SENTENCIA C-879 DE SEPTIEMBRE 10 DE 2008

 

Sentencia C-879 de septiembre 10 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-879 de 2008 

Ref.: expedientes D-7208 y D-7211

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Actores: Jairo Antonio Ardila Espinosa, Carlos Felipe Sánchez Lugo y Mercedes Olaya Vargas

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4º (parcial), 12 (parcial), 18 (parcial), 19 (parcial), 34 (parcial), 36 (parcial), 37 (parcial), 39 (parcial), 42 (parcial), 44, 45 (parcial), 50, 52, 53 (parcial), 54 (parcial) y 55 (parcial) de la Ley 1153 de 2007, “por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal”.

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcriben los artículos 4º (parcial), 12 (parcial), 18 (parcial), 19 (parcial), 34 (parcial), 36 (parcial), 37 (parcial), 39 (parcial), 42 (parcial), 44, 45 (parcial), 50, 52, 53 (parcial), 54 (parcial) y 55 (parcial) de la Ley 1153 de 2007, “por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal”, con los apartes demandados en el presente proceso resaltados:

“LEY 1153 DE 2007

(Julio 31)

por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal.

El Congreso de la República,

DECRETA:

(...).

ART. 4º—Concurso de conductas contravencionales. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de esta ley o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas, conductas contravencionales debidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas contravencionales concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemple sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

En caso conexidad con un delito, la autoridad competente para conocer el delito asumirá la competencia de la contravención.

(...).

ART. 12.—Arresto por registro de antecedentes. Quien tuviere antecedentes penales o contravencionales e incurriere en contravención dentro de los cinco (5) años siguientes de cumplida la condena, se le impondrá pena de arresto efectivo e ininterrumpido de uno (1) a cuatro (4) años. Tratándose de antecedentes por hurto, la pena a imponer será de arresto efectivo e ininterrumpido de dos (2) a seis (6) años.

En este caso no procederá rebaja en la pena por aceptación de la imputación a la cual se refiere esta ley, ni se concederán los subrogados o mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni libertad condicional previstos en el Código Penal.

PAR.—Para dar cumplimiento a este artículo, en todos los casos en que sea condenada una persona por delito o contravención, el juez dispondrá se efectúe el registro decadactilar del condenado, el cual será remitido a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida en forma inmediata copia de la fotocédula. En caso de no aparecer registrada la persona en sus archivos, la Registraduría Nacional del Estado Civil lo registrará con el nombre que se identificó inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico. Este registro y copia de la parte resolutiva de la sentencia serán remitidos al Departamento Administrativo de Seguridad.

(...).

ART. 18.—Contravenciones culposas. En los eventos de contravenciones culposas, salvo los casos de registro de antecedentes penales o contravencionales, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.

ART. 19.—Reducción de la pena por aceptación de la imputación. Salvo en los eventos en que registre antecedentes penales o contravencionales, si en la audiencia preliminar el imputado aceptare su autoría o participación en la conducta contravencional, se le reducirá la pena imponible hasta en la mitad.

(...).

ART. 34.—Querella y oficiosidad. La iniciación del proceso contravencional penal de que trata la presente ley, requerirá querella de parte, salvo cuando se trate de la captura en flagrancia, en cuyo caso el proceso será iniciado de oficio.

La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella, entre ellos el desistimiento y la conciliación.

(...).

ART. 36.—Órganos de indagación e investigación en las contravenciones. Ejerce funciones de indagación e investigación la Policía Nacional con apoyo en los laboratorios y expertos de esa institución.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses prestará el auxilio técnico-científico, exclusivamente, para determinar la incapacidad médico-legal en las contravenciones de lesiones personales.

ART. 37.—Extinción de la acción contravencional y preclusión del procedimiento. La acción contravencional se extinguirá por muerte del querellado o imputado, prescripción, caducidad de la querella, desistimiento, conciliación, oblación, indemnización integral y en los demás casos contemplados por la ley, de conformidad con lo previsto en el Código Penal y la Ley 906 de 2004.

La conciliación y la indemnización integral no extinguirán la acción contravencional en los casos en que el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales.

En cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, podrán aplicarse las causales de preclusión previstas en los numerales 1º al 6º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

(...).

ART. 39.—Indemnización integral. Salvo en los casos en que el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales, las contravenciones previstas en esta ley admiten la preclusión del procedimiento por indemnización integral.

La extinción de la acción contravencional cobijará a todos los querellados o imputados cuando cualquiera reparare integralmente el daño ocasionado.

La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado.

(...).

ART. 42.—Presentación de la querella. La querella será presentada en el centro de servicios judiciales de los jueces de pequeñas causas.

Podrá ser instaurada por cualquier persona natural o jurídica, siempre que sea querellante legítimo de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. Se presentará en un formato diseñado por el Consejo Superior de la Judicatura para el efecto, en el que se consignarán los siguientes datos: el nombre, los datos de identificación y ubicación de quien acude ante el juez; el nombre, datos de identificación y ubicación de la persona contra quien se dirige la querella; los hechos por los cuales se acude al juez; la cuantía de la contravención, si hubiere lugar a ella; la relación de todas las pruebas que se pretendan solicitar o aportar al proceso; y su pretensión indemnizatoria.

En caso de imposibilidad por parte del querellante para diligenciar el formato, el personal del centro de servicios judiciales de los jueces de pequeñas causas prestará su colaboración para el diligenciamiento del mismo.

La querella se podrá presentar en causa propia sin necesidad de la intervención de abogado.

Cuando el sujeto activo de la conducta contravencional no sea conocido, la querella será remitida por orden del juez a la Policía Nacional, que conservará las diligencias con el fin de individualizar a los autores o partícipes de la contravención.

Una vez se logre tal individualización o identificación, las devolverá al juez para que este inicie el trámite correspondiente.

Transcurridos seis (6) meses sin que se logre la individualización o identificación de los autores o partícipes, la actuación se remitirá al juez con un informe motivado sobre las diligencias adelantadas, con base en el cual decidirá el archivo provisional. Esta decisión será motivada y comunicada al querellante y al ministerio público. Este término será controlado por el centro de servicios judiciales de los jueces de pequeñas causas.

Si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción contravencional.

El retiro de la querella significa desistimiento.

ART. 44.—Audiencia preliminar. Una vez instalada por el juez la audiencia preliminar, serán identificadas las partes; estas podrán expresar oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, las cuales se tramitarán de conformidad con la Ley 906 de 2004. Resuelto lo anterior se precisarán los hechos y las pretensiones por parte del querellante; el querellado hará las manifestaciones que considere pertinentes y podrá aceptar la imputación; en caso de no aceptación, querellante y querellado podrán pedir o presentar las pruebas que pretendan hacer valer en la audiencia de juzgamiento y, el juez decretará las pruebas de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley 906 de 2004, esta decisión será notificada en estrados. Contra la decisión que niega la práctica de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación.

El juez ordenará al centro de servicios judiciales las citaciones de los testigos a que hubiere lugar, para que hagan presencia durante la audiencia de juzgamiento.

En cualquier momento de la audiencia, el juez ofrecerá la posibilidad de una conciliación entre querellante y querellado, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Al finalizar la audiencia preliminar, el juez instará al querellante o a su abogado para que precise la calificación de los cargos y fijará fecha y hora para la realización de la audiencia pública de juzgamiento que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes.

ART. 45.—Declaratoria de persona ausente. Si no es posible ubicar al querellado, previo informe presentado por la Policía Nacional, o una vez citado el querellado no asiste injustificadamente a la audiencia, y una vez verificada la efectividad de la citación, se fijará edicto por tres (3) días hábiles en un lugar visible de la secretaría del despacho judicial y en la página web de la policía, el cual en todo caso seguirá publicado hasta la prescripción de la pena; si no comparece se le declarará persona ausente y se le nombrará defensor de oficio en los términos establecidos en esta ley, con lo cual quedará vinculado al proceso.

Con el único fin de asegurar la comparecencia del presunto contraventor a la audiencia se librará orden de captura en su contra.

Cumplido lo anterior, el juez lo declarará persona ausente y se le nombrará defensor de oficio que lo asistirá y representará en todas las actuaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.

El juez verificará que se hayan agotado los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del querellado.

ART. 50.—Audiencia preliminar. Una vez se ponga a disposición al capturado, inmediatamente se llevará a cabo una audiencia preliminar a la cual deberá asistir la persona o funcionario que haya efectuado la aprehensión para que relate los hechos relacionados con la captura, al igual que la víctima, si esta se presentare.

El juez examinará si concurren los requisitos de la flagrancia; en caso de que se reúnan, declarará la legalidad de la captura. Con posterioridad, las partes podrán expresar oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, las cuales se tramitarán de conformidad con la Ley 906 de 2004. Resuelto lo anterior, dará la palabra a la víctima si se encontrare presente para que formule la querella respectiva, en caso de encontrarse ausente el juez le nombrará un abogado de oficio quien hará la imputación, de la cual correrá traslado al capturado a efectos de brindarle la posibilidad de aceptarla; en caso de no aceptación, el imputado directamente o por intermedio de su defensor solicitará las pruebas que considere pertinentes.

El juez decretará la práctica de las pruebas atendiendo las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley 906 de 2004, las cuales deben ser practicadas en la audiencia de juzgamiento.

Terminada la audiencia preliminar, el juez fijará día y hora para la realización de la audiencia de juzgamiento que deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes. La notificación de la celebración de la audiencia de juzgamiento será en estrado.

PAR. 1º—En caso de no concurrir los requisitos de la flagrancia la persona será dejada en libertad, Si existe querella se adelantará el procedimiento ordinario previsto en esta ley. En caso de no existir querella la actuación quedará en el centro de servicios judiciales a la espera de que se presente la misma o se produzca la caducidad.

PAR. 2º—Las decisiones relativas a la flagrancia y a la práctica de pruebas, son susceptibles de los recursos de reposición y apelación, en los términos previstos por esta ley.

(...).

ART. 52.—Arresto preventivo. Procederá cuando el contraventor haya sido legalmente capturado y se le haya formulado imputación por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente. Así mismo, procede cuando registre condena anterior por delito o contravención prevista en esta ley. En ambos casos, el arresto preventivo será decretado en la audiencia preliminar.

El arresto preventivo se cumplirá en los centros de reclusión previstos en el Código Penitenciario y Carcelario.

