Sentencia C-943 de noviembre 14 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-9089

Demandante: Paulo Iich Bacca Benavides.

Acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011, “por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y se dictan otras disposiciones”.

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de las normas acusadas:

“DECRETO 3573 DE 2011

Septiembre 27

“Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y se dictan otras disposiciones”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales d), e) y f), del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, y

CONSIDERANDO:

Que es necesario contar con un organismo técnico con autonomía administrativa y financiera que se encargue del estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales que contribuirá a mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión ambiental y al desarrollo sostenible.

Que el literal d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 otorga facultades para reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública Nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado.

Que el literal e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 concede facultades extraordinarias para crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional; facultad que se ejercerá para la creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en el Sector del Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Que el literal f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 concede facultades extraordinarias para señalar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades resultantes de la creación, facultad que se ejercerá para Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

CAPÍTULO I

Creación, objeto, funciones, recursos y dirección

ART. 1º—Creación Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA. Créase la Unidad Administrativa Especial del orden nacional, denominada Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998, con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, la cual hará parte del Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

ART. 2º—Objeto. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, es la encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental del País.

ART. 3º—Funciones. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, cumplirá, las siguientes funciones:

1. Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamentos.

2. Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales.

3. Administrar el Sistema de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, SILA, y Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea, Vital.

4. Velar porque se surtan los mecanismos de participación ciudadana de que trata la ley relativos a licencias, permisos y trámites ambientales.

5. Implementar estrategias dirigidas al cuidado, custodia y correcto manejo de la información de los expedientes de licencias, permisos y trámites ambientales.

6. Apoyar la elaboración de la reglamentación en materia ambiental.

7. Adelantar y culminar el procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1333 de 2009 o la norma que la modifique o sustituya.

8. Adelantar los cobros coactivos de las sumas que le sean adeudadas a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, por todos los conceptos que procedan.

9. Ordenar la suspensión de los trabajos o actividades, en los casos en los que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible haga uso del ejercicio discrecional y selectivo sobre los asuntos asignados a las corporaciones autónomas regionales.

10. Aprobar los actos administrativos de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción de infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que tratan los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 99 de 1993.

11. Dirimir los conflictos de competencia cuando el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia o permiso ambiental se desarrolle en jurisdicción de dos o más autoridades ambientales.

12. Desarrollar la política de gestión de información requerida para el cumplimiento de su objeto.

13. Asumir la representación judicial y extrajudicial de la Nación en los asuntos de su competencia.

14. Las demás funciones que le asigne la ley.

ART. 4º—Recursos. Los recursos de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, estarán constituidos por:

1. Las partidas asignadas en el Presupuesto General de la Nación.

2. Los bienes que le sean transferidos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la Nación y otras entidades públicas del orden nacional para el estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales.

3. Los recursos provenientes del Fondo Nacional Ambiental, Fonam, establecidos en el numeral 2 del artículo 6º del Decreto 4317 de 2004.

4. El producto de los empréstitos externos o internos que el Gobierno Nacional contrate para la administración y manejo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

5. Los recursos obtenidos de la cooperación técnica nacional e internacional.

6. Las donaciones.

7. Los demás recursos que señale la ley.

El Fondo Nacional Ambiental, Fonam, en cada vigencia fiscal transferirá a la Autoridad Nacional de Licencias, ANLA, los recursos necesarios para su funcionamiento, que serán equivalentes al valor que se apropie en el Presupuesto General de la Nación para dicha Unidad Administrativa Especial.

En la vigencia fiscal de 2011, la Nación con recursos diferentes a los del Fondo Nacional Ambiental, Fonam, podrá atender parte o totalidad de los gastos de funcionamiento de este órgano. Excepcionalmente, en las siguientes vigencias fiscales, lo podrá realizar, siempre y cuando se demuestre que los recaudos del Fondo no serán suficientes para efectuar la transferencia enunciada.

ART. 5º—Domicilio. El domicilio de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, será la ciudad de Bogotá, D.C.

