Sentencia C-878 de septiembre 10 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-878 de 2008 

Ref.: Expediente D-7184

Magistrado Sustanciador:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 54, 56, 60, 62, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004.

Demandante: Luis Alfonso Leal Núñez

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Norma acusada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, publicada en el Diario Oficial 45.778 de 31 de diciembre de 2004 y se subraya la parte acusada:

“LEY 938 DE 2004

Por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...).

ART. 54.—Principio de especialidad. La especialidad es el grado de experticio técnico, aptitud profesional y capacidad laboral que se adquiere a partir de la experiencia calificada y que resulta necesaria para ocupar un determinado cargo, en virtud del perfil y requisitos del mismo.

(...).

ART. 56.—Principio de valoración objetiva. El régimen de carrera tendrá valoración y carácter objetivo. En ese sentido, se desarrollarán y aplicarán sus reglas y normas jurídicas.

La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, establecerá los casos en que haya lugar a homologación o equivalencias.

(...).

ART. 60.—Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.

Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el vicefiscal general quien la presidirá, el secretario general, el director nacional administrativo y financiero, dos (2) representantes de los funcionarios empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El jefe de la oficina de personal actuará como secretario de la comisión con voz pero sin voto. La comisión expedirá su propio reglamento.

(...).

ART. 62.—La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el registro de elegibles se agote.

(...).

ART. 65.—El concurso. Tendrá por objeto evaluar y calificar las aptitudes, capacidades, conocimientos, habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral cualificada y relacionada que demuestren los candidatos, con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

ART. 66.—Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años.

La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del registro.

Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.

(...).

ART. 71.—Objeto de la calificación del desempeño. El desempeño laboral de los servidores en carrera a partir del cumplimiento de las funciones y responsabilidades propias del cargo, será evaluado y calificado atendiendo los criterios de celeridad, eficiencia, calidad, oportunidad, imparcialidad y rendimiento. Se efectuará mínimo una vez al año.

La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará de manera objetiva, imparcial y específica, el sistema de evaluación y las metas del proceso de calificación del desempeño, en término no mayor a seis (6) meses.

(...)”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia

1. Esta corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, por estar contenida en una ley.

Problemas jurídicos

2. El actor considera que los artículos 54 y 56 de la Ley 938 de 2004 adolecen de una omisión legislativa relativa, pues al compararlos con las disposiciones contenidas en los títulos V y VI de la misma ley se observa que la regulación que ellos contienen es insuficiente.

Por otra parte, afirma el actor que todas las normas demandadas vulneran la Constitución, por cuanto habilitan a la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar lo relacionado con el régimen de carrera de la entidad, y regulan distintos aspectos de aquel, a pesar de que distintas normas de la Constitución establecen una reserva de ley para ello.

Varios ciudadanos allegaron escritos al proceso en los que coadyuvaron las acusaciones del actor.

El Fiscal General de la Nación y los intervinientes en representación de la Escuela Superior de Administración Pública y del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitaron que se declarara la constitucionalidad de las normas atacadas. Manifiestan, en primer lugar, que en las normas atacadas no se evidencia la existencia de ninguna omisión legislativa relativa. Además, exponen que en la Ley 938 de 2004 se regulan los aspectos centrales del régimen de carrera de la fiscalía. Por esta razón, aseguran que las disposiciones no vulneran el principio de la reserva legal y que no es acertada la interpretación que hace el demandante acerca del inciso segundo del artículo 60 de la ley. Agregan que la habilitación a la comisión es para reglamentar aquellos pormenores que no pueden ser incluidos en una ley general y abstracta.

Además, el interviniente en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública expresa que existe cosa juzgada en el presente proceso, pues en la Sentencia C-517 de 2002 se declaró la exequibilidad de distintos artículos del Decreto-Ley 261 de 2000, el anterior estatuto orgánico de la fiscalía, que corresponden materialmente a varias de las normas ahora demandadas. También menciona que la Ley 909 de 2004 dispone que sus normas se aplican de manera supletoria a las carreras especiales, tales como la de la Fiscalía General de la Nación, lo cual significa que el margen de regulación de la Comisión de Carrera de la Fiscalía es verdaderamente limitado.

