Sentencia C-89 de febrero 24 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-10980

Magistrada Ponente:

Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 82 (parcial) de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Demandante: Henry Fabián Rodríguez Gómez.

Magistrados de la Sala Plena: María Victoria Calle Correa quien la preside, Luís Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos y Luís Ernesto Vargas Silva.

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la República.

Consideraciones previas: aptitud de la demanda.

2. La Sala Plena advierte que el Departamento de Planeación Nacional, la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario y la Procuraduría General de la Nacional solicitan a la Corte que declare la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. Por lo tanto, en primer lugar, es preciso establecer si la demanda cumple con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para conocer de los cargos planteados.

3. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad(31). Específicamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe precisar: el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. La concurrencia de los tres requerimientos mencionados hace posible un pronunciamiento de fondo.

En cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia ha sido constante(32) en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en la medida que el ciudadano precise la manera como la norma acusada vulnera la Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior que se explica y se enfrenta con la norma legal acusada, más no en su aplicación práctica; y suficientes, por cuanto el demandante debe exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y estos deben generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

4. En el caso de cargos por violación de la igualdad, ya sea porque las normas excluyan o incluyan de manera inconstitucional a grupos o a individuos, la jurisprudencia ha sistematizado los presupuestos para generar una mínima duda constitucional. La Sentencia C-257 de 2015(33) ha reiterado el tema, en el caso de un alegato en torno a tratos diferenciados que se consideran inconstitucionales, y ha dicho lo siguiente:

“12. Además de los requisitos generales, como lo reiteró la Sentencia C-283 de 2014, una demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad debe cumplir unos presupuestos específicos para activar el control de constitucionalidad, que básicamente tendrá la estructura de un test de comparación. Estos elementos son: i) los términos de comparación —personas, elementos, hechos o situaciones comparables— sobre los que la norma acusada establece una diferencia y las razones de su similitud(34); ii) la explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) la exposición de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho tratamiento distinto, es decir por qué es desproporcionado o irrazonable(35). Esta argumentación debe orientarse a demostrar que ‘a la luz de parámetros objetivos de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo dentro del conglomerado de beneficiarios de una medida’(36)”.

En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, solo tiene sentido en la medida en que se determine un patrón de igualdad, se identifique a los sujetos a comparar, se diga frente a qué derecho o interés se debe predicar la igualdad y se elabore con suficiencia las razones por las que no hay una justificación para la diferencia de trato.

5. La adecuada presentación del concepto de la violación permite a la Corte, junto con otros aspectos que la jurisprudencia ha delimitado, desarrollar su función en defensa de la Constitución en debida forma, pues circunscribe el campo sobre el cual hará el respectivo análisis de constitucionalidad.

Esta carga mínima de argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta indispensable para adelantar el juicio de constitucionalidad a pesar de la naturaleza pública e informal que caracteriza a la acción de inconstitucionalidad. De no atenderse dicho presupuesto podría generarse la inadmisión de la demanda, su posterior rechazo de no subsanarse, o un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial del escrito con el que se pretende incoar la acción. Estas consecuencias no implican una restricción de los derechos políticos del demandante, pero sí el establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente al juez constitucional, para proferir un pronunciamiento de fondo(37).

6. El demandante afirma que la expresión acusada es contraria a los derechos a la igualdad y a la libertad de ejercicio de profesión u oficio consignados en los artículos 13 y 26 de la Constitución. Específicamente, sostiene que los apartes demandados configuran una responsabilidad objetiva para los interventores, asesores y consultores que es diferente a la establecida para los demás participantes del sistema de contratación pública. Así, señala que los otros participantes son “las entidades estatales que adelantan procesos de contratación, la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente, los oferentes en los procesos de contratación, los contratistas, los supervisores, los interventores y las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos cuando ejercen la participación ciudadana en los términos de la Constitución Política y la Ley”(38) y que para estos no se ha establecido una responsabilidad que escapa el objeto de su contrato, por lo que los apartes demandados generan una discriminación injustificada para ese grupo de personas.

De otra parte, sostiene que la desigualdad que genera la adjudicación de ese tipo de responsabilidad genera una violación al ejercicio del derecho a la libertad de profesión u oficio, pues “limita las posibilidades de participación de consultores, interventores y asesores en el sistema de compras públicas, y por ende, limita el ejercicio de su profesión, menoscabando su derecho al trabajo”(39). En este orden de ideas, afirma que el desempeño de una profesión debe ser desarrollado sin restricciones injustificadas por parte del Estado. Así pues, “las restricciones al ejercicio de una profesión u oficio deben referirse únicamente al desarrollo de una profesión y las consecuencias que derivan del mismo, con el fin de proteger los derechos e intereses de todas aquellas personas que los requieren y esperan de ellos una actuación profesional y laboral capacitada”(40). Para el demandante, la responsabilidad que se endilga a los asesores, interventores y consultores escapa estos límites.