ART. 6º—Dirección. La Dirección de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, estará a cargo del Director General quien será empleado público de libre nombramiento y remoción, designado por el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

ART. 7º—Consejo Técnico Consultivo. El Consejo Técnico Consultivo es un órgano consultivo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y, estará conformado por:

1. El Ministro o el Viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

2. El Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

3. El Director o directores del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio.

4. El Ministro o Viceministro delegado del sector pertinente.

5. El Director o Directores de los institutos de investigación, adscritos o vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio.

PAR.—El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, según propuesta del Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, podrá invitar a las sesiones del Consejo Técnico Consultivo, expertos nacionales y/o internacionales, cuyo perfil debe responder a la especialidad del tema.

ART. 8º—Del Consejo Técnico Consultivo. El Consejo Técnico Consultivo asesorará a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, en temas especializados que sean sometidos a su consideración por el Director General y emitirá recomendaciones sobre los proyectos que de acuerdo con el Sistema Técnico de Clasificación deban ser sometidos a su consideración.

El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible emitirá concepto vinculante sobre los procesos de licenciamiento ambiental, que de acuerdo con el Sistema Técnico de Clasificación deban consultarse con el Consejo Técnico Consultivo.

PAR. 1º—Una vez el Consejo Técnico reciba la información correspondiente, se suspenderá por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles los términos del procedimiento administrativo para el otorgamiento de la licencia ambiental, período dentro del cual el Comité debe formular sus recomendaciones y el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible emitirá el respectivo concepto.

PAR. 2º—El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adoptará el Sistema Técnico de Clasificación, teniendo en cuenta los lineamientos de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

CAPÍTULO II

Estructura y funciones de las dependencias

ART. 9º—Estructura. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, tendrá la siguiente estructura para el cumplimiento de su objeto y funciones:

1. Despacho del director general.

1.1. Oficina asesora de planeación.

1.2. Oficina asesora jurídica.

2. Subdirección evaluación y seguimiento.

3. Subdirección de instrumentos, permisos y trámites ambientales.

4. Subdirección administrativa y financiera.

5. Órganos de asesoría y coordinación.

ART. 10.—Funciones del despacho del Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Las funciones del despacho del Director General son las siguientes:

1. Dirigir la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

2. Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales.

3. Dirigir la evaluación de los estudios allegados en los procesos de licencias, permisos y trámites ambientales.

4. Expedir los actos administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas y sancionatorias ambientales por presunta infracción en materia ambiental en los asuntos objeto de su competencia.

5. Convocar las reuniones del consejo técnico consultivo.

6. Apoyar la elaboración de la reglamentación en materia ambiental.

7. Resolver los conflictos de competencia cuando el proyecto, obra o actividad sujeto a licenciamiento ambiental o permiso ambiental se desarrolle en jurisdicción de dos o más autoridades ambientales.

8. Resolver los recursos de reposición que se interpongan contra los actos administrativos proferidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

9. Aprobar los actos administrativos de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción de infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que tratan los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 99 de 1993.

10. Presidir las audiencias públicas ambientales realizadas en el proceso de licencias, permisos y trámites ambientales, de conformidad con la Ley 99 de 1993.

11. Orientar la política de gestión de información requerida para el cumplimiento de su objeto.

12. Ejercer la facultad nominadora respecto de la planta de empleos del organismo, de conformidad con las normas legales, así como ejercer en segunda instancia la función disciplinaria.

13. Crear, organizar y conformar comités, comisiones y grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas trazados para el adecuado funcionamiento del organismo.

14. Ordenar el gasto de los recursos asignados a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y vigilar la ejecución presupuestal.

15. Aprobar los anteproyectos de presupuesto de inversión y de funcionamiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y vigilar la ejecución del presupuesto.

16. Gestionar ante las autoridades competentes la consecución de fuentes de financiación con destino a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

17. Suscribir de conformidad con el Estatuto General de Contratación Pública y el Estatuto Orgánico del Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios de la ANLA, función que podrá ser delegada.

