SENTENCIA C-901 DE SEPTIEMBRE 17 DE 2008

 

Sentencia C-901 de septiembre 17 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-901 de 2008 

Ref.: Expediente OP-103

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Objeciones presidenciales: de inconstitucionalidad del Proyecto de ley 117 de 2007 Senado - 171 de 2007 Cámara, “Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan otras disposiciones en materia de carrera administrativa”.

EXTRACTOS: «Sentencia

I.Antecedentes

1. Proyecto de ley objetado.

La Presidenta del Senado de la República remitió (1) a esta corporación el Proyecto de ley 117 de 2007 Senado - 171 de 2007 Cámara, objetado por el Presidente de la República por razones de inconstitucionalidad, que fueron consideradas infundadas por el Congreso de la República. El siguiente es el texto del proyecto de ley, del cual se subrayan los artículos objetados:

“LEY...

por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y se dictan otras disposiciones en materia de carrera administrativa.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 1º—Adiciónese el siguiente parágrafo nuevo, que será el 2º, al artículo 3º de la Ley 909 de 2004 y modifíquese la nomenclatura quedando el actual parágrafo 2º como parágrafo 1º:

PAR. 2º—Periodo de transición. Los empleados que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, estuvieren ocupando cargos públicos vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales, del sistema general de carrera, y que a la entrada de la vigencia de la presente ley aún ocupen dichos cargos, no podrán ser separados de su cargo sino por las causales contenidas en el artículo 41 de la misma ley. Mientras permanezcan en sus cargos su desempeño será evaluado anualmente, siguiendo el procedimiento que se establezca en el reglamento.

Los demás empleos serán provistos con las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil del sistema general de carrera, utilizándose también cuando se generen vacantes en cumplimiento del inciso anterior. Las listas de elegibles resultado dela convocatoria 001 de 2005 tendrán una vigencia de tres años.

Para las entidades y organismos del Estado cuya carrera sea vigilada y administrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es un deber reportar las vacantes definitivas que deben ser provistas mediante concurso público, en las fechas que señale este organismo, su incumplimiento y el de las demás directrices e instructivos constituyen falta disciplinaria.

ART. 2º—Adiciónese al numeral 5º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el siguiente inciso:

Los empleados que hayan sido nombrados en provisionalidad con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, que hubieren concursado para el empleo que venían desempeñando en provisionalidad o encargo y que puedan ser nombrados en dicho empleo como resultado del concurso público, no estarán sujetos al periodo de prueba, adquiriendo desde el momento de su nombramiento los derechos de carrera, y por consiguiente deberán ser inscritos en el registro público de carrera administrativa.

ART. 3º—Los recursos recaudados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, provenientes de las entidades públicas, serán destinados para la culminación de los procesos de selección que se adelantan mediante las distintas convocatorias y para el cumplimiento de las demás funciones relacionadas con la administración y vigilancia de los sistemas de carrera, bajo su responsabilidad.

PAR.—Los aspirantes inscritos en la convocatoria 001 de 2005 que hayan superado la prueba básica general de preselección, podrán optar en participar por una sola vez en convocatorias posteriores que realice la Comisión Nacional del Servicio Civil sin necesidad de efectuar un nuevo pago por concepto de inscripción.

ART. 4º—Los servidores públicos que se encuentren ocupando cargos de vacancia definitiva, en calidad de provisionales, y con discapacidades (físico, mental, visual o auditivo) y les faltaren menos de tres (3) años para pensionarse contados a partir de la promulgación de la presente ley, tendrán derecho a los beneficios establecidos en el artículo 1º de esta ley para los trabajadores nombrados en provisionalidad.

ART. 5º—Con el objeto de garantizar la especialidad y especificidad de las funciones que cumplen las entidades y organismos del sector público, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará los procesos de selección de futuras convocatorias, separando los empleos del nivel nacional y los de orden territorial y en las convocatorias deberá tener en cuenta criterios como el perfil ocupacional, las áreas de desempeño funcional y la especificidad de los respectivos sectores o actividades administrativas.

ART. 6º—Adiciónase al artículo 24 de la Ley 909 de 2004 el siguiente parágrafo:

PAR.—Para efectuar los encargos o los nombramientos provisionales en vacancias definitivas de empleos de carrera que no estén incluidos en una convocatoria a concurso de méritos, el nominador requiere previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que deberá emitirla, cuando proceda, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud que contenga la información requerida para el efecto por la comisión. De no emitirse dicha autorización en el término antes señalado, se entenderá que esta es favorable y el nominador podrá proveer la respectiva vacante.

ART. 7º—Sistemas específicos y especiales de origen legal. Los empleados que, a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, estuvieren ocupando cargos públicos vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales, de los sistemas específicos y especiales de origen legal, con excepción del que rige para el personal docente, no podrán ser separados de su cargo sino por lascausales enlistadas a continuación y siempre que los concursos públicos que se estén adelantando se encuentren en etapa anterior a la publicación de la lista de elegibles:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) Por renuncia regularmente aceptada;

d) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

e) Por invalidez absoluta;

f) Por edad de retiro forzoso;

g) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

h) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

i) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

j) Por orden o decisión judicial;

k) Por supresión del empleo;

l) Por muerte;

m) Por las demás señaladas por la Constitución Política y la ley.

Mientras permanezcan en sus cargos su desempeño será evaluado anualmente, siguiendo el procedimiento que se establezca en los respectivos reglamentos de la entidad correspondiente.

Los demás empleos serán provistos con las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que adelanten los respectivos organismos encargados para tal fin.

