Sentencia C-940 de octubre 15 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-940 de 2003 

Ref.: Expediente D-4527

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Actor: Jorge Arango Mejía

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003.

Bogotá, octubre quince de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcriben las normas demandadas como inconstitucionales:

“Ley 795 de 2003

(Enero 14)

Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 110.—Las entidades que en desarrollo de la parte final del inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988 presten directamente servicios de previsión, asistencia y solidaridad podrán crear una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines, la cual no estará sujeta a lo previsto en los artículos 33 inciso primero, 50 y 92 inciso segundo de la Ley 79 de 1988 en los términos que establezca el Gobierno Nacional. Los asociados de la cooperativa que le dio origen a la cooperativa así constituida, podrán utilizar los servicios de la nueva cooperativa, así como los asociados de otras cooperativas que participen en su conformación. En este último caso, las decisiones se adoptarán según lo previsto en el artículo 96 de la Ley 79 de 1988.

ART. 111.—No constituyen actividad aseguradora los servicios funerarios, cualquiera sea su modalidad de contratación y pago, mediante los cuales una persona, o un grupo determinado de personas, adquiere el derecho de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación.

PAR. 1º—Para efectos de lo previsto en el presente artículo se entiende por servicios funerarios el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo).

PAR. 2º—Las empresas que actualmente ofrecen contratos de prestación de servicios funerarios, en sus diferentes modalidades, contarán con un plazo máximo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para adecuarse a lo previsto en el presente artículo”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte

1. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda objeto de revisión, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política, ya que los artículos acusados hacen parte de una ley de la República.

Examen de los cargos de inconstitucionalidad formal

2. La demanda propone dos cargos de inconstitucionalidad formal. En el primero de ellos el demandante aduce que la función de las comisiones accidentales de conciliación consiste en preparar el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria, cuando en las cámaras surjan diferencias respecto un proyecto; sin embargo, tales comisiones carecen de competencia cuando la divergencia se produce por la inclusión de normas nuevas durante el debate en una de las cámaras, referentes a temas que no guardan relación material con el resto del articulado y que no fueron considerados ni mencionados en la comisión permanente ni en la plenaria de la otra cámara, por donde se inició el trámite. A su juicio, los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003, que fueron introducidos al proyecto correspondiente durante el primer debate en el Senado de la República sin haber sido considerados antes ni en la comisión permanente ni en la plenaria de la Cámara de Representantes, versan sobre un asunto nuevo que carece de unidad temática con el resto del proyecto que se venía tramitando, por lo cual no podían ser objeto de la actividad de la comisión accidental. Por lo anterior, los mencionados artículos habrían sido aprobados sin cumplir con el requisito de los cuatro debates parlamentarios a que se refiere el artículo 157 de la Constitución, y con infracción del canon 158 ibídem, que exige que los proyectos de ley se refieran a un mismo tema.

Según un segundo cargo de inconstitucionalidad por vicios de trámite, la demanda afirma que en la repetición del segundo debate en el Senado no se leyó ni se consideró el texto definitivo acordado por las comisiones accidentales, pues lo único que se leyó y aprobó fue el informe preparado por estas comisiones, y no el texto mismo de ley sujeto a aprobación. En tal virtud, afirma que no hubo repetición del segundo debate en el Senado, puesto que no era posible debatir sobre normas que los senadores desconocían, dado que lo único que había estado a su disposición era el informe de las comisiones en el cual no figuraba el texto objeto de conciliación.

Pasa la Corte a examinar los anteriores cargos de inconstitucionalidad.

3. Señala el artículo 157 de la Constitución que ningún proyecto será ley de la República sin haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, y posteriormente haber sido aprobado en la plenaria de cada corporación legislativa en segundo debate. Por lo anterior, es menester que cada proyecto surta estos cuatro debates reglamentarios. Sin embargo, el artículo 160 de la Constitución permite que, durante el segundo debate a los proyectos de ley, cada cámara le introduzca a los mismos las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias. Posibilidad esta que también es reconocida a las comisiones constitucionales en donde se surte el primer debate legislativo, como lo prescriben los artículos 160 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, orgánica del reglamento del Congreso, referentes a las proposiciones de adición (12) . La jurisprudencia se ha referido a esta facultad que se reconoce a las comisiones y a las plenarias de las cámaras congresionales, explicando cómo ella obedece a la filosofía que inspira los regímenes democráticos y representativos, especialmente aquellos en donde se ha acogido el sistema bicameral, en donde la formación y determinación de la voluntad del legislador en cada fórmula legal concreta debe estar abierta a la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentran su espacio en las corporaciones públicas legislativas de representación popular. Por ello, las distintas normas que regulan el trámite de la adopción de la ley están dirigidas a permitir un proceso en el cual puedan intervenir todas las corrientes mencionadas, y en donde la opción regulativa finalmente adoptada sea fruto de una ponderada reflexión. Esta es la razón para la exigencia de cuatro debates, dos en las comisiones y dos en las plenarias, “lo cual permite, de un lado, que las propuestas sean estudiadas y debatidas con la especialidad y puntualidad que ello amerita, y de otro, que todo el universo de las opiniones representadas en el Congreso, tenga la oportunidad real de incidir en la adopción final de ley” (13) .

(12) Ley 5ª de 1992. “ART. 160.—Presentación de enmiendas. Todo congresista puede presentar enmiendas a los proyectos de ley que estuvieren en curso. Para ello se deberán observar las condiciones siguientes, además de las que establece este reglamento:

1. El autor o proponente de una modificación, adición o supresión podrá plantearla en la Comisión Constitucional respectiva, así no haga parte integrante de ella.

2. El plazo para su presentación es hasta el cierre de su discusión, y se hará mediante escrito dirigido a la presidencia de la comisión.

3. Las enmiendas podrán ser a la totalidad del proyecto o a su articulado.

ART. 161.—Enmiendas a la totalidad. Serán enmiendas a la totalidad las que versen sobre la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto, o las que propongan un texto completo alternativo al proyecto.

ART. 162.—Enmiendas al articulado. Éstas podrán ser de supresión, modificación o adición a algunos artículos o disposiciones al proyecto.

(13)(sic) Sentencia C-760 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Manuel José Cepeda.

La posibilidad que otorgan a las comisiones y a las plenarias los artículos 160 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y 160 de la Constitución, respectivamente, hace que si bien los cuatro debates sean exigidos para la aprobación de cualquier proyecto de ley, el texto del mismo no tenga que tener exactamente el mismo tenor literal durante todo su decurso en el Congreso; circunstancia que permite que, a la postre, los textos aprobados por una y otra cámara no necesariamente resulten idénticos, y que sea necesario acudir a un mecanismo para superar las divergencias. Este mecanismo es el previsto en el artículo 161 de la Carta, según el cual, cuando surjan discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas deben integrar comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, deben preparar el texto que se somete a decisión final en sesión plenaria de cada cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considera negado el proyecto.

La Ley 5ª de 1992 reconoce explícitamente que la divergencia que da lugar a la conformación de comisiones de conciliación puede provenir de la inclusión por una de las cámaras de “disposiciones nuevas”. En este sentido el artículo 186 de esa ley prescribe lo siguiente:

“ART. 186.—Comisiones accidentales. Para efecto de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a los presidentes de las cámaras integrar las comisiones accidentales que sean necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto.

Las comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las cámaras en el término que les fijen sus presidentes.

Serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra cámara, incluyendo las disposiciones nuevas” (resalta la Corte).

Es claro entonces que las comisiones y las plenarias pueden agregar al proyecto que se tramita nuevos artículos no considerados en la otra Cámara.

Ahora bien, ¿qué tipo de modificaciones o adiciones cabe a las comisiones o a las cámaras introducir al proyecto? Es decir, ¿sobre qué materia pueden versar estas modificaciones? En este punto, no existe una libertad absoluta, pues solo son de recibo aquellas que guarden unidad temática con la materia general del proyecto, como se deduce del tenor literal del artículo 158 superior, que prescribe que “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”.

4. De las anteriores reglas constitucionales y legales referentes al trámite de las leyes, la jurisprudencia ha extraído que el proceso legislativo se rige por los principios de consecutividad, de identidad flexible y de unidad de materia. El primero exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales (14) . Por su parte, el principio de identidad flexible supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro debates parlamentarios; esta identidad, sin embargo, adquiere en la Constitución de 1991 una connotación distinta a la que tenía en el régimen constitucional anterior. En efecto, la Corte ha hecho ver cómo si en la Carta de 1886 se exigía que el texto aprobado en cada uno de los debates fuera exactamente el mismo, por lo cual cualquier modificación aun menor implicaba repetir todo el trámite, hoy en día se ha abandonado el principio de identidad rígido, para permitir que las comisiones y las plenarias de las cámaras puedan introducir modificaciones al proyecto (C.P., art. 160), y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara no obliguen a repetir todo el trámite, sino que las comisiones accidentales preparen un texto unificado que supere las diferencias, texto que es entonces sometido a la aprobación de las plenarias.

(14) Estas excepciones se refieren a la posibilidad de surtir debates en sesión conjunta. Cf. Ley 5ª de 1993, art. 183.

Ahora bien a la par que por los anteriores principios, el proceso legislativo debe estar presidido también por el de unidad de materia. Este principio sirve para establecer si durante el trámite del proyecto se ha observado o no el principio de identidad. En efecto, como se dijo, el principio de identidad flexible permite a las comisiones y a las plenarias de cada cámara hacer modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos en curso, pero, en virtud del principio de unidad temática, esos cambios solo pueden producirse si versan sobre la misma materia general del proyecto. Ahora bien, la Corte siempre ha interpretado de manera amplia la noción de materia, por lo cual reiteradamente ha sostenido que la “interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado colombiano”, por lo cual únicamente “aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley” (15) .

