SENTENCIA C-864 DE SEPTIEMBRE 3 DE 2008

 

Sentencia C-864 de septiembre 3 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-864 de 2008 

Ref.: Expediente D-7229

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001, “mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia.”

Actores: César Augusto Rodríguez Garavito y otros.

Bogotá, tres de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcriben las normas acusadas, tal como aparecen publicadas en el Diario Oficial 44558 de 21 de septiembre 2001, y dentro de ellas se subrayan y resaltan las partes parcialmente acusadas:

“LEY 691 DE 2001

(Septiembre 18)

“Mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia.

“El Congreso de Colombia

“DECRETA:

“CAPÍTULO I

Aplicación, objeto, principios y autoridades

“ART. 1º—Aplicación. La presente ley reglamenta y garantiza el derecho de acceso y la participación de los pueblos indígenas en los servicios de salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultural de la nación. En alcance de su aplicación, reglamenta la forma de operación, financiamiento y control del sistema de seguridad social en salud, aplicable a los pueblos indígenas de Colombia, entendiendo por tales la definición dada en el artículo 1º de la Ley 21 de 1991.

“ART. 2º—Objeto. La presente ley tiene por objeto proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia social y cultural, según los términos establecidos en la Constitución Política, en los tratados internacionales y las demás leyes relativas a los pueblos indígenas.

“ART. 3º—De los principios. Para la interpretación y aplicación de la presente ley, además de los principios generales consagrados en la Constitución Política y de los enunciados en la Ley 100 de 1993, es principio aplicable el de la diversidad étnica y cultural; en virtud del cual, el sistema practicará la observancia y el respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les permita un desarrollo armónico a los pueblos indígenas.

“ART. 4º—Autoridades. Además de las autoridades competentes, del sistema general de seguridad social en salud, serán para la presente ley, instancias, organismos e instituciones, las autoridades tradicionales de los diversos pueblos indígenas en sus territorios, para lo cual siempre se tendrá en cuenta su especial naturaleza jurídica y organizativa.

“CAPÍTULO II

Formas de vinculación

“ART. 5º—Vinculación. Los miembros de los pueblos indígenas participarán como afiliados al régimen subsidiado, en el sistema general de seguridad social en salud, excepto en los siguientes casos:

1. Que esté vinculado mediante contrato de trabajo.

2. Que sea servidor público.

3. Que goce de pensión de jubilación.

“Las tradicionales y legítimas autoridades de cada pueblo indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados y verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los pueblos indígenas.

“PAR. 1º—El Ministerio de Salud vinculará a toda la población indígena del país en el término establecido en el artículo 157 literal b, inciso segundo de la Ley 100 de 1993.

“PAR. 2º—La unificación del POS-S al POS del régimen contributivo se efectuará en relación con la totalidad de los servicios de salud en todos los niveles de atención y acorde con las particularidades socioculturales y geográficas de los pueblos indígenas.

CAPÍTULO III

Del régimen de beneficios

“ART. 6º—De los planes de beneficios. Los pueblos indígenas serán beneficiarios de los planes y programas previstos en la Ley 100 de 1993, así:

1. Plan obligatorio de salud.

2. Plan obligatorio de salud subsidiado (conforme se define en el Acuerdo 72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud).

3. Plan de atención básica.

4. Atención inicial de urgencias.

5. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

Las actividades y procedimientos no cubiertos por ninguno de los anteriores planes y programas, serán cubiertos con cargo a los recursos del subsidio a la oferta en las instituciones públicas o las privadas que tengan contrato con el Estado.

“ART. 7º—El plan obligatorio de salud del régimen subsidiado POSS. El plan obligatorio de salud del régimen subsidiado para los pueblos indígenas será establecido de manera expresa por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como un paquete básico de servicios, debidamente adecuado a las necesidades de los pueblos indígenas, en concordancia con el artículo anterior y la Ley 100 de 1993.

“ART. 8º—Subsidio alimentario. Debido a las deficiencias nutricionales de los pueblos indígenas, el POSS contendrá la obligatoriedad de proveer un subsidio alimentario a las mujeres gestantes y a los menores de cinco años. El Instituto de Bienestar Familiar —o la entidad que haga sus veces— el programa revivir de la red de solidaridad (o el organismo que asuma esta función), los departamentos y los municipios darán prioridad a los pueblos indígenas, para la asignación de subsidios alimentarios o para la ejecución de proyectos de recuperación nutricional, a partir de esquemas sostenibles de producción.

“ART. 9º—Plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POSC. Para efectos de la aplicación de este plan a los miembros de los pueblos indígenas con capacidad de pago, las empresas promotoras de salud públicas o privadas, estarán obligadas a diseñar e implementar la prestación de los servicios de POSC, en igualdad de condiciones de acceso y respetando sus derechos con relación al resto de la comunidad en la que habita. Es decir, tales EPS se sujetarán estrictamente al principio de la no discriminación en contra de los miembros de las comunidades de los pueblos indígenas, en materia de criterios, fines, acciones, servicios, costos y beneficios.

“ART. 10.—Plan de atención básica. La ejecución del PAB, será gratuita y obligatoria y se aplicará con rigurosa observancia de los principios de diversidad étnica y cultural y de concertación.

“Las acciones del PAB, aplicables a los pueblos indígenas, tanto en su formulación como en su implementación, se ajustarán a los preceptos, cosmovisión y valores tradicionales de dichos pueblos, de tal manera que la aplicación de los recursos garantice su permanencia, cultural y su asimilación comunitaria.

“El PAB podrá ser formulado por los pueblos indígenas, en sus planos de vida o desarrollo, para lo cual las entidades territoriales donde estén asentadas prestarán la asistencia técnica y necesaria. Este plan deberá ser incorporado en los planes sectoriales de salud de las entidades territoriales.

“El PAB se financiará con recursos asignados por los programas nacionales del Ministerio de Salud, los provenientes del situado fiscal destinados al fomento de la salud y prevención de la enfermedad, y con los recursos que, para tal efecto, destinen las entidades territoriales, así como los que destinen los pueblos indígenas.

“En la ejecución del PAB, se dará prioridad a la contratación con las autoridades de los pueblos indígenas, sus organizaciones y sus instituciones creadas explícitamente por aquellas comunidades para tal fin.

“ART. 11.—Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos. Para la aplicación de este plan, a los miembros de, los pueblos indígenas, se considera evento catastrófico el desplazamiento forzado, bien sea por causas naturales o hechos generados por la violencia social o política.

“CAPÍTULO IV

De la financiación

“ART. 12.—Financiación de la afiliación. La afiliación de los pueblos indígenas al régimen subsidiado se hará con cargo a los recursos provenientes de:

a) Recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud;

b) Con aportes del Fosyga, subcuenta de solidaridad;

c) Con recursos de los entes territoriales, y

d) Con aportes de los resguardos indígenas.

“PAR. 1º—En aquellos asentamientos del territorio nacional, que no hagan parte de ningún municipio, los recursos departamentales provenientes de la conversión de subsidios de oferta a subsidios de demanda, harán parte de las fuentes de financiación de que trata el presente artículo.

“PAR. 2º—El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podrá fijar el valor de la UPC para los pueblos indígenas hasta en un cincuenta por ciento (50%), por encima del valor de la UPC normal, atendiendo criterios de dispersión geográfica, densidad poblacional, dificultad de acceso, perfiles epidemiológicos, traslados de personal y adecuación sociocultural de los servicios de salud.

ART. 13.—De los costos de actividades. Para la elaboración de los estudios que permitan la adecuación del POSS se tendrá en cuenta los costos de las actividades de salud o aplicaciones terapéuticas que emplean los pueblos indígenas de cada comunidad.

“CAPÍTULO V

De la administración de los subsidios

“ART. 14.—Administradoras. Podrán administrar los subsidios de los pueblos indígenas, las entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de pueblos indígenas podrán crear administradoras indígenas de salud, ARSI, las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:

a) Afiliar a indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud;

b) El número mínimo de afiliados con los que podrán operar las administradoras indígenas de salud, ARSI, será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, y los pueblos indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos;

c) Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigentes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados.

“Para efectos del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros.

“ART. 15.—Asesoría. El Ministerio de Salud, garantizará la asesoría para la conformación, consolidación, vigilancia y control de las entidades creadas o que llegaren a crearse por los pueblos indígenas, para la administración del régimen subsidiado.

“La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia y el control sobre dichas entidades.

“CAPÍTULO VI

De afiliación y movilidad en el sistema

“ART. 16.—Continuidad en la afiliación. Las entidades territoriales y el fondo de solidaridad y garantías, deben garantizar la continuidad de la afiliación al régimen subsidiado de todos los miembros de los pueblos indígenas y en especial de sus niños desde el momento de su nacimiento.

“ART. 17.—Escogencia de la administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.

“Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado.

“ART. 18.—Limitaciones. Las autoridades de los pueblos indígenas, en atención a las facultades que les confiere la ley y de conformidad con sus usos y costumbres, podrán establecer limitaciones a la promoción de servicios o al mercadeo de las administradoras del régimen subsidiado dentro de sus territorios, en el espíritu y propósito de preservar su identidad e integridad socioculturales.

“ART. 19.—Garantía de atención por migración. Las entidades territoriales y las administradoras del régimen subsidiado están en la obligación de garantizar la continuidad del subsidio y de la, atención en salud, en las condiciones inicialmente pactadas, a los miembros de los pueblos indígenas que se desplacen de un lugar a otro del territorio nacional, previa certificación de la autoridad tradicional.

“ART. 20.—Exención. Los servicios de salud que se presten a los miembros de pueblos indígenas del régimen subsidiado estarán exentos del cobro de cuotas moderadoras y copagos.

“Los miembros de pueblos indígenas del régimen contributivo, en los términos del artículo 5º, estarán sujetos al pago de cuotas moderadoras y copagos.

“ART. 21.—De los criterios de aplicación. Los planes y programas de servicios de salud aplicables a los pueblos indígenas, tendrán en consideración el saber y las prácticas indígenas, basados en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad. De esta manera, las acciones en salud deberán respetar los contextos socioculturales particularidades y por tanto, incluirán actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, en procura del fortalecimiento de la integridad cultural de los pueblos indígenas.

“CAPÍTULO VII

De la participación en los órganos de dirección del sistema

“ART. 22.—Principio de concertación. El diseño y la implantación de los planes de beneficios, programas y en general toda acción de salud para los pueblos indígenas definidos en el artículo sexto (6º) de la presente ley, se concertarán con sus respectivas autoridades.

“El Gobierno reglamentará la prestación de servicios de salud en las regiones de la Amazonia, Orinoquia y Costa Pacífica, para lo cual implementará y financiará un modelo operativo de atención.

“ART. 23.—Representatividad. Los consejos territoriales de seguridad social en salud tendrán un (1) miembro en representación de los diversos pueblos indígenas presentes en el correspondiente territorio, quien será designado por los mecanismos tradicionales de estas comunidades.

“ART. 24.—Controladores. Las autoridades de los pueblos indígenas harán parte de la red de controladores de sistema general de seguridad social en salud, con el fin de garantizar el efectivo control y vigilancia a las instituciones prestadoras de servicio de salud, IPS, y a las administradoras de los recursos del régimen subsidiado.

“CAPÍTULO VIII

Disposiciones generales

“ART. 25.—De la contratación con IPS públicas. Para efectos, de la contratación que de manera obligatorio deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas.

“ART. 26.—Programas de capacitación. En los organismos de inspección y vigilancia o las entidades que cumplan estas funciones, deberán existir programas regulares de capacitación de los funcionarios en aspectos relacionados con la legislación relativa a los pueblos indígenas.

“Los programas de capacitación se harán extensivos tanto a las autoridades tradicionales indígenas, como a los servidores públicos que directa o indirectamente atiendan asuntos con los pueblos indígenas.

“ART. 27.—Sistemas de información. El Ministerio de Salud adecuará los sistemas de información del sistema general de seguridad social en salud, para que estos respondan a la diversidad étnica, y cultural de la Nación colombiana, incluyendo en particular indicadores concernientes a patologías y conceptos médicos tradicionales de los pueblos indígenas, en orden a disponer de una información confiable, oportuna y coherente con sus condiciones, usos y costumbres, que permita medir impacto, eficiencia, eficacia, cobertura y resultados de los servicios de salud correspondientes.

“ART. 28.—Comunicaciones. El Ministerio de Salud asignará un porcentaje no menor del cinco (5%) de los recursos destinados al fortalecimiento de lo red de urgencias, para el financiamiento de los sistemas de comunicación, transporte y logísticas que sean necesario, en zonas donde se encuentren asentados pueblos indígenas.

“ART. 29.—Sistema de referencia y contrarreferencia. Para garantizar el acceso a los niveles superiores de atención médica, el sistema de referencia y contrarreferencia permitirá la remisión y atención pronta y oportuna de los indígenas que lo requieran.

“PAR.—En las ciudades con hospitales de segundo y tercer nivel de atención médica, se dispondrán las acciones pertinentes para organizar casas de paso, en las cuales se hospedarán los acompañantes o intérpretes de los remitidos. Estas casas podrán ser asignadas y adjudicadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes de aquellas incautadas en desarrollo de su actividad.

“ART. 30.—Complementariedad jurídica. Los aspectos no contemplados en la presente ley relativos a la prestación de servicios de salud a los grupos indígenas, se regularán en todo caso por las normas existentes pertinentes o por las que se desarrollen con posterioridad a la expedición de ésta, pero de manera especial atendiendo la Ley 100 de 1993, la Ley 21 de 1991, la Ley 60 de 1993, el Decreto 1811 de 1990 y demás normas sobre la materia.

(…)”.

VII. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del artículo parcialmente demandado, ya que éste hace parte de una ley de la República.

2. El problema jurídico que propone la demanda.

2.1. De la demanda y las intervenciones se deduce que principal problema jurídico que corresponde a la Corte resolver es el concerniente a si las expresiones “pueblos indígenas”, “indígenas” e “indígena” contenidas en la Ley 691 de 2001, por excluir a las comunidades afro descendientes, afro colombianas o negras (incluidas las palanqueras y las raizales) y a sus miembros de los beneficios especiales de acceso y participación en el sistema general de salud que se conceden en dicha ley a los pueblos indígenas y a sus integrantes, desconoce el derecho a la igualdad, y por ende los derechos a la existencia, la identidad y la integridad cultural de estos grupos, así como los derechos a la participación, la seguridad social y a la salud de los mismos.

Para resolver el anterior problema jurídico, en primer lugar la Corte debe precisar el alcance regulador de las disposiciones acusadas; enseguida debe establecer si la alegada violación del derecho a la igualdad efectivamente se da, pues de la prosperidad de este cargo dependen todos los demás. Para lo anterior, examinará si la situación fáctica y jurídica de las comunidades afro descendientes, afro colombianas o negras y sus miembros es la misma que la de los pueblos indígenas y a sus integrantes de cara al pretendido derecho de participar de manera especial en la gestión de los servicios de salud.

No obstante, antes de abordar los anteriores asuntos, debe la Corte detenerse a establecer si en el presente caso se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, y si la demanda puede considerarse apta para propiciar un pronunciamiento de fondo, a pesar de que en ella se solicita hacer una declaración de constitucionalidad condicionada.