ART. 53.—Causales de libertad. El juez de pequeñas causas decretará la libertad en los siguientes casos:

1. En los casos de captura en flagrancia cuando la conducta no comporte arresto preventivo.

2. Cuando la captura fuere ilegal.

3. Cuando hayan transcurrido veinte (20) días desde la captura sin que se haya iniciado la audiencia de juzgamiento.

En estos casos el juez impondrá al querellado o imputado el compromiso de comparecer cuando fuere requerido.

(...).

ART. 54.—Conciliación extrajudicial. En cualquier momento, la víctima directa, sus herederos, sucesores y causahabientes, junto con el imputado o querellado, su defensor, el tercero civilmente responsable o el asegurador, podrán acudir a un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal, a efectos de conciliar los daños causados con la contravención.

Cuando hubiere acuerdo como resultado de la conciliación, el conciliador enviará copia del acta al juez de pequeñas causas, este lo aprobará si lo encuentra conforme a la ley y declarará extinguida la acción contravencional, salvo en los casos en que la persona registre antecedentes penales por delito o contravención.

ART. 55.—Conciliación judicial. En cualquier momento durante el desarrollo del proceso y hasta antes que se profiera sentencia, el juez podrá instar a las partes para que concilien y podrá proponer las fórmulas de arreglo que estime justas. Igualmente, el querellante y querellado, de común acuerdo, podrán solicitar al juez que realice una conciliación.

Si el querellante o querellado llegan a un acuerdo, el juez lo aprobará si lo encuentra conforme a la ley y declarará extinguida la acción contravencional, salvo en los casos en que la persona registre antecedentes penales por delito o contravención.

Si el acuerdo fuere parcial en el caso de concurso de contravenciones, el proceso continuará respecto de lo no conciliado y será resuelto en sentencia.

En las audiencias de conciliación podrán intervenir el tercero civilmente responsable y el asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro válidamente celebrado.

En lo pertinente, la conciliación se regulará por lo previsto en la Ley 640 de 2001.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia.

2. Cuestión previa: Inhibición de la Corte Constitucional en relación con el cargo contra el artículo 53 de la misma.

La Corte Constitucional ha señalado que las demandas de inconstitucionalidad deben exponer razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, de lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra “la expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional” (16) . En la Sentencia C-1052 de 2001, la Corte sintetizó en qué consisten estos requisitos.

En el presente proceso, los intervinientes y el Procurador General de la Nación señalan que el cargo de inconstitucionalidad contra la totalidad de la ley no fue desarrollado por los accionantes.

Encuentra la Corte que en relación con este cargo, contrario a lo que afirman los intervinientes, si bien los accionantes señalan que la Ley 1153 de 2007 desconoce los artículos 116, 218 y 250 de la Carta y enuncian de manera general que tal ley era contraria a la Carta porque “otorga facultades jurisdiccionales a particulares sin que la Constitución lo facultara y refunde la investigación y el juzgamiento de los hechos presuntamente delictivos en una sola actuación colocando al juez en el papel de instructor y fallador al mismo tiempo y le atribuye a la Policía Nacional, facultades de policía judicial” posteriormente demandan puntualmente las disposiciones de la Ley 1153 de 2007 que regulan tanto la intervención de los particulares en el proceso de pequeñas causas, como las facultades de investigación y juzgamiento que la ley les asigna a los jueces de pequeñas causas como a la Policía Nacional. Por lo tanto existen en realidad argumentos ciertos, pertinentes y suficientes que permiten un pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional. En efecto, además de la enunciación general de estos defectos constitucionales en la parte inicial de la demanda, los accionantes señalan, aun cuando de manera somera, en qué consiste el defecto anotado y cómo las disposiciones de la ley contrarían los artículos 116, 218 y 250 de la Carta. Por lo tanto, la Corte se pronunciará de fondo en relación con este cargo.

Por otra parte, en relación con el artículo 53 de la Ley 1153 de 2007, citado como contrario a los artículos 28 y 29 de la Carta por los accionantes del proceso D-7208, encuentra la Corte que no existe en realidad un cargo concreto, cierto y pertinente que permita un pronunciamiento de fondo. Los accionantes señalan que los artículos 52 y 53 vulneran el derecho a la libertad personal y el debido proceso porque autorizan la expedición de una orden de captura contra el presunto contraventor que ha sido declarado persona ausente. No obstante, revisado el contenido de los artículos demandados, encuentra la Corte que solo el artículo 52 se refiere al problema planteado por los accionantes. El artículo 53 de la Ley 1153 de 2007 regula las causales de libertad y nada en su contenido hace alusión a la expedición de la orden de captura cuestionada. Los demandantes en ningún momento expresan por qué el artículo 53 de la Ley 1153 de 2007 desconoce los artículos 28 y 29 de la Carta, ni muestran cuál es la conexión entre las dos disposiciones que hace necesario un pronunciamiento de fondo sobre las dos disposiciones. Por lo tanto, la Corte se inhibirá de un pronunciarse de fondo en lo que se refiere a los cargos contra el artículo 53 de la Ley 1153 de 2007.

3. Problemas jurídicos.

A pesar del número de disposiciones demandadas en el presente proceso, los cargos presentados por los demandantes se pueden agrupar bajo seis grandes temas: (i) la unidad procesal y la vulneración del derecho al debido proceso (C.P., art. 29) por desconocimiento del juez natural y de la competencia constitucional de la fiscalía establecida en los artículos 121 y 250 de la Carta, planteado contra el inciso final del artículo 4º de la Ley 1153 de 2007; (ii) el tratamiento de la reincidencia y de los antecedentes penales o contravencionales que establecen los artículos 12, 18, 19, 37, 39, 52, 54 y 55 de la Ley 1153 de 2007, que supuestamente hacen más gravoso el tratamiento para el infractor bajo la Ley 1153 de 2007 que el que recibe quien debe ser investigado y juzgado bajo la Ley 906 de 2004, y que según los accionantes desconoce los derechos a la igualdad y al debido proceso y el principio non bis ibídem; (iii) las funciones de indagación e investigación asignadas a la Policía Nacional, que establecen los artículos 36 y 42 de la Ley 1153 de 2007, y que en opinión de los accionantes desconocen las competencias constitucionales de investigación penal asignadas de manera exclusiva a la Fiscalía General de la Nación por el artículo 250 de la Carta; (iv) la delegación de funciones judiciales a los particulares supuestamente consagrada en el inciso final de artículo 44 de la Ley 1153 de 2007, y que según los accionantes desconoce los artículos 116 y 250 de la Carta; (v) la captura ante la declaratoria de persona ausente que establece el artículo 45 de la Ley 1153 de 2007 y que según los accionantes vulnera el derecho a la igualdad al dar un tratamiento más benévolo a los autores de delitos que a los contraventores y además establece una limitación desproporcionada al derecho de la libertad personal pues existe una medida efectiva menos gravosa como es el juicio en ausencia; y (vi) la iniciación e impulso oficioso del proceso contravencional en los casos de flagrancia, previsto en los artículos 34 y 50 de la Ley 1153 de 2007 y que según los accionantes desconoce el debido proceso y la autonomía personal al permitir que se inicie de oficio la investigación penal y se nombre un abogado de oficio que represente al querellante que no se halla presente en la iniciación del proceso contravencional.

Frente a estos cargos, los intervinientes del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Fiscalía General de la Nación, consideran que (i) el inciso final del artículo 4º de la Ley 1153 de 2007 resulta acorde con los artículos 13 y 29 de la Carta al garantizar que asuntos conexos puedan ser tramitados ante un mismo funcionario judicial. Sostienen también que (ii) las disposiciones acusadas que establecen una consecuencia negativa cuando se presenta la reincidencia, no están sancionando dos veces la misma conducta, ni castigando la reincidencia per se, sino estableciendo un factor de graduación punitiva o de exclusión de ciertos beneficios que la Corte Constitucional ya ha declarado conforme a la Carta. Adicionalmente afirman que tales disposiciones no desconocen el principio de igualdad, comoquiera que no es posible establecer una comparación entre dos sistemas penales distintos, ni frente a las situaciones de hecho diferentes que enfrenta quien infringe por primera vez la Ley 1153 de 2007 y quien reincide. Señalan que (iii) las disposiciones que asignan algunas funciones de investigación a la Policía Nacional no son contrarias a la Carta, comoquiera que el mismo artículo 250 constitucional en su numeral 8º, reconoce que la Policía Nacional ejerce funciones de policía judicial bajo la dirección y coordinación de la fiscalía. Agregan que dado que la Ley 1153 de 2007 en su artículo 1º, integra de manera sistemática y armónica los principios rectores y normas de la Ley 906 de 2004, dentro de las cuales se encuentra el artículo 117, resulta claro que los organismos que ejercen funciones de policía judicial deberán actuar siempre bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General. Argumentan que (iv) el legislador goza de una amplia libertad de configuración para definir la política criminal y establecer el tratamiento y las sanciones que deben recibir aquellas conductas que atentan contra el orden social. En esa medida, el legislador puede determinar si una conducta es delito o contravención, así como definir cuándo el Estado persigue de oficio tales conductas y cuándo requiere la iniciación del proceso mediante querella, por lo que concluyen que el inciso final del artículo 44 de la Ley 1153 de 2007 no desconoce la Constitución. Aseveran también (v) que la expedición de la orden de captura contra quien ha sido declarado persona ausente en el proceso contravencional no vulnera el derecho a la libertad personal, comoquiera que la finalidad de tal captura se restringe a asegurar la comparecencia del presunto contraventor y por lo mismo no implica la aplicación anticipada de una sanción. Y, finalmente, (vi) en relación con el cargo contra los artículos 34 y 50 de la Ley 1153 de 2007, los intervinientes consideran que en principio habría lugar a un fallo inhibitorio, dado que los accionantes no desarrollan el cargo de manera completa. No obstante, indican que en caso de que se considere que puede hacerse un pronunciamiento de fondo, afirman que no se vulnera el debido proceso porque el legislador haya considerado que en los casos de flagrancia es posible la iniciación oficiosa del proceso contravencional, mediante la designación de un abogado de oficio que represente al querellante que presentará la querella.

Por su parte el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que algunas de las disposiciones demandadas sean declaradas inexequibles.