(15) Sentencia C-025 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

El juego de estos tres principios —consecutividad, identidad flexible y unidad de materia— durante el proceso legislativo, ha sido explicado así por la Corte:

“Conforme a lo anterior, la Carta de 1991 abandonó el principio de identidad rígido en el trámite de los proyectos, ya que estos no deben tener exactamente el mismo tenor durante los cuatro debates, pues las comisiones y las plenarias pueden introducir modificaciones, y corresponde a las comisiones accidentales armonizar las discrepancias surgidas entre las cámaras. Sin embargo, el principio de identidad no ha desaparecido sino que se ha flexibilizado, pues la Carta establece con claridad que todo proyecto debe referirse a una misma materia. Por ello la Corte ha entendido que una interpretación sistemática de los artículos 158, 160 y 161 de la Constitución permiten concluir que las plenarias pueden introducir modificaciones a lo aprobado en la comisión permanente, pero “siempre que se guarde relación con la materia propuesta y debatida” (16) . Igualmente, es claro que una comisión permanente puede introducir modificaciones a lo aprobado en la otra cámara, pero siempre y cuando conserve la identidad del proyecto. En ese mismo sentido, esta principio de identidad flexible también limita la competencia de las comisiones accidentales, que pueden zanjar las discrepancias entre los textos divergentes aprobados en las cámaras, siempre y cuando entre ellos exista la correspondiente unidad temática” (17) (resaltado fuera del original).

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-922 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(17) Sentencia C-737 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Recordado lo anterior, entra la Corte a verificar cuál fue el trámite que surtieron en el Congreso los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003.

5. El proceso que debió seguir la Ley 795 de 2003 y particularmente sus artículos 110 y 111, es que se le imprime a las leyes ordinarias, regido por los artículos 157 y siguientes de la Constitución, que consiste en: 1. ser publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva; 2. surtir los correspondientes debates en las comisiones y plenarias de las cámaras, luego de que se hayan efectuado las ponencias respectivas y respetando en cada caso, el quórum previsto por los artículos 145 y 146 de la Constitución; 3. observar los términos de ocho (8) días entre el primer y segundo debate en cada Cámara y quince (15) días entre la aprobación del proyecto en la primera de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 160 de la Constitución; 4. si hubieren surgido discrepancias en las cámaras respecto del texto definitivo del proyecto, haberse integrado comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, preparen el texto que posteriormente debe haber sido sometido a decisión final en sesión plenaria de cada cámara; 5. por último, haber obtenido la sanción gubernamental. Respecto del trámite que se le impartió al proyecto que devino en Ley 795 de 2003, la Corte observa lo siguiente:

— El día 26 de septiembre de 2001 el Gobierno Nacional, a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público, presentó ante la Cámara el proyecto de ley radicado bajo el 6 —Cámara—, por medio del cual “se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”. El proyecto, junto con su correspondiente exposición de motivos, fue publicado en la Gaceta del Congreso 502 del veintiocho de septiembre de 2001, y repartido a la Comisión Tercera Constitucional de la Cámara de Representantes.

— La ponencia para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, fue publicada en la Gaceta del Congreso 641 del 11 de diciembre de 2001.

— El proyecto fue aprobado en primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes el día 11 de diciembre de 2001, según consta en el acta correspondiente, que fue publicada en la Gaceta del Congreso 64 del 26 de marzo de 2002.

— La ponencia para el segundo debate en la Cámara de Representantes, fue publicada en la Gaceta del Congreso 171 del 17 de mayo de 2002.

— El proyecto fue aprobado en segundo debate en la Cámara de Representantes durante los días 18 y 20 de junio de 2002, y publicado en la Gaceta del Congreso 265 de 9 de julio de 2002.

— Posteriormente el proyecto fue enviado al Senado de la República, en donde fue radicado con el 279 de 2002. La ponencia para primer debate, junto con el articulado del proyecto, fue publicada en la Gaceta del Congreso 464 de 2002. En esta nueva versión del proyecto de ley aparecen por primera vez los artículos 111 y 112 que corresponden, con variaciones (18) , a los actuales artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003, ahora demandados.

(18) Las variaciones se refieren a la redacción del artículo 112 del proyecto, hoy artículo 111 de la ley.

— El proyecto, fue aprobado en primer debate por la Comisión Tercera Constitucional del Senado de la República el día 19 de noviembre de 2002, incluyendo los referidos artículos 111 y 112.

— La ponencia para segundo debate, junto con el texto del proyecto en donde nuevamente figuran los mencionados artículos 111 y 112, fue publicada en la Gaceta del Congreso 569 de diciembre seis (6) de 2002.

— El proyecto fue aprobado durante la sesión plenaria del Senado de la República que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2002, según consta en el acta correspondiente, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 45 del 5 de febrero de 2003. El artículo 112 del proyecto, correspondiente al 111 de la ley, fue aprobado con variaciones respecto del texto inicialmente propuesto al Senado de la República y aprobado por su Comisión Tercera.

— En sesión extraordinaria del pleno del Senado de la República, llevada a cabo el día 19 de diciembre de 2002, fue aprobado el informe de conciliación, en donde se propuso que se acogiera el texto aprobado por esta misma corporación en segundo debate. Dicho texto no aparece publicado junto al informe de conciliación, que se incluye dentro del acta correspondiente a la sesión de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 46 del 6 de febrero de 2003.

— En sesión extraordinaria llevada a cabo el 19 de diciembre de 2002, la plenaria de la Cámara de Representantes dio aprobación al informe de conciliación en donde, igualmente, se propuso adoptar como ley el texto del proyecto aprobado en el segundo debate en el Senado de la República (dicho texto no se publica junto con el informe de conciliación) (19) . El acta correspondiente a la sesión del 19 de diciembre aparece publicada en la Gaceta del Congreso 83 del 6 de marzo de 2003.

(19) No obstante, en comunicación remitida a esta Corte y obrante en el expediente al folio 2 del cuaderno de pruebas de la Cámara de Representantes, el secretario general de esa corporación legislativa indica que el acta de conciliación fue aprobada “junto con el articulado conciliado”.

— El proyecto obtuvo sanción presidencial el día 14 de enero de 2003, y el texto definitivo de la ley fue publicado en la Gaceta del Congreso 27 del 31 de enero del mismo año.

6. Del anterior recuento la Corte extrae como conclusión que el proyecto como tal fue aprobado en cuatro debates surtidos dos en las comisiones y dos en las plenarias de cada una de las cámaras legislativas. Ahora, si bien es cierto que los actuales artículos 110 y 111 no figuraban desde el inicio en el proyecto presentado por el gobierno a consideración del Congreso, y que ellos fueron introducidos cuando el trámite ya había sido concluido en la Cámara de Representantes y se iniciaba en el Senado de la República, debe recordarse que esta posibilidad, derivada del principio de identidad flexible, está expresamente reconocida por los artículos 160 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, orgánica del reglamento del Congreso (20) , y por el artículo 160 de la Constitución (21) .

(20) Ley 5ª de 1993. ART. 160.—Presentación de enmiendas. Todo congresista puede presentar enmiendas a los proyectos de ley que estuvieren en curso. Para ello se deberán observar las condiciones siguientes, además de las que establece este reglamento:

1. El autor o proponente de una modificación, adición o supresión podrá plantearla en la comisión constitucional respectiva, así no haga parte integrante de ella.

2. El plazo para su presentación es hasta el cierre de su discusión, y se hará mediante escrito dirigido a la presidencia de la comisión.

3. Las enmiendas podrán ser a la totalidad del proyecto o a su articulado.

ART. 161.—Enmiendas a la totalidad. Serán enmiendas a la totalidad las que versen sobre la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto, o las que propongan un texto completo alternativo al del proyecto.

ART. 162.—Enmiendas al articulado. Éstas podrán ser de supresión, modificación o adición a algunos artículos o disposiciones del proyecto.

(21) Constitución Política. ART. 160.—“Entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días.

Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.

Así, la introducción de los artículos 111 y 112 durante el primer debate en el Senado (22) y su conservación con modificaciones durante el segundo debate no contravenía la Constitución siempre y cuando se cumpliera con dos requisitos: i) de un lado, que la divergencia respecto del proyecto aprobado por la Cámara de Representantes, que se producía entre otras cosas por inclusión estas normas, fuera objeto del trámite de conciliación a que se refiere el artículo 161 de la Carta; este trámite, al permitir que las comisiones de conciliación prepararan conjuntamente un texto unificado y que luego la plenaria de cada Cámara conociera y aprobara dicho texto definitivo, garantizaba el pleno acatamiento del principio de consecutividad; y ii), el segundo requisito implicaba que el asunto sobre la cual versaban los artículos introducidos correspondiera a la materia del proyecto que se venía tramitando, a fin de dar cumplimiento al principio de unidad temática.

(22) Artículos que vinieron a ser los 110 y 111 de la Ley 795 de 2003.

En cuanto al primero de estos requisitos, la Corte encuentra que se cumplió a cabalidad, como surge del examen de los antecedentes legislativos del proyecto de ley, que anteriormente se ha hecho. En efecto, obran en el expediente las publicaciones del informe de las comisiones conjuntas de conciliación, con la constancia de haber sido aprobado en ambas cámaras. Informe que, como se dijo, propuso acoger íntegramente el proyecto aprobado en segundo debate en la plenaria del Senado de la República.

En este punto debe recordarse que la demanda alega que en la repetición del segundo debate en el Senado no se leyó ni se consideró el texto definitivo acordado por las comisiones accidentales, pues lo único que se leyó y aprobó fue el informe preparado por estas comisiones, y no el texto mismo de ley sujeto a aprobación. En tal virtud, afirma que en realidad no hubo repetición del segundo debate en el Senado. Empero, la Corte detecta que el informe de conciliación presentado al Senado rezaba así: “Los suscritos conciliadores hemos llegado a un acuerdo para que se acojan las modificaciones con que fue aprobado en la plenaria de Senado, en la sesión del 18 de diciembre de 2002, como texto definitivo del Proyecto de Ley 106 de 2001 Cámara, 279 de 2002 Senado, “por el cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones ... Por lo anteriormente expuesto, proponemos que tanto el honorable Senado de la República como la honorable Cámara de Representantes, apruebe adoptar el texto definitivo del Proyecto de Ley 106 de 2001 Cámara, 279 de 2002 Senado” (resalta la Corte).