3. Inexistencia de cosa juzgada.

La Corte coincide con los demandantes y con el señor Procurador en cuanto a que los cargos de inconstitucionalidad que se aducen en la demanda no fueron examinados por esta corporación en la Sentencia C-088 de 2001 (21) . En efecto, mediante este último fallo la Corte decidió las objeciones de inconstitucionalidad que formulara el Presidente de la República contra el proyecto que devino en la Ley 691 de 2001, objeto de la presente demanda. En esa oportunidad, el presidente esgrimía, entre otras objeciones, que algunos artículos de dicho proyecto (22) desconocían el derecho a la igualdad recogido en el artículo 13 superior, al privilegiar a las comunidades indígenas y discriminar a otros sectores sociales que también presentaban una precaria situación socioeconómica. Literalmente, sostenía que “no existe un principio de razón suficiente que justifique la concesión de este tipo de beneficios a un sector de la sociedad cuando también existen otros grupos de población que se hallan bajo estas mismas circunstancias d inferioridad”; dentro de estos grupos mencionó a los niños menores de un año, a los ancianos y las personas sin recursos económicos, entre otros.

El Congreso de la República había rechazado la anterior objeción, explicando que el proyecto de ley se fundamentaba “en la necesidad de que, de acuerdo con las diferencias étnicas, culturales, sociales y económicas de los pueblos indígenas, se diera un trato diferente en la legislación que permitiera la adecuación del sistema de seguridad social en salud para proteger la existencia de estos como “pueblos diferenciados” (23) . En este sentido, consideraba el Congreso que “el trato diferente a los distintos se justifica si se compara al resto de la población nacional con la población indígena y su necesidad de recibir una atención del Estado adecuada a su realidad e identidad cultural. La ubicación geográfica, características epidemiológicas, pesos y tallas, concepción de la enfermedad, existencia de prácticas curativas autóctonas, médicos tradicionales constituyen factores que ameritan una adecuación del sistema de seguridad social que permita la supervivencia de estos pueblos reafirmando su identidad (24) ”.

La Corte Constitucional, para declarar infundada la objeción presidencial por la presunta violación del derecho a igualdad, sostuvo que el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural justificaba que se dictaran disposiciones especiales dirigidas a las comunidades indígenas. Agregó que en materia de salud existían elementos culturales y socioeconómicos que, de no ser considerados por el legislador, harían más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud por parte de las comunidades indígenas. Así, encontró justificado, en términos generales, que se estableciera un régimen especial de seguridad social en salud para tales grupos.

Así pues, en aquella oportunidad la Corte no analizó específicamente si el proyecto de ley desconocía el derecho a la igualdad de otras comunidades étnicas o culturales, que eventualmente merecieran la misma protección dispensada a las comunidades indígenas y a sus miembros, puesto que restringió su análisis a la verificación de una posible discriminación en relación con otros sectores sociales que en general también presentan una precaria situación socioeconómica. De esta manera, en cuanto la Sentencia C-088 de 2001 (25) no examinó el cargo central que se aduce en la presente oportunidad, se configura el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita, mas no el de la cosa juzgada absoluta. En tal virtud, nada impide a la Corte entrar a examinar la presente demanda.

Ciertamente, la Corte ha explicado que la cosa juzgada relativa implícita se presenta, entre otros casos, cuando la Corte al examinar una norma legal evalúa un único elemento, faceta o matiz de su constitucionalidad; en ese sentido ha sostenido que esta figura se presenta cuando: “... el análisis de la Corte está claramente referido sólo a una norma de la Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada..” (26) . Ahora bien, la cosa juzgada relativa faculta a la corporación para resolver sobre aquellos otros asuntos dejados de tratar en la anterior decisión, como efectivamente sucede en este caso.

Adicionalmente, la Corte tiene en cuenta que, conforme ha sido explicado por ella misma en reiterada jurisprudencia (27) , el examen que realiza respecto de disposiciones legales objetadas por el Presidente de la República “se restringe a las normas controvertidas, a los cargos formulados por el objetante y los argumentos esgrimidos por el Congreso para justificar su insistencia, aspectos que son los que limitan el alcance la cosa juzgada constitucional (28) ”.

4. Aptitud de la demanda.

4.1. Como se dijo en el acápite de antecedentes de la presente sentencia, la demanda, tras mencionar las normas constitucionales que estima son vulneradas por los apartes acusados de la Ley 691 de 2001 y exponer las razones de la violación, formula a la Corte dos solicitudes: (i) como petición principal, pide que se declare que las expresiones acusadas de los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001 incurren en omisión legislativa relativa y que sólo son constitucionales en el entendido de que los beneficios allí concedidos son aplicables a las comunidades afro descendientes o negras (incluidas las palanqueras y las raizales) y sus miembros. (ii) Subsidiariamente solicita que se declare la inconstitucionalidad de las expresiones “indígena” e indígenas” contenidas en los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001, y que además se declare que la expresión “pueblos” incluye tanto a las comunidades indígenas como a las afro colombianas, afro descendientes o negras (incluidas las palanqueras y las raizales) y a sus miembros.

Además, la demanda pide a la corporación que, para acceder a la primera de las dos solicitudes anteriores, se aparte de su propio precedente sentado en la Sentencia C-1299 de 2005 (29) . En este pronunciamiento, reiterando jurisprudencia anterior, la Corte sostuvo que la acción pública de inconstitucionalidad de las leyes no podía ejercerse para lograr la declaración de exequibilidad condicionada de una norma legal. En efecto, al respecto en dicho fallo la corporación vertió los siguientes conceptos:

“Al respecto, la Corte debe recordar que la formulación que corresponde hacer al titular de la acción pública ciudadana debe contener una directa e inequívoca pretensión de inconstitucionalidad de una norma de rango legal, por contradecir precisamente ella las disposiciones superiores contenidas en la Constitución pues, como lo ha señalado esta corporación en reiterada jurisprudencia (30) , cuando se solicita la exequibilidad condicionada de una norma “la sugerencia ciudadana de condicionamiento de normas que se estiman exequibles no implica demanda de ellas y, por lo tanto, no da lugar al proceso (31) ”.

“Al respecto ha expresado la corporación lo siguiente:

“Finalmente la Corte debe hacer énfasis en que, sin perjuicio de los poderes inherentes a la función que le es propia y que permiten, como se ha reconocido no solo por esta corporación sino por otros tribunales constitucionales donde ellos existen, la expedición de sentencias condicionadas, sean estas interpretativas, integradoras, o sustitutivas, así como la posibilidad de modular los efectos temporales de las mismas (32) , todo ello dentro de la rigurosa razonabilidad que en tales supuestos ha señalado la jurisprudencia, es claro que la formulación que corresponde hacer al titular de la acción pública ciudadana debe contener una directa e inequívoca pretensión de inconstitucionalidad de una norma de rango legal, por contradecir precisamente ella las disposiciones superiores contenidas en la Constitución.

“Cabe recordar al respecto que la acción que ejerce el particular en este caso es de inconstitucionalidad. Ni en el texto Constitucional (C.P., arts. 40 y 241). Ni en el régimen procedimental respectivo (D. 2067/91) se hace mención de una eventual acción de “interpretación” o de “interpretación acorde”. La expresión utilizada es precisamente la de inconstitucionalidad y ella enmarca el alcance de las demandas que pueden presentarse ante la Corte Constitucional en los términos del artículo 241 superior” (33) ”.

Así las cosas, la primera y principal de las pretensiones formuladas en la demanda involucra la ineptitud sustancial de la misma, puesto que esta corporación ha rechazado la posibilidad de que la acción pública de inconstitucionalidad se utilice para lograr la interpretación conforme a la Constitución de una norma legal, que es lo que en definitiva se solicita en esta primera petición.

4.2. No obstante, como se dijo, la demanda presenta una petición subsidiaria, que es la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “indígena” e indígenas” contenidas en los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001, y que además se declare que la expresión “pueblos” incluye tanto a las comunidades indígenas como a las afro colombianas, afro descendientes o negras (incluidas las palanqueras y las raizales) y a sus miembros. Al parecer de la Corte, esta petición subsidiaria en realidad involucra dos solicitudes distintas: una primera, que pide la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “indígena” e “indígenas” contenidas en las disposiciones acusadas, y otra que nuevamente es una petición de declaración de constitucionalidad condicionada, en cuanto implica que la Corte interprete la expresión “pueblos”, para hacerla incluyente de las comunidades que la demanda menciona. Esta segunda solicitud, de conformidad con la jurisprudencia de la corporación, que acaba de comentarse, constituye nuevamente una forma de ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad que configura una ineptitud sustancial de la demanda.

4.3. Ahora bien, en cuanto a la petición subsidiaria relativa a que se declare la inexequibilidad de las expresiones “indígena” e indígenas” contenidas en los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001, la Corte estima que esta solicitud, junto con la exposición de las razones de la violación constitucional presentada por los actores, relativa al desconocimiento del derecho a la igualdad, constituye una demanda apta para propiciar un estudio de constitucionalidad.

No obstante, en razón de la unidad de materia que las expresiones “indígena” e indígenas” conforman con la expresión “pueblos” contenida en la misma ley, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 (34) y para evitar la posibilidad de un fallo inhibitorio, la Corte extenderá sobre ella el examen de constitucionalidad.

Ciertamente, la Corte ha entendido que la unidad normativa se presenta en varias hipótesis (35) : una primera se da cuando la norma acusada o su contenido normativo se encuentran reproducidos en otro u otros textos legales no demandados, de manera tal que la declaración de la Corte —especialmente la declaración de inconstitucionalidad— puede resultar inocua si no se refiere a todas las disposiciones con el mismo alcance regulador. Este es el sentido propio de la figura de la unidad normativa a la que se refiere el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 cuando dispone que “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”. No obstante, en un sentido lato o amplio del concepto, la Corte ha entendido que también se presenta la unidad normativa cuando no es posible pronunciarse respecto de una norma o normas expresamente demandadas, sin referirse también a la constitucionalidad de otra disposición o disposiciones íntimamente relacionadas, como sucede en este caso con la expresión “pueblos” contenida en la Ley 691 de 2001, cuyo alcance regulador el preciso establecer para estudiar los cargos de la demanda que se dirigen en contra de las expresiones “indígena” e indígenas” utilizadas dentro de la misma ley. En efecto, es preciso determinar si aquella expresión se refiere solo es posible examinar la principal acusación de la demanda, relativa, como se ha dicho, a la violación del derecho a la igualdad.

5. Alcance regulador de las normas acusadas.

La presente demanda recae sobre ciertas expresiones contenidas en 30 de los 31 artículos que conforman la Ley 691 de 2001, “mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia (36) ”. A fin de examinar el cargo central de la demanda, según el cual las expresiones acusadas de la mencionada ley son inconstitucionales por desconocimiento del derecho a la igualdad, en cuanto solamente cobijan a los pueblos indígenas y a sus miembros pero no se extienden a otras comunidades étnicas y a sus miembros que se encuentran en la misma situación de hecho regulada en dicha ley, a continuación la Corte examinará el alcance regulador de la Ley 691 de 2001, para establecer si, como lo afirman los actores, ella solo cobija a los pueblos indígenas.

5.1. El objeto de la ley según la interpretación literal del artículo 1º de la Ley 691 de 2001. Aunque el título de la ley (37) sugiere que ella se refiere a la participación en los servicios de salud de todos los grupos étnicos existentes en el país, el artículo 1º dispone que solamente “reglamenta y garantiza el derecho de acceso y la participación de los pueblos indígenas en los servicios de salud”. Y precisando aun más el campo de aplicación de la Ley, enseguida afirma que lo que concretamente reglamenta es “la forma de operación, financiamiento y control del sistema de seguridad social en salud, aplicable a los pueblos indígenas de Colombia, entendiendo por tales la definición dada en el artículo 1º de la Ley 21 de 1991 ” (negrillas y subrayas fuera del original).

Ahora bien, mediante la Ley 21 de 1991 se aprobó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la conferencia general de la OIT, llevada a cabo en Ginebra, Suiza, en el año 1989. El artículo 1º de dicha ley reza así:

“PARTE I

Política general.

Artículo 1º

“1. El presente convenio se aplica:

“a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

“b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

“2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.

“3. La utilización del término “pueblos” en este convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”.

Como puede verse, el artículo 1º de la Ley 691 de 2001 dice que ella reglamenta y garantiza el derecho de acceso y la participación de los “pueblos indígenas” en los servicios de salud, y para la definición de lo que ha de entenderse por “pueblos indígenas” remite al artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, que incluye no solamente a los pueblos “considerados indígenas” por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización, sino también a los “pueblos tribales” regidos por sus propias costumbres y tradiciones o por una legislación especial.

Así pues, en una interpretación amplia del texto del artículo 1º de la ley, podría entenderse que la remisión al artículo 1º del Convenio 169 de la OIT haría aplicable la Ley 691 de 2001 tanto a los pueblos indígenas como a los pueblos tribales, pues ambos aparecen definidos en tal artículo 1º de ese convenio internacional. No obstante, el tenor literal de la disposición indica otra cosa, pues claramente envía a lo que ha de entenderse por “pueblos indígenas” según “la definición dada en el artículo 1º de la Ley 21 de 1991, es decir remite concreta y exclusivamente al literal b) de dicha norma internacional, que es el que particularmente define a estos pueblos. Además, esta interpretación restringida de la mencionada remisión legislativa se ve corroborada por otros datos que fluyen de la lectura de las demás disposiciones de la ley acusada. En efecto, a partir de la interpretación literal de la ley en su conjunto, la Corte percibe que ella tiene como objeto exclusivo de regulación a los pueblos indígenas estrictamente considerados. Ciertamente, la expresión “pueblos indígenas” referida a grupos humanos, o la palabra “indígenas” utilizada en relación con los miembros de los mismos, es la que aparece en todas las expresiones del legislador en las que se señala quiénes son los destinatarios o beneficiarios de las disposiciones especiales de esta ley. En ningún caso se utiliza la expresión “grupos tribales”, “tribus” o “grupos étnicos”, como tampoco las denominaciones “comunidades afro colombianas”, “comunidades afro descendientes”, “comunidades negras”, “pueblo gitano”, “pueblo rom”, “comunidades raizales”, “comunidades palanqueras” u otras similares, de manera que pudiera entenderse que la ley cobija también a los “pueblos tribales en países independientes” a que se refiere el literal a) del artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, dentro de los cuales eventualmente podrían estar comprendidas algunas de estas comunidades étnoculturales.

Por otra parte, la interpretación sistemática e histórica de la ley propician la misma conclusión, es decir, que la ley en su conjunto fue diseñada para ser aplicable a los pueblos indígenas estrictamente considerados, sin inclusión de grupos que podrían considerarse “tribales”, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, según pasa a verse:

5.2. Objeto de la ley según su interpretación sistemática e histórica. Al analizar de manera sistemática los artículos que conforman la Ley 691 de 2001, y al remontarse a sus antecedentes históricos, la Corte encuentra lo siguiente:

5.2.1. La ley persigue proteger concreta y particularmente la salud y la diversidad cultural de los pueblos indígenas radicados en territorios colectivos propios y gobernados por autoridades tradicionales suyas.