En cuanto (i) al inciso final del artículo 4º de la Ley 1153 de 2007 el Procurador señala que esta disposición garantiza los derechos de defensa, al debido proceso y de igualdad, al asegurar que diversos hechos punibles cometidos por una misma persona sean juzgados por una misma autoridad judicial, por lo que solicita que sea declarada exequible.

Frente a los cargos contra (ii) las disposiciones que no permiten la rebaja de pena por confesión, la extinción de la acción por conciliación o indemnización integral, ni otorga subrogados penales a quien tiene antecedentes penales o contravencionales, la vista fiscal afirma que son contrarias a la Carta por vulnerar los derechos a la igualdad y al debido proceso de los querellados, por lo cual solicita que sean declaradas inexequibles.

En relación con (iii) las atribuciones de investigación que atribuyen a la Policía Nacional las normas cuestionadas, sostiene que estas tienen un claro respaldo constitucional en el numeral 8º del artículo 250 de la Carta.

Ante (iv) el inciso 4º del artículo 44 de la Ley 1153 de 2007, el Procurador afirma que efectivamente delega funciones judiciales a los particulares en forma desproporcionada e irrazonable al exigir que sea el querellante quien califique los cargos, por lo cual solicita que se declare inexequible.

En relación con (v) la expedición de la orden de captura que prevé el artículo 45 de la Ley 1153 de 2007, el procurador señala que dado que esta medida opera aun para los eventos en que la contravención no contempla una pena privativa de la libertad, debe ajustarse a los criterios constitucionales para su procedencia.

Finalmente, (vi) en relación con los artículos 34 y 50 de la Ley 1153 de 2007, el Procurador sostiene que no vulneran la autonomía personal ni el debido proceso comoquiera que el legislador goza de una amplia facultad de configuración para definir los mecanismos a través de los cuales se garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y se aseguran la convivencia pacífica, la seguridad ciudadana y el acceso a la justicia.

Por lo anterior, corresponde a la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Resulta contrario al derecho al debido proceso (C.P., art. 29) por desconocimiento del juez natural y de la competencia constitucional de la fiscalía establecidas en los artículos 121 y 250 de la Carta Política, que cuando exista conexidad entre un delito y una contravención penal de las reguladas por la Ley 1153 de 2007, el inciso final del artículo 4º de esta ley extienda la competencia de la fiscalía para investigar delitos a contravenciones y asigne a un funcionario judicial distinto del juez de pequeñas causas, el conocimiento de tales conductas?

(ii) ¿Desconocen los apartes demandados de los artículos 12, 18, 19, 37, 39, 45, 52, 54 y 55 de la Ley 1153 de 2007, los derechos a la igualdad y el debido proceso (C.P., art. 13 y 29) porque supuestamente al regular el tratamiento de la reincidencia y de los antecedentes penales o contravencionales, hacen más gravoso el tratamiento para el infractor bajo la Ley 1153 de 2007 que el que recibe quien debe ser investigado bajo la Ley 906 de 2004?

(iii) ¿Resulta conforme a la Constitución que los artículos 36 y 42 de la Ley 1153 de 2007 le asignaran funciones de indagación e investigación a la Policía Nacional?

(iv) ¿Se violan los artículos 29 y 250 de la Carta, porque el inciso 4º del artículo 44 de la Ley 1153 de 2007 hace recaer en los particulares la obligación de precisar la calificación de los cargos durante la audiencia preliminar?

(v) ¿Resulta contrario a la Carta que el artículo 45 de la Ley 1153 de 2007 autorice la expedición de la orden de captura contra el presunto contraventor que haya sido declarado persona ausente, aun para aquellas contravenciones cuya pena no contempla la privación de la libertad?

(vi) ¿Se quebranta el artículo 29 Superior, cuando los artículos 34 y 50 de la Ley 1153 de 2007, prevén que en los casos de flagrancia y ante la ausencia del querellante en la audiencia preliminar, se inicie de oficio el proceso contravencional y se le asigne un defensor de oficio al querellante para que haga la imputación?

En primer lugar, la Corte examinará si, tal como lo señalan los accionantes, la regulación de la investigación y el juzgamiento de las pequeñas causas penales que hace la Ley 1153 de 2007, desconoce los artículos 116 y 250 de la Carta. Para ello, la Corte identificará las características principales del proceso de pequeñas causas dentro del sistema penal acusatorio colombiano, con el fin de precisar el contexto dentro del cual se aplicarán las normas cuestionadas en el presente proceso e identificará los elementos estructurales de este proceso para determinar si es contrario a los artículos 116 y 250 superiores.

Si resuelto el anterior problema, cabe un pronunciamiento adicional en relación con los 6 problemas jurídicos desarrollados por los demandantes, la sentencia se estructurará resolviendo cada problema jurídico en una sección separada, incluyendo en cada acápite tanto la doctrina constitucional pertinente, como su aplicación para juzgar las normas cuestionadas.

Así, en relación con el principio de unidad procesal, recordará brevemente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la aplicará para examinar la constitucionalidad del inciso final del artículo 4º de la Ley 1153 de 2007.

A continuación, se hará una breve referencia a la doctrina constitucional sobre el empleo del criterio de reincidencia y con base en ella estudiará si los apartes cuestionados de los artículos 12, 18, 19, 37, 39, 52, 54 y 55 de la Ley 1153 de 2007 se ajustan a la Constitución Política.

Posteriormente se estudiarán las disposiciones constitucionales que fijan la competencia para la investigación penal, así como la jurisprudencia sobre la materia y con base en ese análisis, se determinará si la facultad establecida en los artículos 36 y 42 de la Ley 1153 de 2007 es contraria a la Carta.

Luego se recordará brevemente la jurisprudencia de la Corte sobre el ejercicio de la acción penal dentro del sistema penal acusatorio y se determinará si la regulación que establece el inciso 4º del artículo 44 de la Ley 1153 de 2007 es constitucional.

En seguida se ocupará del estudio de la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 1153 de 2007 y para ello recordará los lineamientos constitucionales que deben seguirse para la expedición de órdenes de captura contra la persona declarada ausente.

Y, finalmente, se recordará la jurisprudencia sobre el margen de configuración del legislador penal para regular las formas de iniciación del proceso penal y posteriormente examinar si el régimen consagrado en los artículos 34 y 50 son contrarios a la Carta.

4. Las características del tratamiento de las pequeñas causas penales en la Ley 1153 de 2007.

4.1. Finalidad de la ley, según el Congreso de la República. Un nuevo sistema para la investigación y juzgamiento de algunas conductas punibles.

De conformidad con los antecedentes del proyecto que dio origen a la Ley 1153 de 2007, esta surge como una respuesta para descongestionar el proceso penal consagrado en la Ley 906 de 2004 para atender los delitos de menor relevancia e impacto social, para lo cual define como contravenciones algunas conductas que en los códigos penales y de Procedimiento Penal leyes 599 y 600 de 2000 y 906 de 2004 eran clasificadas como delitos querellables, y establece un procedimiento expedito para su investigación y juzgamiento.

Este procedimiento es concebido como un nuevo sistema para la investigación y el juzgamiento de algunas conductas punibles.

En la ponencia para primer debate del proyecto de ley que posteriormente se convirtió en Ley 1153 de 2007, se dijo lo siguiente sobre la finalidad de la ley y sobre las conductas punibles que serían consideradas como “pequeñas causas”:

“Después de dos años de la promulgación de la Ley 906 de 2004 se ha evidenciado que el novel sistema ha dedicado sus mayores esfuerzos a la solución de casos de menor envergadura, situación que se explica por la gran proliferación de asuntos considerados como menos graves y que por competencia debe conocer la Fiscalía General de la Nación aplicando las normas del nuevo Código de Procedimiento Penal, lo cual ha generado un evidente represamiento con la lógica desatención de las conductas que afectan en forma grave bienes jurídicos.

Lo anterior puede corroborarse en las estadísticas que dan cuenta de una eclosión de casos relacionados con delitos de menor relevancia penal y de menor cuantía. Así se constata que a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal se han tramitado 77.006 lesiones personales dolosas o culposas y con incapacidad inferior a sesenta días; 51.145 hurtos de menor cuantía; 4.979 estafas de menor cuantía; 4.149 abusos de confianza de menor cuantía y 9.447 conductas de daño en bien ajeno de menor cuantía. Así mismo, se calcula que la fiscalía recepciona a diario 350 casos y que entre 2005 y 2006 se han gestionado 193.493 los que pueden considerarse de bajo impacto social.

Por lo anterior, y dentro de un esquema de descongestión con miras a que el proceso penal consagrado en la Ley 906 de 2004 sea destinado a las conductas de impacto social considerable, el proyecto de ley clasifica como contravenciones algunas conductas que en la actualidad son delitos con el fin de otorgarles un procedimiento expedito y garantista que si bien no es el contemplado en la Ley 906 de 2004 contiene sus principios y derechos en lo que no es incompatible con el proceso estipulado para las contravenciones.

En la actualidad son muchas las conductas que por su naturaleza no requieren la aplicación del trámite del Código de Procedimiento Penal y por lo tanto para su solución basta un tratamiento más rápido sin que esto vaya en detrimento de las garantías de las partes e intervinientes. De esta manera el proyecto consagra cuatro tipos de contravenciones la mayoría de las cuales aparecen en la actualidad bajo la categoría de delitos querellables en el Código Penal.

La primera categoría de conductas contemplada en el proyecto es la referida a aquellas que atentan contra la integridad personal, clasificadas como lesiones personales dolosas con incapacidad para trabajar o enfermedad sin secuelas que no pase de 30 días; lesiones personales culposas sin secuelas que no exceda de 30 días. Como penas se estipulan el trabajo social de 8 a 12 semanas y la multa de 1 a 3 salarios mínimos legales vigentes respectivamente, sanciones que se atienen como es obvio al tipo subjetivo (dolo o culpa) de la conducta. El proyecto busca también que la omisión de socorro contenida en la actualidad en el artículo 131 de la Ley 599 de 2000 se convierta en una contravención. La pena consagrada es la de trabajo social no remunerado de 8 a 12 semanas, según la exposición de motivos del proyecto, al ser un delito de omisión propia de mera conducta, es posible que en virtud de la menor gravedad del injusto se considere contravención y no delito.