De lo trascrito se deduce que el informe de conciliación presentado a la plenaria del Senado el 19 de diciembre de 2002 proponía aprobar el texto adoptado por la misma plenaria del Senado el día anterior, esto es el 18 de diciembre. Tal informe de conciliación fue aprobado y con ello la propuesta que en él se presentaba. Debe entenderse entonces que, consecuencialmente, el texto en sí mismo considerado, al cual se refería la propuesta, fue igualmente acogido. La conclusión contraria, a la que llega el demandante, se elabora sobre un entendimiento del texto del informe y del acto de su aprobación que naturalmente no tienen, cual es el de suponer que los senadores aprobaron el informe pero no su contenido, referente a adoptar como ley el texto aprobado por la Cámara alta. No sobra repetir y destacar que la plenaria del Senado conocía a cabalidad dicho texto por haberlo debatido y adoptado en la reunión plenaria del día inmediatamente anterior, por lo cual no es dable alegar, como lo hace la demanda, que los senadores no podían debatir sobre normas que desconocían, dado que lo único que había estado a su disposición era el informe de las comisiones en el cual no figuraba el texto objeto de conciliación.

En este punto la Corte entiende que dado que el informe de conciliación proponía al Senado acoger el texto aprobado el día anterior, se debe considerar cumplido el supuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria que consiste en el conocimiento de lo debatido y aprobado por los legisladores (23) .

(23) Cfr. Sobre el supuesto mínimo de racionalidad deliberatoria y decisoria, Cf. Sentencia C-760 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Manuel José Cepeda Espinosa (sic).

7. Ahora bien, como el principio de identidad flexible opera sobre la base del acatamiento del de unidad de materia, es menester examinar también si el asunto del que versaban los artículos 111 y 112 (24) , introducidos en el debate en el Senado, guardaba conexidad temática con el asunto del proyecto que se venía tramitando. Solo si esto fuera así podían ser objeto de la actividad de la comisión accidental de conciliación. Al respecto la Corte observa lo siguiente:

(24) Artículos que vinieron a ser los 110 y 111 de la Ley 795 de 2003.

La materia de que tratan los artículos 110 y 111 acusados toca con las condiciones en las cuales los organismos del sector cooperativo pueden prestar servicios de previsión y solidaridad (art. 110) y con la definición como no aseguradora de la prestación de servicios funerarios. En efecto, el alcance concreto del artículo 110 es modificar la parte final del artículo 72 de la Ley 79 de 1988 (25) , para permitir que las entidades cooperativas que actualmente prestan servicios de previsión y solidaridad (como los servicios funerarios), creen una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines, es decir una cooperativa de segundo grado. Por su parte el artículo 111 señala expresamente que no constituye actividad aseguradora la prestación de servicios funerarios “mediante los cuales una persona, o un grupo determinado de personas, adquiere el derecho de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación”. Así pues, la materia de estas normas es una regulación de la actividad de las entidades cooperativas que prestan servicios de previsión y solidaridad, y el señalamiento de que cierta actividad de servicios no es considerada por el legislador como aseguradora.

(25) El artículo 72 de la Ley 79 de 1988 reza así: (se resalta la parte que viene a ser modificada por el artículo 110 de la Ley 795 de 2003)

“ART. 72.—Los organismos de carácter cooperativo que presten servicio de seguros deberán ser especializados y cumplirán la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la presente ley, cuando los servicios de previsión y solidaridad a que se refiere el artículo 65 de la presente ley requieran de una base técnica que los asimile a seguros, deberán ser contratados con organismos cooperativos especializados en este ramo, o con otra entidades aseguradoras legalmente establecidas; las entidades que actualmente los presten podrán continuar haciéndolo a menos que, requeridas por el organismo correspondiente del Estado, no demuestran su competencia técnica y económica para hacerlo”.

De conformidad con lo que adujo el Gobierno Nacional en la exposición de motivos con que presentó el Proyecto de Ley 106 Cámara, con el mismo se pretendía “consolidar las modificaciones al régimen financiero introducidas por la Ley 510 de 1999, efectuando un arreglo normativo derivado de las recientes experiencias en materia de manejo de entidades financieras en crisis”, a la par que “ajustar la legislación financiera a diversos pronunciamientos de la rama jurisdiccional” (26) . En esta misma presentación del proyecto, el ejecutivo enumeró dentro de las principales propuestas contenidas en él la relativa a los “Ajustes del sector cooperativo”, y al revisar el articulado original de la iniciativa gubernamental se encuentran normas que definen el concepto de “cooperativas financieras” (art. 52 del proyecto inicial) y señalan a quién compete su inspección y vigilancia, así como otras que indican que al Gobierno Nacional corresponde señalar los capitales mínimos que estas deberán acreditar, etc. (art. 8º del proyecto inicial).

(26) Juan Manuel Santos. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 106 Cámara. Gaceta del Congreso 502 del 28 de septiembre de 2001.

De similar manera, el articulado de este proyecto inicial contiene normas directamente relacionadas con la actividad aseguradora, como aquella contenida en el artículo 27 relativa a las normas que resultan aplicables a las entidades aseguradoras y los corredores de seguros, entre otras entidades; o como el artículo 45, referente a las facultades de la Superintendencia Bancaria en relación con entidades en las que puedan concurrir “los presupuestos para que ellas consoliden sus operaciones con entidades financieras o aseguradoras, o si existen vínculos u operaciones que puedan representar un riesgo para las últimas”.

Lo anterior pone en evidencia que de manera general el tema de la regulación de la actividad aseguradora y cooperativa sí se incluía en el proyecto inicial con el cual se dio comienzo al trámite legislativo que culminó con la aprobación de la Ley 795 de 2003. Aunque se tratara de asuntos puntuales dentro de los cuales no se hacía referencia concreta al tema sobre el que versan sus actuales artículos 110 y 111, no es posible afirmar que dicho proyecto no tocara en manera alguna con dichas actividades cooperativas y aseguradoras.

8. Ahora bien, la materia de la que versan las normas acusadas sí tienen una relación cercana con aquella que de manera general regula el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que la Ley 795 de 2003 entra a modificar. En efecto, dicho estatuto establece las directrices generales para la actividad aseguradora en Colombia, la cual se encuentra sujeta a supervisión estatal, ejercida por la Superintendencia Bancaria. Son destinatarias de su regulación las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros (27) (EOSF, art. 38). En tal virtud, no resulta extraño que en una ley que pretende entre otros objetos modificar el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se introduzcan presiones relativas a la calidad no aseguradora de cierta actividad, en este caso la prestación de servicios funerarios. En efecto, estima la Corte, la definición del punto sí cobra importancia de cara a la aplicación o no aplicación a dicha actividad de las normas generales que regulan la actividad aseguradora, contenidas precisamente en el mencionado estatuto.

(27) La actividad aseguradora de las cooperativas se rige por las normas que regulan esa actividad. Cf. Ley 79 de 1988, artículo 99.

Debe recordarse, que el principio de unidad temática no puede ser interpretado sino a la luz de su finalidad constitucional. La jurisprudencia ha dicho que con él se pretenden alcanzar objetivos de seguridad jurídica sustancial, que se obtienen al dar a los ciudadanos normas legales que observen una coherencia material interna, de manera que, por referirse a un mismo tema o asunto, pueda fácilmente identificarse a sus destinatarios potenciales y ser fácilmente cumplidas. Las leyes que abarcaran un catálogo materialmente inconexo de regulaciones resultarían difícilmente observables, por razones de tipo práctico. Empero, la relación de conexidad no puede ser interpretada con tal rigidez que termine por “anular el principio democrático”, transformándose en una camisa de fuerza para el legislador. Por ello se ha estimado que “solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley” (28) .

(28) Sentencia C-022 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En el caso bajo examen las normas acusadas guardan una relación temática importante no solo con la ley en que se insertan, sino con una de las materias que regula el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que esta ley pretende modificar. Si en tal estatuto se establecen las directrices generales para el ejercicio de la actividad aseguradora en Colombia, no es extraño que en la ley que pretende modificarlo se señale que cierta actividad no lo es, de donde se deduce que no queda sujeta a sus normas. Es más, resulta oportuno, de cara a los objetivos que persigue el principio de unidad de materia, que dentro de la Ley 795 de 2003 se haga esta indicación, pues así se facilita saber quiénes son los destinatarios de la misma y del estatuto que modifica. Al parecer de la corporación, la seguridad jurídica que busca realizar el principio mencionado queda satisfecha con la inclusión de los artículos acusados justamente aquí, es decir en el cuerpo de la Ley 795 de 2003.

Con fundamento en las consideraciones hasta aquí expuestas, la Corte no acogerá los cargos de inconstitucionalidad formal aducidos en la demanda en contra de los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003.

Examen de los cargos de inconstitucionalidad material

9. Como se dijo anteriormente, la demanda alega que las normas acusadas sustraen de la intervención y de la vigilancia del Estado una actividad económica que reúne todos los elementos del contrato de seguros, con lo cual desconocen las normas superiores que ordenan dicha intervención y vigilancia estatal (C.N., arts. 150, num. 19, lit. d), 189, num. 24 y 335). Explica que el especial control del Estado que consagran los artículos 335 y concordantes de la Constitución se justifica porque el negocio de los seguros implica una masiva captación de recursos del público, y que por ello, en protección de los usuarios, la ley ha dispuesto que solo pueden desarrollar la actividad aseguradora en Colombia las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria que se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de seguros, y que, en consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas, el ejercicio de la actividad aseguradora.

Tras explicar detalladamente las razones por la cuales estima que los llamados servicios funerarios a que se refieren los artículos 110 y 111 acusados reúnen todos los elementos del contrato de seguros, agrega que el hecho de que los servicios exequiales se presenten, en algunos casos, como un servicio prepagado, no cambia su naturaleza de actividad aseguradora, por lo cual considera que la verdadera intención de la norma no es otra que sustraer de la vigilancia estatal una actividad que por su naturaleza debe estar sujeta a ella.