Un grupo amplio de disposiciones ratifica que la ley tiene por objeto proteger el derecho a la salud de los pueblos indígenas, garantizando también su identidad cultural de tal forma que se asegure su supervivencia social y cultural. (art. 2º). Para ello define como principio rector en la aplicación de la ley el de la diversidad étnica y cultural, en virtud del cual la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de seguridad social observará el respeto al estilo de vida de los destinatarios de la dicha ley, y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales de manera que le permita un desarrollo armónico. (art. 3º) En desarrollo del mencionado principio de diversidad étnica y cultural, el artículo 4º indica que las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas destinatarios de la ley formarán parte del sistema general de seguridad social en salud en su territorio (38) .

Como puede verse, este grupo de disposiciones, especialmente el artículo 4º, parte de la base de que los pueblos indígenas que cobija la ley están asentados en unos “territorios” que son suyos, y son gobernados por unas “autoridades tradicionales”. Así pues, a contrario sensu, la ley no cobija grupos humanos o pueblos no radicados en territorios propios y determinados, ni aquellos que no estén gobernados por “autoridades tradicionales”, lo cual restringe su ámbito de aplicación, y lleva a reforzar la conclusión de que la ley fue pensada específicamente para los pueblos indígenas, que sí cumplen estas dos condiciones, y no para otras etnias que no las cumplan.

5.2.2. La ley atiende a la particular cosmovisión de los grupos indígenas y a su sistema económico no monetario.

En atención a la situación socioeconómica de la población indígena nacional y a la necesidad de garantizar su supervivencia física y cultural, otro grupo de disposiciones de la Ley 691 de 2001 ordena: (i) que el sistema de seguridad social en salud otorgue un subsidio alimentario a las mujeres indígenas gestantes y a los niños indígenas menores de cinco años (art. 8º); (ii) que los servicios de salud que se presten a los miembros de los pueblos indígenas del régimen subsidiado estén exentos del cobro de cuotas moderadoras y copagos (art. 20); que toda la población indígena pertenezca al régimen subsidiado de seguridad social en salud, sin atención a su nivel personal de ingresos, salvo cuando se trate de alguien vinculado mediante contrato de trabajo, o que sea servidor público, o que goce de pensión de jubilación (art. 5º).

Para la Corte, este grupo de disposiciones atiende a las particularidades del modus vivendi de los pueblos indígenas y de sus miembros, que como es sabido desconocen la economía de capitales y la propiedad privada, y más bien se organizan en torno a formas de propiedad colectiva y de trueque, por lo cual en muchas ocasiones los individuos miembros de estos pueblos carecen de capacidad de pago de sumas dinerarias. Así lo revela el estudio de los antecedentes históricos de la ley, en donde se explicó con claridad que el acceso a los servicios de salud de la población indígena no podía estar mediado por el dinero, en la medida en que las economías de esos pueblos no eran de naturaleza monetaria (39) .

5.2.3. La ley establece un sistema de financiación del sistema de seguridad social indígena, que parte de la base de la organización política, jurídica y social de los pueblos indígenas bajo la forma de “resguardos”, y que atiende a un diseño constitucional de asignación de recursos a las entidades territoriales para atender los servicios de salud en el régimen subsidiado.

En lo concerniente a la financiación del sistema de seguridad social indígena, la ley dispone qué recursos alimentarán al mismo, indicando que ellos procederán de las siguientes fuentes: a) recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud; b) aportes del Fosyga, subcuenta de solidaridad; c) recursos de los entes territoriales, y d) aportes de los “resguardos indígenas”.

5.2.3.1. Al respecto la Corte destaca esta última fuente de recursos, es decir los procedentes de los “resguardos indígenas”. Como es sabido, los resguardos indígenas son una forma de propiedad colectiva e inalienable, constitucionalmente protegida (C.P., art. 329), cuya titularidad radica exclusivamente en cabeza de los pueblos indígenas, y que se distingue de otras formas de propiedad colectiva. Así pues, el señalamiento de esta fuente de recursos lleva a concluir que el legislador diseñó la ley pensando exclusivamente en los pueblos indígenas, pues otros grupos étnicos que podrían calificarse de tribales, no son titulares de esta forma específica de propiedad colectiva denominada “resguardos”.

En este punto es necesario recordar que el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2001, para efectos de atender los servicios a cargo de las entidades territoriales y proveer los recursos necesarios para financiar adecuadamente su prestación, crea el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, y dispone de que de este sistema también serán beneficiarias “las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas”. Así mismo, esta norma superior indica que “la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando éstos no se hayan constituido en entidad territorial indígena”.

De lo cual la Corte concluye que cuando la Ley 691 de 2001 incluye como fuente de financiación del sistema de salud indígena a los recursos de los resguardos indígenas, desarrolla una norma constitucional que directa y concretamente beneficia la prestación del servicio de salud a estos pueblos amerindios, partiendo del supuesto fáctico de su ubicación geográfica en un territorio propio y su organización jurídica especial, prevista en la misma Carta Política. Así, esta circunstancia delimita el objeto de la ley, y lleva a concluir que no fue ideada para otras comunidades étnicas o pueblos tribales distintos de los pueblos indígenas, no organizados jurídicamente como “resguardos” o como “entidades territoriales”.

5.2.3.2. Así mismo, entre los recursos que alimentan el sistema de seguridad social especial indígena la Ley 691 de 2001 incluye también los “recursos de los entes territoriales”, es decir de los distritos, municipios o departamentos en donde, se entiende, están radicadas las comunidades destinatarias de la ley, lo cual excluye que ella esté diseñada para amparar comunidades humanas que, como tales, es decir, grupalmente estimadas, no estén radicadas en alguna o algunas de estas entidades territoriales específicamente consideradas. Es decir, la ley no está concebida para ser aplicada a comunidades cuyos miembros estén dispersos dentro del territorio nacional.

5.2.3.3. Además, entre las fuentes de financiación del sistema de salud indígena se incluyen también los “recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud”. Al respecto, nuevamente debe recordarse que el artículo 356 de la Constitución Política crea el sistema nacional de participaciones a fin de dotar a los entes territoriales de recursos para atender sus responsabilidades en la prestación de aquellos servicios que según la ley estén a cargo suyo, y que el inciso 4º de esta norma superior (modificado por el art. 1º del A.L. Nº 4/2007) prescribe que los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios “se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre” (resaltado fuera del original) (40) .

De lo anterior la Corte concluye que el mecanismo de financiación del sistema de seguridad social en salud indígena previsto en la Ley 691 de 2001 parte de un sistema general de asignación de recursos previsto en la misma Constitución Política y desarrollado especialmente a través de la Ley 715 de 2001, sistema de financiación que distribuye dichos recursos atendiendo a criterios territoriales. Es decir, los recursos económicos que alimentan al sistema de salud indígena previsto en la ley acusada se distribuyen a través de las entidades territoriales y de los resguardos indígenas. De donde nuevamente se concluye que comunidades que grupalmente consideradas no estén ubicadas como un todo dentro de una entidad territorial y un resguardo, sino dispersas en la geografía del país, no pueden ser beneficiarias de la ley.

5.2.4. La ley establece un sistema de administración y de afiliación al sistema de seguridad social indígena, que parte de la base de la cosmovisión y la organización política, cultural y social de los pueblos indígenas.

En relación con la forma de administración del sistema de seguridad social indígena, los artículos 14 y siguientes de la Ley 691 de 2001 disponen que las entidades autorizadas para el efecto y las autoridades de los pueblos indígenas podrán crear administradoras indígenas de salud, ARSI, a las cuales se podrá afiliar a los indígenas y a la población en general; estas administradoras tendrán un número mínimo de afiliados, que será concertado con el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, teniendo en cuenta, entre otros factores, el número de habitantes indígenas “en la región”.

Nuevamente la Corte observa que la administración del sistema de seguridad social en salud indígena parte de la base de la existencia de comunidades dotadas de autoridades tradicionales, y asentadas grupalmente en un territorio o región determinada, lo que excluye que grupos étnicos dispersos, o no gobernados por autoridades “tradicionales”, sean los destinatarios de la ley.

Ahora bien, para la escogencia de la administradora que ha de prestar servicios a los indígenas beneficiarios del sistema especial, la ley dispone que ello se determine en forma colectiva, así:

“ART. 17.—Escogencia de la administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.

“Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado”.

Como puede verse, la afiliación de los pueblos indígenas al sistema de seguridad social especial es un acto colectivo de la comunidad indígena, corroborado por sus “autoridades tradicionales”, que responde a la especial cosmovisión de nuestros pueblos amerindios, en donde el individuo forma parte de un todo social por lo cual “la comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., art. 88) (41)(42) De esta manera, aquellas comunidades étnicas en las que no está presente este elemento cultural totalizador no serían destinatarias de la ley acusada, pues ésta ha sido diseñada a partir de este ethos particular de dichas culturas amerindias.

5.2.5. La interpretación histórica de la Ley 691 de 2001 lleva a concluir que la intención legislativa fue crear un sistema de salud especial, exclusivamente para la población indígena.

La interpretación histórica de la ley acusada conduce a las mismas conclusiones anteriores. En efecto, tanto en la exposición de motivos, como en las ponencias presentadas durante el debate parlamentario, se alude exclusivamente a la necesidad de dotar a los “pueblos indígenas” de un sistema de salud propio, adaptado a sus necesidades socio culturales, y en respuesta a las exigencias y recomendaciones expresadas en diferentes instrumentos internacionales (43) . En ninguna de tales intervenciones se hace mención de otros pueblos que podrían ser considerados tribales, de conformidad con lo definido en el literal a) del artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, como podía ser el caso de las “comunidades afro colombianas”, “comunidades afro descendientes” o “comunidades negras” o el “pueblo rom o gitano”.

Es de destacar que la iniciativa legislativa provino de los pueblos indígenas, representados por el senador Jesús Enrique Piñacue Achicué, de la circunscripción especial para estos pueblos, quien en la exposición de motivos al proyecto correspondiente se refirió, entre otros asuntos, al fundamento constitucional de dicha iniciativa, a los índices y particularidades del estado de salud de los miembros de las comunidades indígenas, a su perfil epidemiológico especial, a la motivación cultural del proyecto teniendo en cuenta sus particulares cosmovisiones y saberes, a la motivación socioeconómica de la propuesta legislativa, aspecto en el cual destacó que para los indígenas el acceso a la salud no podía estar mediado por el dinero toda vez que su sistema económico no estaba diseñado para generar excedentes monetarios sino sociales, al índice de necesidades básicas insatisfechas de la población indígena, y a la dificultad de accesibilidad al sistema general de salud por parte de la población indígena, dado su alto grado de aislamiento geográfico. Esta justificación inicial de la ley proyectada no mencionó en ninguno de sus apartes a otras comunidades distintas de las estrictamente indígenas (44) .

Otro tanto puede decirse de las ponencias presentadas para los debates parlamentarios. Así por ejemplo, en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, se dijo que la ley obedecía al hecho de que el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT ordenaba consultar a los pueblos indígenas antes de tomar decisiones legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos en forma directa, cosa que no había ocurrido antes de la adopción de la Ley 100 de 1993, por lo cual dicha ley no había tenido en cuenta el ejercicio de la medicina tradicional indígena, había fraccionado la atención de la salud para los pueblos indígenas, no planteaba programas adecuados para el mejoramiento de la calidad de vida de dichos pueblos, vulneraba su derecho colectivo y su autonomía para la toma de decisiones desconociendo todo un contexto cultural, por lo cual “era apremiante subsanar ese gravísimo error en esta materia a través de este proyecto de ley (45) ”.

También en la ponencia para primer debate en el Senado, los senadores ponentes, Francisco Rojas Birry y Edgar Perea centraron su análisis en la situación marginal de los pueblos indígenas, en las estadísticas oficiales sobre los mismos, y en las particularidades culturales suyas, especialmente en lo relativo a la concepción sobre la salud y la enfermedad. Estas consideraciones, aunque mencionan como fundamento constitucional del proyecto de ley el principio de respeto a diversidad étnica y cultural, no analizan la situación de otros grupos étnicos o tribales, como las comunidades negras, sino que se detienen exclusivamente en el caso de los pueblos indígenas (46) .

Visto por la Corte que en similar sentido se produjeron las ponencias para primero y segundo debate en la Cámara de Representantes (47) , entiende que los antecedentes legislativos del proyecto que vino a ser la ley ahora acusada muestran que en ella la intención legislativa se circunscribió a crear un sistema de seguridad social en salud especial y exclusivo para los pueblos indígenas.

Así pues, los anteriores elementos interpretativos, aunados a la realidad de que en su expresión literal la Ley se refiere exclusivamente a los pueblos indígenas y a sus miembros, llevan a la Corte a concluir que la Ley 691 de 2001 fue concebida en forma exclusiva para ser aplicada a dichos pueblos y a sus miembros, y no a todos los pueblos tribales o comunidades étnicas o culturales de manera general, pues si ésta hubiera sido la intención del legislador, así lo habría puesto de manifiesto en la redacción de la ley y en la explicación del proyecto correspondiente, cosa que no hizo.

6. La situación fáctica y jurídica de otros grupos etno-culturales diferentes a las comunidades indígenas, frente al derecho a gozar de un sistema de seguridad social en salud especial.

Visto que la ley acusada ciertamente se refiere en forma exclusiva a los pueblos indígenas, pasa la Corte a verificar si el segundo presupuesto sobre el que se edifica la demanda es cierto, es decir, si efectivamente existen otros grupos étnicos que se encuentran en una situación fáctica y jurídica igual o por lo menos muy similar a la de dichos pueblos amerindios, de manera que el legislador debió haberlos incluido como beneficiarios de las disposiciones especiales consagradas en la Ley 691 de 2001.

Al respecto la Corte detecta lo siguiente:

6.1. El reconocimiento constitucional de la existencia de grupos étnicos distintos de los pueblos indígenas, y su protección especial como comunidades culturales diversas. Obligación constitucional de garantizar un sistema de salud adecuado para estos grupos étnicos.

6.1.1. La Constitución Política en su artículo 7º expresa que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. Este principio se ve desarrollado más adelante por otras normas superiores: el artículo 10º prescribe que las lenguas y dialectos de los “grupos étnicos” son, además del castellano, lenguas oficiales en sus respectivos “territorios”, por lo cual la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. Por su parte, el artículo 70 de la Carta señala el Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país, y los cánones 171 y 172 disponen la representación especial a) de las comunidades indígenas en el Senado y b) de los “grupos étnicos” en la Cámara de Representantes, respectivamente.

Así pues, es claro que aparte de las comunidades indígenas, la propia Constitución reconoce la existencia de otros “grupos étnicos” a los cuales dispensa especial protección constitucional.

6.1.2. En el caso concreto de las comunidades negras, el constituyente (i) las reconoció de manera particular, (ii) señaló además algunas de la zonas dónde están asentadas algunas de estas comunidades dentro del territorio nacional, admitiendo que podían existir “otras zonas del país que presenten similares condiciones” y (iii) protegió sus derechos a la identidad cultural y a la propiedad colectiva de la tierra Todo lo anterior al disponer en el artículo 55 transitorio de la Carta lo siguiente:

“ART. TRANS. 55.—Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

“En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.