La segunda categoría de contravenciones del proyecto es la referida a las conductas que atentan contra el patrimonio económico cuando su cuantía no supere los veinte (20) salarios mínimos legales vigentes, entre las que se encuentran las siguientes: hurto simple (C.P., art. 239), hurto calificado (C.P., art. 240), hurto agravado (C.P., art. 241), estafa (C.P., arts. 246 y 247), fraude mediante cheque (C.P., art. 248), abuso de confianza (C.P., arts. 249 y 250), aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P., art. 252), alzamiento de bienes (C.P., art. 253), sustracción de bien propio gravado con prenda (C.P., art. 255), defraudación de fluidos (C.P., art. 256), perturbación de la posesión sobre inmueble (C.P., art. 264), daño en bien ajeno (C.P., arts. 265 y 266). En estos casos la pena a imponer es de trabajo social no remunerado y multa. Se exceptúan el hurto sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos; sobre efectos y armas destinadas a la seguridad y defensa nacional; sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación; sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gaseoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento; y sobre materiales nucleares o elementos radiactivos.

La tercera categoría de contravenciones del proyecto es la referida a las contenidas en la Ley 745 de 2002, las cuales son:

1. El consumo de sustancias estupefacientes o que produzcan dependencia en presencia de menores o en su propio domicilio con riesgo grave para la unidad o el sosiego de la familia.

2. El consumo, porte o almacenamiento de estupefacientes o sustancias que generen dependencia, en cantidad considerada como dosis personal, en establecimientos educativos o en lugares aledaños a los mismos o en el domicilio de menores.

(...).

La cuarta categoría convierte en contravenciones tres tipos penales actuales: la violación a la libertad religiosa (C.P., art. 201), la falsa autoacusación, (C.P., art. 437) y la infidelidad a los deberes profesionales (C.P., art. 445). En estos casos la pena es de multa. Como se puede observar el proyecto en materia de penas recoge en gran medida los postulados del derecho penal moderno que reemplaza las sanciones privativas de la libertad por medidas con clara tendencia resocializadora y restaurativa. En efecto, el proyecto trae como sanciones el trabajo social no remunerado y la multa, y en casos de reincidencia la pena de arresto.

Se busca darle prelación a los principios de libertad y proporcionalidad al circunscribir las penas de prisión a las conductas que la sociedad considera más graves, además cumple con una visión del derecho penal como último recurso al consagrar tipos de penas diferentes desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo a los delitos y a las contravenciones”.

4.2. Estructura del nuevo sistema de investigación y juzgamiento de ciertas conductas punibles.

La Ley 1153 de 2007 es un conjunto sistemático de disposiciones orientadas, en esencia, a establecer un nuevo sistema de investigación y juzgamiento de conductas punibles. La ley está dividida en tres títulos. El primero, contiene 26 artículos que definen (i) las disposiciones generales que orientan el tratamiento de las “pequeñas causas en materia penal” (ii) las consecuencias jurídicas de la conducta contravencional y (iii) la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. En el segundo, con 7 artículos, define las conductas punibles sometidas al tratamiento de pequeñas causas. El tercero, con 27 artículos, define el procedimiento para tramitar las pequeñas causas en materia penal, distinguiendo dos cursos posibles: el ordinario y el procedimiento en caso de flagrancia.

En el título I se establece, entre otras cosas: (i) la norma de integración para asegurar la interpretación y aplicación armónica de las disposiciones de la Ley 1153 de 2007 con el bloque de constitucionalidad, con la Constitución Política, con los principios rectores y con las normas del Código Penal y de la Ley 906 de 2004; (ii) la definición de la conducta contravencional como una conducta punible típica, antijurídica y culpable a la cual se aplican las causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal; (iii) la modalidad como pueden ser realizadas las conductas punibles descritas en la Ley 1153 de 2007; (iv) los principios que rigen el concurso de conductas contravencionales y de unidad procesal entre delitos y contravenciones. Igualmente establece (v) la posibilidad de que algunas contravenciones puedan ser cometidas culposamente; (vi) los dispositivos amplificadores del tipo aplicables a las contravenciones; (vii) las penas y medidas de seguridad aplicables y la clasificación de tales sanciones en principales (trabajo social, la multa y el arresto) y accesorias (inhabilitación para el ejercicio de la profesión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, etc.); (viii) los parámetros para la individualización de la pena; (ix) la reducción de la pena por la aceptación de la imputación y (x) la prescripción de la pena.

En el título II, la ley establece cuatro grupos de conductas punibles que eran tratadas como delitos querellables en el Código Penal y en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 y que se convierten en contravenciones en la Ley 1153 de 2007: (i) las contravenciones contra la integridad personal (principalmente lesiones personales sin secuelas, que no exceden de 30 días de incapacidad); (ii) las contravenciones contra el patrimonio económico cuya cuantía no supere los 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes; (iii) las contravenciones contra la salud pública y (iv) las contravenciones contra la libertad religiosa (17) .

El título III regula entre otras cosas: (i) la iniciación del proceso mediante querella y la posibilidad de iniciarlo oficiosamente en caso de flagrancia; (ii) la competencia de los jueces de pequeñas causas; (iii) la definición de los órganos de indagación e investigación en las contravenciones; (iv) las causas de extinción de la acción contravencional y la preclusión del procedimiento; (v) los términos de prescripción y caducidad; (vi) la reparación integral; (vii) la forma como deben realizarse las citaciones; y (viii) el papel del Ministerio Público.

4.3. Algunos elementos distintivos del nuevo sistema.

La Ley 1153 de 2007 establece un nuevo sistema consistente en un régimen especial para investigar y juzgar las contravenciones penales definidas en ella. Según se manifestó en la ponencia para primer debate en el Congreso, esta ley establece “un procedimiento expedito y garantista que si bien no es el contemplado en la Ley 906 de 2004 contiene sus principios y derechos en lo que no es incompatible con el proceso estipulado para las contravenciones (18) ”. Varios son los elementos distintivos del tratamiento que establece la ley para las llamadas “pequeñas causas”. Sin que ello implique avalar su constitucionalidad, a continuación se enuncian tales elementos distintivos:

1) Solo serán tramitadas bajo este procedimiento las contravenciones definidas como “pequeñas causas” en la Ley 1153 de 2006 (L. 1153/2007, arts. 3º y 27 a 33). En este caso el legislador no despenalizó aquellas conductas punibles que podían ser consideradas como delitos de bagatela, sino que, teniendo en cuenta la mayor ocurrencia de ciertas conductas de menor gravedad y la congestión que generaban, estableció una lista de aquellas que podían recibir el tratamiento de contravenciones penales (L. 1153/2007, tít. II, capítulos I, II y IV). Además, consagró algunas contravenciones penales nuevas relativas al consumo de estupefacientes (L. 1153/2007, tít. II, cap. III).

2) Se trata de un procedimiento oral breve (L. 1153/2007, arts. 34 a 55) que, según la exposición de motivos, mantiene las garantías del proceso penal acusatorio definido en la Ley 906 de 2004.

3) Según lo que establece el artículo 21 de la Ley 1153 de 2007, el proceso contravencional de las pequeñas causas penales debe promover el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los contraventores.

4) Las autoridades judiciales competentes para conocer de estas contravenciones son, en primera instancia, los jueces de pequeñas causas, y en segunda instancia, los jueces de circuito con funciones en pequeñas causas (L. 1153/2007, art. 35). Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad son competentes para conocer del cumplimiento de estas (L. 1153/2007, art. 35; L. 906/2004, art. 38). Mientras se implementan los jueces de pequeñas causas, conocerán de las contravenciones previstas en la Ley 1153 de 2007, en primera instancia, los jueces penales municipales o promiscuos municipales y, en segunda instancia los jueces penales de circuito, que señale la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

5) A pesar del carácter penal del procedimiento de pequeñas causas y del hecho que se trata de contravenciones penales, de que la materia regulada es penal y que algunas penas implican privación de la libertad, salvo en los casos de conexidad entre delitos y contravenciones, la Fiscalía General de la Nación no interviene en este procedimiento. (L. 1153/2007, art. 4º)

6) Las pequeñas causas se tramitan en tres etapas: (i) la presentación de la querella (L. 1153/2007, art. 34), (ii) la audiencia preliminar (L. 1153/2007, art. 44) y (iii) la audiencia de juzgamiento (L. 1153/2007, art. 46).

7) El trámite de una pequeña causa se inicia con la presentación de una querella formulada por el sujeto pasivo de la contravención o sus herederos, ya sea directamente o a través de abogado - designado por el querellante o nombrado de oficio por el juez en los casos de flagrancia (L. 1153/2007, art. 34).

8) El querellante debe señalar la persona contra la cual se dirige la querella, relatar los hechos por los cuales acude al juez, presentar y solicitar las pruebas que serán practicadas en la audiencia de juzgamiento y la cuantía de su pretensión indemnizatoria. (L. 1153/2007, art. 34).

9) No existe una etapa de investigación propiamente dicha. Al presentar su escrito, el querellante debe manifestar cuáles son las pruebas que hará valer en la audiencia de juzgamiento o solicitar las práctica de otras. Igualmente, el querellado puede pedir o presentar las pruebas que pretende hacer valer en la etapa de juzgamiento. Durante la audiencia preliminar, el juez de pequeñas causas adoptará una decisión sobre las pruebas presentadas o solicitadas por las partes para evaluar su pertinencia y admisibilidad y decretarlas, cuando así proceda (L. 1153/2007, art. 34).

10) La Ley 1153 de 2007 asigna las funciones de indagación e investigación de las pequeñas causas penales a la Policía Nacional, para la identificación del querellado declarado persona ausente o no individualizado, y al Instituto de Medicina Legal para la determinación de la incapacidad generada por las lesiones personales (L. 1153/2007, art. 36). No se establece ninguna participación de la Fiscalía General de la Nación para dirigir o coordinar el proceso de investigación que adelanta la Policía Nacional.

11) Se mantiene el principio de inmediación de las pruebas establecido en el sistema penal de tendencia acusatoria. Las pruebas que se vayan a hacer valer o se presenten se deberán solicitar en la audiencia preliminar y se practicarán en la audiencia de juzgamiento ante el juez de pequeñas causas (L. 1153/2007, arts. 44 y 46).

12) En este procedimiento de pequeñas causas, el control de legalidad de la captura en flagrancia y de la pertinencia y admisibilidad de las pruebas presentadas y solicitadas lo ejerce el juez de pequeñas causas (L. 1153/2007, arts. 44 y 50).