Finalmente, en su concepto, el Procurador General de la Nación apoya la solicitud para que la Corte declare la exequibilidad de las normas impugnadas, por cuanto ellas no vulneran el principio de reserva legal. Pide, sin embargo, que se aclare que los concursos de la Fiscalía General de la Nación deben haber culminado a más tardar el día 31 de diciembre de 2008, tal como lo ordenó la Sentencia C-279 de 2007.

De esta manera, en el presente proceso la Corte se concentrará en resolver los siguientes interrogantes jurídicos: ¿incurren los artículos 54 y 56 de la Ley 938 de 2004 en una omisión legislativa relativa? y ¿vulneran todas las normas demandadas de la Ley 938 de 2004 el principio de reserva legal, en la medida en que habilitan a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar el régimen de carrera de la fiscalía?

Inhibición para pronunciarse sobre la acusación elevada contra los artículos 54 y 56 por incurrir en una omisión legislativa relativa

3. La primera acusación del actor recae sobre los artículos 54 y 56 de la Ley 938 de 2004, los cuales, en su concepto, presentan una omisión legislativa relativa. Al respecto observa la Corte que en este punto el demandante se limita a formular esta afirmación, sin aportar argumentos ciertos, pertinentes y específicos para sustentarla, tal como lo ha requerido en múltiples ocasiones la jurisprudencia de esta corporación para poder realizar el juicio de constitucionalidad (3) .

En efecto, los cargos formulados en punto de la omisión legislativa mencionada se limitan a afirmar que los conceptos enunciados en los artículos 54 y 56 de la Ley 938 de 2004 fueron insuficientemente regulados, sin acompañar esta afirmación de argumentos y explicaciones jurídicas que permitan realizar el estudio de constitucionalidad, es decir, sin señalar en qué consiste la omisión o por qué el legislador tiene el deber de agregar lo que el demandante estima que falta.

En vista de ello, la Corte se inhibirá para pronunciarse sobre la acusación elevada contra estos dos artículos, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Inexistencia de cosa juzgada material sobre los artículos demandados

4. El representante del Departamento Administrativo de la Función Pública considera que existe cosa juzgada respecto de varios de los artículos demandados por causa de la presunta violación del principio de reserva de ley.

Al respecto afirma que en la Sentencia C-517 de 2002 (4) se declaró la exequibilidad, en lo acusado, de los artículos 107, 109, 111, 121 y 123 del Decreto 261 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”. El interviniente expresa que varias de las normas demandadas de este decreto, que fue el anterior estatuto orgánico de la fiscalía General de la Nación, se corresponden materialmente con algunas de las normas ahora acusadas de la Ley 938 de 2004.

5. Lo primero que cabe manifestar con respecto a la afirmación del interviniente es que, a pesar de las similitudes que pueden existir entre las normas demandadas en los dos casos, las normas que se analizan en este proceso no son las mismas que se examinaron en la Sentencia C-517 de 2002. Además, ellas se ubican en contextos diferentes. Por eso, no puede afirmarse que existe cosa juzgada, si bien la Sentencia C-517 de 2002 puede constituir un precedente para el análisis de los casos similares.

6. Por otra parte, como se observa en el siguiente cuadro comparativo, es claro que las normas analizadas en la Sentencia C-517 de 2002 y varias de las que deben estudiarse en el presente proceso presentan algunas similitudes (5) :