“La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.

“La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

“PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

“PAR. 2º—Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley” (resaltado fuera del original).

6.1.3. En acatamiento de lo dispuesto por el artículo 55 transitorio de la Carta, el Congreso de la República expidió la Ley 70 de 1993 (48) . Los numerales 5º y 6º del artículo 2º de esta ley definen lo que ha de entenderse por comunidades negras de la Cuenca del Pacífico, y se refieren así a su propiedad colectiva sobre la tierra:

“5. Comunidad negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relación compo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnico.

“6. Ocupación colectiva. Es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad su prácticas tradicionales de producción (49) ”.

6.1.4. Así mismo, en lo que se refiere a las comunidades llamadas raizales del Departamento de San Andrés y Providencia, en el artículo 310 de la Carta Política también reconoce su existencia y protege sus derechos; en el inciso segundo de esta disposición constitucional, se lee:

“Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la asamblea departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés” (resaltado fuera del original).

6.1.5. De otro lado, en el mismo rango de las normas constitucionales que hasta aquí se han mencionado, existen otras disposiciones contenidas en tratados internacionales que, por referirse a derechos humanos, de conformidad con los dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Constitución Política forman parte del llamado “bloque de constitucionalidad”. De manera especial en arriba citado Convenio 169 de la OIT que, como antes se vio, en su artículo 1º distingue con toda nitidez entre los pueblos indígenas y los pueblos tribales para hacerlos a todos sujetos de protección especial en materia de salud (50) . Esta última denominación de “pueblos tribales”, ha explicado la Corte, debe entenderse referida a todos los grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante (51) .

No cabe pues duda de que tanto el constituyente como el legislador no solo reconocen como una circunstancia fáctica la existencia de grupos étnicos distintos de los pueblos indígenas, sino que además les han concedido especial protección, en aras de garantizar su supervivencia social y cultural.

6.1.6. Ahora bien, la Corte destaca con particular énfasis que entre las normas del Convenio 169 de la OIT aplicables tanto a los “pueblos tribales” como a los “pueblos indígenas”, se encuentra el artículo 25 de este instrumento internacional, que es del siguiente tenor:

Artículo 25

“1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

“2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

“3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.

“4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.”

Es claro entonces que al igual que los pueblos indígenas, los otros grupos étnicos que menciona la Constitución Política y aquellos más que respondan a la definición de “pueblos tribales” dada en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, tienen un derecho de rango constitucional a un sistema de seguridad social en salud que (i) “les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control”, (ii) en la medida de lo posible esté organizado a “nivel comunitario”, y (iii) sea adecuado a sus circunstancias “económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales”.

6.2. El reconocimiento jurisprudencial de la existencia de grupos étnicos distintos de los pueblos indígenas, y su protección especial como comunidades culturales diversas.

6.2.1. Por su parte, la jurisprudencia de esta corporación, sentada en sede de constitucionalidad, ha explicado que la diversidad sociocultural no es exclusiva de los pueblos indígenas, pues como realidad fáctica existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales que poseen una cultura propia; la Corte también ha explicado que la Constitución Política “busca proteger la identidad y diversidad de todos los grupos culturales, y no solo aquella de los indígenas, como lo muestra no sólo que la Carta reconoce y protege genéricamente la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (C.P., arts. 7º y 70) sino que también prevé derechos y tratamientos especiales para las comunidades negras del Pacífico o los raizales de San Andrés (C.P., arts. 311 y 55T) (52) ”.

6.2.2. En otras ocasiones, la Corte ha profundizado en el estudio de las circunstancias que permiten identificar a esas otras comunidades o grupos sociales que poseen una cultura propia y una conciencia subjetiva de su identidad, y que en tal virtud son titulares del derecho a la protección de la identidad e integridad cultural.

En la Sentencia T-1130 de 2003 (53) , la Corte explicó que existen dentro del territorio del Estado, como realidades fácticas, comunidades que reúnen ciertas condiciones que determinan la existencia de un grupo culturalmente diverso, sujeto de especial protección constitucional. Agregó que estas condiciones, aunque en principio habían sido las señaladas por la jurisprudencia como características propias de las comunidades indígenas, cuando se encontraran presentes en estos otros grupos culturales, determinaban su calificación de “comunidades etno - culturales”.

Ciertamente, en la Sentencia SU-510 de 1998 (54) se habían establecido varios parámetros para determinar la pertenencia de una persona a una comunidad indígena (55) . Más adelante, en la Sentencia T-1130 de 2003 (56) , trayendo a colación la citada Sentencia SU-510 de 1998, se dijo lo siguiente, en relación con los criterios para calificar la existencia de un grupo etno-cultural no indígena como comunidad de especial protección:

“sus miembros (i) tienen un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida”. Para la Sala, estas condiciones que en principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares los demás colombianos.

5. Por lo tanto, la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las características etno - culturales que le son propias a sus miembros, lo que se traduce, como se dijo líneas atrás, en la existencia de una visión arraigada y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria. Reunidas estas cualidades, nace para las comunidades un sentido de pertenencia doble: Son nacionales, porque ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos, garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan su vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco axiológico, religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el reconocimiento contenido en el artículo 7º Superior (57) ” (resaltado fuera del original).

Posteriormente, en la Sentencia T-376 de 2006 (58) , la Corte destacó con particular énfasis que, más que el aspecto puramente racial o de la fisonomía del individuo, eran las características “etno-culturales” y la particular cosmovisión lo que determinaba la pertenencia a una cultura minoritaria diversa.

6.2.3. En relación concreta con las comunidades negras como grupos étnicos sujetos de especial protección constitucional, en la Sentencia C-169 de 2001 (59) , esta corporación vertió los siguientes conceptos:

“3.2.2. Las comunidades negras como grupos étnicos.

“Mas allá de lo que concierne a la circunscripción territorial general, las comunidades negras del país no cuentan con representación alguna en el Congreso, a pesar de ser un sector importante de la población colombiana que, en sucesivas oportunidades, ha sido reconocido por el legislador como un grupo étnico especial. En efecto, tanto la Ley 70 de 1993 (que desarrolla el art. trans. 55 de la Carta), como la Ley 99 del mismo año (sobre protección del medio ambiente), así como la Ley 199 de 1995 (que organiza el Ministerio del Interior), parten de tal reconocimiento para otorgar una serie de derechos a las mencionadas colectividades, definidas en el artículo 2-5 de la Ley 70 de 1993 como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen (sic) de otros grupos étnicos”.

“Este reconocimiento genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades negras adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante, se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la OIT…” (negrillas y subrayas fuera del original).

En este mismo pronunciamiento, a partir de lo prescrito por el citado convenio internacional, la Corte fijó los siguientes criterios para determinar qué comunidades negras pueden ser consideradas como grupos étnicos sujetos de especial protección constitucional:

“… en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.

“De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la Ley 70 de 1993, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble condición, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del convenio mencionado. Esta definición, así como el establecimiento de un régimen especial de protección de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan solo el reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en años recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a saber, la consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina “negro”, a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos, cuando no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, así, de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de esta época —puesto que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron los “palenques”, pueblos de esclavos fugitivos o “cimarrones”, y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como una cultura propia—, sino en cuanto se trata de un grupo que solo en las últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito local o regional. En ese orden de ideas, el reconocimiento de estas comunidades, a nivel nacional, en tanto “grupo étnico”, es un presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la vida política y económica del país. Por esa misma razón, su doble representación en la Cámara de Representantes, es una medida de diferenciación que halla una sólida razón de ser en sus condiciones materiales de existencia, respetando así el artículo 13 de la Carta, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la OIT.

“Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en función de su “raza”, puesto que ello implicaría presuponer que, en un país con un grado tan alto de mestizaje como lo es Colombia, existen aún “razas puras”, lo cual es a todas luces inaceptable, y llevaría a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre quiénes se deben considerar de “raza negra” y quiénes no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraería al Estado colombiano a la época de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia constitucional. Lo que es más, no solo es un hecho reconocido que la categoría “raza” ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que una clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no podría ser objeto de una circunscripción electoral como laque se examina, ya que el artículo 176 de la Carta solo hace referencia a grupos étnicos, y no a grupos “raciales”. Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su status en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.

“Por último, es conveniente puntualizar que, para los efectos del proyecto bajo revisión, el término “comunidades negras”, como lo indica el artículo 1º de la Ley 70 de 1993 en consonancia con el artículo Transitorio 55 de la Constitución, se refiere tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseñados. Asimismo, a falta de una mención expresa, se deben entender incluídas dentro de las dichas “comunidades negras”, para todo lo relacionado con la circunscripción especial que se estudia, a las agrupaciones raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia, las cuales no solo comparten con las primeras un origen histórico común en las raíces africanas que fueron transplantadas a América, sino que han sido reconocidas por esta corporación, en consonancia con el artículo 310 de la Carta, como un grupo étnico titular de derechos especiales (cfr. sents. C-530/93, T-174/98 y C-1022/99, M.P Alejandro Martínez Caballero); por lo mismo, no pueden ser razonablemente excluídas de la participación en la Cámara de Representantes por esta circunscripción”.

Repárese en que en el anterior pronunciamiento la Sala Plena de esta corporación, en sede de constitucionalidad, interpretó el artículo 55 transitorio de la Constitución Política en el sentido según el cual el término “comunidades negras” allí empleado “se refiere tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseñados”, es decir reúnan “(i) (u)n elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión”.

6.2.4. También en relación con las comunidades negras del Pacífico colombiano, su organización social, su ancestro cultural, su vinculación con la tierra y su organización y representación jurídica, en la Sentencia T-955 de 2003 (60) , la Corte vertió los siguientes conceptos:

“a) En desarrollo del artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Congreso de la República reguló, mediante la Ley 70 de 1993, el reconocimiento constitucional del derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras, que han venido ocupando las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, y creó instrumentos para la protección de la identidad, y para propender por su desarrollo económico y social.

“Entre los mecanismos diseñados por el legislador, para asegurar la integridad cultural de las comunidades negras y hacer explícito el reconocimiento constitucional de su derecho territorial a las tierras que ocupan, el artículo 5º de la Ley 70 de 1993 prevé, “como norma de administración interna”, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional”, la creación de consejos comunitarios, y atribuye a éstos la elección de su representante legal, en cuanto persona jurídica.

El Decreto 1745 de 1995, “por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones” entre otras previsiones dispone i) “que una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario”, ii) “que al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario”, iii) que para los efectos del decreto “la asamblea general es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y estará conformada por las personas reconocidas por éste, de acuerdo con su sistema de derecho propio y registradas en el censo interno”; iv) que entre otras funciones, la asamblea elige a los miembros de la Junta del Consejo Comunitario y al representante legal de la comunidad “en cuanto persona jurídica”, y v) que de no ser posible el consenso la asamblea general tomará las decisiones por mayoría.

“b) La forma jurídica que debía acoger la ley para hacer explícito el reconocimiento a las comunidades negras del derecho a la propiedad colectiva, previsto en el artículo 55 T. de la Carta, fue considerado ampliamente en la comisión especial, creada por el Gobierno para la reglamentación de la disposición constitucional, oportunidad que permitió discutir las distintas alternativas formuladas por los comisionados, los representantes de las comunidades y los especialistas en la materia.

“Fue así como los antropólogos invitados conceptuaron sobre la necesidad de que la población afrocolombiana definiera el asunto, no obstante, plantearon la posibilidad de generar una serie de criterios que permitirían “una conceptualización de los rasgos o de las características que se lleguen a considerar como importantes, abiertas a su transformación y a su interrelación con la sociedad (61) ”; sin desconocer el marco histórico de las comunidades negras colombianas “que remite al ancestro africano y presenta esterotipos comunes al tema en cuestión”, y teniendo en cuenta “las diferencias que existen en la comunidades negras de San Andrés, la Costa Atlántica o del Choco (62) ”.

“Dentro de este contexto, vale precisar que entre los antropólogos fueron consideradas las construcciones de “identidad por rasgos”, como también por “imaginarios”; y que la aceptación general de los comisionados de las comunidades, como también de los representantes de sus organizaciones, apuntó a “los datos de parentesco y troncos familiares, para la reglamentación y otorgamiento del territorio”.

“Para el efecto, comisionados y representantes de las comunidades negras y de sus organizaciones, hicieron énfasis en la conformación de los palenques y en el reconocimiento cultural e institucional de su autonomía, aduciendo que éste data de la Cédula Real de 1691 (63) ; e insistieron que la relación campo poblado debía ser considerada, a fin de que se entienda “la forma como se hace el poblamiento, el uso y la distribución de espacios y su relación con el tronco familiar. Esto indica que se debe adoptar la relación campo poblado como unidad territorial(...)” (64) .

“(...).

“... la Sala observa que la propuesta del Gobierno, en el sentido de la organización en consejos comunitarios, con personería jurídica y representación legal, fue adoptada por el legislador, sin desconocer la concepción territorial de las comunidades negras, como quiera que los artículos 3º y 5º de la Ley 70 disponen i) que la comunidad negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, dentro de la relación campo-poblado y ii) que la ocupación colectiva es el asentamiento histórico ancestral de dicha comunidad.

“d) La Ley no desconoce en consecuencia los núcleos poblacionales, formados a partir de la solidaridad generada en los procesos de manumisión (65) , como tampoco el particular desarrollo que dichos núcleos tuvieron en el suroccidente chocoano, debido, en gran parte, al control precario que en el Pacífico ejercían las autoridades coloniales, reducido “al espacio especifico de los pocos poblados, los entables mineros y los pueblos de indios, mientras que el resto del inmenso territorio era una gran región de frontera, un espacio fuera de la férula colonial en el que, al decir de almario en su texto sobre el Pacífico sur, se da el nacimiento de una verdadera Nación Cultural, un proceso de etnogénesis intregrado por dinámicas de desesclavización (66) y territorización (67)(68) —comillas en el texto—.

“Desde esta perspectiva puede afirmarse que el legislador consideró que el proceso al que se hace referencia propició procesos concomitantes de búsqueda de libertad y dio lugar a construcciones propias y experiencias individuales, familiares y colectivas acompañadas por “un sentimiento y percepción del territorio como algo singular y propio”, que prefigura el elemento “peculiar y central” de los grupos negros del pacífico colombiano, que constituirá con el tiempo su denominada “etnicidad territorializada (69) ”.

“Sentimiento y percepción que asociados a la “identidad del río” se acentuaron con la ocupación de “nuevos espacios por los grupos negros en libertad”, generada por la caída del orden esclavista y la manumisión jurídica de mediados del siglo XIX, proceso “opuesto o superpuesto a las estrategias de integración del Estado, como la mediación de la nueva evangelización católica, el ordenamiento social y territorial en municipios, corregimientos, veredas y una pretendida modernidad política, educativa y cultural”, el que “al mantenerse como una constante en el tiempo, permite que dicha etnicidad pueda ser pensada en términos de una nación cultural (70) .