13) Cuando el querellado no haya sido ubicado o cuando no asista a la audiencia sin que exista justa causa, el juez podrá librar orden de captura en su contra, “con el único fin de asegurar la comparecencia del presunto contraventor a la audiencia”, aun en las contravenciones penales en que no esté prevista la pena privativa de la libertad (L. 1153/2007, art. 45).

14) El Ministerio Público puede intervenir en cada una de las actuaciones que se lleven a cabo en el proceso de pequeñas causas, con el fin de garantizar el debido proceso y las garantías tanto de la víctima como del contraventor. En los eventos de captura en flagrancia su intervención es obligatoria (L. 1153/2007, art. 41).

15) Las penas principales a las que puede ser sometido un contraventor son el trabajo social no remunerado y la multa. Si el contraventor incumple las penas principales, puede ser sometido a arresto en fin de semana. Adicionalmente, cuando una persona previamente condenada por un delito o una contravención reincida en una contravención, la sanción penal será la de arresto ininterrumpido de 2 a 6 años, para los casos de hurto, y de 1 a 4 años para las demás contravenciones (L. 1153/2007, art. 7º a 15).

16) Para solucionar aspectos no regulados expresamente en la Ley 1153 de 2007, se debe hacer una aplicación armónica y sistemática con la Constitución, el bloque de constitucionalidad y de los principios rectores y las normas del Código Penal y de la Ley 906 de 2004 (L. 1153/2007, art. 1º).

4.4. El procedimiento aplicable a las “pequeñas causas” dentro del nuevo sistema.

Las pequeñas causas se pueden tramitar a través de dos procedimientos: (i) el ordinario, mediante la presentación de una querella, o (ii) el previsto para el caso de captura flagrancia. Tanto el procedimiento ordinario como el procedimiento en caso de flagrancia se dividen en tres etapas: la presentación de la querella, la audiencia preliminar y la audiencia de juzgamiento. A continuación se describen de manera general cada uno de estos dos procedimientos.

4.4.1. El procedimiento ordinario.

El procedimiento ordinario se inicia por la presentación de una querella, interpuesta en el centro de servicios judiciales ante los jueces de pequeñas causas, por aquellas personas que según el artículo 71 de la Ley 906 de 2004 (19) , son legítimos querellantes. La querella puede ser interpuesta sin la mediación de abogado. La querella ha de ser presentada en un formato diseñado por el Consejo Superior de la Judicatura (20) . En él —de acuerdo con el artículo 42— deben consignarse el nombre, los datos de identificación y ubicación de quien acude a presentar la querella y de aquel contra quien se presenta la querella; los hechos por los cuales se acude ante el juez; la cuantía de la contravención, si hay lugar a ella; la relación de las pruebas aportadas o solicitadas y la pretensión indemnizatoria.

Si el sujeto pasivo de la contravención o querellado no es conocido, el juez remitirá la querella a la Policía Nacional. Esta tiene seis (6) meses para individualizar e identificar al querellado. Si en ese plazo logra la identificación o individualización, se devolverán las actuaciones al juez para que siga surtiendo el trámite correspondiente. Si no se logra, entonces se devolverá al juez “un informe motivado sobre las diligencias adelantadas, con base en el cual decidirá el archivo provisional”. En caso de que la decisión sea archivar las diligencias, deberá ser asimismo motivada y comunicada al querellante y al ministerio público. Aunque se archiven las actuaciones, el trámite puede revivirse, siempre que se den dos condiciones: que surjan nuevos elementos probatorios y que no se haya extinguido la acción contravencional (L. 1153/2007, art. 37).

Una vez presentada la querella, y si se dan las condiciones para seguir adelante con el trámite, “el funcionario del centro de servicios judiciales” le entregará al querellante el desprendible del formato, donde deben aparecer cuando menos “el lugar, la fecha y la hora fijadas para la realización de la audiencia preliminar”, que en todo caso no puede fijarse para después de pasados treinta (30) días desde la radicación de la querella (L. 1153/2007, art. 43).

El querellado deberá ser citado “por el medio más eficaz”, informándole el lugar, la fecha y hora fijadas para la audiencia preliminar. Además, debe informársele que en el centro de servicios judiciales puede obtener copia de la querella, a los efectos de preparar su defensa. Finalmente, deben indicársele sus derechos: (i) a presentarse junto con su defensor, (ii) a solicitar en dicha audiencia todas las pruebas que pretenda hacer valer, (iii) a anunciar las pruebas que aportará durante la audiencia de juzgamiento, y (iv) a citar al tercero civilmente responsable, “si es del caso” (L. 1153/2007, art. 43).

Por regla general, la audiencia preliminar supone la presencia tanto del querellante como del querellado. Cuando, de acuerdo con informe presentado por la Policía Nacional, no sea posible ubicar al supuesto infractor, o si después de citado no asiste injustificadamente a la audiencia, se verificará si la citación fue efectiva. En caso negativo, “se fijará edicto por tres (3) días hábiles en un lugar visible de la secretaría del despacho judicial y en la página web de la policía”, dejándose en este último lugar “hasta la prescripción de la pena” (L. 1153/2007, art. 45). El juez, en todos los casos, deberá verificar que se hayan agotado “los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del querellado” (L. 1153/2007, art. 45). Tras ello, la ausencia dará lugar a que se declare persona ausente, y a que el juez le nombre defensor de oficio al querellado, quien lo defenderá y asistirá en todas las actuaciones.

Una vez instalada la audiencia preliminar por el juez de pequeñas causas, serán identificadas las partes. Las partes pueden expresar, si las hay, las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, que se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 (21) . Resuelto lo anterior, el querellante deberá precisar “los hechos y las pretensiones”. El querellado puede aceptar o no la imputación, y en cualquier caso puede hacer “las manifestaciones que considere pertinentes”. Si no la acepta, tanto el querellante como el querellado pedirán o presentarán las pruebas que pretendan hacer valer en la audiencia de juzgamiento. El juez las decretará atendiendo las reglas de pertinencia y admisibilidad contempladas en la Ley 906 de 2004 (22) , decisión que deberá ser notificada en estrados. Si el juez niega la práctica de pruebas, las partes pueden interponer recursos de reposición y apelación. Cuando se decrete la práctica de una declaración de terceros, el juez ordenará al centro de servicios judiciales que efectúe debidamente la citación, para que hagan presencia durante la audiencia de juzgamiento.

En cualquier tiempo, durante la audiencia preliminar, “el juez ofrecerá la posibilidad de una conciliación entre querellante y querellado, de conformidad con lo previsto en la presente ley” (L. 1153/2007, art. 44). Al final de la audiencia preliminar, el juez “instará al querellante o a su abogado para que precise la calificación de los cargos”. Después, fijará la fecha y hora de la audiencia pública de juzgamiento, que deberá celebrarse en los diez (10) días siguientes a la terminación de la preliminar (L. 1153/2007, art. 44).

En la fecha y hora fijada para la audiencia de juzgamiento el juez la instalará y verificará la asistencia de las partes e intervinientes. La audiencia de juzgamiento no puede suspenderse, a menos que se presente alguno de los hechos a que se refiere el artículo 454 de la Ley 906 de 2004 (23) .

Una vez surtido lo anterior, se procederá a practicar las pruebas solicitadas por las partes, en el siguiente orden: primero las del querellante y luego las del querellado. Y dice la ley: “[e]n lo pertinente, la práctica de pruebas se rige por las reglas previstas en la Ley 906 de 2004” (L. 1153/2007, art. 46) (24) .

Concluida la práctica de pruebas, el juez debe concederle el uso de la palabra a al querellante, para que exponga sus argumentos sobre el análisis de las pruebas, “tipificando la conducta por la cual solicita condena”. Luego, la palabra le será concedida al Ministerio Público y finalmente “al querellado y a la defensa”, para que expongan oralmente las alegaciones correspondientes.

Después de que se presenten los alegatos, el juez declarará terminado el debate y, si lo estima pertinente, podrá decretar un receso de hasta dos (2) horas, terminadas las cuales debe proferir el fallo “debidamente motivado”. Si el fallo es condenatorio, el juez debe pronunciarse también “sobre las pretensiones económicas que hubieren formulado la víctima o su representante”. La sentencia deberá notificarse en estrados.

La apelación de la sentencia debe interponerse en la misma audiencia en que esta fue proferida. El recurso se concede en el efecto suspensivo (25) . Conocen del recurso los jueces de circuito con funciones en pequeñas causas. El recurso debe sustentarse oralmente ante el juez de conocimiento del recurso. Para ello, las partes deben ser citadas con ayuda del centro de servicios judiciales. Si el apelante no asiste, se declarará desierto el recurso. Entre tanto, luego de sustentado el recurso, el juez puede decretar un receso de dos (2) horas para decidir motivadamente sobre su prosperidad. Esta decisión también debe notificarse por estrados y “no admite recursos”.

4.4.2. Procedimiento en caso de flagrancia.

El proceso contravencional también puede iniciarse por captura en flagrancia (cap. III). En este último caso, la policía procederá a: i. identificar plenamente y registrar al aprehendido; ii. Si el capturado no presenta documento de identidad, “la policía tomará el registro decadactilar y lo remitirá inmediatamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida en forma inmediata copia de la fotocélula”; iii. Si la persona no aparece registrada en los archivos de la Registraduría, será registrada “con el nombre que se identificó inicialmente y [se] procederá a asignarle un cupo numérico”. La finalidad de este procedimiento es “constatar capturas anteriores, procesos en curso y antecedentes”. iv. La persona debe ser puesta de inmediato a disposición del juez de pequeñas causas, “o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la aprehensión” (L. 1153/2007, art. 49).

Tan pronto como se ponga al capturado a disposición del juez, se llevará a cabo la audiencia preliminar, “a la cual deberá asistir la persona o funcionario que haya efectuado la aprehensión para que relate los hechos relacionados con la captura, al igual que la víctima, si esta se presentare” (L. 1153/2007, art. 50). El juez examinará si concurren “los requisitos de la flagrancia” (26) , y en caso afirmativo debe declarar la legalidad de la captura. Si la captura fuere ilegal, la persona aprehendida debe ser dejada en libertad.