Normas del Decreto 261 de 2000, analizadas en la Sentencia C-517 de 2002Normas de la Ley 938 de 2004 que se analizan en este proceso
ART. 107.—La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera, el cual es administrado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios.
Su administración corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General, conformada por el Fiscal General o el vicefiscal general quien la presidirá, el secretario general, el director nacional administrativo y financiero, dos representantes de los servidores, elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El jefe de la oficina de personal, actuará como secretario de la comisión con voz pero sin voto.
La comisión expedirá su propio reglamento.
ART. 60.—Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.
Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el vicefiscal general quien la presidirá, el secretario general, el director nacional administrativo y financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El El jefe de la oficina de personal, actuará como secretario de la comisión con voz pero sin voto. La comisión expedirá su propio reglamento.
(...).
ART. 109.—La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme le establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General.ART. 62.—La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el registro de elegibles se agote.
(...).
ART. 111.—Las pruebas tienen como finalidad apreciar la capacidad, la idoneidad y las aptitudes del aspirante mediante la valoración objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo, de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General.ART. 65.—El concurso. Tendrá por objeto evaluar y calificar las aptitudes, capacidades, conocimientos, habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral cualificada y relacionada que demuestren los candidatos, con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.
ART. 121.—Corresponde al superior inmediato, calificar los servicios de sus subalternos, de conformidad con el sistema e instrumentos establecidos por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. 
ART. 123.—La calificación de servicios será la resultante de un control permanente del funcionario y empleado y comprenderá la calidad de trabajo, la cantidad de la producción, y el comportamiento laboral según el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. ART. 71.—Objeto de la calificación del desempeño. El desempeño laboral de los servidores en carrera a partir del cumplimiento de las funciones y responsabilidades propias del cargo, será evaluado y calificado atendiendo los criterios de celeridad, eficiencia, calidad, oportunidad, imparcialidad y rendimiento. Se efectuará mínimo una vez al año.
La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará de manera objetiva, imparcial y específica, el sistema de evaluación y las metas del proceso de calificación del desempeño, en término no mayor a seis (6) meses.

Al cotejar las normas incluidas en el cuadro se observa que, efectivamente, tal como lo manifiesta el interviniente, existen amplias coincidencias entre los incisos 2º y 3º del artículo 107 del Decreto 261 de 2000 y el inciso 2º del artículo 60 de la Ley 938 de 2004. También se observan similitudes entre los artículos 109, 111 y 123 del decreto y los artículos 62, 65 y 71 de la ley, respectivamente. Además, es cierto que en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-517 de 2002 se declaró la exequibilidad de los artículos 107, 109, 111, 121 y 123 del Decreto 261 de 2000, por el cargo analizado.

Sin embargo, esta corporación no comparte el concepto acerca de que los pronunciamientos contenidos en la Sentencia C-517 de 2002 cobijen el presente caso y excluyan un nuevo fallo de la Corte por existir cosa juzgada constitucional. Al respecto es preciso manifestar, en primer lugar, que el problema jurídico que se planteó a la Corte en la Sentencia C-517 de 2002 fue completamente diferente al de esta ocasión. Ciertamente, en esa sentencia la Corte se ocupó de establecer si las normas demandadas vulneraban las normas constitucionales que establecen que el Consejo Superior de la Judicatura administra la carrera de la rama judicial, un problema jurídico muy distinto al que se examinará en esta providencia. Así se expresó en el aparte de la sentencia referente a lo que se debatía en el proceso:

“3. Lo que se debate.

“En la presente oportunidad corresponde a esta corporación determinar si las normas acusadas, al señalar a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, como la encargada de administrar en forma autónoma la carrera especial del ente acusador y, por ende, regular aspectos tales como la expedición de su propio reglamento, el de las convocatorias, las pruebas y la calificación de servicios, han vulnerado los preceptos constitucionales que radican en el Consejo Superior de la Judicatura la competencia para administrar la carrera judicial.

“En criterio del presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura las normas demandadas son inexequibles, pues de conformidad con el artículo 256 superior, desarrollado por el artículo 85, numerales 17 y 22, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a dicho organismo le compete administrar y reglamentar la carrera judicial para todos los servidores que conforman la rama judicial, sin discriminar ninguna de las corporaciones que la integran, entre ellas, la Fiscalía General de la Nación.

“El Fiscal General de la Nación y el Procurador consideran, por su parte, que las disposiciones impugnadas se avienen al estatuto superior, toda vez que en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 125, 150-23 y 253 de la Ley Fundamental, el legislador se encuentra habilitado para establecer un régimen especial y autónomo de carrera para la Fiscalía General de la Nación como expresión de la autonomía administrativa y presupuestal que le reconoce la Carta Política en su artículo 249, de tal suerte que en virtud de este status especial el ente acusador puede contar con un sistema propio de administración de la carrera en cabeza de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación”.

Y luego se afirmó en la parte motiva:

“Ha quedado claramente definido que la Fiscalía General de la Nación tiene un régimen especial y autónomo de carrera de origen constitucional y que la facultad del legislador ordinario o extraordinario para desarrollarlo —teniendo en cuenta que la autonomía del ente acusador se refiere a todos los aspectos administrativos y presupuestales con independencia de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura—, lo habilita para definir todos los aspectos relativos a la materia entre ellos el atinente a la administración de dicha carrera señalando, obviamente, el órgano encargado de ejercer esta función.