“Por ello i) el artículo 2º de la Ley 70 de 1993 delimita el espacio de ríos, montes y quebradas, que permitió a los manumisos experimentaciones propias, fundadas en percepciones individuales y sociales construidas sobre relaciones de identidad compartida —la Cuenca del Pacífico, sus ríos y las zonas rurales ribereñas— (71) ; y ii) la misma disposición reconoce los procesos de formación de parentelas, que en forma de unidades productivas y espacios amplios involucraron terrenos comunitarios de familias extendidas y nucleares, que mantienen su relación inclusive por fuera de sus regiones y comunidades (72) .

“Los numerales 5º, 6º y 7º del artículo 2º de la ley en comento i) definen a las comunidades negras, como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”; ii) determinan su hábitat en “el asentamiento histórico y ancestral, donde desarrollan sus prácticas tradicionales de producción”; y iii) relacionan las actividades y técnicas agrícolas, minerales, de extracción forestal, pecuniarias, de caza, pesca y recolección de productos naturales, que les han permitido “consuetudinariamente (...) garantizar la conservación de la vida y el desarrollo autosostenible”, como prácticas tradicionales de producción.

“e) Esta somera descripción de la organización social y territorial de las comunidades que ocupan las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, considerada en las deliberaciones de la comisión especial para la expedición de la Ley 70 de 1993, y recogida en el objeto y definiciones de la misma, indican que en su correcta inteligencia la escogencia del representante legal de la respectiva comunidad, en cuanto persona jurídica, si bien permite a estas comunidades “recibir en propiedad las áreas adjudicables”, no desconoce la noción de colectividad que les es propia, es decir aquélla conectada con “el tronco cuya cabeza visible se identifica con un antepasado (..) que es lo que da sentido a la relación entre lo rural y los poblados(73) ”.

Así pues, es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido la existencia fáctica y la organización jurídica especial de las comunidades negras del Pacífico colombiano, entendidas como grupos étnicos sujetos de especial protección, ubicadas en zonas geográficas reconocidas como de propiedad colectiva de estos grupos, que además tienen establecido un mecanismo legal de representación jurídica como grupo, que no desconoce “la noción de colectividad que les es propia, es decir aquélla conectada con “el tronco cuya cabeza visible se identifica con un antepasado (74) ”. Además, este reconocimiento no se restringe a las comunidades negras del litoral Pacífico, sino que se extiende a otras que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional, siempre que cumplan con los dos elementos reseñados por la jurisprudencia para ser consideradas como grupos étnicos, es decir el elemento objetivo y el subjetivo antes comentado (75) .

6.2.5. Ahora bien, en relación específica con las comunidades raizales de San Andrés y Providencia, en la Sentencia C-530 de 1993 la Corte señaló lo siguiente:

“La cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación” (negrillas y subrayas fuera del original).

En punto a la educación, al considerar que no resultaba contrario a la Carta la limitación del acceso a centros educativos a los residentes de la Isla, la Corte en la sentencia citada, indicó esto:

“El artículo 27 de la Carta de 1991 establece que “el Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.” Esta disposición es concordante con los artículos 67 y 68 ídem. Este último anota en su inciso quinto que “los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural”.

“(...).

“Por otra parte la limitación a los no residentes va acompañada de la protección a la identidad cultural de los raizales” (resaltado fuera del texto).

También con fundamento en la condición de grupo étnico de los raizales del Archipiélago de San Andrés, en la Sentencia C-053 de 1999 (76) la Corte encontró que no merecía reproche de inconstitucionalidad la norma que extendía a todo el Archipiélago el uso de la lengua nativa. En este caso la corporación admitió que “el territorio propio de la comunidad nativa del archipiélago lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos dentro de dicha entidad territorial”.

6.3. Pronunciamiento de la comisión de expertos en aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, en relación con el carácter de pueblos tribales de algunas comunidades negras asentadas en el Pacífico colombiano.

La Corte tiene en cuenta también que, en el año 2006, la comisión de expertos en aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, emitió una observación relativa a la aplicación del Convenio 169 a algunas comunidades afrodescendientes colombianas, específicamente al caso de las comunidades de Jiguamiandó y de Curvaradó, del Departamento del Chocó. En lo pertinente, esta observación expresó:

4. La comisión considera que a la luz de los elementos proporcionados, las comunidades negras de Curbaradó y Jiguamiandó parecen reunir los requisitos establecidos por el artículo 1º, párrafo 1º, apartado a), del convenio según el cual se aplica: «a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial». Además, el párrafo 2 del mismo artículo establece que «la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio». Según las informaciones proporcionadas en la comunicación indicando que los representantes de los consejos comunitarios de Curbaradó y Jiguamiandó participaron en la elaboración de la comunicación, parecería que las mismas, al solicitar la aplicación del conveni a sus comunidades, tienen conciencia de su identidad tribal. Además la definición de «comunidad negra» desarrollada por la Ley núm. 70 parece coincidir con la definición de pueblos tribales del convenio. La comisión solicita al Gobierno y a la USO que confirmen si estas comunidades se autoidentifican como comunidades tribales en el sentido del artículo 1º, 1º, a), del convenio. Solicita asimismo al Gobierno que proporcione indicaciones sobre el porcentaje de afrodescendientes que cumplen con los requisitos del artículo 1º, 1º, a), del convenio. Solicita al Gobierno que, en caso de considerar que estas comunidades no constituyen pueblos tribales en el sentido del convenio, exprese sus motivos (77) ” (negrillas fuera del original).

Esta observación, si bien no constituye una orden formal dirigida a que el Gobierno de Colombia tenga como sujetos de la aplicación del Convenio 169 a las mencionadas comunidades de Jiguamiandó y de Curvaradó, del departamento del Chocó, si reviste importancia por su valor como criterio de interpretación en lo relativo al ámbito de aplicación de dicho convenio respecto de las comunidades negras colombianas que tienen conciencia de su identidad tribal.

6.4. Reconocimiento jurídico de la Comunidad Rom o pueblo gitano como pueblo tribal sujeto de especiales derechos en materia de salud.

Aunque no existe en la Constitución Política un reconocimiento específico del Pueblo ROM como un grupo étnico sujeto de especial protección constitucional, el mismo sí ha sido reconocido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como un pueblo tribal objeto de la aplicación del Convenio 169 de la OIT. En tal virtud, sin llegar a hacer extensivas a esta comunidad las normas de la Ley 691 de 2001, aquí acusadas, que crean un sistema de salud especial indígena, el mencionado consejo sí ha dictado normas especiales dirigidas a proteger el derecho a la salud de los miembros de este pueblo. Dichas normas especiales están contenidas en el Acuerdo 273 de 2004, mediante el cual se regula la afiliación de la población ROM al sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones (78) . El texto de dicho acuerdo es el siguiente:

“ACUERDO 273

26/08/2004

“Por medio del cual se adiciona el Acuerdo 244 de 2003 en cuanto a la afiliación de la población ROM al sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.

“El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 172 y 212 de la Ley 100 de 1993,

“CONSIDERANDO:

“Que la Constitución Política Nacional en sus artículos 7º, 8º y 70 reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación, dispone que es obligación del Estado y de las personas la protección de las riquezas culturales y naturales de la misma y establece que la diversidad cultural es fundamento de la nacionalidad, reconociendo la igualdad y dignidad de todas las personas que conviven en el país;

“Que las disposiciones legales contenidas en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, ratificada mediante la Ley 21 de 1991, se hacen extensivas y aplican al pueblo Rom;

“Que en la Ley 21 de 1991 en el numeral 1º del artículo 25 se establece “Los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel de salud física y mental”; y en el numeral 2º, “Los servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales”;

“Que ante la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia se encuentra registrada y legalmente reconocida, mediante la Resolución número 022 del 2 de septiembre de 1999, el proceso organizativo del pueblo Rom (Gitano) de Colombia (Prorom) como organización representativa e interlocutora válida ante las instituciones gubernamentales;

“Que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, en comunicado de fecha 11 de junio de 2001 certificó que “el pueblo Rom por sus dinámicas identitarias y proceso histórico y cultural es un pueblo tribal o grupo étnico con todas las atribuciones que esto conlleve dentro del marco legal colombiano”;

“Que la Ley 812 del 23 de junio de 2003, mediante la cual se aprobó el plan nacional de desarrollo 2003-2006 “Hacia un Estado comunitario” señaló en el numeral 9º del apartado “fortalecimiento de los grupos étnicos” lo siguiente: “En relación con los ROM (gitanos) se propondrán mecanismos que reconozcan sus derechos y sus prácticas consuetudinarias. Se promoverán programas y proyectos orientados a mejorar sus condiciones de vida”;

“Que los mecanismos de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios del régimen subsidiado definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el Acuerdo 244, resultan insuficientes para realizar el diagnóstico socioeconómico de los pueblos ROM por lo que resulta necesario modificarlo para permitir la adecuada identificación de esta población;

“Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

“ACUERDA:

“ART. 1º—Identificación de potenciales beneficiarios mediante instrumentos diferentes de la encuesta Sisbén. Adicionase al artículo 4º del Acuerdo 244 de 2003, el numeral 9º, el cual quedará así:

“9. Población ROM. La identificación de la población ROM se realizará mediante un listado de potenciales beneficiarios que será elaborado por la autoridad legítimamente constituida (Shero Rom o portavoz de cada Kumpania) y reconocida ante la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia. El listado deberá ser registrado y verificado por la alcaldía del municipio o distrito en donde se encuentren las Kumpania.

No obstante, cuando las autoridades legítimas del pueblo ROM lo soliciten, podrá aplicarse la encuesta Sisbén.

“ART. 2º—Los miembros del pueblo ROM participarán como afiliados al régimen subsidiado, en el sistema general de seguridad social en salud, excepto en los siguientes casos:

1. Que esté vinculado mediante contrato de trabajo.

2. Que sea servidor público.

3. Que goce de pensión de jubilación.

4. Que perciba ingresos o renta suficientes o cuente con capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo.

5. Que sea beneficiario de otra persona afiliada al sistema general de seguridad social en salud o tenga derecho a serlo.

6. Que pertenezca a un régimen de excepción.

“ART. 3º—Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y modifica el artículo 4º del Acuerdo 244 de 2003.

“Publíquese y cúmplase.”

De la normativa anterior la Corte concluye que un órgano gubernamental ha reconocido formalmente que el pueblo Rom o pueblo gitano, por su proceso histórico y cultural y su conciencia de identidad comunitaria, es un pueblo tribal o grupo étnico al cual se hacen extensivas las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, adoptado como legislación interna mediante la Ley 21 de 1991.

6.5. Conclusiones relativas a la situación fáctica y jurídica de otros grupos etno-culturales diferentes a las comunidades indígenas, frente al derecho a gozar de un sistema de seguridad social en salud especial.

A juicio de la Corte, del anterior estudio de las normas constitucionales y su desarrollo legal, de la jurisprudencia constitucional, de las observaciones de la comisión de expertos en aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, y de la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, se desprende con toda nitidez que, además de los pueblos indígenas, existen en Colombia como realidad fáctica otras comunidades o grupos étnicos que responden a la definición dada en el literal a) del artículo 1º del Convenio 169 de la OIT (79) , y que en tal virtud tienen el derecho a que se refiere el artículo 25 de dicho convenio, que ordena que se pongan a su disposición servicios de salud adecuados, que puedan ser organizados y prestados a nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, y que tengan en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

Entre estos grupos, la Constitución menciona directamente las comunidades negras de la Cuenca del Pacífico (C.P., art. 55 trans.) raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia (C.P., art. 310); no obstante, esta misma disposición superior admite que pueden existir “otras zonas del país que presenten similares condiciones”, por lo cual esta corporación ha interpretado el artículo 55 transitorio de la Carta en el sentido según el cual el término “comunidades negras” allí empleado “se refiere tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseñados” (80) , es decir reúnan “(i) un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión (81) ”.

Dentro de este mismo criterio, la comisión de expertos en aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, ha reconocido que algunas comunidades negras del Pacífico colombiano, como por ejemplo las de Jiguamiandó y de Curvaradó, del departamento del Chocó, son destinatarias de las normas del Convenio 169 (82) .

Así mismo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, al expedir el Acuerdo 273 de 2004, reconoció que el pueblo Rom o pueblo gitano es un pueblo tribal o grupo étnico al cual se hacen extensivas las disposiciones legales contenidas en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que la obligación constitucional del legislador, derivada de lo dispuesto en los artículos 1º y 25 del tantas veces citado Convenio 169, no se restringía a establecer un sistema de salud especial para los pueblos indígenas, sino que se hacía extensivo a todos los demás pueblos tribales existentes en el territorio nacional, entre los cuales se encuentran aquellos que se acaban de mencionar.

Así las cosas, la obligación del legislador era establecer un sistema de salud especial para los pueblos indígenas y también para los demás grupos étnicos existentes en el país, que puedan quedar cobijados por la definición de pueblos tribales contenida en el artículo 1º del convenio 169 de la OIT.

Con base en la anterior conclusión, pasa la Corte a estudiar la conformidad o inconformidad con la Constitución de las expresiones “indígena”, indígenas” y “pueblos” de la Ley 691 de 2001.

7. Omisión legislativa en materia de sistema de salud especial para grupos étnicos no indígenas. Imposibilidad de interpretar la ley acusada en el sentido según el cual ella cobija a otros grupos étnicos. Naturaleza absoluta de la omisión legislativa detectada.

7.1. Omisión legislativa en materia de sistema de salud especial para grupos étnicos no indígenas.

7.1.1. El estudio que ha llevado a cabo la Corte en los dos capítulos inmediatamente anteriores, lleva a las siguientes conclusiones:

a. El Convenio 169 de la OIT, por formar parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, impone al legislador una obligación de diseñar un sistema de salud especial, no solo para los pueblos indígenas, sino también para los demás grupos étnicos que puedan existir en el país.

b. La Constitución Política, el legislador, las autoridades administrativas, la jurisprudencia constitucional, y la comisión de expertos en aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, han reconocido que en Colombia existen grupos étnicos distintos de los pueblos indígenas, que por lo tanto son destinatarios de las normas del referido Convenio 169 de la OIT.

c. La Ley 691 de 2001 diseña un sistema de salud especial exclusivamente para los pueblos indígenas.

d. Por lo tanto, el legislador ha incumplido su obligación de diseñar un sistema de salud especial para los grupos étnicos distintos de los pueblos indígenas.

7.1.2. La anterior conclusión pone de manifiesto que a los demandantes les asiste la razón cuando afirman que el legislador, en la ley acusada, incurre en una omisión legislativa. Ahora bien, a su parecer esta omisión es de aquellas que la jurisprudencia ha calificado de “relativas”, que se producen, entre otros casos, cuando la ley no cobija todos los supuestos de hecho iguales al que es legalmente regulado, por lo cual la medida legislativa resulta ser discriminatoria y en tal virtud inconstitucional por desconocimiento del artículo 13 superior. El fenómeno de este tipo de inconstitucionalidad, ha dicho también la Corte, “está ligado, cuando se configura, a una “obligación de hacer”, que supuestamente el constituyente consagró a cargo del legislador, el cual sin que medie motivo razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud negativa en una violación a la Carta (83) ”. Y ha señalado además que “son inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad (84) ”.