Legalizada la captura, el juez le concederá la palabra a las partes para que manifiesten oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, y si los hubiere se les dará el trámite previsto en la Ley 906 de 2004 (27) .

Concluido el trámite anterior, si está presente la víctima se le dará la palabra, “para que formule la querella respectiva”. Si no se encuentra presente, se le nombrará abogado de oficio que hará la imputación. De la imputación se debe correr traslado al capturado, para que la acepte o la rechace. En caso de que la rechace, él directamente o su apoderado podrán solicitar “las pruebas que considere[n] pertinentes” (L. 1153/2007, art. 50). El juez decidirá sobre la admisibilidad y pertinencia de las pruebas de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 906 de 2004 (28) . Y deben practicarse en la audiencia de juzgamiento.

Finalizada la audiencia preliminar, el juez fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia de juzgamiento, la cual debe llevarse a cabo a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes. La notificación de la celebración de la audiencia de juzgamiento se surtirá en estrado (L. 1153/2007, art. 50, par. 1º). En caso de no presentarse la flagrancia dentro de los treinta (30) días siguientes, caducará.

Las decisiones referentes a la flagrancia y a la práctica de pruebas son susceptibles de los recursos de reposición y apelación (L. 1153/2007, art. 50, par. 2º).

En la audiencia de juzgamiento se verifica la asistencia de las partes y los intervinientes. Las pruebas solicitadas por las partes, deben practicarse en ella. La práctica de las pruebas se hará de conformidad con las reglas contenidas en la Ley 906 de 2004 (29) .

Concluida la práctica de las pruebas, el juez le concederá la palabra al Ministerio Público, “si lo hubiere” luego al imputado y a la defensa, “para que en forma oral expongan los alegatos respectivos” (L. 1153/2007, art. 51). Tras ello, el juez declarará terminado el debate “y, de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para proferir el fallo debidamente motivado” (L. 1153/2007, art. 51). Dice la ley: “[s]i el fallo fuere condenatorio, el juez se pronunciará sobre la reparación a las víctimas” (L. 1153/2007, art. 51). El fallo se notificará por estrados.

4.4.3. Régimen de libertad.

La Ley 1153 de 2007 regula de la siguiente manera el régimen de libertad. La privación de la libertad puede darse (i) por captura en flagrancia o (ii) como resultado de una sentencia condenatoria en los eventos de reincidencia. También puede ordenarse la privación de la libertad como medida preventiva en el caso de contraventores inimputables (L. 1153/2007, art. 7º).

Cuando se trata de captura en flagrancia, la persona capturada debe ser puesta a disposición del juez, de inmediato o a más tardar en las treinta y seis (36) horas siguientes a su captura.

Las personas debidamente capturadas o imputadas, pueden ser arrestadas preventivamente en dos hipótesis (L. 1153/2007, art. 52): (i) Cuando a la persona se le hubiere formulado imputación o se la hubiere capturado por conducta delictiva o contravencional, dentro del año anterior, contado a partir de la nueva imputación o captura. Esta regla no operará, si el proceso anterior acabó con preclusión o absolución; y (ii) cuando la persona registre condena anterior por delito o contravención.

En ambos casos, el arresto preventivo debe ser decretado en la audiencia preliminar, y se llevará a cabo “en los centros de reclusión previstos en el Código Penitenciario y Carcelario”. La persona capturada debe ser dejada en libertad si concurre alguna cualquiera de las siguientes hipótesis: (a) si se produce la captura en flagrancia, pero no están dadas las condiciones para imponer el arresto preventivo; (b) si la captura se efectúa de forma ilegal; (c) si han transcurrido “veinte (20) días desde la captura sin que se haya iniciado la audiencia de juzgamiento”.

Dado que la Ley 1153 de 2007 establece como penas principales el trabajo social o el pago de multas, la privación de la libertad solo podrá ser ordenada en la sentencia condenatoria, cuando el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales. De conformidad con lo que establece el artículo 12 de la Ley 1153 de 2007, quien tuviere antecedentes penales o contravencionales e incurriere en una nueva contravención dentro de los 5 años siguientes al cumplimiento de la condena previamente impuesta, se le impondrá una pena de arresto efectivo e ininterrumpido de 1 a 4 años, y si los antecedentes son por hurto, se le impondrá un arresto ininterrumpido de 2 a 6 años.

La Ley 1153 de 2007 prevé también la posibilidad de imponer el arresto de fin de semana, que se lleva a cabo “los días viernes, sábados, domingos o lunes festivos en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado” (L. 1153/2007, art. 11). Este arresto procede en caso de incumplimiento de las penas principales de trabajo social no remunerado y multa, de acuerdo con las reglas de equivalencia establecidas en el artículo 11 de la ley.

Según el artículo 7º de la Ley 1153 de 2007, la privación de la libertad también puede imponerse como medida se seguridad a contraventores inimputables, de conformidad con lo que establece la Ley 599 de 2000 (30) , y en ningún caso podrá superar el término máximo fijado para la pena de arresto de la respectiva contravención. En los eventos de libertad vigilada para inimputables, las obligaciones a imponer no pueden exceder los dieciocho (18) meses.

4.4.4. Formas de terminación del proceso contravencional.

Según el artículo 37 de la Ley 1153 de 2007, los procesos contravencionales pueden terminar cuando se extingue la acción penal, por cualquiera de las siguientes causas:

a) Por la muerte del querellado o imputado.

b) Por la prescripción de la acción contravencional: la acción contravencional prescribe en un término de cinco (5) años. Esta prescripción debe diferenciarse de otras dos:

— La prescripción de la acción civil por la conducta contravencional: La acción civil prescribe en cinco (5) años, si pretende incoarse en el proceso contravencional. De lo contrario, la prescripción se sujetará a lo dispuesto en la legislación civil (L. 1153/2007, art. 24).

— La prescripción de la pena: Para que la pena pueda prescribir, ha debido imponerse a un individuo. De acuerdo con el artículo 20, si la pena es privativa de la libertad, la prescripción se producirá a los cinco años; en los demás casos, la prescripción será de dos (2) años. Esto, a menos que en la sentencia se establezca un término inferior, o falte por ejecutar un término menor (L. 1153/2007, art. 20);

c) Por la caducidad de la querella. La querella caduca en treinta (30) días, salvo que el sujeto pasivo de la contravención se encuentre en las hipótesis del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal (31) , y por razones de fuerza mayor o caso fortuito no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, en cuyo caso el término empezará a correr desde el momento en que desaparezcan dichas razones, sin que puedan superar el término de un mes (L. 1153/2007, art. 38);

d) Por desistimiento. El querellante legítimo puede retirar la querella, incluso en los eventos en que el proceso haya iniciado oficiosamente en los eventos de captura en flagrancia.

e) Por conciliación. La conciliación puede ser extrajudicial o judicial, sin embargo no conduce a la terminación del procedimiento convencional cuando el contraventor registra antecedentes penales o contravencionales. Si ha habido concurso de contravenciones, el acuerdo conciliatorio puede ser parcial, y entonces en cuanto a lo no conciliado continuará el proceso de pequeñas causas. Los acuerdos conciliatorios se regirán, en lo pertinente, por la Ley 640 de 2001 (L. 1153/2007, art. 55).

— La conciliación extrajudicial puede producirse entre la víctima directa, sus herederos o causahabientes, y el imputado o querellado, su defensor, el tercero civilmente responsable o el asegurador, en cualquiera de los centros de conciliación “o ante un conciliador reconocido como tal” (L. 1153/2007, art. 54). El acta de conciliación, si es exitosa, debe enviarse al juez de pequeñas causas, y si la aprueba, entonces declarará extinta la acción contravencional (L. 1153/2007, art. 54);

— En la conciliación judicial, el juez de pequeñas causas, puede instar a las partes para que concilien los daños causados por la contravención, incluso proponiendo fórmulas de arreglo entre las partes en cualquier momento antes de dictar sentencia. Lo mismo pueden hacer las partes por iniciativa propia. También en este caso, el juez debe aprobar el acta conciliatoria para declarar extinguida la acción penal.

d) Por oblación, definida por el artículo 87 del Código Penal (32) .

e) Por indemnización integral. La indemnización se hará sobre la base del avalúo que efectúe un perito, “a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado” (L. 1153/2007, art. 39). La indemnización integral efectuada por uno de los contraventores, cobijará a todos los imputados. Sin embargo, la indemnización integral no conduce a la terminación del proceso cuando el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales.

f) Cuando se dé cualquiera de las causales de preclusión previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004: (i) por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; (ii) por existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; (iii) por inexistencia del hecho investigado; (iv) por atipicidad del hecho investigado; (v) por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; y (vi) por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

5. Inconstitucionalidad del régimen de investigación de las “pequeñas causas en materia penal” y por consecuencia del sistema establecido en la Ley 1153 de 2007.

5.1. Las pequeñas causas penales se inscriben en el ámbito penal. De la anterior descripción es posible concluir que la Ley 1153 de 2007 mantiene el tratamiento de las pequeñas causas en el ámbito penal. Desde la formulación del título de la ley “Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal” y del análisis de las diferentes materias y procedimiento regulado en la Ley 1153 de 2007, se constata que toda la ley se ubica en la esfera penal. Varios elementos distintivos de esta ley confirman esta conclusión:

(i) En su aplicación, la Ley 1153 de 2007 integra de manera armónica “los principios rectores y las normas del Código Penal y de la Ley 906 de 2004”.

(ii) Al establecer los criterios para definir la autoría, la participación y la tentativa, la Ley 1153 de 2007 establece que se aplican “las normas previstas en la parte general del Código Penal”.

(iii) Al definir las conductas que serán tratadas como “pequeñas causas en materia penal,” la Ley 1153 de 2007 remite a la descripción y los elementos del tipo de algunos de los delitos querellables establecidos en el Código Penal y establece su carácter contravencional mediante una graduación de la gravedad del daño que producen.

(iv) Al definir la conducta contravencional como una conducta típica, antijurídica y culpable, frente a la cual se aplican “las causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal”.

(v) Al señalar las consecuencias jurídicas de la conducta contravencional, la Ley 1153 de 2007 establece la posibilidad de sancionar estas conductas con una pena privativa de la libertad.

(vi) Al establecer que el juez de pequeñas decretará las pruebas que soliciten o presenten el querellante y el querellado “de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley 906 de 2004” y que estas serán practicadas de acuerdo con “las reglas previstas en la Ley 906 de 2004”.