Para las entidades y organismos del Estado cuya carrera sea vigilada y administrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es un deber reportar las vacantes definitivas que deben ser provistas mediante concurso público, en las fechas que señale este organismo, su incumplimiento y el de las demás directrices e instructivos constituyen falta disciplinaria.

ART. 8º—Modificar el parágrafo del artículo 4º de la Ley 1033 de 2006, el cual quedará así:

PAR.—Periodo de transición. Los empleados públicos civiles y no uniformados del sector defensa, que a la fecha de publicación de la Ley 1033 de 2006, estuvieren ocupando cargos públicos en calidad de provisionales del sistema especial de carrera del sector defensa, no podrán ser separados de su cargo sino por las causales de retiro previstas en el Decreto-Ley 091 de 2007. Mientras permanezcan en sus cargos su desempeño será evaluado anualmente, siguiendo el procedimiento establecido para los empleados pertenecientes al sistema especial de carrera del sector defensa.

Los procesos de selección para proveer los demás empleos del sistema especial de carrera del sector defensa serán desarrollados de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 091 de 2007 y las de más disposiciones que lo modifiquen o adicionen, y la convocatoria deberá efectuarse dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia del citado decreto-ley.

Para las entidades y dependencias que integran el sector defensa, los nombramientos provisionales se continuarán rigiendo por lo dispuesto en el Decreto 091 de 2007 y las demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen.

ART. 9º—Los servidores y empleados de la Fiscalía General de la Nación, que a la entrada en vigencia de la Ley 938 de 2004 (estatuto orgánico de la fiscalía), estuvieren ocupando cargos en provisionalidad, no podrán ser separados del mismo sino por las causales de retiro previstas en el artículo 77 de la Ley 938 de 2004. Su evaluación se hará de acuerdo a los procedimientos establecidos para los empleados de carrera.

ART. 10.—Las listas de elegibles resultantes en los concursos públicos, en los sistemas de carrera específicos, especiales y generales, tendrán una vigencia de tres (3) años contados a partir de la fecha en que hayan sido publicadas.

ART. 11.—La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.

(...).

II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo preceptuado por los artículos 167 y 241-8 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre las objeciones por inconstitucionalidad que el Presidente de la República formuló en el presente caso.

2. Oportunidad y trámite de las objeciones.

2.1. Oportunidad en la formulación de las objeciones.

El artículo 166 de la Constitución establece que el Gobierno Nacional dispone del término de seis días para devolver con objeciones cualquier proyecto, cuando no conste de más de veinte artículos; de diez días, cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta artículos; y hasta de veinte días, cuando los artículos sean más de cincuenta. Añade la norma que si transcurridos estos términos el gobierno no hubiere devuelto el proyecto con objeciones, el presidente está obligado a sancionarlo y promulgarlo. La reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que estos términos se refieren a días hábiles y completos, que se cuentan a partir del día siguiente a aquel en que el proyecto fue recibido para la correspondiente sanción presidencial (5) . En el presente asunto el proyecto de ley parcialmente objetado contiene once artículos, por lo que el término para devolverlo con objeciones era de seis días hábiles, contados a partir del día siguiente al 23 de abril de 2008 cuando el proyecto se radicó en la Presidencia de la República para la respectiva sanción. Dicho término vencía el 2 de mayo de 2008 y las objeciones fueron radicadas en el Congreso el 30 de abril de 2008 (6) , según se observa en el expediente, mediante comunicación dirigida por el Presidente de la República a la Presidenta del Senado de la República devolviendo el proyecto de ley sin la correspondiente sanción ejecutiva y con las objeciones descritas.

2.2. El trámite de las objeciones.

— La comisión accidental designada para estudiar las objeciones formuladas, presentó informe mediante el cual solicitó no acogerlas, e insistir en la sanción conforme al texto aprobado en el Congreso de la República (7) .

— La Plenaria del Senado de la República anunció el sometimiento a votación del informe sobre las objeciones el 28 de mayo de 2008 (8) . El informe fue considerado y votado por dicha corporación el 3 de junio de 2008 y votado en forma unánime por los 89 senadores presentes, de los 102 que integran la corporación (9) .

— La plenaria de la Cámara de Representantes anunció el sometimiento a votación del informe sobre las objeciones el 28 de mayo de 2008 (10) . El informe fue considerado y votado el 3 de junio de 2008, según consta en el Acta 114 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 413 de 2008 según certificación del Secretario General de la Cámara de Representantes que obra en el expediente.

— La Presidenta del Senado de la República remitió en comunicación fechada junio 11 de 2008 el proyecto de ley a esta Corte para que decida sobre la exequibilidad de las objeciones rechazadas por el Congreso de la República.

Procede, entonces, la Corte a realizar el examen material de las objeciones.

3. Problema jurídico constitucional.

Deberá la Corte establecer si las disposiciones objetadas violan las normas constitucionales invocadas por el gobierno. En tal virtud procederá a determinar si el precepto cuestionado atenta contra: (i) el principio de mérito como regla general de acceso a la función pública consagrado en la Constitución Política en los artículos 125, 217, 218, 253, 256, 268 y 279; (ii) el principio de igualdad a que aluden los artículos 13 y 209 de la Constitución Política.

4. Presupuestos de la decisión.

Se revisará la jurisprudencia de esta corporación relativa a: (i) la carrera administrativa, el concurso y el mérito como elemento esencial de la misma; (ii) la igualdad en el acceso a la función pública y el derecho a la estabilidad en el empleo; (iii) los sujetos de especial protección; (iv) la libertad de configuración legislativa en materia de carrera administrativa.