Entre quienes coadyudan la demanda, se encuentra la opinión de quienes sostienen que el Congreso excedió sus facultades de regular mediante ley marco la actividad aseguradora, invadiendo las facultades de intervención propiamente ejecutivas. Señala también este grupo de opositores, que el verdadero alcance de las normas atacadas es el de permitir la prestación de servicios de previsión y solidaridad, como los funerarios, por parte de las cooperativas, excluyéndolas de la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para circunscribirlas únicamente a la legislación cooperativa (art. 110); y el de sustraer de la actividad aseguradora los mencionados servicios funerarios, a pesar de que su naturaleza es materialmente esa, y de que las operaciones de previsión exequial hasta ahora han sido consideradas como un ramo de las compañías de seguros.

Quienes se oponen a las pretensiones de la demanda sostienen que las aseguradoras tienen un campo de acción restringido por el objeto social exclusivo que les atribuye la ley, y además por las operaciones específicas que les sean autorizadas por el Estado. Por lo cual concluyen que el legislador puede válidamente delimitar su ámbito de operación, no solo señalando las operaciones que pueden desarrollar, sino también aquellas que no hacen parte de su capacidad legal. De esta manera, el artículo 111 no haría otra cosa que precisar el campo de la competencia de las aseguradoras, y su verdadero sentido no sería el de regular la actividad de las empresas funerarias, sino la de las empresas aseguradoras y su límite de acción.

Este mismo grupo de opositores a la demanda arguye que la Constitución no define en qué consiste la actividad aseguradora, definición que por tanto debe ser dada por el legislador, no existiendo una obligación constitucional de considerar como tal toda actividad que implique la asunción de un riesgo. Además sostienen que en los llamados servicios funerarios a que se refiere el artículo 111 acusado no se presentan los elementos determinantes del contrato de seguros.

Las intervenciones públicas, y en particular las de las superintendencias Bancaria y de la Economía Solidaria, estiman que las normas acusadas no pretenden sustraer una actividad aseguradora de la intervención y vigilancia del Estado, sino mantener tales controles solamente frente a las actividades que verdaderamente constituyen contrato de seguro. Y explican las razones por las cuales los servicios funerarios no constituyen contrato de seguros, especialmente los servicios exequiales prestados por cooperativas, pues estos últimos entes desenvuelven sus actividades en desarrollo de los principios de solidaridad cooperativa, de participación y ayuda mutua, ausentes en el mencionado contrato.

La vista fiscal estima que el artículo 111 no puede ser interpretado en el sentido de que mediante él se excluye a las compañías de seguros de la actividad de explotar el ramo de los seguros funerarios, porque ello resultaría inconstitucional. Más bien, entiende el procurador que el verdadero sentido de la norma es que no constituyen actividad aseguradora los servicios funerarios que se acuerden a través del contrato de prestación de servicios que se define en el artículo 111, mediante los cuales una persona o grupo de personas, adquiere el derecho de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación, debido a que ello constituye un pago anticipado de dichos servicios. De esta manera, la parte de la disposición que induce a confusión y que permite la primera de las interpretaciones contraria a la Carta es la frase, “cualquiera sea su modalidad de contratación y pago”, por cuya declaración de inconstitucionalidad aboga.

10. De la demanda, los argumentos de quienes la coadyuvan, las razones de los opositores y la opinión de lo vista fiscal, la Corte concluye que los asuntos que debe avocar para definir el problema jurídico que se plantea en esta acción pública son los siguientes: i) En primer lugar debe establecer el alcance de los artículos 150 numeral 19, 189 numeral 24 y 335 de la Constitución Política que el demandante estima violados, referentes todos ellos a la intervención, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, así como de las cooperativas y sociedades mercantiles. ii) Es preciso definir también si al legislador le asiste libertad para definir el concepto de actividad aseguradora, indicando qué tipo de contratos, negocios o acuerdos la constituyen y cuáles no. iii) Es necesario estudiar si, como lo afirman la demanda y varias intervenciones, el contrato de servicios funerarios es en realidad un contrato de seguros por reunir todos sus elementos de manera que el legislador debe someter a quienes los celebren a las mismas reglas y condiciones que rigen para quienes celebran el contrato de seguro, o si por el contrario se presentan diferencias entre ambas figuras jurídicas, que autorizan dispensar un trato legal diferente. iv) Finalmente, es menester definir si, por ser un contrato de seguros o por cualquier otra circunstancia, el contrato de servicios funerarios debe prestarse bajo la inspección y vigilancia estatal, en los términos de los artículos 335 y concordantes de la Constitución. Establecido todo lo anterior, podrá la Corte entrar a definir la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.

El alcance de los artículos 150 numeral 19, 189 numeral 24 y 335 de la Constitución Política

11. Los artículos 150 numeral 19, 189 numeral 24 y 335 de la Constitución Política prescriben que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público se consideran de interés público y que estarán sujetas a la intervención, vigilancia y control estatal. De igual manera, el numeral 24 del artículo 189 señala que al Presidente de la República corresponderá ejercer el control y vigilancia de las cooperativas y sociedades mercantiles.

Para esta intervención, vigilancia y control de tales actividades, así como de las cooperativas y sociedades comerciales, la Constitución ha dispuesto un reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, reparto según el cual aquel, por la vía de las leyes marco, señala las pautas y criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la actividad presidencial en estas materias (29) . A esta distribución de funciones se refiere particularmente el numeral 24 del artículo 189 superior, según el cual, al Presidente de la República corresponde “ejercer, de acuerdo con la ley” dicha inspección, vigilancia y control. Correlativamente, según el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta, el Congreso debe “dictar las normas generales”, y señalar en ellas “los objetivos y criterios” a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular las referidas actividades.

(29) Cf. Sentencia C-700 de 1999, C-955 de 2000, entre otras.

Explicando cómo opera este sistema de distribución de competencias, la jurisprudencia ha dicho que “la diferencia entre lo que atañe al Congreso y al gobierno, a la luz de los mencionados preceptos superiores (C.P., arts. 150, num. 19, lit. d), y 335), no está señalada a partir de una discriminación por materias. No. Se trata de los mismos asuntos —la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público—, pero la competencia está repartida entre el legislador y el ejecutivo, según el momento en que obre cada uno respecto de los temas en cuestión: la fijación de políticas, orientaciones y criterios, en términos generales y abstractos, es del resorte exclusivo del Congreso; la concreción, en normas o medidas específicas, fundadas en la ley pero limitadas por el marco de la misma, está en cabeza del gobierno ...” (30) ha hecho ver también la Corte, cómo este sistema de competencias compartidas impide al legislativo invadir la esfera de acción del ejecutivo y viceversa, de manera que “... si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio —el del Presidente de la República— y, por tanto, vulnera no solo el artículo 150, numeral 19, de la Constitución sino el 113, a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos ...” (31) .

(30) Sentencia C-955 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(31) Sentencia C-196 de 1998.

La explicación de este particular sistema de reparto de competencias para llevar a cabo la intervención, vigilancia y control de las actividades a que se refieren los artículos 335 y concordantes de la Constitución radica en el carácter técnico administrativo común a tales actividades, que implican fenómenos económicos “que por su condición esencialmente mutable, exigen una regulación flexible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes; o a asuntos que ameritan decisiones inmediatas y que, por tanto, resulta inadecuado y engorroso manejar por el accidentado proceso de la deliberación y votación parlamentaria pública” (32) .

(32) Sentencia C-955 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Los anteriores criterios son importantes a la hora de examinar la constitucionalidad de aquellas disposiciones legales que pretendan establecer reglas relativas a las actividades financiera, bursátil, aseguradora, o cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, pues tales leyes, por su naturaleza, deben limitarse a contemplar el marco al que tenga que ajustarse el gobierno al regular estos asuntos.

Las facultades legislativas para la definición del concepto de actividad aseguradora

12. Es claro que el constituyente ordena el sometimiento de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que implique la captación de ahorro público a la intervención, vigilancia y control estatales. Empero la Constitución no se ocupa de definir en qué consisten dichas actividades, es decir, no suministra la definición de lo que se debe entender por actividad financiera, aseguradora o bursátil. Así, tales conceptos están indeterminados en la Constitución, siendo del resorte del legislador precisar su sentido y alcance.

Los conceptos jurídicos indeterminados en la Constitución confieren al Congreso un amplio margen de libertad definitoria que, sin embargo, no está exento de los límites que se derivan de la subordinación general de la ley a las normas superiores, y de los referentes constitucionales y aun sociales que estén presentes en cada caso (33) .

(33) Sobre concepto jurídico indeterminado cf., entre otras, las sentencias C-871 de 2002, C-371 de 2002, C-024 de 1994, C-530 de 1993.

El margen de libertad legislativa a la hora de precisar un concepto jurídico que aparece indefinido en la Constitución depende pues de la precisión de las referencias que la misma Carta contenga, relativas al concepto que el legislador pretende definir. A mayor precisión en las referencias constitucionales, menor libertad de configuración legislativa y viceversa. Correlativamente, la intensidad del control constitucional debe adecuarse a esta mayor o menor libertad de configuración legislativa. A esta relación entre la mayor o menor precisión de las normas constitucionales, la libertad de configuración del legislador y la intensidad del control constitucional, ya se ha referido la Corte así:

“Este margen de acción o libertad de configuración política, admite una gradación que depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional:

... Esta libertad de configuración del legislador, así como la propia naturaleza de ciertos conceptos constitucionales, permiten precisar los alcances del control constitucional de las definiciones legislativas de las categorías constitucionales. En efecto, el control material de la Corte de estas definiciones legislativas busca preservar al mismo tiempo la supremacía de la Carta y la libertad política del legislador. Por ello, el control constitucional en este campo es ante todo un control de límites, pues no puede la Corte aceptar definiciones legales que contraríen la estructura constitucional o vulneren principios y derechos reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede la Corte interpretar la Constitución de manera tal que desconozca el pluralismo político y la alternancia de diferentes políticas, pues la Carta es un marco de coincidencias básico, dentro del cual coexisten visiones políticas diversas.

Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de la propia complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un determinado concepto o institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues, en tales casos, el constituyente ha limitado el ámbito de acción del legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado. En efecto, en función del pluralismo político, la soberanía popular, el principio democrático y la cláusula general de competencia el Congreso (C.P., arts. 1º, 3º, 8º y 150), se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el legislador(34) (negrillas por fuera del original) (35) .

(34) Ibídem.

(35) Sentencia C-404 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Así pues, la Constitución menciona en sus artículos 150, 189 y 335 la actividad aseguradora, pero no define en qué consiste, correspondiendo al Congreso precisar el concepto; para ello cual goza de un amplio margen de configuración, que resulta inversamente proporcional al rigor con el que esta Corte debe emprender el examen de constitucionalidad de las definiciones que legalmente se adopten.

Para definir el concepto de actividad aseguradora, el legislador puede acudir a diversos criterios. Uno de ellos es el criterio material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto de vista, por ejemplo, podría decir que actividad aseguradora es la que implica la asunción de un riesgo, cualquiera que sea la forma jurídica que revista. Otro criterio que podría ser utilizado sería el formal, que atendería principalmente a la forma jurídica utilizada para el desarrollo de la actividad; aquí podría el legislador indicar que la actividad aseguradora es la que se desarrolla bajo la forma jurídica del contrato de seguros, entrando a definir este último en todos sus elementos. Podría también utilizar elementos definitorios positivos o negativos, es decir podría señalar operaciones jurídicas que considera que constituyen actividad aseguradora, y otras que no considera como tales. Otro de los criterios a que podría acudir el legislador para definir la actividad aseguradora, sería uno de naturaleza orgánica, a partir del cual podría considerar como aseguradora la actividad de ciertos entes jurídicos previamente definidos legalmente. Este criterio, por ejemplo, es el que utiliza el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero cuando prescribe que “Cada vez que se aluda en este estatuto a la actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros, se entenderán por tales las realizadas por este tipo de entidades y, salvo que de la naturaleza del texto se desprenda otra cosa, se entenderán comprendidas también en dicha denominación las operaciones efectuadas por las sociedades de reaseguros”. Criterio que también es acogido, en forma negativa, por el artículo 108 ibídem, en el cual el legislador, prescindiendo de ciertos elementos que materialmente podrían llevar a considerar que una actividad es aseguradora, expresamente la excluye de esta definición cuando dice: “En ningún caso los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de previsión y solidaridad que requieran de una base técnica que los asimile a seguros, podrán anunciarse como entidades aseguradoras y denominar como pólizas de seguros a los contratos de prestación de servicios que ofrecen”.

13. Ahora bien, al definir la actividad aseguradora el legislador también está sujeto a algunos principios y valores superiores, que aunque no constituyen referencias expresas y directas a dicha actividad, limitan su libertad de configuración; por ejemplo, no podría estimar que dos actividades que por su contenido material son idénticas, y que comprometen de manera igual el interés general presente en la actividad de intermediación financiera, queden sujetas a un régimen jurídico distinto que implique solo “en un caso la exclusión de la intervención, vigilancia y control estatales, pues con este proceder desconocería los principios de igualdad y de prevalencia del interés general sobre el particular que emanan de las normas superiores, y el papel de conductor de la economía que igualmente se le atribuye en la Constitución (C.P., art. 334).

De lo dicho pueden extraerse las siguientes conclusiones de cara al problema jurídico que se plantea en la presente demanda: (i) de la Constitución no emana que la actividad aseguradora sea exclusivamente aquella que se desarrolla bajo la forma jurídica de contrato de seguros o de cualquier otra figura jurídica particular (criterio formal de definición); (ii) de la Constitución no emana que la actividad aseguradora sea exclusivamente aquella que desarrollan las entidades constituidas bajo la forma jurídica de compañías aseguradoras (criterio orgánico de definición); (iii) de la Constitución no emana que toda actividad que implique en alguna forma la asunción de un riesgo (36) sea actividad aseguradora (criterio material de definición) (37) ; (iv) de la Constitución sí emana que la actividad aseguradora conlleva el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos y que por esta razón, debe quedar sujeta a la intervención, vigilancia y control estatales, que se lleva a cabo mediante un reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, a través del mecanismo de las “leyes marco”, (v) De la Constitución no emana que la intervención y vigilancia de la actividad aseguradora o de cualquier otra que involucre el manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro público tenga que llevarse a cabo conforme a unas mismas reglas y bajo el control de un mismo órgano de supervigilancia estatal. Empero, las diferencias que se introduzcan en las modalidades de control deben aparecer justificadas, so pena de desconocer el principio de igualdad.

(36) Entendiendo por tal, según la definición doctrinaria comúnmente aceptada, la posibilidad de pérdida o desembolso, o el peligro que amenaza la vida o el patrimonio de las personas, sobre el cual no se tiene certeza de su ocurrencia.

(37) La anterior conclusión se ve reforzada cuando se evidencia que en el orden jurídico existen diversas instituciones encaminadas a enfrentar “riesgos” y que muchas de ellas no han sido consideradas nunca como actividad aseguradora y tampoco se identifican con el contrato de seguros. En efecto, la doctrina suele definir de manera general el riesgo como “la posibilidad de pérdida o desembolso”, o como el peligro que amenaza la vida o el patrimonio de las personas, sobre el cual no se tiene certeza de su ocurrencia. La forma de enfrentar el riesgo así entendido presenta diversas modalidades jurídicas de carácter preventivo o compensatorio. Tales son, vg., las reservas contables que se obliga hacer a ciertas personas jurídicas, el desplazamiento del riesgo mediante cláusulas contractuales (como las que obligan a alguno de los contratantes a responder aun en el evento de fuerza mayor o caso fortuito), las medidas de asistencia social o de beneficencia pública, el contrato de seguros, etc. En todos estos casos está presente un riesgo que se trata de prevenir o de remediar, pero en algunos de ellos no existen en absoluto referencias sociales o jurídicas que permitan calificarlos como actividad aseguradora.

14. No obstante todo lo anterior, la Corte no pierde de vista que existen referentes no constitucionales, tanto jurídicos como económicos y técnicos, que ofrecen una noción de actividad aseguradora comúnmente aceptada. En efecto, la doctrina jurídica usualmente postula que en tal actividad humana siempre está de por medio la circunstancia de un gran número de entes económicos que soportan riesgos análogos, y que se organizan para hacer frente mutuamente a la eventualidad de su realización. La mutualidad implica la formación de un fondo común constituido con los aportes de los sujetos expuestos al peligro, con el cual se cubren los riesgos en la medida en que se presenten. La mutualidad parte de la base de que “si bien es verdad que el riesgo implica un elemento de incertidumbre para cada uno de los individuos aisladamente considerados, para la colectividad no. Porque entonces entra en juego la ley de los grandes números y el cálculo de las probabilidades y, con ellas, la constante que regula el acaecimiento de los sucesos casuales” (38) . Las nociones de riesgo, de gran cantidad de entes expuestos a él y de mutualidad aparecen, tomadas en conjunto, como indicativas de la actividad aseguradora, cualquiera que sea la forma jurídica en que ella se manifieste.

(38) J. Efrén Ossa Gómez. Tratado elemental de seguros. Ed. Bedout. Medellín. 1956. Página 15.

Ciertamente, es comúnmente sabido que las bases técnico-matemáticas de la actividad aseguradora se encuentran en la estadística, como ciencia que solo opera en relación con grandes números; por lo cual la existencia de un gran número de entes económicos expuestos a la contingencia de un peligro eventual y análogo, que bajo cualquier forma se organizan para soportar mutuamente tal contingencia, suele entenderse como actividad aseguradora. Esta noción comúnmente aceptada obra como un referente que limita la libertad de configuración del legislador. Sin embargo, estima la Corte, el Congreso no está obligado a definir que se está en presencia de actividad aseguradora, para efectos de restringir el ejercicio de tal actividad reservándolo únicamente a las compañías de seguros, siempre que la atención de un conjunto de riesgos se enfrenta mediante la conformación de una mutualidad que opera con bases técnico estadísticas, pudiendo atender a otros elementos de la relación jurídica mediante la cual opera esta forma de cobertura de riesgos, para permitir que la actividad sea desarrollada por otros entes distintos de las compañías de seguros. Empero, si de alguna manera la actividad involucra el manejar, aprovechar o invertir recursos o, se encuentra obligado a someter a la especial tutela estatal la actividad de que se trate, aunque no necesariamente a la supervigilancia de la Superintendencia Bancaria, como corresponde a las compañías de seguros.

La naturaleza jurídica de los servicios funerarios. Diferencias y similitudes con el contrato de seguros

a) El contrato de servicios funerarios

15. Los servicios funerarios aparecen legalmente definidos en el artículo 111 aquí demandado, como aquellos mediante los cuales “una persona, o un grupo determinado de personas, adquiere el derecho de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación”. A continuación la disposición añade que “se entiende por servicios funerarios el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo)”.

La norma no señala quién puede prestar esta clase de servicios (si una compañía aseguradora, una cooperativa, una sociedad comercial o cualquier persona ...), ni tampoco indica si el derecho de recibir en especie los servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación, implica que tales cuotas hayan cubierto totalmente el valor de los servicios para cuando la muerte que los causa se produzca. Por lo tanto, no resulta claro si se trata de un servicio completamente propagado para cuando se presta, o si la figura jurídica involucra un factor de aseguramiento mediante la conformación de una mutualidad, que permite trasladar el riesgo de la muerte que acaece antes de que las cuotas cubran totalmente el valor del servicio. La norma tampoco permite concluir si se trata de un contrato o negocio de carácter oneroso y bilateral, como el de seguros, o si tales características no necesariamente deben estar presentes.