En este orden de ideas, plantea que la medida adoptada carece de idoneidad, pues “el fin constitucionalmente legítimo de garantizar la transparencia en los procesos de contratación, se cumpliría estableciendo en cabeza de supervisores e interventores la responsabilidad por la omisión del deber de informar a la entidad correspondiente la comisión de posibles actos de corrupción, así como también, por no generar alertas oportunas sobre posibles casos de incumplimiento que afectarán la normal ejecución de los contratos”(41).

7. La Corte considera que como fue advertido por el Departamento de Planeación Nacional, la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario y la Procuraduría General de la Nación los cargos planteados no cumplen con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia que se han establecido para los cargos de inconstitucionalidad por las siguientes razones.

En primer lugar, se advierte que la demanda carece de claridad sobre los apartes efectivamente acusados. En el escrito inicial de la demanda, se transcribe el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 y se subraya en negrilla dos apartes del artículo, a saber “respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan actividades” de primer inciso y “respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones”(42), del segundo inciso. En el escrito de corrección de la demanda, se indica que “tal y como fue mencionado en el escrito principal de la demanda, se evidencia que la expresión “respecto de las cuales haya ejercido o ejerza las actividades de consultoría o asesoría”, crea una restricción que vulnera de manera flagrante el derecho a la igualdad en los siguientes términos(…)”(43). De lo anterior se desprende que no hay correspondencia entre lo que se acusa en el primer escrito y lo que se acusa en el escrito de corrección, pues este último incluye nuevas palabras del primer inciso y no hace referencia al contenido normativo del segundo inciso. En este sentido, no hay claridad sobre cuál es el contenido normativo efectivamente demandado.

8. Adicionalmente, la Corte verifica que no hay correspondencia entre los argumentos presentados y los apartes de la norma aparentemente demandados. Así, los argumentos planteados reprochan la responsabilidad que se le atribuye a los asesores, interventores y consultores, pero en el señalamiento del contenido normativo demandado se excluyen expresiones que determinan esa responsabilidad. Por ejemplo, el aparte que indica que la responsabilidad parte de “los hechos u omisiones que les fueren imputables” y el que indica el tipo de responsabilidad, “los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente (…)”. Así, la exclusión de estos contenidos normativos y la omisión de presentar una justificación sobre cómo esto influye en la acusación de responsabilidad objetiva por contratos sobre los que se realizan asesorías, interventorías o consultorías configuran una insuficiencia en la demanda por falta de claridad.

9. De otra parte, como se advirtió, para que sea posible conocer de un cargo de igualdad es necesario que el demandante plantee los términos de comparación, es decir, las personas, elementos y hechos o situaciones que son comparables. En este caso, el demandante plantea que todos los participantes del sistema de contratación pública son iguales, por ser parte de este. Dicha aseveración carece de suficiencia, pues no justifica cómo, un asesor, interventor y consultor es igual a otros contratantes del sistema de contratación pública. El demandante omite plantear cuál es la naturaleza y rol de los asesores, interventores y consultores en el sistema de contratación pública y cómo se encuentra en igualdad de condiciones que los ordenadores del gasto de las entidades estatales, la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente, los oferentes en los procesos de contratación, los contratistas, los supervisores, las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos cuando ejercen la participación ciudadana, que son los partícipes que menciona en la corrección de la demanda.

Es evidente que cada uno de estos sujetos tiene una naturaleza jurídica diferente, con roles distintos en el sistema de contratación pública. Por ejemplo, algunos son personas jurídicas y otros son personas naturales. Igualmente, la función de cada uno de esos actores en el sistema de contratación pública tiene una naturaleza particular, lo cual los pone primae facie en posiciones distintas. Así pues, la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente(44) es una entidad estatal creada mediante decreto con funciones como la formulación de políticas públicas, planes y programas para optimizar la oferta y demanda en el mercado, la difusión de estas políticas, la coordinación interinstitucional, el desarrollo de compras electrónicas, entre muchas otras. Esas características son sustancialmente diferentes a las de un asesor, consultor o asesor, y el demandante no explica cómo, a pesar de esas diferencias deben ser tratados de forma equivalente.

De otra parte, la referencia a los contratistas es ambigua, pues existen muchos tipos de contratistas para el Estado en el marco de la contratación estatal. Muchos se refieren a personas jurídicas, pero el tipo de contratista que el Estado requiere para un tipo de contrato depende de los términos o condiciones del mismo. Como ejemplo, muchos de esos contratos tienen como objeto la ejecución de obras, la compra de materiales, la ejecución de programas, entre un sin número de opciones de acuerdo con las necesidades del Estado. En este sentido, no es posible identificar las calidades de este tipo de sujeto que se propone como punto de comparación, por la indeterminación de la referencia genérica. Lo mismo sucede con los oferentes en los procesos de contratación y las organizaciones de la sociedad civil, pues su referencia también es general. Dentro de esta categoría existen muchos tipos de oferentes, al igual que organizaciones de la sociedad civil, que pueden tener misiones y objetivos distintos y circunscriben su ámbito de operación en diferentes sentidos. Por lo tanto, a partir de la determinación de sujetos de forma general que propone no es posible individualizar su calidad, características y funciones para poder establecer si existe o no una situación de igualdad en las posiciones en las que se encuentran frente al sistema de partícipes del sistema de contratación estatal.