4.1. La carrera administrativa, el concurso y el mérito como elementos esenciales de la misma.

4.1.1. Fundamento constitucional y definición.

El fundamento constitucional de la carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y 209 superiores. Por su parte, la Ley 909 de 2004 se ha encargado de definirla (11) . De allí, según la jurisprudencia de la Corte, se derivan cuatro consecuencias: (i) la necesidad de nombrar por concurso público a los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley; (ii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará con base en el cumplimiento de las condiciones y requisitos previstos en la ley, requerimientos que en todo caso deberán fundarse en los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) las causales de retiro del servicio estarán fundadas en la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y la ley; y (iv) en ningún caso la filiación política de los aspirantes podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o su remoción” (12) .

Adicionalmente, ha expresado esta Corte que la función administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad “sin un aparato estatal diseñado dentro de claros criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento” (13) .

4.1.2. El mérito.

El Constituyente de 1991 privilegió el mérito como el criterio que define la forma de acceso a la función pública y, en consecuencia, estableció el concurso público como la manera de establecerlo —salvo para los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley—. Específicamente, el artículo 125 de la Carta autoriza al legislador para: (i) fijar requisitos y condiciones determinantes del méritos (sic) y calidades de los aspirantes; (ii) definir las causales de retiro —además de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario y las señaladas por la Constitución— y prohíbe tomar la filiación política de los ciudadanos para determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (14) . Al respecto, puntualizó:

“Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es posible que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar un efecto contrario al querido por el Constituyente del 91: que la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general (15)(16) .

“... dado que el concurso es un instrumento de selección que tiene como finalidad establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo (17) , la Corte Constitucional ha rechazado el empleo de factores de evaluación que no sean compatibles con esa finalidad, como por ejemplo cuando se acude a criterios subjetivos o irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de origen, o cuando se acude a motivos ocultos, preferencias personales, o animadversión o a criterios de tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión política o filosófica, para descalificar al aspirante (18)(19) .

Es así como la Corte ha precisado que al analizar las normas que expida el legislador en materia de carrera administrativa, trátese del sistema general o de sistemas específicos o especiales y sin desconocer la facultad de configuración que le otorga la Carta, debe evaluar un mínimo de circunstancias que permitan determinar si tales regulaciones se ajustan o no al ordenamiento superior.

Al respecto ha dicho la Corte:

“Así pues, los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda solo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; (...) Una regulación normativa que genere una situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional” (20) .

En suma, el mérito, como fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, no solo se ajusta a los principios y valores constitucionales, sino que al encaminarse al logro de los fines consagrados en el artículo 209 superior, propende por la supresión de los factores subjetivos en la designación de servidores públicos y la eliminación de prácticas anti-modernas como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo (21) .

4.1.3. Tipos de carrera.

En la Sentencia C-308 de 2007 se expusieron las conclusiones jurisprudenciales en torno a las categorías existentes en el sistema de carrera administrativa así:

“a. Que existen tres categorías de sistema de carrera administrativa, que son las siguientes:

1. La carrera administrativa general;

2. Las carreras administrativas especiales o regímenes especiales de origen constitucional.

3. Las carreras administrativas especiales o regímenes especiales de origen legal, conocidas propiamente como “sistemas específicos de carrera administrativa”.

b. Que las carreras o regímenes especiales de origen legal, llamadas también “sistemas específicos de carrera administrativa” de origen legal, son constitucionalmente admisibles siempre que las normas de la carrera general no permitan a las entidades cumplir adecuadamente con sus funciones, o interfirieran negativamente en la consecución de sus objetivos.

c. La creación legal de sistemas específicos de carrera administrativa implica:

1. Respetar los principios constitucionales relativos al ejercicio de la función pública.

2. Respetar los principios constitucionales relativos al régimen de carrera.

3. La existencia de una razón suficiente.

4. La previa evaluación acerca de la verdadera especialidad de las funciones del respectivo órgano o institución en que se va a implementar tal sistema específico” (22) .

4.1.3.1. Sistemas especiales.

Los sistemas de carrera de origen constitucional —denominados sistemas especiales—, que como excepción a la carrera general se anuncian en el artículo 130 de la Constitución Política, han sido reconocidos en sucesivas jurisprudencias constitucionales (23) así: (i) las Fuerzas Militares, prevista en el artículo 217 de la Constitución Política (24) ; (ii) la Policía Nacional, consagrada en el inciso 3º del artículo 218 de la Constitución Política (25) ; (iii) la Fiscalía General de la Nación, dispuesta por el artículo 253 de la Constitución Política (26) ; (iv) la rama judicial, prevista en el numeral primero del artículo 256 de la Constitución Política (27) ; (v) la Contraloría General de la República, consagrada en el artículo 268-10 de la Constitución Política (28) ; (vi) la Procuraduría General de la Nación, contemplada en el artículo 279 de la Constitución Política (29) ; y (vii) las universidades públicas, dispuesto en el artículo 69 de la Constitución Política (30)(31) .

Por su origen constitucional, las carreras especiales cuentan con un régimen propio que las sustrae de la administración y vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

Es también el caso de la carrera notarial, cuya administración y vigilancia corre a cargo del Consejo Superior de que trata el Decreto-Ley 960 de 1970, pese a tratarse de particulares que desempeñan funciones públicas y no de servidores públicos. En efecto, La Corte, al declarar inexequible la derogación expresa del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 (estatuto notarial) por la Ley 588, revivió el Consejo de la Carrera Notarial; de haberse considerado que la carrera notarial no pertenecía a las de creación constitucional, en su lugar, hubiera ordenado la administración de dicha carrera a la Comisión Nacional del servicio Civil, mediante una simple remisión a la regla general (32) .