“Por lo anterior en nada se opone a la Constitución que en las expresiones acusadas del artículo 107 del Decreto 261 de 2000 se haya dispuesto que el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación sea administrado en forma autónoma —esto es sin la injerencia del Consejo Superior de la Judicatura— por parte de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, dado que la autonomía y especialidad de dicho régimen ha sido reconocida por el artículo 159 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en concordancia con lo preceptuado por el artículo 253 de la Ley Fundamental.

“De la misma manera los artículos 109, 111, 121 y 123, en lo acusado, del Decreto 261 de 2000 se avienen a la Constitución, pues si el legislador estaba habilitado para señalar el órgano competente encargado de la administración de la carrera especial y autónoma en la Fiscalía General de la Nación, nada obsta para que aquel asigne a la Comisión Nacional de Administración de Carrera del ente investigador la regulación de aspectos tales como los reglamentos de las convocatorias y de las pruebas de aptitud de los aspirantes, el sistema y los instrumentos para la calificación de servicios por parte del superior inmediato así como el reglamento sobre los factores que inciden en la calificación de servicios, además porque no se trata de asuntos que deban ser regulados directamente por la ley en los términos de los artículos 125 y 253 de la Constitución.

“(...).

“Entonces, si en la determinación de los regímenes especiales de carrera el legislador goza de amplia libertad de configuración, la cual debe ejercer dentro de los límites ya señalados, es apenas lógico que al hacerlo pueda regular todos los aspectos que conciernen a la carrera administrativa como los atinentes a los procesos de selección, las listas de elegibles, la provisión de cargos, la calificación de servicios, las causales de retiro del servicio etc., y, naturalmente, lo relativo a la administración de la carrera indicando el órgano competente para el ejercicio de esta función.

“El que la Carta no le hubiere asignado expresamente la administración de la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación a un ente específico no significa que el legislador estuviera obligado a asignar esta función al Consejo Superior de la Judicatura, pues fue querer del Constituyente que en relación con esta institución el ente investigador ejerciera en forma autónoma e independiente sus funciones, quedando en manos del legislador la determinación del órgano encargado de administrar la carrera especial en la Fiscalía como en el efecto lo hizo al señalar por medio de las normas acusadas a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación”.

Como se puede advertir, en la Sentencia C-517 de 2002 la Corte se concentró en establecer si era inconstitucional que el legislador determinara que la administración de la carrera de la fiscalía fuera confiada a un organismo diferente al Consejo Superior de la Judicatura. Ese problema jurídico es diferente al que ocupa a la Corte en esta ocasión. Y si bien en la parte transcrita se hace una anotación marginal sobre la posibilidad de que el legislador le asigne a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía la competencia para regular distintos aspectos de la carrera, lo cierto es que esa afirmación no se refiere al problema jurídico planteado en la sentencia, razón por la cual constituye un obiter dictum, que no genera un precedente constitucional.

7. Por otra parte, es importante observar que entre el inciso segundo del artículo 107 del Decreto 261 de 2000 y el inciso segundo del artículo 60 de la Ley 938 de 2004 existe una diferencia sustancial en lo que tiene que ver con el problema jurídico que se analiza en el proceso actual. Ciertamente, en la primera norma se establecía que la administración de la carrera de la fiscalía le correspondía a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Por su parte, en la segunda norma se atribuyó a la misma comisión no solo la administración de la carrera de la fiscalía, sino también su “reglamentación”. Esta nueva facultad distingue fundamentalmente las normas del decreto analizadas en la Sentencia C-517 de 2002 y las normas de la Ley 938 de 2004 que ahora se examinan. Ciertamente, mientras que los reglamentos a que hacen referencia las normas del Decreto 261 de 2000 se contextualizan dentro de la facultad de la comisión de administrar la carrera de la fiscalía, los reglamentos de los que tratan las normas examinadas de la Ley 938 se dictan no en uso de la facultad de administrar la carrera de la fiscalía, sino en el marco de su función de reglamentar la carrera, una atribución mucho más amplia que la contemplada en las normas del Decreto 261 de 2000.

