en el proceso, los hechos que en el deban hacerse constar y los medios de prueba que utilicen” (4) . “Según este principio, en el proceso debe existir una comunicación directa entre las partes y el juez; pero básica y fundamentalmente esa comunicación directa se presenta entre el juez y la producción de la prueba, y es el juez quien en forma inmediata las practica, pues por medio de esa percepción directa puede formarse un mejor concepto sobre el valor y eficacia de la prueba, en orden a demostrar un determinado hecho” (5) .

Lo anterior permite afirmar que, como regla general, la prueba, o la parte de ella que no dependa del dictamen de un experto, debe practicarse en presencia del funcionario investido por la Constitución y la ley de funciones judiciales, que es quien ha de valorar la misma en el caso concreto, exigencia que no solo tiene especial relevancia para la convicción a que pueda arribar el juez, sino que resulta especialmente importante en materia de filiación, si se considera la naturaleza fundamental de los derechos que de allí se derivan.

Tratándose de la diligencia de exhumación para la toma de muestras que han de servir para las pruebas antropo-heredo-biológicas requeridas oficiosamente o a solicitud de parte en los procesos de filiación, si bien no es el juez quien realiza el experticio si es necesario que esté en contacto directo con los demás elementos que, unidos al resultado de la prueba de ADN, van a determinar la validez de esta.

Se trata de un presupuesto que, al asegurar la presencia del juez en la diligencia de exhumación, garantiza que una autoridad imparcial dispondrá lo pertinente para la intervención de quienes han de participar en la diligencia, entre ellos, el organismo oficial que llevará a cabo el procedimiento de exhumación y el técnico del laboratorio que seleccionará las muestras necesarias para la realización de la prueba, identificará plenamente la tumba, establecerá su estado de conservación antes y después de la exhumación, controlará su desarrollo y cabal cumplimiento, en especial, lo relativo a la selección y toma de muestras del cadáver, y adoptará todas las medidas necesarias para controlar la debida iniciación de la cadena de custodia de las mismas, actuaciones que generan consecuencias de carácter judicial, pues ellas pueden ser impugnadas por las partes a cuya consideración debe ponerse la prueba obtenida, especialmente si se considera que la recuperación, manejo y traslado de restos óseos, cuerpos en estado d descomposición y evidencias relacionados, requieren tratamiento especializado de expertos en el tema, tanto en la diligencia de exhumación, como en el envío al laboratorio (6) , así como la correcta identificación de la tumba de la persona cuya filiación se disputa.

De allí que artículo 181 del Código de Procedimiento Civil citado por el actor y todos los intervinientes le imponga al juez como fundado deber, practicar personalmente todas las pruebas, salvo cuando no lo pudiere hacer por razón del territorio, evento en el cual comisionará a otro para que en la misma forma las practique, al tiempo que le prohíbe comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial.

Esta exigencia no puede considerarse como un simple capricho legislativo, sino como un principio rector en materia procesal, establecido para darle cumplimiento cabal a la garantía establecida en el artículo 29 de la Carta, que consagra el debido proceso como un derecho fundamental, por lo cual no puede dejarse al libre arbitrio del funcionario judicial su presencia o no en la diligencia de exhumación para la recolección de muestras dentro de un proceso tendiente a definir la verdadera filiación de una persona..

Si bien no es cierto como lo afirma uno de los intervinientes que la prueba de ADN esté llamada a convertirse en tarifa legal (7) , no puede desconocerse que el artículo 1º de la Ley 721 de 2001 ordena al juez decretar oficiosamente la práctica de los exámenes que científicamente determinen un índice de probabilidad superior al 99.9% y señala que mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza anotado.

La importancia de la prueba de ADN impone entonces al juzgador el deber no solo de analizar cuidadosa e integralmente el dictamen respectivo, para determinar la calidad, precisión y firmeza del mismo, derivada de la aplicación de técnicas reconocidas para este tipo de experticias, así como de la competencia de los peritos, tal como lo requiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, sino de presenciar directamente la diligencia de exhumación y la toma de muestras para el citado peritaje, pues esto, unido al resultado del dictamen, hace parte de los elementos de juicio que le permitirán al juez determinar que la probabilidad de parentesco así obtenida es el producto de los exámenes practicados respecto de la persona cuya filiación se reclama.

En este último sentido resultaría contrario a toda lógica que, tratándose de un medio de prueba tan importante como la prueba de ADN obtenida mediante la exhumación, se dejara la inmediación de obtención de las muestras para la misma y el cuidado sobre la iniciación de la cadena de custodia a funcionarios diferentes al juez, que es en últimas el responsable de establecer en materia de filiación los lazos de parentesco de las personas y a quien compete definir la fuerza de los medios probatorios que obren en el proceso respectivo para lograr la certeza legal que sus decisiones requieren.

En consecuencia, la expresión “o su representante” contenida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 vulnera los artículos 29 y 116 de la Constitución Política al permitir delegar en los empleados de los despachos judiciales o en particulares, funciones de carácter judicial que comprometen además el principio de inmediación y por tanto la Corte declarará su inexequibilidad.

Por otra parte la Corte estima que las afirmaciones plasmadas en el escrito de la demanda no evidencian la inexequibilidad que pudiera derivarse de la relación existente entre el texto acusado y la Constitución y obedecen primordialmente a apreciaciones subjetivas que no se derivan del contenido de la norma demandada, lo cual no es una prueba suficiente ni admisible de que esta contraríe las normas constitucionales que se estiman violadas. Se trata de simples afirmaciones que no demuestran la existencia de oposición alguna entre el aparte demandado del inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 y el artículo 229 Superior.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “o su representante” contenida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Diario Oficial 44.661 del 29 de diciembre de 2001.

(2) Este es el contenido del artículo 116 de la Constitución, con la reforma introducida por el artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2002: “ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

(3) Ver al respecto sentencias C-798 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-503 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(4) Devis Echandía, Hernando, “Compendio de derecho procesal” Tomo I, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1994.

(5) López Blanco Hernán Fabio, “Curso de derecho procesal civil colombiano”, Tomo I, Bogotá, D.C., ABC, 1993.

(6) Véase al respecto, Consejo Nacional de Policía Judicial “Manual único de policía judicial”. Disponible en www.fiscalia.gov.co.

(7) Ver al respecto las sentencias C-808 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-476 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-122 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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