4.1.3.2. Sistemas específicos.

Los sistemas específicos son aquellos creados por el legislador atendiendo a las necesidades particulares de la administración. El artículo 4º de la Ley 909 de 2004 define los sistemas específicos de carrera administrativa como “aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública”.

La misma norma establece como sistemas específicos de carrera administrativa, cuya vigilancia corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil (33) , los siguientes:

“— El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

— El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

— El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

— El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el sistema nacional de ciencia y tecnología.

— El que rige para el personal que presta sus servicios en las superintendencias.

— El que regula el personal que presta sus servicios en el departamento administrativo de la Presidencia de la República.

— El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil”.

En relación con la facultad que tiene el legislador ordinario o extraordinario para establecer sistemas específicos de carrera, la Corte ha puntualizado que el legislador debe tener en cuenta (34) : (i) los principios generales de la carrera administrativa, esto es, el mérito como factor eficaz y definitorio del acceso, permanencia y retiro del empleo público”; (ii) la singularidad y especificidad de las funciones, establecidos técnicamente, con el fin de optimizar el cumplimiento de las actividades del organismo; (iii) la disposición de procedimientos objetivos de selección y permanencia en el empleo, basados exclusivamente en el mérito personal (35) ”; (iv) la garantía de que el sistema respectivo ha de propiciar el cumplimiento de los fines del Estado y no va a generar diferencias violatorias del principio de igualdad; (iv) la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la administración y vigilancia de estos sistemas, sin excepción.

4.1.4. Finalidad.

La carrera administrativa persigue unos fines específicos, a saber: (i) la realización de los principios de eficiencia y eficacia para el desarrollo de la función pública; (ii) la realización del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública; (iii) la dotación de una planta de personal capacitado e idónea que preste sus servicios conforme lo requiera el interés general; y (iv) la estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en la cumplida ejecución de esos fines (36) .

4.2. La igualdad en el acceso a la función pública, el reconocimiento de los derechos de los trabajadores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y el derecho a la permanencia en el cargo.

4.2.1. Igualdad en el acceso a la función pública.

El numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Política establece el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en condiciones de igualdad en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede, entre otras, tener acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, acogiéndose a las reglas del concurso público y con sujeción a los méritos y calidades propios (C.P., art. 125). Esta posibilidad se deriva de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, reconociendo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, declara que pueden acceder “a todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos”.

De ahí que haya precisado la Corte que el principio de igualdad está en contradicción con cualquier regulación que establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de los participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estaría obstruyendo el derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad (37) .

Por tratarse de la realización efectiva de principios y derechos constitucionales, no le está permitido al legislador, en consecuencia, diseñar sistemas específicos de carrera y reglas particulares de concurso que obstruyan la participación igualitaria de los ciudadanos o desconozcan los criterios del mérito (38) . Con independencia del origen constitucional o legal de un régimen de carrera la Corte ha puntualizado:

(...) “los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda solo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; (...) Una regulación normativa que genere una situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional” (39) .

4.2.2. Reconocimiento de los derechos de los trabajadores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y diferencia con derecho a la permanencia en el cargo.

Según se ha venido diciendo, el artículo 125 superior establece que, salvo las excepciones allí previstas, el ingreso y ascenso en los empleos de carrera debe realizarse mediante concurso público.

No obstante, la Corte ha defendido los derechos de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera a un cierto grado de estabilidad derivada del derecho al debido proceso y el derecho de defensa, consistente en: (i) la necesidad de motivación de los actos que los desvinculan y (ii) la imposibilidad de reemplazarlos, aún motivando la desvinculación, con funcionarios que no hayan superado los concursos públicos y abiertos. Lo anterior no significa que el nombramiento en provisionalidad otorgue al funcionario un derecho adquirido a la permanencia en el empleo.

Al respecto ha precisado esta corporación que los funcionarios nombrados en provisionalidad para cargos de carrera vacantes en forma definitiva solo pueden ser retirados de su empleo “... por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (C.P., art. 125). Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben contener las razones del servicio por las cuales se separa a un funcionario del cargo” (40) .

Siguiendo esa línea de pensamiento la respuesta del juez constitucional ante la desvinculación mediante actos administrativos carentes de motivación, de servidores públicos nombrados en provisionalidad para cargos de carrera vacantes en forma definitiva y aún de quienes no siéndolo desempeñan una función pública como es el caso de los notarios en interinidad, ha sido la de ordenar: “(i) o bien motivar el acto administrativo de manera inmediata o (ii) en aquellos casos en que además haya vulneración del mínimo vital de las personas, —aparte de la motivación del acto—, se ha ordenado el reintegro del funcionario, cuando la desvinculación intempestiva afecta claramente su mínimo vital. Por último, (iii) se han dado también órdenes complejas sometidas a condición, que involucran el reintegro del funcionario separado de su cargo de manera inmediata, si la orden de motivación del acto administrativo no se cumple en un primer momento. En estos casos, en la decisión de tutela se consagra la obligación de la debida motivación, so pena de la inmediata revinculación del funcionario afectado al cargo del que fue separado” (41) .

Sin perjuicio de lo anterior, como también lo ha señalado la Corte, no existe base legal que transforme una vinculación provisional en otra propia de la carrera administrativa por el mero paso del tiempo, ya que tal forma de ingreso sería contraria a las disposiciones constitucionales.