La omisión legislativa relativa de carácter discriminatorio, que se produce por no la inclusión de todos los supuesto de hechos iguales a los regulados en la ley, normalmente implica que las disposiciones que resultan acusadas por esta razón no sean inconstitucionales por lo que en sí mismas ellas disponen, sino por no hacer extensivas esas disposiciones a esos otros supuestos de hecho iguales a los regulados. Así las cosas, la Corte suele aceptar que dichas normas pueden ser constitucionales sí y solo sí se entiende que ellas cobijan esos otros supuestos fácticos no mencionados por el legislador. De esta manera, la verificación de la existencia de una omisión legislativa relativa normalmente lleva a la Corte a proferir una sentencia integradora, que hace extensivos los efectos de la regulación legal a los supuestos de hecho no contemplados en la ley. Sobre esta alternativa, la Corte ha dicho que “la posibilidad de emitir una sentencia integradora por omisión legislativa discriminatoria, de conformidad con lo criterios que al respecto ha sentado la jurisprudencia de la corporación, se da en aquellos casos en los cuales “... la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del legislador que propicia la desigualdad de trato que consiste en no extender un determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina por ser única beneficiaria del mismo (85) ”.

Ciertamente, en las sentencias integradoras, como variedad de los fallos modulados, el juez constitucional hace valer la fuerza normativa de la Constitución. Es decir la aplica directamente pretendiendo llenar los vacíos del legislador, y proceden cuando se detectan inexequibilidades por omisión legislativa que derivan en el desconocimiento del principio a la igualdad. Si la ley no contempló todos los supuestos de hecho idénticos al regulado, es necesario ampliar su cobertura a todo el universo de los sujetos que se encuentran en la misma situación, y en ello no hay nada distinto de aplicar el artículo 13 de la Constitución, que consagra el principio de igualdad.

7.2. Imposibilidad de extender la aplicación de la Ley 691 de 2001 a los casos de otras comunidades étnicas, no previstos en ella.

7.2.1. Así pues, la omisión legislativa que denuncian los demandantes haría inconstitucionales las normas parcialmente acusadas, pero como a su parecer esta omisión es de naturaleza relativa, debería dar lugar a una sentencia integradora que hiciera extensible la aplicación de la Ley 691 de 2001 a todos los grupos étnicos no indígenas existentes en el país.

En este punto no sobra recordar que aunque la jurisprudencia constitucional recogida especialmente en las Sentencias C-621 de 1998 (86) , C-362 de 2001 (87) y C-1299 de 2005 (88) ha establecido que no es de recibo que una demanda pida directamente la declaratoria de exequibilidad condicionada de una disposición legal, ello no obsta para que esta corporación judicial, ante la solicitud de declaración de inexequibilidad simple de una disposición (como lo es la solicitud subsidiaria contenida en este caso en la demanda (89) ), opte por declarar que la norma es constitucional siempre y cuando se la interprete en determinada forma en la cual se ajusta a la Constitución.

Sin embargo, en el presente caso, a la hora de analizar la posibilidad de extender la aplicación de la Ley 691 de 2001 a todos los grupos étnicos no indígenas existentes en el país, la Corte aprecia que de manera general ello no sería constitucionalmente posible, pues dicha ley fue diseñada como una medida legislativa adecuada específicamente a la realidad jurídica, cultural y económica concreta de dichas comunidades indígenas, por lo cual su extensión a otros grupos podría vulnerar algunos derechos fundamentales de los miembros de esas comunidades, y desconocer el diseño constitucional de los mecanismos de financiación de los servicios de salud.

7.2.1.1. En efecto, en consideraciones vertidas ad supra la Corte constató que la Ley 691 de 2001 tiene unas notas características, que la hacen adecuada exclusivamente para las comunidades indígenas existentes en el país. Ciertamente dicha ley, según lo revelan sus antecedentes históricos y su interpretación literal y sistemática, busca organizar un sistema de seguridad social en salud especial para los pueblos indígenas, que permita garantizar la supervivencia física y cultural de estas comunidades. Para esos efectos, parte de reconocer el sistema general de seguridad social en salud no resulta adecuado para garantizar la salud de los miembros de estos pueblos, por varias razones, entre las cuales cabe mencionar las siguientes:

a) Porque como rasgo general, los pueblos indígenas practican un modus vivendi que desconoce la economía de capitales y la propiedad privada, y más bien se organiza en torno a formas de propiedad colectiva y de trueque, por lo cual los individuos miembros de estos pueblos usualmente carecen de capacidad de pago de sumas dinerarias; por esta razón, el sistema general de seguridad social en salud, que prevé como parte de su organización el pago de sumas de dinero como presupuesto previo para acceder a los servicios de salud, no resulta adecuado para garantizar la salud de los indígenas. Incluso en el régimen subsidiado, dicho sistema general implica obligaciones dinerarias para los usuarios, como las cuotas moderadoras y copagos. Por esa razón, el sistema especial indígena diseñado en la Ley 691 de 2001 exime a los usuarios indígenas de cualquier obligación dineraria, impuesta como condición previa para acceder a los servicios de salud (90) . Así las cosas, la ley parte de la presunción legal de que los indígenas carecen de la posibilidad de pagar sumas dinerarias, por lo cual el acceso a los servicios de salud no puede estar mediado por el dinero, en la medida en que las economías de esos pueblos no son de naturaleza monetaria (91) .

De esta manera, la ley no resulta aplicable a otras comunidades étnicas en las cuales la incapacidad de sus miembros para pagar sumas de dinero no sea la consecuencia general y directa de una peculiar forma de organización económica no monetaria. Es decir, si dentro de los elementos esenciales de la cultura de una comunidad étnica no se encuentra una forma de relación económica que excluya el dinero como medio de pago, no es posible presumir de manera general la incapacidad de pago de sus miembros, para extender a ellos los beneficios de la Ley 691 de 2001, relativos a la forma de acceso a los servicios de salud. Sin este presupuesto sociológico, la exención de copagos y cuotas moderadoras, y otros beneficios económicos reconocidos de manera general a los miembros de los pueblos indígenas (92) , carece de razón suficiente frente a la población en general. En otras palabras, el solo hecho de pertenecer a los estratos socio económicamente bajos de la población no es el criterio de distinción que utilizó el legislador para otorgar los beneficios económicos de la ley, pues para estos efectos bastaría con haber afiliado a los indígenas al régimen subsidiado. El criterio de distinción utilizado para otorgar estos beneficios parte de una realidad socioeconómica más profunda, que revela que la falta de capacidad de pago de los indígenas individualmente considerados es producto de su cultura específica, que implica formas de organización económica no monetarias.

b) La forma de afiliación al sistema de seguridad social especial indígena y de administración del mismo diseñado en la Ley 691 de 2001 también se estructura a partir de los rasgos peculiares de la cosmovisión de los pueblos indígenas. En efecto, dicha forma de administración parte de considerar que estos pueblos amerindios como regla general presentan una visión totalizante de la realidad natural y social, en la cual el individuo es sólo un elemento de dicha realidad total. Se trata de cosmovisiones colectivistas, en donde lo subjetivo debe supeditarse a los dictados de la naturaleza y de la sociedad y en donde el sujeto trascurre dentro de un contexto vital donde prima lo colectivo sobre lo individual. Por ello la Corte ha dicho que “la comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., art. 88) (93)(94) .

Por esta razón, la Ley 691 de 2001 dispone que “(c)ada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad”. (L. 691/2001, art. 17. Negrillas y subrayas fuera del original). Repárese en que la escogencia y la afiliación a la administradora de salud no es un acto individual de cada miembro de la comunidad, sino una decisión colectiva avalada por las autoridades tradicionales, decisión que tiene que ser acatada por cada sujeto en particular.

La Corte estima que esta restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que para la generalidad de la población implica la libertad de escoger la empresa administradora de salud, solo se justifica si se atiende a ese ethos totalizador de las comunidades indígenas, antes comentado. Por lo tanto, pretender extender la forma peculiar de administración del sistema especial de salud previsto en la Ley 691 de 2001 a otras comunidades étnicas o culturales que no participen de esta cosmovisión totalizante resulta inadecuado, pudiendo incluso llegar a afectarse la eficacia de ciertos derechos fundamentales de sus miembros.

En este mismo orden de ideas, la Ley 691 de 2001 asigna a las “autoridades tradicionales” de los pueblos indígenas una serie de responsabilidades en materia de administración del sistema de salud, que se justifican por el papel que dichas autoridades cumplen dentro de esas comunidades, como rasgo propio de su cultura milenaria. Si este tipo de “autoridades tradicionales” no existen o no ocupan un lugar similar en la cultura de otros grupos étnicos, no habría una verdadera adecuación de las medidas legislativas contenidas en la Ley 691 de 2001, con miras a garantizar su derecho a la salud en condiciones especiales. Lo anterior aun conociendo que algunas comunidades negras tienen una organización jurídica que implica la existencia de representantes legales de las mismas, según lo ha explicado la jurisprudencia de esta corporación, arriba reseñada (95) .

c) Finalmente, la Corte detecta que en la Ley 691 de 2001 el legislador ha diseñado una forma particular de financiación del sistema de seguridad social especial indígena, que desarrolla un sistema constitucional de asignación de recursos para atender los servicios de salud, sistema que atiende a criterios territoriales y en el cual los resguardos indígenas son titulares del derecho a participar en las rentas nacionales destinadas a esos propósitos.

Ciertamente, como se hizo ver en consideraciones anteriores de esta misma sentencia, dentro de los recursos llamados a financiar el sistema de seguridad social en salud espacial indígena figuran los aportes de los “resguardos indígenas”. Al respecto, como se dijo, el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2001, para efectos de atender los servicios a cargo de las entidades territoriales y proveer los recursos necesarios para financiar adecuadamente su prestación, crea el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, y dispone que de este sistema también serán beneficiarias “las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas”. Así mismo, esta norma superior indica que “la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando éstos no se hayan constituido en entidad territorial indígena”.

Ahora, si bien los resguardos indígenas son formas de propiedad colectiva que pueden asimilarse a otras formas similares de derechos sobre tierras comunales radicados en cabeza de otros grupos étnicos no indígenas, como por ejemplo las comunidades negras de la Costa Pacífica, expresamente reconocidos por el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, ésas últimas no participan en los ingresos de la Nación destinados a garantizar la prestación del servicio de salud, como sí lo hacen, por mandato del constituyente, los resguardos indígenas y las entidades territoriales indígenas. Lo cual nuevamente revela que la extensión de la ley acusada a otras comunidades étnicas, aun si las mismas se organizan en torno a formas de propiedad colectiva, implicaría una inadecuación de la ley frente a la realidad social y jurídica a la que se extendería, por lo menos en cuanto al sistema de financiación previsto en ella se refiere.

Adicionalmente, se recuerda que dentro de los recursos que alimentan el sistema de seguridad social especial indígena se encuentran los recursos de las entidades territoriales en donde los pueblos indígenas se encuentran ubicados. Lo cual, como se dijo, excluye que dicha ley esté diseñada para amparar comunidades humanas que, como tales, es decir, grupalmente estimadas, no estén radicadas en alguna o algunas de las entidades territoriales específicamente consideradas. Es decir, la ley no está concebida para ser aplicada a comunidades cuyos miembros estén dispersos dentro del territorio nacional. La aplicación extensiva de dicha ley a este tipo de comunidades dispersas redundaría en la imposibilidad de financiar el sistema acudiendo a los recursos de las entidades territoriales, pues no se sabría concretamente de cuáles entidades territoriales se trataría, amén de la dificultad práctica que implicaría la escogencia del lugar de radicación de la administradora del régimen especial (96) .

7.2.1.2. Todo lo anterior revela a la Corte que las medidas adoptadas por el legislador en la Ley 691 de 2001 en la práctica sólo resultan aplicables a los pueblos indígenas, en atención a sus particularidades culturales y a su especial organización jurídica, bajo la forma de resguardos, prevista en la propia Constitución. Por lo cual dicha ley no es adecuada para ser aplicada de manera general a otras comunidades étnicas o culturales existentes en el país, aunque ellas hayan sino reconocidas como tales por el propio constituyente, por el legislador, por las autoridades administrativas y por la jurisprudencia, y aunque esté establecido que responden a la definición de “pueblos tribales” dada en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, por lo cual tienen un derecho de rango constitucional a un sistema de seguridad social en salud que (i) “les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control”, (ii) en la medida de lo posible esté organizado a “nivel comunitario”, y (iii) sea adecuado a sus circunstancias “económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales”.

7.3. Existencia de una omisión legislativa absoluta y no relativa.

Así las cosas, la Corte detecta que, aunque prima facie consideró plausible la existencia de una omisión legislativa relativa en la formulación de la Ley 691 de 2001, tras estudiar detenidamente el ámbito de aplicación de dicha ley y las razones de su adopción, concluye que la mencionada omisión no es de carácter relativo sino absoluto.

En efecto, esta corporación ha explicado que los rasgos característicos de una omisión legislativa relativa implican (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador (97)(98) (resaltado fuera del original).

Ahora bien, en el presente caso, aunque se cumplen todos los demás presupuestos para tener por configurada una omisión legislativa relativa, la exclusión de los casos asimilables si tiene un principio de razón suficiente. Este principio de razón suficiente, es decir esta justa causa de inaplicación a casos similares, es el anteriormente explicado, relativo a las particularidades de las relaciones económicas no monetarias, la cosmovisión totalizante y a la especial organización jurídica de las comunidades indígenas, bajo la forma de resguardos, prevista esta última en la propia Constitución, que hacen inadecuada la extensión generalizada de las previsiones de la ley a otras comunidades étnicas no indígenas que no compartan todos estos rasgos culturales y esta organización jurídica, así ellas tengan un mismo derecho a un sistema de salud especial.

7.4. Inexistencia de una violación del derecho a la igualdad recogido en el artículo 13 de la Constitución Política.

En torno de la proyección del principio de igualdad en el momento de la producción de las leyes, la Corte ha explicado que el carácter relacional del mismo exige que las autoridades públicas, de manera especial el legislador, (i) otorguen un trato igual a los supuestos de hechos iguales o equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgar un trato diferente, y (ii) otorguen un trato desigual a situaciones de hecho igualmente dispares. Estos dos contenidos esenciales del principio de igualdad pueden, a su vez, ser descompuestos en cuatro mandatos; sobre este particular, la Corte recientemente ha vertido los siguientes conceptos:

“... la ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter relacional acarrea una plurinormatividad que debe ser objeto de precisión conceptual. De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad —al menos en su acepción de igualdad de trato— del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Sin embargo, este segundo contenido no tiene un carácter tan estricto como el primero, sobre todo cuado va dirigido al legislador, pues en virtud de su reconocida libertad de configuración normativa, éste no se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias, por el contrario se admite que con el objeto de simplificar las relaciones sociales ordene de manera similar situaciones de hecho diferentes siempre que no exista una razón suficiente que imponga la diferenciación.

Esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad según lo ha señalado la doctrina colombiana pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables (99) ” (negrillas y subrayas fuera del original).