Sin embargo, el demandante asevera que el ser parte del sistema los hace iguales, pero dicha explicación no presenta todos los elementos de juicio necesarios para poder proceder a un estudio de constitucionalidad. Lo anterior, porque para poder generar una mínima duda constitucional el demandante debía explicar la razón por la que considera que estas figuras son iguales, cuando como ha sido explicado y por diferentes motivos algunos son sustancialmente diferentes y de otros no se puede establecer las características, a pesar de compartir el hecho de que contratan con la administración pública.

En este sentido, el demandante incumple con el primer requisito de suficiencia para los cargos de violación a la igualdad, —establecer los términos de comparación—. Al no establecer los términos de comparación tampoco logra exponer de forma suficiente por qué este grupo debe tener un trato igual que los otros, lo cual no permite conocer el cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo 13 de la Constitución.

10. La Corte encuentra que el cargo de violación del artículo 26 también es inepto por incumplir con los requisitos de certeza y pertinencia. En primer lugar, el cargo se fundamenta en la determinación de un trato desigual e injustificado para un grupo de contratantes de la administración pública, al establecer un régimen de responsabilidad por “los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivadas de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan actividades” de consultoría, asesoría o interventoría. En este orden de ideas, si el cargo por violación de la igualdad no es apto, y este segundo cargo parte del primero, es decir, del supuesto de una desigualdad, o de un trato injustificado que no está suficientemente determinado, el cargo se sostiene en una consideración incierta, lo que configura su ineptitud.

11. Finalmente, esta Corporación encuentra que, como lo advirtieron algunos intervinientes y la Procuraduría, este cargo parte de una situación hipotética, esto es que el régimen de responsabilidad es un desestimulo a la profesión, lo que hace que el cargo también carezca de pertinencia, pues se sostiene en un supuesto sobre la aplicación de la norma. En sus argumentos, el demandante asume que la determinación de un tipo de responsabilidad es un desincentivo que hace que los interventores, consultores y asesores no quieran contratar con el Estado. Esta afirmación no se desprende del contenido normativo demandado, sino de la suposición de la voluntad de un grupo de personas respecto de eventuales conclusiones sobre los posibles riesgos de la responsabilidad por un tipo de contratación. Sobre esta premisa, plantea que ese desincentivo es una restricción al ejercicio de la profesión. Así, el cargo es indirecto, pues parte de una interpretación que acusa una situación hipotética. De acuerdo con lo anterior, como el cargo se fundamenta en una valoración subjetiva, este también carece de pertinencia.

12. Por los motivos expuestos, la Corte considera que la demanda incumple con los requisitos mínimos de claridad, suficiencia, certeza y pertinencia para conocer de fondo del asunto planteado por lo que no es posible analizarlos de oficio y se declarará la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las expresiones “respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades” y “respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones” contenidas en el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

31 Dice norma citada: “ART. 2º—Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”.

32 Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

33 MP Gloria Stella Ortiz Delgado.

34 Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre otras las Sentencias: T-530 de 1997, MP Fabio Morón; C-1112 de 2000 y C-090 de 2001 ambas con ponencia de Carlos Gaviria.

35 Ver las Sentencias C-099 de 2013, MP María Victoria Calle; C-635 de 2012 y C-631 de 2011, ambas con ponencia de Mauricio González, entre otras.

36 Sentencia C-1052 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa.

37 Cfr. C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas.

38 Cuaderno principal, folio 19.

39 Cuaderno principal, folio 22.

40 Cuaderno principal, folio 23.

41 Cuaderno principal, folio 25.

42 Cuaderno principal, folios 1-2.

43 Cuaderno principal, folio 19.

44 El Decreto Ley 4170 otorga las siguientes funciones a Colombia Compra Eficiente, sin perjuicio de otras que correspondan a la naturaleza de la entidad:
a. La formulación de políticas, planes y programas buscando optimizar la oferta y demanda en el mercado.
b. La racionalización normativa para una mayor eficiencia de las operaciones.
c. El desarrollo y difusión de las políticas, normas e instrumentos para facilitar las compras y promover la eficiencia.
d. La coordinación con otras entidades públicas para el cumplimiento de sus objetivos.
e. La elaboración de estudios, diagnósticos y estadísticas para mejorar la efectividad del sistema.
f. La absolución de consultas sobre la aplicación de las normas y expedir circulares sobre la materia.
g. El apoyo al Gobierno en las negociaciones internacionales sobre el tema.
h. El diseño, la organización y la celebración de Acuerdos Marco de Precios.
i. El desarrollo del sistema de compras electrónicas.
j. El apoyo a los oferentes para facilitar y mejorar su participación.
k. La difusión de mejores prácticas y la coordinación de los programas de capacitación con otras entidades.
l. El apoyo a las entidades territoriales en la gestión de compras.