Esto es así porque, según lo ha establecido esta corporación:

“3. La gestión de personal del Estado colombiano tiene como principio general el sistema de carrera administrativa (C.P., art. 125), el cual tiene dos claros objetivos, uno referente al Estado y otro que hace relación con la persona. En primer lugar, la carrera administrativa busca la vinculación y permanencia al aparato estatal de las mejores personas, a través de la selección y evaluación, bajo el criterio de méritos y calidades; el Estado, entonces, garantiza el mejor nivel de aptitud en los elementos que lo integran, lo cual aumenta la posibilidad de desarrollar con eficiencia y eficacia sus funciones. Como segunda medida, el sistema de carrera brinda la posibilidad a todas las personas, o a todos los ciudadanos, en los casos respectivos, de acceder en igualdad de oportunidades a los cargos públicos, sin mediar otras variables diferentes a los méritos y calidades. La carrera administrativa protege así no solo la eficiencia y eficacia de la actividad estatal sino también la igualdad en el acceso a la función pública” (42) .

Desde esta perspectiva, la Corte ha declarado la inexequibilidad de normas de incorporación automática a la carrera de funcionarios nombrados en provisionalidad, ya que “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se trata de nombramientos de estabilidad precaria, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones” (43) .

Ahora bien, sin perjuicio de que quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera pueda en condiciones de igualdad participar en un concurso público para proveer el empleo correspondiente, la Corte ha sido enfática al señalar que las normas que permiten un acceso automático a la carrera administrativa, son, en principio, contrarias a la Carta Política. Así lo precisó en la Sentencia C-030 de 1997, reiterada en Sentencia C-290 de 2007 (44) . En ellas se cuestionó la constitucionalidad de las normas que permitían a empleados que ocupaban un cargo de carrera solicitar su inscripción en la carrera administrativa con la acreditación de los correspondientes requisitos. A su juicio, con ello se disponía el ingreso automático de algunas personas a la carrera administrativa, sin que debieran pasar por un proceso mediante el cual se pudieran valorar sus capacidades y mérito, con desconocimiento “no solo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (Const., arts. 13 y 209)”.

La Corte reiteró las consideraciones planteadas por esta corporación en la Sentencia C-942 de 2003, al entender que se vulnera la Carta cuando, sin justificación razonable, se establece un privilegio a favor de una persona consistente en eximirlo del cumplimiento de requisitos que le son exigidos a otros posibles concursantes, por la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el cargo de carrera. En este caso se presenta una clara violación del principio de igualdad entre los aspirantes, que infringe el artículo 13 de la Constitución Política. Preservando los mismos principios, la Corte ha declarado contrarias a la Constitución normas que establecían requisitos que otorgaban una ventaja a quienes habían desempeñado el cargo, frente a concursantes que no se encontraban en esa situación.

Aún admitiendo la posibilidad de considerar legítima la finalidad que pueda tener el legislador al considerar la situación de un gran número de servidores que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, la Corte, en Sentencia C-733 de 2005 (45) , fue enfática al señalar que las ventajas otorgadas a los mismos, respecto de los demás aspirantes, son claramente violatorias de los principios de igualdad y acceso a los cargos públicos consagrados en la Carta, aún sin tratarse de una incorporación automática a la carrera. Al respecto precisó:

“... la libertad de concurrencia e igualdad en el ingreso a los cargos públicos, como principio fundamental, implica que todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole (46) . En efecto, todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por lo tanto, todos los requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para todos los aspirantes”.

Al tenor de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, no cabe duda de que quienes desempeñan un cargo de carrera en provisionalidad no tienen adquirido un derecho de ingreso a la carrera, ni el legislador puede otorgárselo so pena de vulnerar la Carta Política.

Lo anterior no obsta para que “cuando la vacante en el cargo público de carrera no es definitiva, sino temporal, el mismo debe ser provisto también en forma transitoria, por la misma razón anotada de la necesidad de continuidad en la prestación de la función pública, por el tiempo que dure la situación administrativa correspondiente, mediante encargo o mediante nombramiento provisional, de acuerdo con las mismas normas legales” (47) . Esto porque la temporalidad de la vacancia indica que existe una persona que desempeña el cargo cuyos derechos deben respetarse.

4.3. La libertad de configuración legislativa en materia de carrera administrativa.

La libertad de configuración legislativa en materia de carrera administrativa ha sido largamente reconocida por esta Corte, siempre que se ejerza dentro de los límites impuestos por la Constitución Política.

La Corte ha sostenido que, en la materia, la regla general es el régimen común de carrera, sin perjuicio de que el legislador, al definir los elementos que comprenden los sistemas especiales y específicos, goce de un amplio margen de configuración, que le permita armonizar principios y valores constitucionales con requerimientos de la cada vez más compleja y diversa organización del Estado (48) . La Corte en la Sentencia C-1122 de 2005 (49) reiterada en Sentencia C-753 de 2008 (50) la Corte estimó que

“... al legislador le asiste una amplia libertad de configuración a la hora de diseñar el sistema de carrera administrativa y de implantar los mecanismos a través de los cuales se valoran los méritos de los aspirantes a ingresar o a ascender dentro de la misma. Empero, esta libertad de configuración no es ilimitada, en cuanto debe acompasarse con el objetivo mismo que persigue el sistema de carrera. Dicho objetivo, como se hizo ver arriba, no es otro que el asegurar que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se haga exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. Por esta razón el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos (51) . Solo así se da cumplimiento al precepto superior conforme al cual “(e)l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes” (C.P., art. 125).

5. Examen de las objeciones.

5.1. La constitucionalidad de los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del Proyecto de ley 117 de 2007 Senado - 171 de 2007 Cámara.

5.1.1. Síntesis de las normas objetadas.

Los artículos 1º, 7º, 8º y 9º objetados establecen sistemas de transición aplicables a (i) la carrera ordinaria, (ii) las carreras especiales y específicas, (iii) los empleados públicos civiles y no uniformados del sector defensa y (iv) los servidores y empleados de la Fiscalía General de la Nación.