El estudio de los antecedentes legislativos del artículo 111 arroja algunas luces sobre la naturaleza de la figura que esa norma regula, no obstante lo cual no es posible esclarecer definitivamente si ella involucra o no una actividad aseguradora entendida en el sentido que comúnmente se le atribuye a esta noción, a la cual anteriormente se ha hecho referencia. Esta norma que, como se dijo, fue introducida al proyecto de ley cuando se inició el trámite en el Senado de la República, en su versión original correspondía al artículo 112 del proyecto, que decía así:

“ART. 112.—No constituye actividad aseguradora el contrato de prestación de servicios exequiales por virtud del cual una persona, o un grupo de personas, mediante el pago previo de las cuotas fijadas con antelación adquieren el derecho cierto de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, por un término indefinido.

Solamente las sociedades comerciales y las entidades de carácter cooperativo mutual que cumplan las condiciones establecidas en el presente artículo podrán prestar la modalidad del servicio exequial aquí previsto, para lo cual observarán lo siguiente:

Su objeto social será exclusivamente la prestación de servicios exequiales y estarán sometidas al control estatal que la ley prevea para su especie asociativa.

Contarán con una infraestructura adecuada para atender sus compromisos.

Depositarán ante la entidad que ejerza su inspección y control los modelos de contrato, que no requerirán autorización estatal y serán redactados en forma clara y comprensible, destacando, en la primera página, los derechos de los usuarios y se sustentarán en estudios de carácter técnico.

El precio de los productos debe cubrir los costos de operaciones y ser equitativo para los usuarios.

Deberán acreditar, las sociedades comerciales un capital social y las cooperativas y las asociaciones mutualistas un patrimonio no inferior a las siguientes cuantías en función del número de usuarios:

Quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para las empresas que tengan un número inferior o igual a 250.000 usuarios.

Mil salarios mínimos legales mensuales vigentes para las empresas que tengan un número superior a 250.000 y hasta 500.000 usuarios.

Mil quinientos salarios mensuales vigentes para las empresas que tengan un número superior a 500.000 usuarios”.

“PAR. 1º—Para efectos de lo previsto en el presente artículo se entiende por servicio de tipo exequial el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre, fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo).

PAR. 2º—Las empresas que actualmente ofrecen contratos de prestación de servicios funerarios, en sus diferentes modalidades, contarán con un plazo máximo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para adecuarse a lo previsto en el presente artículo” (39) .

(39) Nótese que el parágrafo preveía la existencia de empresas que prestaran este tipo de servicios y que no llegaran a cumplir con los requisitos fijados en el artículo, y les daba un plazo para transformarse y cumplirlos. Entre estos requisitos estaba el de no ser sociedades comerciales o cooperativas y no cumplir con ciertos requerimientos de patrimonio o capital mínimo. Se hace ver que los requisitos no quedaron en el texto definitivo de la ley, pero el parágrafo en comento sí.

Sobre el texto trascrito se han resaltado los apartes que no fueron adoptados finalmente como texto del actual artículo 111 (40) . Sin embargo, esos textos omitidos revelan que el legislador inicialmente estimó que los servicios funerarios no podían ser prestados sino por sociedades comerciales y entidades de carácter cooperativo mutual, sometidas al control estatal que la ley previera según su especie asociativa, y previo el cumplimiento de ciertos requisitos de capital o patrimonio mínimo que garantizaran a los usuarios la prestación del servicio contratado.

(40) Respecto de las razones por las cuales dichos apartes fueron omitidos en el texto definitivo, no hay ninguna explicación en los antecedentes legislativos de los artículos acusados. La intervención de la Superintendencia de la Economía Solidaria expresa que ese recorte de la norma obedeció a que “la Superintendencia de Economía Solidaria en su gestión de supervisión y control y autorización de este tipo de actividades “prestación de servicios funerarios a través de fondos mutuales”, cuenta con la facultad discrecional propia de las superintendencias para exigir lo considere adecuado conforme a la ley a cada entidad solidaria, teniendo en cuenta su diversidad de tamaño, en volumen de operaciones, en número de asociados, que son usuarios y beneficiarios de los servicios funerarios ...”. Explica que dada la diferencia entre el contrato de servicios funerarios y el contrato de seguros, los requisitos generales que se exigen a las entidades aseguradoras pueden ser los mismos que los que se piden a las entidades de economía solidaria, por lo cual “es natural que sea una facultad discrecional de la Superintendencia de la Economía Solidaria, precisamente estatuida para salvaguardar el interés público en relación con las entidades cooperativas del sector solidario”.

Ahora bien, sobre la naturaleza asegurativa o no de los servicios funerarios, el proyecto de artículo no resultaba tampoco completamente esclarecedor. En efecto, en esta redacción inicialmente presentada a la Comisión Tercera del Senado, la norma indicaba que el derecho de percibir en especie los servicios de tipo exequial se obtenía por un término indefinido “mediante el pago previo de las cuotas fijadas con antelación”. De esta manera, no resultaba claro si el servicio debía estar completa y previamente pagado mediante el abono de las referidas cuotas, o si el solo hecho de venir cancelándolas periódicamente daba derecho a obtener los mencionados servicios funerarios, independientemente de si su costo estaba o no totalmente cubierto.

Así, una vez estudiados los antecedentes del artículo 111 en el Congreso, subsiste la duda acerca de la naturaleza de los llamados servicios funerarios, especialmente en lo relativo a si implican un factor de aseguramiento de riegos. No obstante, resulta claro, eso sí, que inicialmente el legislador estimó que se trataba de una actividad que debía quedar sujeta a vigilancia y control estatal y prestarse observando unos requisitos patrimoniales o de capital mínimos.

16. Sin embargo, a pesar de lo precaria que resulta la redacción actual del artículo 111 y de sus antecedentes en el Congreso, la Corte observa que, aunque la norma no lo diga, el alcance que comúnmente se le reconoce al llamado contrato o convenio de servicios funerarios es el de estimarse que mediante él una persona o grupo de personas adquiere el derecho de percibir en especie los servicios de tipo exequial, mediante el único requisito de estar “cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación”, sin necesidad de que mediante tal pago de cuotas se haya cubierto totalmente el valor del servicio para cuando la muerte que origina la prestación acaece. (De esta manera interpretan tal contrato prácticamente todas las intervenciones que se presentan dentro del proceso, aun las que insisten en su naturaleza no asegurativa). Así entendido, estima la Corte, el contrato de servicios funerarios, sin llegar a identificarse con el contrato de seguros, como más adelante se verá, sí involucrara un factor asegurativo, al permitir que con los recursos formados por las cuotas captadas de un grupo grande de usuarios se constituya una mutualidad, que en virtud de la aplicación de la ley de los grandes números permita atender el riesgo de la muerte de uno o varios de ellos cuando acaece antes de que las cuotas cubran totalmente el valor del servicio respectivo.

17. De otro lado, el alcance jurídico del artículo 110, también demandado en este proceso, contribuye a reforzar las anteriores conclusiones relativas a la presencia de un factor asegurativo en los servicios funerarios. El texto de esta norma, como se recuerda, es el siguiente:

“ART. 110.—Las entidades que en desarrollo de la parte final del inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988 presten directamente servicios de previsión, asistencia y solidaridad podrán crear una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines, la cual no estará sujeta a lo previsto en los artículos 33 inciso primero (41) , 50 (42) y 92 inciso segundo (43) de la Ley 79 de 1988 en los términos que establezca el Gobierno Nacional. Los asociados de la cooperativa que le dio origen a la cooperativa así constituida, podrán utilizar los servicios de la nueva cooperativa, así como los asociados de otras cooperativas que participen en su conformación. En este último caso, las decisiones se adoptarán según lo previsto en el artículo 96 (44) de la Ley 79 de 1988”.

(41) ART. 33.—En las asambleas generales corresponderá a cada asociado un solo voto, salvo la excepción consagrada en el artículo 96 de la presente ley.

Los asociados o delegados convocados no podrán delegar su representación en ningún caso y para ningún efecto.

(42) ART. 50.—Ninguna persona natural podrá tener más del diez por ciento (10%) de los aportes sociales de una cooperativa y ninguna persona jurídica más del cuarenta y nueve por ciento (49%) de los mismos.

(43) ART. 92.—Las cooperativas podrán asociarse entre sí para el mejor cumplimiento de sus fines económicos o sociales en organismos de segundo grado de carácter nacional o regional. Aquellos de índole económica serán especializados en determinado ramo o actividad. En los organismos de segundo grado podrán participar además, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, denominadas sociedades mutuarias por la Ley 24 de 1981 y demás instituciones sin ánimo de lucro que puedan contribuir o beneficiarse de las actividades que desarrollen estos organismos.

Los organismos de segundo grado de carácter nacional, requieren para constituirse un número mínimo de diez cooperativas. Los de carácter regional se constituirán con no menos de cinco cooperativas.

(44) ART. 96.—Los organismos cooperativos de segundo y tercer grado deberán establecer en los estatutos el régimen del voto y representación proporcional al número de asociados, al volumen de operaciones con la entidad, o a una combinación de estos factores, fijando un mínimo y un máximo que asegure la participación de sus miembros e impidan el predominio excluyente de algunos de ellos.

Como claramente se aprecia, el objetivo del artículo trascrito es adicionar con una nueva regulación “la parte final del inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988”. Por ello, para entender su verdadero sentido y alcance es menester conocer el texto de esta norma:

“Ley 79 de 1988. ART. 72.—Los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de seguros deberán ser especializados y cumplirán la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la presente ley (45) , cuando los servicios de previsión y solidaridad a que se refiere el artículo 65 (46) de la presente ley requieran de una base técnica que los asimile a seguros, deberán ser contratados con organismos cooperativos especializados en este ramo, o con otras entidades aseguradoras legalmente establecidas; las entidades que actualmente los presten podrán continuar haciéndolo a menos que, requeridas por el organismo correspondientes del Estado, no demuestren su competencia técnica y económica para hacerlo”.

(45) ART. 56.—Las cooperativas podrán crear por decisión de la asamblea general otras reservas y fondos con fines determinados.

Igualmente podrán prever en sus presupuestos y registrar en su contabilidad, incrementos progresivos de las reservas y fondos con cargo el ejercicio anual.