Por las razones anteriores, la Corte concluye que no existe cosa juzgada sobre las normas demandadas, razón por la cual se pronunciará de fondo sobre ellas.

La Fiscalía General de la Nación y su régimen especial de carrera

8. El artículo 125 de la Constitución dispone que “[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”. También establece que [l]os funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley serán nombrados por concurso público” y que “[e]l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

Con base en este artículo de la Carta, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples sentencias que la regla general es que los empleos en el Estado sean de carrera y que el acceso a ellos se rija por este sistema. Esta regla general se aplica también a los cargos de la Fiscalía General de la Nación.

9. Sobre el régimen de carrera de la fiscalía es importante mencionar que el artículo 253 de la Constitución dispone que “[l]a ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio...” De allí que la Corte haya indicado que el régimen de carrera de la Fiscalía es un régimen especial de origen constitucional (6) .

En el artículo 5º transitorio de la Constitución se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para “[e]xpedir las normas que organicen la Fiscalía General de la Nación”. Con base en esta autorización, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 2699 de 1991, “por el cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el cual se estableció el régimen de carrera de esta entidad.

A su vez, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia determinó en el inciso primero de su artículo 159 que “[l]a Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman”.

Posteriormente, se dictó el Decreto Extraordinario 261 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, el cual contempló en su título VI lo relativo al régimen de carrera de la institución. Más tarde, tanto este decreto como el Decreto 2699 de 1991 fueron derogados por la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, cuyos títulos V y VI tratan, respectivamente, sobre la administración de personal y el régimen de carrera. Precisamente, en esta ocasión se analiza la constitucionalidad de preceptos contenidos en estos dos títulos.

Análisis del cargo por violación al principio de la reserva de ley

10. El artículo 130 de la Constitución dispone que “[h]abrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.

Como se ha indicado, la jurisprudencia ha establecido que la carrera de la fiscalía es una carrera especial de origen constitucional, razón por la cual ha determinado que ella no es administrada ni vigilada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino por el organismo que la ley establezca. En este sentido, en la Sentencia C-746 de 1999 se expresó:

“Se excluyen de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los servidores de los siguientes órganos: Contraloría General de la República; Procuraduría General de la Nación; rama judicial del poder público; Fiscalía General de la Nación; las Fuerzas Armadas; y, la Policía Nacional, por ser todos ellos de creación constitucional”.

Y luego, en la Sentencia C-1230 de 2005 (7) se manifestó al respecto:

“(...) no queda duda que la exclusión de competencia prevista en el artículo 130 superior para la Comisión es de alcance excepcional y de interpretación restrictiva y, por tanto, debe entenderse que solo opera para los sistemas especiales de carrera de origen estrictamente constitucional, o lo que es igual, para aquellos señalados expresamente por la propia Carta Política, como son el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P., art. 253); (iii) la rama judicial del poder público (C.P., art. 256-1); (iv) la Contraloría General de la República (C.P., art. 268-10); la Procuraduría General de la Nación (C.P., art. 279) y las universidades del Estado (C.P., art. 69)”.

Además, como ya se anunció, en la Sentencia C-517 de 2002 se estableció que la carrera de la fiscalía no tenía que ser administrada por el Consejo Superior de la Judicatura, y que, por lo tanto, se encontraban en armonía con la Constitución las normas acusadas del Decreto 261 de 2000 que disponían que esa carrera sería administrada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

Estas sentencias se inscriben dentro de la línea jurisprudencial desarrollada a partir de la sentencia sobre el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia, en la cual, al analizar el artículo 159 del proyecto de ley, atrás transcrito, se afirmó lo siguiente sobre la autonomía de la fiscalía y sobre la administración de su carrera:

“(...) para el caso de la Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la Ley Estatutaria sobre Administración de Justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí a los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias” (8) .

Resalta, además, la Corte que el Acto Legislativo 03 de 2002, si bien no reformó ciertos aspectos estructurales, dice sobre la Fiscalía General de la Nación lo siguiente:

“ART. 251.—Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

(…).

3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”.

Dicho acto legislativo no modificó el artículo 253 que sobre el ingreso por carrera señala:

“ART. 253.—La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.