Estos sistemas están dirigidos a los servidores públicos que, en los mencionados regímenes, se encontraren desempeñando en provisionalidad cargos públicos de carrera vacantes definitivamente, en una fecha determinada: fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 para los de régimen general, y los específicos y especiales; fecha de publicación de la Ley 1033 de 2006 para los empleados públicos civiles y no uniformados del sector defensa; fecha de vigencia de la Ley 938 de 2004 para los servidores y empleados de la Fiscalía General de la Nación.

La consecuencia jurídica principal consiste en que el retiro de estos empleados solo podrá efectuarse por las razones especiales fijadas para cada régimen: artículo 41 de la Ley 906 de 2004 para los funcionarios de régimen general; artículo 7º del proyecto para los de regímenes especiales y específicos; las causales de retiro previstas en el Decreto-Ley 091 de 2007 para los empleados civiles y no uniformados del sector defensa; y el artículo 77 de la Ley 938 de 2004 para los servidores y empleados de la Fiscalía General de la Nación.

Señalan también la forma en que han de proveerse los otros empleos: las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil del sistema general de carrera, cuya vigencia respecto de la convocatoria 001 de 2005 se fija en tres años; las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que adelanten los respectivos organismos encargados para tal fin en el caso de las carreras especiales y específicas; el Decreto 091 de 2007 y las de más disposiciones que lo modifiquen o adicionen —debiendo efectuarse la convocatoria dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia del citado decreto-ley—, en el sistema especial de carrera del sector defensa; no la define para la Fiscalía General de la Nación.

Se establece también un privilegio a favor de (i) servidores públicos que se encuentren ocupando cargos de vacancia definitiva, en calidad de provisionales, sin importar la fecha de vinculación; (ii) con discapacidades (físico, mental, visual o auditivo) a quienes además les faltaren menos de tres (3) años para pensionarse contados a partir de la promulgación de la ley, (iii) quienes tendrán derecho a los beneficios establecidos en el artículo 1º del proyecto para los trabajadores nombrados en provisionalidad.

El Gobierno Nacional plantea la objeción por inconstitucionalidad, abarcando las normas atacadas que consagran las disposiciones relativas a los regímenes de carrera, así como los principios que han de regirlas. Considera vulnerados los artículos generales 13, 125 y 209 superiores, y los artículos específicos 217, 218, 253, 256, 268 y 279 constitucionales, relativo a régimen de carrera en las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, respectivamente. En tanto las normas objetadas no se refieren a los sistemas de carrera consagrados en los artículos 217 (Fuerzas Militares) 218 (Policía Nacional) 256 (carrera judicial) 268 (Contraloría General de la República) 279 (Procuraduría General de la Nación) la Corte no se ocupará de la presunta violación a las mismas planteada por el ejecutivo.

5.1.2. Principio de mérito y selección objetiva por concurso público, como reglas de acceso a la función pública.

Los artículos del proyecto relacionados con las carreras en las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, contienen disposiciones que transgreden las reglas del mérito y el concurso público contenidas en el artículo 125 de la Constitución Política. Si bien la Carta faculta al legislador para establecer las regulaciones de carrera previstas en los artículos 217, 218, 253, 256, 268 y 279 constitucionales, tal reserva legal no lo autoriza para desconocer o vulnerar los principios constitucionales de acceso a la función pública, como ocurre con las disposiciones demandadas.

En efecto, los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º, consagran, a favor de empleados provisionales, modalidades de acceso a empleos de carrera que los relevan de la prueba del mérito y la capacidad para el desempeño de funciones públicas. En cambio, les extiende los beneficios a los que se accede regularmente a través del concurso, al disponer que el retiro de estos empleados solo podrá efectuarse por las razones especiales fijadas para cada sistema (las del artículo 41 de la Ley 906 de 2004 para los funcionarios de régimen general y los demás arriba citadas para los diferentes regímenes de carrera). Lo anterior, a la luz de la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional, desconoce lo previsto en el artículo 125 de la Carta, al omitirse “el cumplimiento de requisitos y condiciones” para la determinación de “los méritos y calidades de los aspirantes”. A esta conclusión arriba la Corte, no obstante el proyecto de enmienda legal aduzca una vocación de transitoriedad, pues sus normas generarían situaciones jurídicas definitivas para sus destinatarios; y a pesar del sometimiento previsto para de los beneficiarios a la evaluación anual del desempeño, no otra cosa que una consecuencia obvia del ingreso a la función pública.

5.1.3. Derecho de igualdad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

De modo similar, las regulaciones de las carreras en las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, contenidas en las normas objetadas del proyecto de ley, desconocen los principios de igualdad de oportunidades y de acceso a funciones y cargos públicos (C.P., arts. 13 y 40.7).

Las disposiciones objetadas otorgan un tratamiento diferencial y favorable a quienes ocupan actualmente, en provisionalidad, cargos de carrera vacantes definitivamente, por cuanto los habilita para permanecer en sus empleos y disfrutar de las prerrogativas de los funcionarios de carrera, en contraste con otros empleados y ciudadanos aspirantes, pues mientras estos deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozarían de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de demostrar su mérito. El trato diferencial es injustificado pues, respecto de los empleados provisionales no puede predicarse la existencia de condiciones jurídicas especiales, ya que todos los aspirantes a llegar a un cargo de carrera, sea que lo hayan ejercido o no, tienen solo una expectativa y no un derecho a ser nombrados.

Como quedó expresado, la Corte Constitucional ha reiterado que todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones, aún los que ocupan los cargos en provisionalidad, quienes por tener esta condición desde hace varios años no pueden ser tratados con ventajas.