(vii) Al calificar aspectos centrales del proceso, la Ley 1153 de 2007 alude a la “imputación” (L. 1153/2007, arts. 50 y 52).

En conclusión, si bien las pequeñas causas son llamadas formalmente contravenciones penales, desde el punto de vista material continúan teniendo todos los elementos de un delito, desde su descripción típica, pasando por el régimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena misma, que puede ser privativa de la libertad. De tal manera que solo el nombre, no la sustancia permitiría diferenciar las “pequeñas causas penales” de los delitos. Es cierto que el legislador estimó que dichas pequeñas causas tenían menor grado de lesividad, pero esa apreciación no se tradujo en su despenalización ni en su sometimiento a un régimen distinto al delictual en cuanto a su descripción, responsabilidad y pena.

5.2. Mientras una conducta sea materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de la Fiscalía General de la Nación. A pesar de que las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo materia penal y tratadas como delitos, y que su sanción puede dar lugar a la privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la competencia para “la investigación de los hechos”.

No obstante, la Constitución dice que cuando una conducta revista las características de un delito, la fiscalía debe investigarlo:

“ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”.

Según lo establece de manera clara, expresa e inequívoca el inciso primero del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no puede renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de realizar la investigación penal frente a aquellos hechos que revistan las características de un delito, sin perjuicio de la institución de la querella.

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 1153 de 2007, establece que la Policía Nacional “ejerce funciones de indagación e investigación (...) con apoyo en los laboratorios y expertos de esa institución” y recibirá auxilio técnico-científico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “exclusivamente, para determinar la incapacidad médico-legal en las contravenciones de lesiones personales”. Posteriormente, el artículo 42 de la misma ley señala que cuando el sujeto activo de la conducta contravencional no sea conocido, “la querella será remitida por orden del juez a la Policía Nacional, que conservará las diligencias con el fin de individualizar a los autores o partícipes de la contravención. Una vez se logre tal individualización o identificación, las devolverá al juez para que este inicie el trámite correspondiente. Transcurridos seis (6) meses sin que se logre la individualización o identificación de los autores o partícipes, la actuación se remitirá al juez con un informe motivado sobre las diligencias adelantadas, con base en el cual decidirá el archivo provisional. Esta decisión será motivada y comunicada al querellante y al ministerio público. Este término será controlado por el centro de servicios judiciales de los jueces de pequeñas causas. Si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción contravencional”.

Por su parte el artículo 46 de la Ley 1153 de 2007 señala que las pruebas que el juez decretará las pruebas que soliciten o presenten las partes de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley 906 de 2004, y éstas serán practicadas de conformidad con lo que establece esa misma normatividad.

En esa medida, dado que la fiscalía fue excluida del proceso de pequeñas causas, quien debe realizar los actos urgentes a los que se refiere el artículo 205 de la Ley 906 de 2004 la inspección del lugar de los hechos, realizar las entrevistas y los interrogatorios será la Policía Nacional. Igualmente, el programa metodológico de investigación regulado por el artículo 207 de la Ley 906 de 2004, estaría a cargo de la Policía Nacional y en esa medida, sería este organismo quien podría ordenar “la realización de todas las actividades que implique restricción de derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes, a la evaluación y cuantificación de los daños causas y a la asistencia y protección de las víctimas”. Por lo tanto, la Policía Nacional podría ordenar la realización de allanamientos y registros, o la interceptación de llamadas y comunicaciones, previa autorización judicial, en este caso, del juez de pequeñas causas, dado que la Ley 1153 de 2007 no prevé la intervención del juez de control de garantías.

De conformidad con las anteriores disposiciones cuando se trata de la investigación e indagación de las “pequeñas causas en materia penal”, esto es, de hechos punibles que continúan revistiendo las características de delitos: (i) el órgano competente para esa indagación e investigación es la Policía Nacional. (ii) Una de las principales actividades de indagación e investigación de la Policía Nacional será la individualización del querellado, pero ello no excluye que la actividad investigativa esté también dirigida al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de materiales probatorios o la asistencia y protección de las víctimas. (iii) Los medios técnicos que puede emplear la Policía Nacional para esa indagación e investigación son los que provean sus propios laboratorios y expertos y (iv) cuando se trate de la determinación de la incapacidad médico-legal en las contravenciones de lesiones personales, la Policía Nacional recibirá el apoyo técnico-científico del Instituto Nacional de Medicina Legal. (v) La cadena de custodia de cada elemento probatorio recabado en el proceso de pequeñas causas penales estará a cargo de la Policía Nacional. (vi) El programa metodológico de esa indagación e investigación estaría a cargo de la Policía Nacional y (vii) en desarrollo de tal programa metodológico, dicha entidad podría ordenar la práctica de allanamientos y registros, o la interceptación de comunicaciones, entre otras actividades restrictivas de los derechos fundamentales, previa autorización judicial, del juez de pequeñas causas.

Por lo tanto, la asignación de funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones penales, que siguen revistiendo las características de un delito, contraría el artículo 250 superior.

Aun cuando las funciones de indagación e investigación de la Policía Nacional se encuentran reguladas solo en los artículos 36, 42 y 46 de la Ley 1153 de 2007, la declaratoria de inexequibilidad de esta asignación de funciones afecta uno de los ejes centrales del proceso penal, pues se deja a los procesos de pequeñas causas sin un órgano competente para la realización de esta función crucial, dado que la Fiscalía General de la Nación fue excluida de este tipo de procesos.

La dirección de la investigación de estas conductas tampoco podría ser adelantada por el juez de las pequeñas causas, pues con ello se vulneraría el principio de separación de las funciones de investigación y juzgamiento, y quedarían a su cargo la investigación penal, el establecimiento de la conducta, la determinación de la responsabilidad del presunto responsable y su juzgamiento. No habría entonces, en materia penal, separación de las funciones de investigación y juzgamiento, aspecto esencial según lo ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-545 de 2008 (33) , C-396 de 2007 (34) , C-454 de 2006 y C-873 de 2003 (35) entre otras.

Tampoco puede la Corte Constitucional ordenar, mediante un condicionamiento, que sea la Fiscalía General de la Nación la que reasumiera sus funciones de indagación e investigación para estas conductas, pues ello desconocería la finalidad con la cual se expidió la ley de pequeñas causas descongestionar el sistema penal acusatorio y reservarlo para la investigación y juzgamiento de los delitos de mayor gravedad y atentaría contra la lógica del nuevo sistema creado por la Ley 1153 de 2007.

5.3. Ante un sistema legal, el juez constitucional debe apreciar las implicaciones de la inconstitucionalidad de uno de sus ejes esenciales. La decisión de inconstitucionalidad de la figura de investigación e indagación a cargo de la Policía Nacional cobija no solo las disposiciones que explícitamente regulan la materia, sino que se proyecta a la totalidad de la ley.

La Corte Constitucional ya ha declarado la inexequibilidad de sistemas normativos completos, a pesar de que solo se hayan demandado algunas de sus disposiciones, cuando existe una relación inescindible entre la norma inconstitucional y el resto de las disposiciones que hacen parte de ese sistema y cuando la inconstitucionalidad recae sobre un eje esencial que es un pilar del sistema creado por el legislador (36) .

Así, en la Sentencia C-087 de 1998, la Corte Constitucional concluyó que al declarar inexequible la exigencia de la tarjeta de periodista, las demás disposiciones debían también ser declaradas inexequibles pues ese cuerpo normativo estaba basado en la figura de la tarjeta de periodista. Dijo entonces esta Corte:

“Aunque no todas las disposiciones de la ley acusada restringen las libertades que en esta sentencia se han examinado, el sentido que las justifica es ese y, por tanto, las demás resultan ininteligibles e inútiles, desprovistas de la sustancia que las informa. Por ese motivo la ley en cuestión, se retirará del ordenamiento en su totalidad” (37) .

En la Sentencia C-557 de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequibles varias disposiciones de la ley del plan nacional de desarrollo, afectadas por vicios de procedimiento y consideró necesario retirar del ordenamiento la totalidad de la ley tratarse de un sistema presupuestal inescindible. Dijo entonces:

“La ley del plan de desarrollo es de naturaleza presupuestal, es decir contiene la formulación de un presupuesto entendido como una proyección de ingresos y la formulación de un plan de gastos para un período determinado. Debido a esto los principios de armonía y coherencia interna exigen que todas o al menos la mayor parte de las normas que lo componen estén presentes, toda vez que unas definen metas y propósitos y otras medios y mecanismos concretos para su alcance. De este modo unas normas, de naturaleza programática, dependen de otras instrumentales en cuanto a la posibilidad de llegar a ser efectivamente ejecutadas, al paso que estas últimas encuentran su razón de ser en las primeras. (...) Así, dicho principio indica que los programas y proyectos contenidos en la ley del plan, deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en ella. De aquí se deduce que si una parte considerable de la ley debe ser declarada inexequible, la restante habrá perdido tal coherencia, lo cual en la práctica la hará inoperante como medio para el manejo público económico por parte de las autoridades competentes” (38) .

En la Sentencia C-251 de 2002, al examinar la constitucionalidad de la Ley 684 de 2001, ley de seguridad y defensa nacional, encontró que entre la definición de “poder nacional” constituía la columna vertebral del sistema de defensa y seguridad nacionales, por lo que la declaratoria de inexequibilidad del artículo que definía el alcance del poder nacional conducía a la inexequibilidad de la totalidad de la ley. Dijo entonces la Corte Constitucional:

“Ahora bien, el poder nacional es la columna vertebral de todo el sistema de seguridad y defensa diseñado por la Ley 684 de 2001. Es entonces obvio que la decisión de inconstitucionalidad de esa figura cubre no solo las disposiciones explícitamente demandadas sino que se proyecta sobre muchas otras normas de esa ley. Es pues necesario que la Corte realice la correspondiente unidad normativa, prevista por el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, y declare la inconstitucionalidad de todas aquellas otras disposiciones que se encuentran inescindiblemente ligadas con el concepto de poder nacional (39) .