(46) ART. 65.—En todo caso, las cooperativas podrán comprender en su objeto social la prestación de servicios de previsión, asistencia y solidaridad para sus miembros.

Al parecer de la Corte, el artículo 72 de la Ley 79 de 1988, “por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, dispone que las cooperativas que presten servicios de seguros deben especializarse en esa actividad, y que cuando desarrollen “servicios de previsión y solidaridad” que “requieran de una base técnica que los asimile a seguros” estos deberán ser contratados con organismos cooperativos especializados en este ramo, o con otras entidades aseguradoras. Sin embargo, la parte final del segundo inciso, que es justamente la que viene a ser adicionada por el artículo 110 demandado, afirma que las entidades que en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 79 de 1988 vinieran prestando tales servicios de asistencia y solidaridad podrían seguir haciéndolo (sin necesidad de contratarlos con organismos o entidades especializadas en seguros, se entiende), a menos que no lograran demostrar ante los órganos de supervigilancia estatal su competencia técnica y económica. Ahora bien, la modificación que introduce el artículo 110 bajo examen a esta parte final del artículo 72 consiste en permitir a estas últimas entidades “crear una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines”, es decir una cooperativa de segundo grado.

En este punto la Corte hace ver que ni el artículo 72 de la Ley 79 de 1988, ni el 110 de la Ley 795 de 2003 mencionan el contrato de servicios funerarios a que se refiere el artículo 111 de esta última ley. No obstante, debe entenderse que dentro de la categoría jurídica llamada “servicios de previsión y solidaridad” se encuentra la prestación de servicios funerarios por parte de la cooperativa a los cooperados, y que se trata de un servicio que, como otros de esta clase, “requieren de una base técnica que los asimila a seguros”. A esta conclusión se llega cuando se tiene en cuenta que los dos artículos aquí acusados, esto es el 110 y el 111 de la Ley 795 de 2003, fueron incluidos dentro del proyecto que surtía trámite en el Senado bajo la consideración de que ellos regulaban los servicios exequiales prepagados (47) .

(47) La única referencia que existe en los antecedentes legislativos de los artículos acusados relativa a las razones por las cuales los mismos se introdujeron al proyecto es la explicación dada en la ponencia para primer debate en el Senado, en donde se dijo lo siguiente: “finalmente, mediante la presente ponencia se introduce una definición que permite determinar la prestación de servicios exequiales prepagados que no constituye actividad aseguradora.

En tal sentido precisa que no constituye actividad aseguradora el contrato de prestación de servicios exequiales por virtud del cual una persona, o un grupo determinado de personas, mediante el pago previo de las cuotas fijadas con antelación, adquiere el derecho cierto de recibir en especie unos servicios de tipo exequial por un término indefinido. Así mismo, la norma incorpora requisitos prudenciales que deben cumplir los interesados en realizar contratos de prestación de servicios”. (G.C. 464 de nov. 1º/2002, pág. 11).

Precisado el alcance del artículo 110, en cuanto adiciona una norma que tolera que ciertas cooperativas no aseguradoras presten servicios de previsión y solidaridad que, como los llamados servicios funerarios, requieren de una base técnica que los asimile a seguros, la Corte corrobora que el referido contrato de servicios funerarios sí involucra un factor de aseguramiento, no obstante lo cual el legislador estimó que no constituía actividad aseguradora;

b) El contrato de seguros

18. El Código de Comercio no suministra una definición legal del contrato de seguros. Empero indica cuáles son sus elementos esenciales. En efecto, el artículo 1045 de dicho estatuto es del siguiente tenor:

“ART. 1045.—Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1. El interés asegurable.

2. El riesgo asegurable.

3. La prima o precio del seguro, y

4. La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno”.

Sobre la noción de contrato de seguro esta corporación, con fundamento en la norma transcrita, ha acogido las siguientes definiciones:

“... Aun cuando el Código de Comercio vigente en el país desde 1972 no contiene en el título V de su libro cuarto ninguna definición expresa del contrato de seguro, lo cierto es que con apoyo en varias de las disposiciones que de dicho título hacen parte, y de modo particular en los artículos 1037, 1045, 1047, 1054, 1066, 1072, 1077 y 1082, bien puede decirse, sin ahondar desde luego en mayores detalles técnicos para el caso impertinentes, que es aquel negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y el tracto sucesivo por virtud del cual una persona —el asegurador— se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina “prima”, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al “asegurado” los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de “daños” o de “indemnización efectiva”, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro ...” (48) .

(48) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia 2 del 24 de enero de 1994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

A su turno, la doctrina colombiana ha diseñado la siguiente noción para ese tipo de contrato (49) :

(49) Ossa G.J. Efrén. Teoría general del seguro. El contrato. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1991, página 2.

“Es un contrato solemne, bilateral, oneroso y aleatorio (art. 1036), en que intervienen como partes el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos (art. 1037, ord. 1º) y el tomador que, obrando por cuenta propia o por cuenta de tercero, traslada los riesgos (arts. 1037, ord. 2º y 1039), cuyos elementos esenciales son (art. 1045) el interés asegurable (arts. 1083 y 1137), el riesgo asegurable (art. 1054), la prima, cuyo pago impone a cargo del tomador (art. 1066) y la obligación condicional del asegurador que se transforma en real con el siniestro (art. 1072) y cuya solución debe aquel efectuar dentro del plazo legal (art. 1080) ...” (50) .

(50) Sentencia C-269 de 1999, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano.

De las características del contrato señaladas en las definiciones anteriores la Corte destaca, para lo que interesa a este asunto, el carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros, en donde siempre hay de un lado un sujeto llamado “asegurador” y otro llamado “tomador”, entre quienes se convienen las obligaciones y derechos contractuales. Destaca también que los cuatro elementos mencionados en el artículo 1045 del Código de Comercio, tienen carácter esencial, es decir, sin su presencia no puede hablarse de contrato de seguro, sino de otra forma de negocio jurídico. Es también un contrato consensual (51) , y

(51) Cf. Ley 389 artículo 1º.

c) Diferencias entre el contrato de seguro funerario o exequial y el contrato de servicios funerarios

— Primer caso: Cuando los servicios funerarios son prestados por entidades cooperativas:

19. Sobre las diferencias que podrían detectarse entre el contrato de seguro funerario o exequial y el de servicios funerarios varias de las intervenciones son prolíferas. Sin embargo, la Corte detecta que la intervención de la Superintendencia de la Economía Solidaria explica claramente las particularidades de los servicios funerarios que prestan las entidades cooperativas, que los alejan desde su mismo fundamento del contrato de seguros, a pesar de operar sobre bases técnicas similares. Dicha intervención pone de relieve que los servicios de previsión y solidaridad, como los servicios funerarios que prestan las cooperativas, se inspiran, ejecutan e interpretan conforme a los principios de solidaridad cooperativa, participación y ayuda mutua, que están ausentes en el contrato de seguros. Tales servicios de previsión, asistencia y solidaridad son prestados por entidades solidarias supervigiladas, que para esos efectos constituyen “fondos mutuales” o “amparos mutuales”, en lo cual se asemejan al contrato de seguros, no obstante lo cual las diferencias entre ambos conceptos vienen dadas porque:

“1. El seguro comercial supone la concurrencia de dos personas distintas en la relación: el asegurador y el asegurado, mientras en la protección mutual los asociados asumen mutuamente sus propios riesgos.

2. El seguro comercial presupone en contrato bilateral del cual emanan obligaciones y derechos recíprocos; el amparo mutual presupone un convenio o contrato de asociación de la cual emana la obligación de cotizar o contribuir y el derecho de auxilio.

3. En el seguro existe prima fija, el asegurador tiene derecho a apropiarse de la renta residual o empresarial, mientras en el amparo mutual esta, cuando se produce, forma parte de la propiedad colectiva o solidaria de la entidad de la cual los asociados amparados son los mismos dueños.

4. En el seguro la prima no es susceptible de aumento o disminución. En el amparo mutuo la contribución es variable y modificable.

5. El seguro incluye, como comercial o mercantil que es, ánimo lucrativo en el asegurador, mientras el amparo mutuo excluye la idea de beneficio o provecho lucrativo.

6. El seguro expide póliza, mientras que en el amparo mutuo se obtiene un servicio por los convenios de cooperación, que origina la relación asociativa (acuerdo cooperativo L. 79/88, art. 3º).

7. El seguro supone la contraprestación total del riesgo y la protección mutual hasta la concurrencia del fondo. Es decir, el fondo mutual responderá hasta el monto total de dicho fondo” (52) .

(52) Intervención de la Superintendencia de la Economía Solidaria, obrante en el expediente a folios 239 y siguientes.

Las explicaciones anteriores ponen de presente que los servicios de asistencia y solidaridad (como los funerarios) que prestan las entidades cooperativas denotan unas marcadas diferencias tanto en su fundamento filosófico como en los efectos jurídicos que de allí se derivan, que permite distinguirlos con claridad de ese contrato comercial. En efecto, los servicios funerarios prestados por entidades cooperativas constituyen una práctica autogestionaria solidaria, ausente de ánimo de lucro, al paso que el contrato de seguros es de naturaleza bilateral y onerosa.

— Segundo caso: cuando los servicios funerarios son prestados por empresas que no son de carácter solidario:

20. Ahora bien, para la Corte es claro que los servicios de asistencia y solidaridad de carácter funerario prestados por entidades del sector solidario no constituyen contratos de seguros, por todas las diferencias sustanciales detectadas. No obstante, encuentra que no solo a través de este tipo de formas asociativas cooperadas o solidarias se presta este tipo de servicios, y que es posible que ellos sean ofrecidos al publicó directamente por empresas funerarias que revistan otras formas asociativas. A esta conclusión arriba a partir del hecho de que en el proyecto de artículo que vino a ser el 111 de la Ley 795 de 2003 se definía que “las sociedades comerciales y las entidades de carácter cooperativo mutual” podrían prestar los servicios exequiales bajo la modalidad jurídica llamada servicios funerarios. Corrobora lo anterior el hecho de que en una de las intervenciones (53) se afirme que “el sector funerario” desarrolla esta actividad “que ha sido inherente al giro ordinario del negocio” y que el excluir a las empresas funerarias de la celebración de los contratos exequiales les traería consecuencias francamente negativas, pues de tales “planes” por ellas ofrecidos se benefician actualmente seis millones de personas ...