De tal forma que después de dicho acto legislativo vino a reforzar tres aspectos relevantes para insistir tanto en la importancia de la carrera en la fiscalía como en su carácter constitucional especial: (i) la separación estructural de la fiscalía como órgano con estatus constitucional propio; (ii) la autonomía de la fiscalía; y (iii) la estructura jerárquica que hace imperioso asegurar que el ingreso al cargo de fiscal sea por un sistema de mérito que responda a las especificidades del nuevo sistema de investigación y acusación penal. En esa perspectiva, la carrera lejos de afectar la independencia de los fiscales es una garantía de la misma.

11. El artículo 60 de la Ley 938 de 2004 estableció que la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera y que su administración y reglamentación le corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. A continuación, distintos artículos le atribuyen a esta comisión diferentes facultades específicas de reglamentación del régimen de carrera.

Precisamente, el actor considera que esas facultades concedidas a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía son inconstitucionales, por cuanto violan el principio de reserva de la ley.

La Corte comparte el criterio expuesto por el actor y considera que las normas aquí acusadas por este concepto son inconstitucionales. Tal como se manifestó anteriormente, el artículo 253 de la Carta establece que la misma ley determinará lo relativo “al ingreso por carrera y al retiro del servicio” de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. De la misma manera, ya con referencia a todos los sistemas de carrera, el inciso tercero del artículo 125 dispone que “[e]l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Además, el numeral 23 del artículo 150 de la misma Carta establece que le corresponde al Congreso “[e]xpedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

Como se puede observar, la Constitución dispone que todo lo relacionado con la reglamentación del régimen de carrera general, y del régimen de carrera particular de la fiscalía, debe emanar de la ley.

A pesar de ello, en varias de las normas que se analizan se concede a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación facultades para reglamentar el régimen de carrera de la fiscalía. Ciertamente,

— El inciso segundo del artículo 56 de la Ley 938 de 2004 dispone que “[l]a comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, establecerá los casos en que haya lugar a homologación o equivalencias”;

— el inciso segundo del artículo 60 establece que la administración “y la reglamentación” del régimen de carrera de la Fiscalía le corresponden a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía;

— el artículo 62 prescribe que la convocatoria a los concursos de carrera “se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación”;

— el artículo 65 dispone que el concurso tiene por objeto evaluar y calificar a los candidatos, “con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación”;

— el inciso segundo del artículo 66 dispone que “[l]a Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del registro” de elegibles;

— el inciso tercero del artículo 66 establece que “[i]gualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro [de elegibles] para proveer cargos equivalentes o de inferior grado”; y

— el inciso segundo del artículo 71 prescribe que “[I]a Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía reglamentará (...) el sistema de evaluación y las metas del proceso de calificación del desempeño...”.

Es decir, en todas estas normas la ley está confiriendo a la comisión una atribución de normación general de aspectos esenciales y definitorios del régimen de carrera que solamente puede ser ejercida a través del mismo legislador. Esta atribución rebasa el ámbito propio del reglamento administrativo puesto que la ley no regula la materia sino que se abstiene de hacerlo para dejar en el reglamento la adopción de decisiones trascendentales que competen exclusivamente al legislador. Tampoco encuentra la Corte en otros artículos de la ley parámetros que permitan enmarcar, dentro de un mínimo de densidad legislativa, las materias de las cuáles habrá de ocuparse el reglamento (9) .

Por ello se vulnera el principio de reserva de ley, razón por la cual se declarará la inconstitucionalidad de las mencionadas normas (10) . En realidad, de acuerdo con la Constitución, la comisión solamente puede reglamentar aspectos técnicos y operativos de la carrera de la fiscalía y de los concursos para acceder a ella, pues la regulación básica debe ser hecha por la misma ley. De esta manera, los actos administrativos que dicte la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en materia de reglamentación de la carrera de la fiscalía deben limitarse a ejecutar las leyes aplicables.