Véase cómo la Corte ha entendido que aun en aquellos casos en que existen supuestos de hecho equivalentes, el legislador debe dispensar un tratamiento igual, “siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente (100) ”. Nótese así mismo cómo el principio de igualdad exige a los poderes públicos otorgar un trato diferenciado allí donde las situaciones de hecho sean parcialmente asimilables, pero en donde las diferencias sean más relevantes que las similitudes, de cara a la Constitución. Es decir, si dichos presupuestos fácticos son similares, pero no iguales, y las diferencias tienen tal envergadura o importancia que exijan regulaciones jurídicas especiales, pues de otro modo quedarían comprometidos derechos, principios o valores constitucionales, el legislador no puede hacer caso omiso de dichas diferencias y debe producir un estatuto especial para los casos parcialmente disímiles.

En el caso presente, la Corte ha verificado que existe un principio de razón suficiente que hace que la Ley 691 de 2001 no resulte aplicable a los grupos étnicos distintos de los pueblos indígenas existentes en el país; es decir ha detectado que aunque la situación de los pueblos indígenas y de las demás comunidades étnicas existentes en el país es asimilable, pues frente a las normas del Convenio 169 de la OIT unos y otros tienen un mismo derecho a un sistema de salud especial, existen particularidades jurídicas y culturales que marcan diferencias entre unos y otros, que hacen que, de cara a la organización del sistema de salud especial, opere frente al legislador un mandato de trato diferenciado, pues se trata de destinatarios que se encuentran en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en donde las diferencias son más importantes o tienen un mayor peso que las similitudes, porque son constitucionalmente relevantes.

En efecto, al detenerse a estudiar la posibilidad de aplicación de la Ley 691 de 2001 a los grupos étnicos no indígenas, la Corte ha concluido que ello no es posible, pues dicha ley ha sido concebida atendiendo a la situación concreta de las culturas indígenas, proveniente de unos particulares rasgos culturales que la Constitución busca proteger, y de su especial situación jurídica, ésta última derivada de las normas superiores relativas a la participación de los resguardos en los ingresos de la Nación destinados a atender los servicios de salud. Esta misma situación fáctico – jurídica constitucionalmente relevante no se presenta en el caso de otros grupos étnicos, por lo cual la no extensión de los beneficios de la Ley 691 de 2001 a dichos grupos tiene un principio de razón suficiente, sin perjuicio del deber que le compete a legislador, y que hasta ahora ha incumplido, de proferir otra ley que regule concretamente y de manera adecuada el derecho de acceso y participación de los demás grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en salud. Es más, la Corte ha visto que la extensión de la Ley 691 de 2001 a todos los grupos étnicos no indígenas generaría una inadecuación de la medida legislativa respecto de ellos, que como se vio podría redundar en la violación de algunos derechos fundamentales de los miembros de dichas comunidades, como por ejemplo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como la imposibilidad de financiar en condiciones de igualdad los servicios de salud especiales que requieran estos pueblos y sus integrantes, pues el diseño legal previsto en la Ley 691 de 2001 para el cubrimiento del costo del sistema de salud especial indígena no se adecua a cualquier grupo étnico, sino únicamente a los asentados en “resguardos”.

Así las cosas, forzoso es concluir que, frente al derecho de acceso especial a los servicios de salud, desde una perspectiva constitucional la situación fáctica y jurídica de los pueblos indígenas es parcialmente distinta de la de los demás grupos étnicos existentes en el país, siendo las diferencias constitucionalmente relevantes, por lo cual la regulación legal de la participación de los unos y otros en el sistema general de seguridad social en salud no puede ser idéntica.

De esta manera, la Corte concluye que el cargo central de la demanda, relativo a la violación del derecho a la igualdad, y sobre el cual se edifican todas las demás acusaciones, no está llamado a prosperar. De manera especial, los argumentos de la acusación relativos a la supuesta delimitación errónea de los destinatarios o beneficiaros de la ley, por no inclusión de grupos y sujetos en idéntica situación fáctica (underinclusive statue), han quedado desvirtuados cuando se ha visto que en los pueblos indígenas se presentan ciertas particularidades culturales o jurídicas que exigen el diseño de un estatuto especial que regule el derecho de acceso a la salud de estas comunidades.

En consideración a lo anterior, en la parte resolutiva de la presente sentencia se declarará la exequibilidad de las expresiones “Pueblos indígenas”, “indígenas” y “pueblos” contenidas en los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001. Así mismo, se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el cargo de la demanda relativo a la supuesta omisión legislativa, toda vez que ha detectado que la misma no es relativa sino absoluta.

7.5. No obstante, en la medida en que la Corte ha encontrado que el legislador, hasta ahora, no ha producido una ley que permita ejercer el derecho constitucional de las comunidades étno culturales no indígenas a gozar de un sistema de salud especial, y que al respecto existe una omisión legislativa de carácter absoluto, en la parte resolutiva de de esta providencia exhortará al Congreso Nacional para que, en cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, provenientes de lo dispuesto en los artículos 1º y 25 del Convenio 169 de la OIT, regule para dichas comunidades servicios de salud adecuados, en lo posible organizados y prestados a nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, que tengan en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “Pueblos indígenas”, “indígenas” y “pueblos” contenidas en los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001.

2. INHIBIRSE en relación con el cargo de omisión legislativa planteado en la demanda.

3. EXHORTAR al Congreso Nacional para que, en cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, provenientes de lo dispuesto en los artículos 1º y 25 del Convenio 169 de la OIT, regule para las comunidades etno culturales no indígenas servicios de salud adecuados, en lo posible organizados y prestados a nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, que tengan en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

(21) M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(22) Se traba de los artículos 5º, 6º, 8º y el parágrafo 2º del artículo 12 del proyecto de Ley 67 de 1999 Senado - 193/99 Cámara.

(23) Cfr. Sentencia C-088 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(24) Cfr. Ibídem.

(25) M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(26) Auto 131 de 2000.

(27) Sentencias C-176, C-482, C-913, C-914 de 2002; C-1043 de 2000; C-256 de 1997, entre otras.

(28) Sentencia C-1036 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(29) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(30) Ver, entre otras, las sentencias C-621 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-362 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-621 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(31) Ver Sentencia C-621 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(32) Al respecto ver Alejandro Martínez Caballero “Tipos de sentencias. El control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana” en Jurisdicción Constitucional de Colombia. La Corte Constitucional 1992-200 Realidades y Perspectivas, Imprenta Nacional, Febrero 2001, págs. 383, ss.

(33) Sentencia C-362/01, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(34) Esta norma indica lo siguiente: “La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”.

(35) Sobre este asunto, ver la Sentencia C-320 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(36) El único artículo de la ley que no resulta cobijado por la demanda es el 31, relativo a su entrada en vigencia.

(37) Este título dice así “mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia”.

(38) En el mismo orden de ideas, (i) el artículo 7º prescribe que el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado para estos pueblos debe ser adecuado a las necesidades de los mismos; (ii) en similar sentido el artículo 10 dispone que las acciones del plan de atención básica aplicable a los pueblos indígenas debe ajustarse a los preceptos, cosmovisión y valores tradicionales de dichos pueblos, de tal manera que la aplicación de los recursos garantice su permanencia cultural y su asimilación comunitaria. Agrega que este plan de atención básica podrá ser formulado por los pueblos indígenas en sus planos de vida o desarrollo, y que en su ejecución se dará prioridad a la contratación con las autoridades de dichos pueblos; (iii) en este mismo orden de ideas, es decir tratando de hacer efectivo el principio de diversidad étnica y cultural, el artículo 14 permite que las autoridades de los pueblos indígenas creen administradoras indígenas de salud (ARSI); (iv) así mismo, conforme al artículo 21, los planes y programas de servicios de salud aplicables a los pueblos indígenas deben tener en cuenta el saber y las prácticas indígenas, basados en criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalista, en garantía de lo cual el artículo 22 señala que toda acción en salud para los pueblos indígenas se concertará con las autoridades respectivas, y el artículo 9º prescribe que tanto el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS, como el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S, deben adecuarse a las necesidades de estos pueblos; (v) en este mismo orden de ideas, el artículo 10 dispone que plan de atención básica será gratuito y obligatorio y se aplicará a los pueblos indígenas y a sus miembros con rigurosa observancia de los principios de diversidad étnica y cultural y de concertación. De esta forma, las acciones en salud deben respetar los contextos socioculturales, particularidades y por tanto, deben incluir actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, buscando favorecer la integridad cultural de tales pueblos.

(39) En la exposición de motivos al proyecto de ley que vino a ser la Ley 691 de 2001, el senador autor de la iniciativa, Jesús Enrique Piñacue Achicué, explicó lo siguiente:

“Motivación socieconómica. Nuestra particular reproducción material y espiritual, es decir, de la existencia de economías tradicionales en relación diversa y variable con el modelo económico nacional. 1. Esta situación determina dos situaciones básicas: en primer lugar nuestro perfil epidemiológico es consecuencia directa de la forma como vivimos, trabajamos y nos relacionamos y, en segundo lugar, el acceso a los servicios de salud no puede estar mediado por el dinero, en la medida en que nuestras economías no están diseñadas para generar excedentes monetarios sino sociales”. Jesús Enrique Piñacue Achicué. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 67 de 1999, Senado. Gaceta del Congreso 262 de 1999, págs. 7 y 8.

(40) En desarrollo del artículo 356 de la Constitución Política se expidió se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los departamentos y municipios en materia de salud así:

“ART. 43.—Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

(…).

43.2. De prestación de servicios de salud.

(…).

43.2. De prestación de servicios de salud.

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

43.3. De salud pública (…)”.

En cuanto a las competencias de los municipios la misma ley dispone:

“ART. 44.—Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:

(…).

44.2. De aseguramiento de la población al sistema general de seguridad social en salud.

44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.

44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

(…).

44.3. De salud pública (…)”.

(41) ST-380/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-001/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(42) Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(43) Entre los instrumentos internacionales que se estimó necesario atender al momento de crear mediante ley un sistema de seguridad social en salud especial para los pueblos indígenas, se hizo mención de los siguientes: “La declaración de los derechos humanos, los acuerdos de la Cumbre de la Tierra, las resoluciones de la Cumbre de las Américas y otros específicos como el Convenio 169 de la OIT o Ley 21 de 1991, el Convenio de la Constitución del Fondo de la Tierra para el desarrollo de los pueblos indígenas de América Latina y el Caribe, convenios de la biodiversidad, el decento internacional de las poblaciones indígenas del mundo, la Resolución CD37-R5 de la organización panamericana de la salud. La declaración de compromiso entre el Parlamento Indígena de América y la Organización Panamericana de la Salud. La Resolución CD 40-R6 de la Organización Panamericana de la Salud y las resoluciones de los talleres con miras a la declaración de los derechos de los pueblos indígenas”. (Ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes al Proyecto de Ley 193 de 1999 Cámara, 67 de 1999 Senado, por medio de la cual se reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de seguridad social en salud. Gaceta del Congreso.

(44) Cfr. Exposición de motivos al proyecto de Ley 67 de 1999, Senado. Gaceta del Congreso, 262 de 1999, págs. 3 y siguientes.

(45) Cfr. Ponencia para segundo debate en el Senado al Proyecto de Ley 67 de 1999, Senado. Gaceta del Congreso, 435 de 1999, págs. 5 y siguientes.

(46) Cfr. Ponencia para primer debate en el Senado al Proyecto de Ley 67 de 1999, Senado. Gaceta del Congreso, 373 de 1999, págs. 2 y siguientes.

(47) Cfr. Gacetas del Congreso 213 de 2000 y 134 del mismo año, en las cuales aparecen publicadas las ponencias para segundo y primer debate, respectivamente, en la Cámara de Representantes, al proyecto de Ley 193 de 1999 Cámara.

(48) En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, se han expedido, entre otras, las siguientes normas jurídicas:

Ley 70 de 1993. Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política.

Decreto 2313 de 1994. Por el cual se adiciona la estructura interna del Ministerio de Gobierno con la dirección de asuntos para las comunidades negras y se le asignan funciones 

Decreto 2314 de 1994. Por el cual se crea la comisión de estudios para formular el plan de desarrollo de las comunidades negras 

Decreto 1745 de 1995. Por el cual se reglamenta el capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones.

Decreto 2248 de 1995. Por el cual se subroga el Decreto 1371 de 1994, se establecen los parámetros para el registro de organizaciones de base de las comunidades negras y se dictan otras disposiciones.

Decreto 2249 de1995. Por el cual se conforma la comisión pedagógica de comunidades negras de que trata el artículo 42 de la Ley 70 de 1993.

Decreto 1627/96. Por el cual se reglamenta el artículo 40 de la Ley 70 de 1993.

Decreto 2344 de 1996. Por medio del cual se subroga el artículo 12 del Decreto 2248 de 1995. Sobre la secretaría técnica de las comisiones consultivas regionales, departamentales y la distrital de Santafé de Bogotá y se dictan otras disposiciones.

Decreto 1122 de 1998. Por el cual se expiden normas para el desarrollo de la cátedra de estudios afrocolombianos, en todos los establecimientos de educación formal del país y se dictan otras disposiciones 

Decreto 1320 de 1998. Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio 

Decreto. 200 de 2003. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio del Interior y de Justicia, y se dictan otras disposiciones.

(49) Este artículo de la ley también define la zona geográfica de asentamiento de estas comunidades, así:

“ART. 2º—Para los efectos de la presente ley se entiende por:

1. Cuenca del Pacífico. Es la región definida por los siguientes límites geográficos: desde la cima del volcán de Chiles en límites con la república del Ecuador, se sigue por la divisoria de aguas de la cordillera occidental pasando por el volcán Cumbal y el volcán Azufral, hasta la Hoz de Minamá; se atraviesa ésta, un poco más abajo de la desembocadura del río Guáitara y se continúa por la divisoria de aguas de la cordillera occidental, pasando por el cerro Munchique, los Farallones de Cali, los cerros Tatamá, Caramanta y Concordia; de este cerro se continúa por la divisoria de aguas hasta el Nudo de Paramillo; se sigue en dirección hacia el noroeste hasta el alto de Carrizal, para continuar por la divisoria de las aguas que van al río Sucio y al Caño Tumarandó con las que van al río León hasta un punto de Bahía Colombia por la margen izquierda de la desembocadura del río Surinque en el Golfo. Se continúa por la línea que define la Costa del Golfo de Urabá hasta el hito internacional en Cabo Tiburón, desde este punto se sigue por la línea del límite internacional entre la república de Panamá y Colombia, hasta el hito equidistante entre Punta Ardita (Colombia), y Cocalito (Panamá), sobre la costa del Océano Pacífico, se continúa por la costa hasta llegar a la desembocadura del río Mataje, continuando por el límite internacional con la República del Ecuador, hasta la cima del volcán de Chiles, punto de partida.