(53) Intervención de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco.

Así las cosas, se tiene que no solo las entidades cooperativas o de economía solidaria prestan los servicios funerarios que aparecen regulados en el artículo 111 bajo examen, sino que también las empresas funerarias —que como es sabido pueden organizarse bajo otras formas asociativas como por ejemplo la de sociedad comercial— ofrecen ese tipo de servicios al amparo de esa forma jurídica. Aquí, la Corte también considera que no se está en presencia de un contrato de seguros, sino de una forma jurídica diversa con características especiales, definido en el artículo 111 de la Ley 795 de 2003. Ello por las diferencias entre ambas instituciones que reseñan algunas de las intervenciones, y que pasan a comentarse:

El artículo 1045 del Código de Comercio establece los elementos esenciales del contrato de seguro, y señala que a falta de cualquiera de ellos el contrato de seguro no producirá efecto alguno. Dichos elementos son “interés asegurable”, el riesgo asegurable, la prima y la obligación condicional del asegurador.

Para la Corte, en los servicios funerarios no existe “prima”, pues en ellos la ley habla de cuotas fijadas con antelación cuya cancelación oportuna da derecho a la prestación del servicio. Concepto este que difiere de la noción de prima pues el elemento de prepago ubica al contrato en una categoría diversa al puro contrato de seguros; adicionalmente la obligación que surge como contraprestación al pago de las “cuotas” consiste en la prestación de un servicio en especie y no en el pago de una indemnización, como es lo propio del contrato de seguros.

En vista de lo anterior, la Corte estima que aun en el caso en el que los servicios funerarios a que se refiere el artículo 111 de la Ley 795 de 2003 se contratan con una empresa comercial no perteneciente al sector cooperativo (la ley no restringe esta posibilidad luego debe entenderse abierta a los particulares), existen suficientes razones para que el legislador disponga que se trata de una relación jurídica que no constituye contrato de seguros, y que en vista de eso permita que otras personas distintas de las compañías aseguradoras lo lleven a cabo.

Además, el contrato de seguros es siempre aleatorio y el de servicios funerarios no lo es.

El contrato de servicios funerarios no implica la captación de recursos del público

21. Como un resumen de lo hasta aquí dicho se concluye que existen algunas diferencias entre el contrato de seguros que celebran las compañías de seguros y los servicios funerarios a que se refiere el artículo 111 acusado. Se ha detectado también que, aunque la ley no precisa quiénes pueden celebrar esta última clase de contrato, en la práctica es desarrollado por las empresas de economía solidaria, que lo consideran una forma de servicio de asistencia y solidaridad, y por otro tipo de entes, como bien pueden ser las sociedades comerciales cuyo objeto es ser empresas funerarias.

Se ha dicho también que al legislador le asiste un amplio margen de libertad para definir en qué consiste la actividad aseguradora, para lo cual puede válidamente acudir a criterios negativos, indicando qué operaciones no la constituyen. Desde este punto de vista puede el Congreso, desechando el criterio material, decidir que no es aseguradora toda actividad que involucre elementos asegurativos o de traslado de riesgos, incluso si conllevan la formación de mutualidades, cuando aparecen otros elementos jurídicos que estima relevantes para otorgar un tratamiento legal diferente. Puede también decidir que solo es aseguradora la actividad que se desarrolla bajo la forma jurídica pura del contrato de seguros (criterio formal), o por parte de las compañías constituidas como compañías aseguradoras (criterio orgánico). Sin embargo, se ha hecho ver que cualquier actividad, llámese aseguradora o no, que implique el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público debe quedar sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado, en los términos de los artículos 335 y concertantes de la Constitución.

Por lo tanto es menester que la Corte estudie si los llamados servicios funerarios a que se refiere el artículo 111 acusado, que el legislador ha decidido catalogar como actividad no aseguradora, implican tal manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. A este respecto encuentra que la actividad de quienes prestan los llamados servicios funerarios no se encuadra dentro de aquella que, de conformidad con lo prescrito por el Decreto 3227 de 1982, constituye captación masiva de recursos de manos del público por parte de las entidades financieras. En efecto, el artículo 1º de esa disposición (modificado por el D. 1981/88, art. 1º) dispone que se entiende que las entidades financieras (54) captan dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

(54) Se entiende por entidades financieras, para estos efectos, los bancos, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de seguros y de capitalización, las compañías de financiamiento comercial, las sociedades administradoras de fondos de inversión, y las demás sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, exceptuando las sociedades administradoras fondos de inversión, y las demás sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, exceptuando las sociedades urbanizadoras de que trata la Ley 66 de 1968 (D.L. 2920/82, reglamentado por el D.3227/82, modificado por el D. 1981/88).

“1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

PAR. 1º—En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

PAR. 2º—No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”.

Al parecer de la Corte, la prestación de servicios funerarios consistentes en el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres llevadas a cabo como contraprestación al pago de cuotas periódicas no se encuadra dentro de la descripción normativa transcrita referente a la captación masiva de recursos de manos del público.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte emprende el examen concreto de constitucionalidad que se le pide.

Examen concreto de constitucionalidad de las normas acusadas

22. La Corte estima que para pronunciarse sobre la exequibilidad de la disposición que examina es necesario precisar su sentido, en especial el alcance de la expresión “cualquiera sea su modalidad de contratación y pago”. Para algunos de los intervinientes y a juicio del Ministerio Público, el legislador, al calificar de no aseguradora la prestación de servicios funerarios “cualquiera sea su modalidad de contratación y pago”, está impidiendo a las compañías de seguros explotar el ramo de seguros funerarios o exequiales; además, algunos agregan que con esa misma calificación se sustraería de la vigilancia estatal una actividad que implica el manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro privado, lo cual resulta contrario a los postulados superiores que prescriben la intervención del Estado en dichas actividades.

Al parecer de la Corte, del artículo 111 no se deduce directamente que el legislador, prohíba a las compañías aseguradoras explotar el ramo de seguros funerarios o exequiales. En efecto, el hecho de que califique como no aseguradora la actividad de prestación de servicios funerarios, no conlleva que el contrato de seguros exequiales tampoco lo sea, justamente por las diferencias entre ambas figuras jurídicas que han sido anotadas en las consideraciones anteriores. Es decir, si como se ha visto el contrato de seguros exequiales no es idéntico a los servicios funerarios, el hecho de que el legislador no considere a esta última figura como “actividad aseguradora”, no implica que el contrato de seguros tampoco lo sea.

Estima entonces la Corte que el artículo 111 sólo se refiere a la prestación de servicios funerarios. No al contrato de seguros. La expresión “cualquiera sea su modalidad de contratación y pago”, se refiere igualmente a las diversas formas en que pueden contratarse los servicios funerarios. Recuérdese que según el artículo 111 tales servicios pueden incluir solamente una serie de actividades básicas (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), o involucrar también otras llamadas complementarias (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales). Además, el llamado “destino final” puede revestir una de dos modalidades: “inhumación o cremación del cuerpo”. A estas posibles variantes de la contratación es que se refiere la expresión “cualquiera sea su modalidad de contratación y pago” contenida en el referido artículo 111.

Por todo lo anterior la Corte rechaza la exégesis del artículo 111 de la Ley 795 de 2003 según la cual él implica la exclusión de las compañías de seguros de la explotación del ramo de seguros funerarios. Por lo tanto las compañías de seguros pueden celebrar contratos de seguros exequiales u ofrecer amparos funerarios, siempre que se reúnan los requisitos para la existencia del contrato de seguros. Estas compañías, si tienen la correspondiente autorización, conforme a las normas vigentes siguen explotando dicho ramo.

23. Ahora bien, en cuanto a la acusación según la cual el artículo 111 sustraería de la vigilancia estatal una actividad que implica el manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro privado, lo cual resultaría contrario a los postulados superiores que prescriben la intervención del Estado en dichas actividades, anteriormente se ha visto cómo la prestación de servicios funerarios no es actividad que pueda ser considerada como captación masiva de recursos del público. En tal virtud, si no se produce esta captación, consecuencialmente tampoco puede hablarse de manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro privado, por lo cual el referido cargo debe considerarse improcedente.

Así pues, el que el legislador exprese que no constituye actividad aseguradora la prestación de servicios exequiales no viola ningún artículo de la Constitución Política, ni conlleva el someter a las cooperativas, personas o empresas que los prestan a las mismas reglas de vigilancia y control que rigen la actividad aseguradora. Empero, hay que señalar que tales cooperativas, personas o empresas que presten servicios exequiales deben sujetarse a la vigilancia y control que legalmente les corresponda, según su naturaleza jurídica respectiva.

24. Por último debe la Corte señalar que contra el alcance normativo del artículo 110 de la Ley 795 de 2003 no fueron aducidos en el presente proceso cargos de violación constitucional por razones de fondo. En efecto, como se dijo, el alcance de dicha disposición es modificar el aparte final del artículo 72 de la Ley 79 de 1988, para permitir que las entidades cooperativas que prestan directamente servicios de asistencia y solidaridad que operan sobre bases técnicas similares a las de los seguros puedan “crear una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines”, es decir una cooperativa de segundo grado.

Al parecer de la Corte, ninguno de los cargos aducidos en la presente demanda se refieren a la inconstitucionalidad de la autorización para crear cooperativas de segundo grado que se concede a las mencionadas organizaciones cooperativas. En tal virtud, respecto del artículo 110 de la Ley 795 de 2003 se inhibirá de producir un fallo de fondo, en relación con los cargos de inconstitucionalidad material alegados.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003, respecto de los cargos examinados por vicios de forma.

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 111 de la Ley 795 de 2003, respecto de los cargos examinados por vicios de fondo.

3. INHIBIRSE de efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de la constitucionalidad material del artículo 110 de la Ley 795 de 2003.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

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