5.1.4. No se discute la plausible intención que pudo tener el legislador en la expedición de las normas objetadas, pero no puede desconocerse la contradicción entre los mandatos contenidos en el proyecto y los principios de igualdad y mérito para el ingreso y ascenso en la carrera administrativa. Tampoco se reconoce consecuencia jurídica a la circunstancia del paso del tiempo en condición de provisionalidad en el empleo, como quedó sentado, y menos tras considerar que la precariedad de la vinculación del empleado designado en provisionalidad era conocida por este.

Por no corresponder a su función, la Corte Constitucional se abstiene de proferir juicio alguno sobre la conveniencia de la incorporación de los empleados en provisionalidad que ocupan cargos en carrera vacantes definitivamente. Se limita a encontrar deseable que la experiencia de estos servidores pueda serle útil a la administración para el cumplimiento de los fines constitucionales del servicio público, destacando que disponen del acceso igualitario a los mecanismos de concurso público. En relación con la existencia de un proyecto de acto legislativo en curso que contiene disposiciones similares a las acusadas, esta corporación no se pronuncia, reiterando que las razones contenidas en esta sentencia tienen por marco referencial el orden constitucional vigente.

No desconoce la Corte que el artículo 4º del proyecto plantea una diferenciación respecto de personas que se consideran sujetos de especial protección constitucional, como son las personas con discapacidad, ni la situación que afrontan las personas discapacitadas, en un mercado laboral que usualmente les es hostil y donde no es fácil procurar un trabajo, situación suele agravarse cuando las personas con discapacidad se acercan al momento en que adquieren el derecho a la pensión, por su misma condición y por la edad, amén de factores de índole económica.

Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución Política, y defendido por esta corporación como factor de acceso al servicio público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los participantes, extrañas al mérito y vinculadas con fórmulas como, el lugar de origen o de prestación del servicio (52) , la experiencia antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio cargo para el que se concursa (53) , el ingreso automático a la carrera (54) o los concursos cerrados para ingreso o ascenso (55) , reconocer a las pruebas de conocimientos generales o específicas —en este caso a la prueba básica general de preselección— un carácter exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio (56) , la estructuración de la lista de elegibles y el nombramiento respectivo en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso (57) .

En el caso de las personas con discapacidad es evidente que nada se opone a que se sometan a un concurso público y abierto donde pueden en igualdad de condiciones demostrar su capacidad y mérito al igual que cualquier otro participante aspecto respecto del cual no pueden considerarse diferentes por su sola condición de discapacidad por lo cual mal podría decirse que la excepción planteada en el artículo 4º que se objeta sea razonable o que exista proporcionalidad entre el medio escogido y los fines perseguidos, máxime cuando la misma Ley 909 resolvió la dificultad al prescribir en su artículo 52 que:

(...).

“La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición.

En todo caso, las entidades del Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad”.

No obstante, la Corte exhorta al legislador a que adopte medidas semejantes a las previstas en los incisos del artículo 52 de la Ley 909 de 2004 antes mencionados, que permitan a sujetos considerados de especial protección tales como las personas próximas a pensionarse.

5.1.5. Al considerar las disposiciones acusadas contrarias a los artículos 125, 13 y 40.7 de la Constitución Política, con base en las razones expuestas, se declarará la inexequibilidad de los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del Proyecto de ley 117 de 2007 Senado - 171 de 2007 Cámara.

5.3. Conclusión.

Teniendo en cuenta que la Corte encontró fundadas las objeciones planteadas por el ejecutivo respecto de los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto estudiado, por lo cual este es parcialmente inexequible, la Corte lo retornará a la Cámara en que tuvo su origen para que, oído el ministro del ramo, el Congreso rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el presente fallo. Una vez cumplido ese trámite, el proyecto deberá retornar a esta Corte para un pronunciamiento definitivo (C.P., art. 167).

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar FUNDADAS las objeciones presidenciales y en consecuencia INEXEQUIBLES los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del Proyecto de ley 117 de 2007 Senado - 171 de 2007 Cámara, “Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan otras disposiciones en materia de carrera administrativa”.

2. De conformidad con lo ordenado por los artículos 167 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la Secretaría General REMÍTASE el expediente legislativo y copia de esta sentencia a la Cámara de origen para que, oído el ministro del ramo, se rehagan e integren la disposiciones afectadas de inexequibilidad, en los términos que sean concordantes con el dictamen de la Corte Constitucional. Una vez cumplido este trámite, el Congreso remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo.

Notifíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, publíquese y cúmplase».

(1) Oficio de 11-6-2008, recibido en Secretaría General de la Corte Constitucional el 25-6-08.

(5) Ver entre otras sentencias C-268 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-380 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de 1996, M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez; C-510 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-063 de 2002 y C-068 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-433 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-856 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1040 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-315 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(6) Expediente del Senado de la República.

(7) Gacetas del Congreso 284 y 287 de 2008.

(8) Acta 50 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 482 del mismo año.

(9) Acta 51 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 539 de ese año.

(10) Acta 113 de la misma fecha, publicada en la Gaceta 412 de la misma anualidad

(11) La Ley 909 de 2004 define la carrera administrativa, en su artículo 27, como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”.

(12) Sentencia C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(13) Sentencia C-191 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(14) Ver al respecto la Sentencia C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

(15) Cfr. las sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-356 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz) y C-306 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), entre otras.