Por lo tanto, se declarará la inconstitucionalidad de las normas arriba transcritas, en los apartes señalados. No obstante, la Corte se inhibirá para pronunciarse sobre el cargo de violación de la reserva de ley elevado contra el artículo 54 y el inciso primero del artículo 56, por cuanto en estos preceptos no se hace ninguna referencia a facultades de reglamentación conferidas a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

La situación de los concursos que se desarrollan actualmente

12. En la Sentencia T-131 de 2005 (11) , la Sala Tercera de Revisión ordenó, en el numeral tercero de la parte resolutiva, que, en el marco de su autonomía, el Fiscal General de la Nación debía disponer lo necesario para implementar el sistema de carrera en la institución, para lo cual debía fijar un cronograma y los indicadores de resultado pertinentes para poder hacer un seguimiento de los avances logrados en la ejecución del plan.

Posteriormente, en la Sentencia C-279 de 2007 (12) la Corte, luego de hacer referencia a la Sentencia T-131 de 2005, declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, “en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”.

Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad. La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la Sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente. Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio.

Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones. A manera de ejemplo, en la Sentencia C-1040 de 2007 (13) , la Corte analizó las objeciones presidenciales al proyecto de ley “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notario y se hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000”. Varias normas del proyecto modificaban las reglas bajo las cuales se estaba realizando en ese instante el concurso de notarios.

En la sentencia la Corte reconoció que la potestad de configuración del legislador “lo habilita para determinar la forma y método con que debe diseñarse el concurso para proveer cargos de notarios. No obstante, la potestad de libre configuración no puede desconocer derechos de los aspirantes y, por esa vía, no puede afectar principios constitucionales íntimamente ligados a esos derechos. Por ello la Corte acepta que, en términos generales, las normas aquí estudiadas no quebrantan la Constitución, pero que sí lo hacen si son aplicables al concurso que se celebra en cumplimiento de la orden de la Corte, en detrimento de quienes ya están participando en él”.

Luego, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 8º del proyecto, que expresamente indicaba que “[c]ualquier concurso para notario que en la actualidad se esté desarrollando, deberá adecuarse a lo preceptuado en esta ley”. Expresó la Corte que esta orden de adecuación del concurso a las nuevas normas implicaba “un cambio inconstitucional en las condiciones de acceso al concurso”:

“Tal como se indicó precedentemente, los concursos de méritos para acceder a cargos públicos deben fundarse en la transparencia, en la igualdad de oportunidades, en la publicidad y en la objetividad en la calificación de los aspirantes. Estas exigencias permiten que el concurso sea respetuoso de los derechos de los aspirantes, que su evaluación efectivamente se dirija a calificar sus condiciones personales, profesionales, técnicas y académicas, y que la designación final de los cargos se haga de manera justa, equitativa y objetiva, y no por razones de favoritismo, clientelismo, amistad, nepotismo, etc., que nada tienen que ver con el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo público (14) .

“Una de las consecuencias que se deriva de este haz de garantías es que las bases del concurso deben respetarse de principio a fin. La modificación de los criterios de calificación transforma las reglas aplicables al concurso que son las que deben regir hasta el momento de su culminación.

“En distintas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado que el cambio de las reglas de juego de los concursos para provisión de cargos públicos constituye vulneración de los derechos fundamentales de los aspirantes. El fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (C.P., art. 209) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (ídem.) de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a respetar; se vulnera el principio de la buena fe (C.P., art. 83) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al diseñar las condiciones en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (C.P., art. 2º), se vulnera si la autoridad desconoce el código de comportamiento implícito en las condiciones de participación del concurso, y, en fin, distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, etc., se ven comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones y requisitos de participación y calificación de un concurso de estas características. Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 constitucional, se ve vulnerado si durante el trámite de un concurso abierto, en el que debe operar el principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y a evaluación.

“(...).

“Así las cosas, la Corte Constitucional considera que el artículo 8º del proyecto de ley es inconstitucional, y así lo hará saber en la parte resolutiva de este fallo, pues sin atender al contenido de las disposiciones del mismo, ordena que las mismas se acoplen, se ajusten al concurso que se convocó por orden de la Sentencia C-421 de 2006, con lo cual, de un lado, se vulneran los principios de confianza legítima y tratamiento igualitario de los concursantes, pues se modifican las condiciones de participación que fueron establecidas en la convocatoria del concurso, y del otro, impide el cumplimiento efectivo de la orden impartida en la Sentencia C-421 de 2006, pues la adecuación del concurso que ya se inició a las condiciones previstas en el proyecto implicaría un retraso en la culminación del concurso o, en el peor de los casos, su reapertura”.

Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.

Por otra parte, es claro que la regla anterior no cabe para aquellos concursos que no se han iniciado todavía. Esos nuevos concursos habrán de ceñirse a la ley que debe dictar el Congreso de la República para reglamentar los concursos de la fiscalía, tal como lo exige la Constitución. No obstante, puede darse el caso de que dicha ley específica no sea adoptada. Esta circunstancia no debe impedir el goce efectivo del derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, mediante un sistema de méritos que asegure el ingreso con base en criterios objetivos, ni impedir que opere en la fiscalía una carrera que ponga fin a los nombramientos en provisionalidad. Mientras el Congreso no expida la ley correspondiente, los futuros concursos se ceñirán, en su orden, a las normas pertinentes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de la Ley 909 de 2004. En este sentido, es importante reiterar que los actos administrativos que adopte la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación deben circunscribirse a los aspectos técnicos y operativos necesarios para poder ejecutar las leyes aplicables en la materia. En la medida en que tales reglamentos son solo actos administrativos para los concursos futuros, su ámbito se circunscribe al propio de los aspectos técnicos y operativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes aplicables en el contexto específico de la Fiscalía General de la Nación.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declararse INHIBIDA para pronunciarse respecto de los artículos 54 y 56, inciso primero, de la Ley 938 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda.

2. Declarar INEXEQUIBLES los siguientes apartes y expresiones normativas de la Ley 938 de 2004:

“a) El inciso segundo del artículo 56 de la Ley 938 de 2004 que dispone: “La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, establecerá los casos en que haya lugar a homologación o equivalencias”.

b) La expresión “y reglamentación” contenida en el inciso segundo del artículo 60 de la Ley 938 de 2004. El resto del inciso se declara EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados en la presente sentencia.

c) la expresión “... y se divulgará conforme el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación”, contenida en el artículo 62 de la Ley 938 de 2004.

d) la expresión “con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación”, contenida en el artículo 65 de la Ley 938 de 2004.

e) los incisos segundo y tercero del artículo 66 de la Ley 938 de 2004 que establecen:

— “La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del registro.

— “Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado”.

f) La expresión “La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación” contenida en el inciso segundo del artículo 71 de la Ley 938 de 2004”.

3. Los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado, de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente. Los nuevos concursos se sujetarán a la ley que debe expedir el Congreso de la República y, entre tanto, a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y a la Ley 909 de 2004.

4. Los reglamentos que adopte la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, deben circunscribirse a los aspectos técnicos y operativos y a ejecutar las leyes aplicables.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(3) Esta corporación ha entendido que los cargos de inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes [Sent. C-1052/2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa].

(4) M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Salvó el voto el magistrado Jaime Araújo Rentería.

(5) En los dos casos se encuentran resaltadas las normas que fueron demandadas.

(6) En la Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. del magistrado Jaime Araújo Rentería) se expresó sobre este punto: “Sin pretender establecer una enumeración taxativa, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución, en las sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999, este tribunal ha calificado como regímenes especiales de origen constitucional, el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P., art. 253); (iii) la rama judicial del poder público (C.P., art. 256-1); (iv) la Contraloría General de la República (C.P., art. 268-10); la Procuraduría General de la Nación (C.P., art. 279) y las universidades del Estado (C.P., art. 69)”.

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil. Con salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería.

(8) Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(9) Sobre la densidad legislativa mínima ver las sentencias C-805 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-734 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) Esta corporación ha dictado múltiples sentencias en las que se refiere a este principio. Entre las últimas expedidas se encuentran las sentencias C-782 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería, con salvamento parcial de voto y aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería, y salvamento de voto del magistrado Humberto Sierra Porto), en la que se trató el tema de la reserva de ley en materia educativa; C-621 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, con aclaración de voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa), que se refirió a la reserva de ley en materia tributaria; y C-953 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, con salvamento parcial de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería), acerca de la reserva de ley para la determinación del diseño y la estructura del servicio público de salud.

(11) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(13) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La sentencia contó con un salvamento parcial de voto del magistrado Humberto Sierra Porto.

(14) “solo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, este, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública” (Sent. C-478/2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

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