66- Para realizar esa unidad normativa, la Corte recuerda que la Ley 684 de 2001 diseña un sistema de seguridad y defensa nacional, cuyo pilar es el poder nacional. Ahora bien, un sistema es una articulación de elementos que constituye una totalidad. En tal contexto, si el pilar del sistema es declarado inexequible, es lógico concluir que debe también declararse la inconstitucionalidad de todo el sistema. La razón de ser de esa doctrina es simple: no tiene sentido preservar en el ordenamiento elementos de una totalidad, que carecen de contenido propio tomados aisladamente, ya que su verdadero significado dependía de su lugar en la totalidad normativa de la cual formaban parte. Eso obviamente no significa que todos los contenidos normativos del sistema declarado inexequible estén viciados de inconstitucionalidad, pues muchos de ellos pueden ser, tomados aisladamente, o incorporados en otro contexto, perfectamente válidos. Sin embargo, debido a la unidad profunda de sus diferentes componentes normativos, es necesario declarar la inexequibilidad de todo un sistema, si la Corte concluye que sus pilares básicos son contrarios a la Carta”.

Por lo anterior, dado que no es posible que el sistema de pequeñas causas penales subsista sin un órgano competente para realizar la investigación e indagación, la declaratoria de inexequibilidad de las normas que asignaron la competencia de investigación e indagación a la Policía Nacional, conduce necesariamente a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1153 de 2007.

6. Implicaciones de la presente sentencia.

6.1. Lo anterior no significa que el legislador no pueda establecer un tratamiento específico de conductas que considere como pequeñas causas. Dicha inconstitucionalidad total deja abierto el campo para que sea el legislador el que diseñe el nuevo sistema de pequeñas causas. La Constitución permite que el legislador establezca un régimen especial para las “pequeñas causas”. Dicho régimen puede comprender múltiples ramas del derecho y obedecen a procedimientos ágiles, expeditos y menos formales a cargo de distintos jueces a los que tradicionalmente integran cada jurisdicción especializada. No obstante, si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de ciertas conductas —desde el punto de vista material—, no podrá excluir de su investigación a la Fiscalía General de la Nación.

6.2. Dado que la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007 se produce 10 meses después de su entrada en vigor y que ya se han adelantado y culminado procesos de pequeñas causas bajo las reglas establecidas en dicha ley, las condenas proferidas en aplicación de la Ley 1153 de 2007 quedan en firme, pues la presente sentencia no es retroactiva y la Corte estima que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad porque, prima facie, el régimen para las pequeñas causas es más favorable para el autor de la conducta punible. En los procesos en curso, aquellos donde no se ha dictado sentencia, deben ser trasladados a la Fiscalía General de la Nación, para que prosigan su trámite de conformidad con un régimen penal más severo. Dicho trámite en la Fiscalía General, así como las etapas subsiguientes, se someterá al sistema vigente antes de la vigencia de la Ley 1153 de 2007.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1153 de 2007, “Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(16) Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda.

(17) Una breve revisión de la legislación penal vigente permite identificar, al menos preliminarmente, cuáles conductas definidas como delitos querellables no fueron convertidas en contravenciones por la Ley 1153 de 2007. Así, de las conductas definidas como delitos querellables en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, no fueron convertidos en contravenciones por la Ley 1153 de 2007 los siguientes delitos: “ART. 35.—Delitos que requieren querella. Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad”: Lesiones personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin secuelas entre 30 y de sesenta (60) días (C.P., art. 112, incs. 1º y 2º); violación de habitación ajena (C.P., art. 189); violación en el lugar de trabajo (C.P. art. 191); violación ilícita de comunicaciones (C.P., art. 192); divulgación o empleo de documentos reservados (C.P., art. 194); acceso abusivo a un sistema informático (C.P., art. 195); injuria (C.P., art. 220); calumnia (C.P., art. 221); injuria y calumnia indirecta (C.P., art. 222); injuria por vías de hecho (C.P., art. 226); injurias recíprocas (C.P., art. 227); violencia intrafamiliar (C.P., art. 229); inasistencia alimentaria (C.P., art. 233); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P., art. 236); hurto de uso y entre condueños (C.P., art. 242) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.P., art. 243); emisión y transferencia ilegal de cheques (C.P., art. 248) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; abuso de confianza (C.P., art. 249) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P., art. 252) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; alzamiento de bienes (C.P., art. 253) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; sustracción de bien propio (C.P., art. 254) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; disposición de bien propio gravado con prenda (C.P., art. 255); defraudación de fluidos (C.P., art. 256) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; utilización indebida de información privilegiada cuando sea cometida por un particular (C.P., art. 258); malversación y dilapidación de bienes (C.P., art. 259); usurpación de tierras (C.P., art. 261); usurpación de aguas (C.P., art. 262); invasión de tierras o edificios (C.P., art. 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C.P., art. 264); daño en bien ajeno (C.P., art. 265); usura y recargo de ventas a plazo (C.P., art. 305).

De las conductas definidas como delitos querellables en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, no fueron convertidos en contravenciones por la Ley 1153 de 2007 los siguientes delitos: “ART. 74.—Delitos que requieren querella. Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia 1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad. [ART. 189.—Violación de habitación ajena; ART. 190.—Violación de habitación ajena por servidor público; ART. 191.—Violación en lugar de trabajo; ART. 193.—Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas; ART. 194.—Divulgación y empleo de documentos reservados; ART. 195.—Acceso abusivo a un sistema informático; ART. 198.—Violación de la libertad de trabajo; ART. 200.—Violación de los derechos de reunión y asociación; ART. 279.—Falsificación o uso fraudulento de sello oficial; ART. 281.—Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado; ART. 283. Supresión de signo de anulación de efecto oficial; ART. 284.—Uso y circulación de efecto oficial anulado; ART. 295.—Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero; ART. 296.—Falsedad personal; ART. 300.—Ofrecimiento engañoso de productos y servicios; ART. 416.—Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; ART. 417.—Abuso de autoridad por omisión de denuncia; ART. 418.—Revelación de secreto; ART. 419.—Utilización de asunto sometido a secreto o reserva; ART. 420.—Utilización indebida de información oficial privilegiada; ART. 421.—Asesoramiento y otras actuaciones ilegales; ART. 422.—Intervención en política; ART. 426.—Simulación de investidura o cargo; ART. 430.—Perturbación de actos oficiales; ART. 431.—Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública; ART. 432.—Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública; ART. 450.—Modalidad culposa; ART. 461.—Ultraje a emblemas o símbolos patrios; ART. 462.—Aceptación indebida de honores; ART. 465.—Violación de inmunidad diplomática.]

2. [Las siguientes conductas]: “Inducción o ayuda al suicidio (C.P., art. 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad de 30 a 60 días(C.P., art. 112, incs. 1º y 2º); lesiones personales con deformidad física transitoria (C.P., art. 113, inc. 1º); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C.P., art. 114, inc. 1º); parto o aborto preterintencional (C.P. , art. 118); injuria (C. P, art. 220); calumnia (C.P., art. 221); injuria y calumnia indirecta (C.P., art. 222); injuria por vías de hecho (C.P., art. 226); injurias recíprocas (C.P., art. 227); violencia intrafamiliar (C.P., art. 229); maltrato mediante restricción a la libertad física (C.P., art. 230); inasistencia alimentaria (C.P., art. 233); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P., art. 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 239 inc. 2º); Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.P. art. 243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 246, inc. 3º); emisión y transferencia ilegal de cheques (C.P., art. 248); abuso de confianza (C.P., art. 249); alzamiento de bienes (C.P., art. 253); disposición de bien propio gravado con prenda (C.P., art. 255); defraudación de fluidos (C.P., art. 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C.P., art. 257); malversación y dilapidación de bienes (C.P., art. 259); usurpación de tierras (C.P., art. 261); usurpación de aguas (C.P., art. 262); invasión de tierras o edificios (C.P., art. 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C.P., art. 264); daño en bien ajeno (C.P., art. 265); usura y recargo de ventas a plazo (C.P., art. 305); falsa autoacusación (C.P., art. 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P., art. 445.)”.

(18) Gaceta del Congreso 461 de 2006, pág.16.

(19) ART. 71.—Querellante legítimo. La querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito. Si este fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos. Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea autor o partícipe del delito, puede presentarla el defensor de familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos. En el delito de inasistencia alimentaria será también querellante legítimo el defensor de familia. El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo. La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo, se produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica.

(20) El formato de la querella puede consultarse en el siguiente sitio web: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/FORMATO%20NUEVO%20PEQUEAS%20CAUSAS.xls

(21) Cfr. los artículos 54 a 65 y 341 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

(22) Cfr., los artículos 355 a 362 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

(23) Ley 906 de 2004, artículo 454. Principio de concentración. “La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.

(24) Título IV del capítulo III, de la Ley 906 de 2004 (arts. 372 a 441).

(25) Código de Procedimiento Civil, artículo 354.1: “Podrá concederse la apelación: 1. En el efecto suspensivo. En este caso, si se trata de sentencia, la competencia del inferior se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo que se refiere a secuestro y conservación de bienes y al depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre alguna de estas personas”.

(26) Ley 906 de 2004, artículo 301. Flagrancia. “Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.

(27) Cfr. los artículos 54 a 65 y 341 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

(28) Cfr. los artículos 355 a 362 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

(29) Título IV del capítulo III, de la Ley 906 de 2004 (arts. 372 a 441).

(30) Las medidas de seguridad contempladas en el Código Penal son i. la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada, ii. la internación en casa de estudio o trabajo y iii. la libertad vigilada (L. 599/2000, art. 69).

(31) Artículo 71, Ley 906 de 2004. “Querellante legítimo. La querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito. Si este fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos.

Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea autor o partícipe del delito, puede presentarla el defensor de familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos.

En el delito de inasistencia alimentaria será también querellante legítimo el defensor de familia.

El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo.

La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo, se produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica”.

(32) Ley 599 de 2000, Artículo 87. La oblación. El procesado por conducta punible que solo tenga pena de unidad multa, previa tasación de la indemnización cuando a ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma que el juez le señale, dentro de los límites fijados por el artículo 39.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-545 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-396 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(36) Ver las sentencias C-087 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-557 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; y C-251 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(37) C-087 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(38) C-557 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(39) Sobre el alcance de la unidad normativa, ver, entre otras, las sentencias C-320 de 1997, fundamentos 2 y ss., C-448 de 1997, fundamentos 22 y ss., C-481 de 1999, fundamentos 3 y ss. y C-992 de 2000.

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