(16) Sentencia C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(17) Sentencia T-384 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Ver por ejemplo las sentencias C-808 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-158 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-384 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Igualmente es contrario a la Constitución, seleccionar o descalificar a una persona que participa en un proceso de selección mediante concurso con base en preferencias personales, animadversión, o motivos subjetivos, o secretos. Ver por ejemplo, las sentencias C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y T-514 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En la Sentencia T-514 de 2001, por ejemplo, se dijo que “la decisión de no incluir en la lista de elegibles o no nombrar en el cargo a proveer a la persona que obtuvo el mejor puntaje en el concurso, debe ser motivada y fundarse en razones objetivas, sólidas y expresas que sean de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones”.

(19) Sentencia C-211 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(20) Sentencia C-1265 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver además entre otras la Sentencia C-211 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(21) Ver al respecto las sentencias C-071 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.

(22) Sentencia C-308 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también al respecto las sentencias C-746 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; C-517 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(23) C-391 de 1993, C-356 de 1994, C-746 de 1999, M.P. Hernández Galindo, M.P. Morón Díaz y M.P. Beltrán Sierra, respectivamente.

(24) Constitución Política, ART. 217.—“(...) la ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio”.

(25) Constitución Política, ART. 218.—“(...) la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

(26) Constitución Política, ART. 253.—“(...) la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación al ingreso por carrera y al retiro por servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. En la Sentencia C-517 de 2002, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación.

(27) Constitución Política, ART. 256.—“Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la carrera judicial (...)”.

(28) Constitución Política, ART. 268.—“El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) 10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría (...)”.

(29) Constitución Política, ART. 279.—“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al concurso de méritos y al concurso del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”. En la Sentencia C-963 de 2003, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación.

(30) Constitución Política, ART. 69.—“(...) La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (...)”. Ver C-746 de 1999.

(31) Sentencia C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(32) Sentencia C-337 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(33) M.P. Jaime Córdoba Triviño. En ella se reitera como una de las características de los sistemas específicos la sujeción de ellos, sin excepción, a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

(34) Sentencia C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(35) Con base en esta última consideración, la Corte ha previsto que los sistemas específicos de carrera son, en realidad, derivaciones del sistema general de carrera administrativa, que concurren cuando las condiciones especiales de las actividades desarrolladas por una entidad en específico hacen necesario flexibilizar el régimen común. Sobre este preciso tópico, la Sentencia C-1230 de 2005.

(36) Sobre los fines de la carrera administrativa ver sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-040 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ; C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998, M.P. Alejandro Martínez caballero; C-110 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-486 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001, Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería y C-077 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-734 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; Sentencia C-540 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1177 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver también Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(37) Sentencia C-211 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver además entre otras, sentencias C-973 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-245 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-507 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, relacionadas con la carrera de los docentes; C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-808 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, relacionadas con la carrera diplomática y consular; C-421 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-153 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-155 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-647 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1040 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra sobre carrera notarial.

(38) Sentencia C-733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(39) Sentencia C-1265 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver además Sentencia C-753 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(40) Sentencia T-07 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(41) T-07 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver además entre otras T-752 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-374 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-392 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-660 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-696 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1159 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-222 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-254 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-257 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-064 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-132 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-410 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-464 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-729 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-838 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-157 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-193 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; T-270 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-308 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-341 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(42) Ver Sentencia C-317 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(43) Sentencia T-1241 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(44) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(45) M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver en el mismo sentido la Sentencia C-1263 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-046 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. En la primera la Corte señaló que “La norma que se acusa consagra la realización de un concurso, en el que no solo se tiene en cuenta el mérito de quien pretende acceder al régimen de carrera, sino que por el contrario se valora una serie de acreditaciones “experiencia específica comprobada y evaluación del desempeño laboral” violatorias del derecho a la igualdad, del acceso a cargos públicos y del artículo 125 de la Constitución que consagra como regla general la realización de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo en la administración”. La segunda por su parte determinó que el privilegio consistente en tomar en cuenta respecto de los funcionarios actualmente vinculados “la evaluación de la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño en el mismo, factores que no se valoran a los demás participantes; quienes pueden no pertenecer a la carrera administrativa o nunca haber desempeñado el cargo a proveer”, transgrede el ordenamiento superior, “en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio de igualdad (C.P., art. 13) y del derecho a acceder a cargos públicos (C.P., art. 40, num. 7º)”.

(46) Artículo 28, literal b), Ley 909 de 2004.

(47) Sentencia C-077 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(48) Sentencias C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz y Sentencia C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(49) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(50) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(51) Cfr. Ley 909 de 2004, artículos 28, 29 y 30.

(52) Sentencia T-409 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-245 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(53) Sentencia C- 733 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también entre otras C-049 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. Tales privilegios fueron censurados por la Corte, “en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio de igualdad (C.P., art. 13) y del derecho a acceder a cargos públicos (C.P., art. 40, num. 7º), a favor de los empleados provisionales vinculados actualmente en cargos de carrera, que se presenten a los concursos para proveer en forma definitiva dichos empleos. Tal privilegio consiste en que a estos empleados, además de los factores comunes que se evalúan a todos los aspirantes, relativos a sus calidades académicas y experiencia, también se les toma en cuenta en la evaluación de antecedentes, la antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo para el cual se concursa, factores que no se valoran a los demás participantes y que representan una ventaja que no se justifica de manera suficiente. A juicio de la Corte, si bien puede considerarse legítima la finalidad buscada por la norma, cual es la de poner fin a la prolongada, precaria e irregular situación de provisionalidad de un buen número de empleados de la administración, resulta desproporcionada frente al grado de afectación de los principios y derechos constitucionales en juego. Por tales motivos, la Sala decidió declarar inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004”.

(54) Sentencia C-211 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(55) Sentencia 222 (sic) de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver además entre otras C-211 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-131 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(56) Sentencia C-1122 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(57) C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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