2. Ríos de la Cuenca del Pacífico. Son los ríos de la región Pacífica, que comprende: a) la vertiente del Pacífico conformada por las aguas superficiales de los ríos y quebradas que drenan directamente al Océano Pacífico y de sus afluentes; cuencas de los ríos Mira, Rosario, Chaguí, Patía, Curay, Sanquianga, Tola, Tapaje, Iscuandé, Guapí, Timbiquí, Bubuey, Saija, Micay, Naya, Yurumanguí, Tumba Grande, Tumbita, Cajambre, Mayorquin, Reposo, Anchicayá, Dagua, Bongo, San Juan, Ijuá, Docampadó, Capiro, Ordó, Siriví, Dotendó, Usaraga, Baudó, Piliza, Catripre, Virudo, Coqui, Nuquí, Tribuga, Chori, el Valle, Huaca, Abega, Cupica, Changuera, Borojó, Curiche, Putumia, Juradó y demás cauces menores que drenan directamente al Océano Pacífico; b) las cuencas de los ríos Atrato, Acandí y Tolo que pertenecen a la vertiente del Caribe.

3. Zonas rurales ribereñas. Son los terrenos aledaños a las riberas de los ríos señalados en el numeral anterior que están por fuera de los perímetros urbanos definidos por los concejos municipales de los municipios del área en consideración, de acuerdo con lo dispuesto con el Código del Régimen Municipal (D. 1333/86), y en las normas que lo adicionen, desarrollen o reformen, y en las cuales se encuentre asentada la respectiva comunidad.

4. Tierras baldías. Son los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que pertenecen al estado y que carecen de otro dueño, y los que, habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver a dominio del estado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 56 de la Ley 110 de 1913, y las normas que lo adicionen, desarrollen o reformen”.

(50) Sobre la pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad, puede consultarse, entre otras, la Sentencia SU-039 de 1997.

(51) Cfr. Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Consideración jurídica 3.22.

(52) Sentencia C-370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(53) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(54) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(55) La definición de estos parámetros o criterios se hizo en esa sentencia en estos términos:

“La pertenencia a una comunidad indígena, como la arhuaca, asentada en un territorio ancestral, y dotada de una fisonomía cultural propia, representa para sus miembros el derecho de ser beneficiarios de un estatuto especial que se concreta en ser titulares de un conjunto de facultades y situaciones que no se predican de los demás nacionales. Los derechos diferenciados en función de grupo que la Constitución y la ley reconocen a las comunidades indígenas, se relacionan con su territorio, la autonomía en el manejo de sus propios asuntos, el uso de su lengua y, en fin, el ejercicio de la jurisdicción conforme a las normas y procedimientos plasmados en sus usos y costumbres, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la república.

A diferencia de otros vínculos asociativos, más o menos contingentes, que la persona traba en su decurso existencial, el vínculo comunitario indígena, se establece desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie a él, termina solo con su muerte. Dada la naturaleza cultural del ligamen comunitario, el individuo no se ve involucrado en puntuales aspectos de su actividad, sino en un entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma definida de vida. La Constitución reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se informan en el principio de autodeterminación. No ha juzgado, por tanto, incompatible la Constitución radicar en cabeza de los indígenas derechos y deberes comunes a todos y, al mismo tiempo, extender a éstos derechos especiales por causa de su pertenencia a su comunidad de origen. El arraigo etno-cultural, en este caso, se ha considerado valioso en sí mismo desde la perspectiva de la comunidad y de sus miembros” (subrayas y resaltado ajenos al texto).

(56) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(57) Ibídem. Fundamento jurídico Nº 41. Alrededor del tema del tratamiento diferenciado de minorías étnicas y culturales también puede consultarse la Sentencia C-370/02.

(58) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(59) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(60) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(61) Fabricio Cabrera idem. El antropólogo consultado plantea que si se lograse algún aporte en el concepto de identidad, éste vendría a funcionar como proyecto de gestación de identidad en el futuro.

(62) Jeanine Elgazi. Ídem.

(63) Foro de Antropología e Investigadores del Instituto Colombiano de Antropología y Universidad Nacional convocada por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial para las Comunidades Negras 20 de noviembre de 1992.

(64) Comisionada Zulia Mena, Comisión Especial para la expedición de la Ley 70 de 1993, Cuarta Sesión, 31 de marzo de 1993.

(65) Las luchas adelantadas por los esclavos por alcanzar su libertad se conoce como cimarronaje, ya sean estrategias armadas de quienes huían de los esclavistas y conformaban aldeas fortificadas denominadas palenques, dentro de las que se desarrollaron prácticas guerreras “mimetización y espionaje”, como por prácticas de brujería y amedrentación –Jaime Arocha y Nina de Friedemann, Marco de Referencia histórico-cultural para la ley sobre derechos étnicos de las comunidades negras en Colombia, América Negra 5, 1993.

(66) “Desesclavización se entiende como el proceso por el cual un hombre y una mujer dejaba la condición de esclavitud para pasar a la categoría de libre. Como es conocido, este proceso no sigue una sola ruta y, por el contrario, es supremamente diverso y disímil, además de que presenta singularidades en cada zona o región esclavista de la América Española”. Paloma Fernández-Rasines Afrodescendencia en el Ecuador, citada por Oscar Almario en nota 3, desesclavización y territorialización, afrodesecendientes en las Américas, Universidad Nacional de Colombia, Icanh, Ird, ILSA, 2002.

(67) Por territorización se entiende “proceso simultáneo al de desesclavización, en tanto la polifacética búsqueda de la libertad por los esclavizados en el Pacífico sur de la actual Colombia lleva a la paulatina y sostenida apropiación y construcción de un territorio individual y colectivo en un entorno de selva húmeda tropical”, Almario, obra citada nota 4.

(68) Claudia Mosquera, Mauricio Pardo y Odile Hoffmann, Las Trayectorias Sociales e Identitarias de los Afrodesecendientes, en Afrodescendientes en las Américas, Universidad Nacional de Colombia, Icanh, Ird, ILSA, 2002.

(69) Oscar Almario, obra citada página 48.

(70) Idem página 49.

(71) La ocupación iniciada en las márgenes de los ríos se fue consolidando a causa de las “visitas”, “las compras” o “ los permisos”, sistemas éstos de adjudicación de espacios, utilizados por el tronco para vincular a la “parentela”, por lazos de reciprocidad, y ensanchar así la posesión comunitaria, desde la ribera hasta el confín —límite marcado por otra u otras posesiones comunitarias—. Los estudios distinguen los espacios ocupados por las comunidades negras en las Cuencas de los ríos, de acuerdo a su destinación económica, como espacios de dique, de bastín, y de colina aluvial; también se conocen los barrancos mineros, los esteros, las ciénagas, los concales y las áreas homogéneas de bosque como el guandal, el catival, el natal y las llamadas mares —Derecho e Identidad—, obra citada pág. 232 y 233.

(72) Consultar, Oscar Almario, Jaime Arocha y Nina de Friedemann, obras citadas.

(73) Idem. Sobre este punto la comisionada Zulia Mena, en deliberaciones adelantadas en la subcomisión de asuntos territoriales, en punto a la organización de las comunidades, a fin de la adjudicación territorial, agregó (...) es fundamental crear mecanismos de protección a la identidad cultural y, en tal sentido, estableció diferencias entre derechos activos y pasivos: los derechos activos se dan cuando el tronco familiar o la personas que está allí presente, ejerciendo el derecho sobre su territorio, sus propiedades y los derechos pasivos se presentan cuando una persona se va, pero los parientes, familiares, su tronco familiar se quedan cuidándolos, y por ello no pierden sus derechos”. —Cuarta Sesión, 31 de marzo de 1993—.

(74) Idem. Sobre este punto la comisionada Zulia Mena, en deliberaciones adelantadas en la subcomisión de asuntos territoriales, en punto a la organización de las comunidades, a fin de la adjudicación territorial, agregó (...) es fundamental crear mecanismos de protección a la identidad cultural y, en tal sentido, estableció diferencias entre derechos activos y pasivos: los derechos activos se dan cuando el tronco familiar o la personas que está allí presente, ejerciendo el derecho sobre su territorio, sus propiedades y los derechos pasivos se presentan cuando una persona se va, pero los parientes, familiares, su tronco familiar se quedan cuidándolos, y por ello no pierden sus derechos”. —Cuarta Sesión, 31 de marzo de 1993—.

(75) De las pruebas obrantes en el expediente, remitidas por la Viceministra del Interior, la Corte observa que actualmente existen en el país seiscientas siete (607) “Organizaciones de Base de Comunidades Negras”, ubicadas en el departamento del Valle del Cauca, tres (3) en el departamento del Tolima, quince (15) en el departamento de Sucre, dieciocho (18) en el departamento de San Andrés, cinco (5) en el departamento de Santander, seis (6) en el departamento de Risaralda, cuatro (4) en el departamento de Quindío, ocho (8) en el departamento de Putumayo, dos (2) en el departamento de Norte de Santander, sesenta y cinco (65) en el departamento de Nariño, siete (7) en el departamento del Meta, y cuatro (4) en el departamento de Magdalena. De esta, no todas tienen registrado un representante legal. (Ver, información remitida en medio magnético por la señora Viceministra del Interior, obrante en el expediente en CD que reposa en el cuaderno de Pruebas Nº 1.).

(76) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(77) Ceacr: Observación individual sobre el convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Colombia (ratificación: 1991) Publicación: abril 18 de 2006.

(78) El Acuerdo 273 de 2004 adiciona un numeral al artículo 4º del Acuerdo 244 de 2003, mediante el cual se definieron la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se determinaron los criterios para identificar, seleccionar y priorizar a los potenciales beneficiarios de los subsidios, el procedimiento de afiliación de beneficiarios, la operación regional de las administradoras de régimen subsidiado y el proceso de contratación del aseguramiento. Dicho artículo 4º, en la redacción anterior al Acuerdo 273 de 2004, era del siguiente tenor:

ART. 4º—Identificación de potenciales beneficiarios mediante instrumentos diferentes de la encuesta Sisbén. La identificación de las siguientes poblaciones se realizará sin aplicación de la encuesta Sisbén:

1. Modificado por el artículo 3º, Acuerdo del CNSSS 253 de 2003, modificado por el artículo 2º, Acuerdo del CNSSS 304 de 2005. Población infantil abandonada. El listado censal de potenciales beneficiarios será elaborado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.

2. Población indigente. El listado censal de potenciales beneficiarios será elaborado por la respectiva alcaldía municipal.

3. Población en condiciones de desplazamiento forzado. Su identificación se efectuará a través del sistema único de registro de la red de solidaridad social o la entidad que haga sus veces.

4. Comunidades indígenas. La identificación de la población indígena para la asignación de subsidios se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 691 de 2001. No obstante, cuando las autoridades tradicionales y legítimas lo soliciten, podrá aplicarse la encuesta Sisbén. Ver artículo 5º, Ley 691 de 2001.

5. Población desmovilizada. La población desmovilizada y sus núcleos familiares a cargo de la secretaría especial para la reinserción del Ministerio del Interior, o la entidad que haga sus veces, se identificará mediante listado de potenciales beneficiarios elaborado por esta secretaría. Los procedimientos para su identificación y afiliación será el que se encuentra definido en el Acuerdo 138 del CNSSS.

6. Núcleos familiares de las madres comunitarias. Los miembros del núcleo familiar de las madres comunitarias del ICBF se identificarán mediante listado de potenciales beneficiarios elaborado por el ICBF.

7. Personas de la tercera edad en protección de ancianatos. Las personas de la tercera edad de escasos recursos y en condición de abandono que se encuentren en ancianatos, se identificarán mediante listado de potenciales beneficiarios elaborado por la entidad territorial.

8. Población rural migratoria. El listado de potenciales beneficiarios será elaborado por los gremios agrícolas o las organizaciones de usuarios campesinas correspondiente.

(79) De acuerdo con esta norma son “pueblos tribales en países independientes”, aquellos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.

(80) Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(81) Ibídem.

(82) Con un criterio similar, el Gobierno Nacional, en el Decreto 3323 de 2005, mediante el cual “se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”, consideró como comunidad étnicas a las de San Basilio de Palenque y San Andrés, Providencia y Santa Catalina, entre otras.

(83) Sentencia C-188 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(84) Sentencia C- 146 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(85) Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(86) M.P José Gregorio Hernández Galindo.

(87) Álvaro Tafur Gladis.

(88) Idem.

(89) En este caso, se recuerda, hay una solicitud subsidiaria expresada en la demanda, relativa a la declaración de inconstitucionalidad simple de las expresiones “indígena” e “indígenas” contenidas en los artículos 1º a 30 de la Ley 691 de 2001, que ha sido considerada como la presentación de una demanda sustancialmente apta. Además, la propia Corte ha estimado que estas expresiones conforman una unidad normativa con la expresión “pueblos”, por lo cual ha decidido extender a ella el examen de constitucionalidad. (Ver ad supra, consideración jurídica número 4.4).

(90) Salvo cuando se trate de alguien vinculado mediante contrato de trabajo, o que sea servidor público, o que goce de pensión de jubilación (L. 691/2001, art. 5º).

(91) Recuérdese que en la exposición de motivos al proyecto de ley que vino a ser la Ley 691 de 2001, el senador autor de la iniciativa, Jesús Enrique Piñacue Achicué, explicó lo siguiente:

“Motivación socieconómica. Nuestra particular reproducción material y espiritual, es decir, de la existencia de economías tradicionales en relación diversa y variable con el modelo económico nacional. 1. Esta situación determina dos situaciones básicas: en primer lugar nuestro perfil epidemiológico es consecuencia directa de la forma como vivimos, trabajamos y nos relacionamos y, en segundo lugar, el acceso a los servicios de salud no puede estar mediado por el dinero, en la medida en que nuestras economías no están diseñadas para generar excedentes monetarios sino sociales”. Jesús Enrique Piñacue Achicué. Exposición de motivos al proyecto de Ley 67 de 1999, Senado. Gaceta del Congreso 262 de 1999, págs. 7º y 8º.

(92) Entre estos otros beneficios económicos está el subsidio alimentario a las mujeres indígenas gestantes y a los niños indígenas menores de cinco años (L. 691/2001, art. 8º) y la disposición que indica que toda la población indígena pertenecerá al régimen subsidiado de seguridad social en salud, “sin atención a su nivel personal de ingresos”, salvo cuando se trate de alguien vinculado mediante contrato de trabajo, o que sea servidor público, o que goce de pensión de jubilación. (L. 691/2001, art. 5º).

(93) ST-380/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-001/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(94) Sentencia Su-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(95) CFr. Sentencia T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(96) Dentro de las pruebas obrantes en el expediente, en CD que reposa en el Cuaderno de Pruebas Nº 2 se encuentra la siguiente información remitida por el director de asuntos indígenas, minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, relativa a la ubicación geográfica de la población ROM actualmente afiliada al sistema de seguridad social en salud. Como puede apreciarse, esta comunidad étnica está dispersa en el territorio nacional, así:

Población Rom afiliada al sistema de salud al 31 de diciembre de 2006
DepartamentoTotalCódigo municipio
Cesar15 
Río de Oro1520614
Cundinamarca11 
Fusagasugá1125290
Magdalena176 
Santa Marta2947001
Ariguaní14747058
Santafé de Bogotá266 
Sucre33 
Sampues3370670
Tolima2.632 
Valle de San Juan1773854
Fresno2.61573283
Valle48 
Santiago de Cali4876001
 3.181 

(97) Cfr. las sentencias C-543/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-427/2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-1549/2000 (M.P. (e) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano), entre otras.

(98) Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(99) Sentencia C-624 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(100) Ibídem.

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