18. Dirigir la administración de personal conforme a las normas sobre la materia.

19. Aprobar el plan operativo de inversión anual de los recursos asignados a la Unidad.

20. Dirigir la implementación del Sistema Integral de Gestión de Calidad, garantizar el ejercicio del Control Interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones.

21. Las demás que le asigne la ley o que sean necesarias para el normal funcionamiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

ART. 11.—Funciones de la Oficina Asesora de Planeación. Las funciones de la Oficina Asesora de Planeación son las siguientes:

1. Diseñar y desarrollar los instrumentos de planificación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

2. Definir y actualizar los indicadores de gestión y resultados de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

3. Elaborar en coordinación con las otras dependencias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, los planes estratégicos y de acción, el Plan Operativo Anual y Plurianual, y apoyar a las dependencias del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en la elaboración del Plan de Desarrollo Sectorial y de todos aquellos a que haya lugar.

4. Elaborar el presupuesto anual de Inversión, el Plan Indicativo y de Acción y realizar su seguimiento y evaluación.

5. Verificar el cumplimiento de los planes, programas y proyectos de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y elaborar los informes de seguimiento y propuesta de ajuste a los mismos.

6. Desarrollar y validar indicadores de gestión, producto e impacto de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y hacer seguimiento a través de sistemas establecidos para el efecto.

7. Apoyar la formulación del componente ambiental del Plan Nacional de Desarrollo.

8. Planificar, mantener y hacer control de la gestión de los procesos y procedimientos de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

9. Elaborar estudios, propuestas e investigaciones de carácter económico y financiero, para mejorar la calidad de los servicios.

10. Apoyar la gestión estratégica y operativa de las dependencias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

11. Recomendar las modificaciones a la estructura organizacional de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, que propendan por su modernización.

12. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia.

13. Apoyar y participar en la elaboración y ejecución del plan estratégico de tecnologías de la información y comunicación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

14. Asesorar al Director General y a los subdirectores en los procesos de planeación.

15. Preparar la información y rendir los informes que le soliciten las autoridades competentes.

16. Planificar, mantener y hacer el control de la gestión de los procesos y procedimientos de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, en lo relacionado con asuntos de su competencia.

17. Las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

ART. 12.—Funciones oficina asesora jurídica. Las funciones de la oficina asesora jurídica son las siguientes:

1. Brindar apoyo jurídico en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con las funciones de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

2. Analizar, proyectar y avalar para la firma del Director General los actos administrativos que este le indique y que deba suscribir conforme a la Constitución Política y la ley.

3. Elaborar, estudiar, avalar y conceptuar sobre proyectos de actos administrativos, contratos y/o convenios que deba suscribir o proponer el Director General, y sobre los demás asuntos que se le asignen.

4. Representar judicial y extrajudicialmente a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, en los procesos y actuaciones que se instauren en su contra o que esta deba promover mediante poder o delegación del Director General de la misma y supervisar el trámite de los mismos.

5. Llevar a cabo actuaciones encaminadas a lograr el cobro efectivo de los valores que se adeuden por todo concepto, adelantando los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva.

6. Atender las solicitudes que en virtud del ejercicio del Derecho de Petición se presenten ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

7. Analizar y conceptuar sobre los proyectos de ley en los cuales se traten temas de competencia de la ANLA.

8. Atender los requerimientos de los organismos de control.

9. Asesorar al Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, en los mecanismos de participación ambiental.

10. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.

11. Las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

ART. 13.—Funciones de la subdirección de evaluación y seguimiento. Las funciones de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento son las siguientes:

1. Evaluar las solicitudes de licencias ambientales para definir la viabilidad ambiental de los proyectos, obras o actividades.

2. Emitir conceptos técnicos que soporten los actos administrativos para el otorgamiento de las licencias ambientales y los que sustenten los actos administrativos en la etapa de seguimiento ambiental.

3. Preparar los actos administrativos mediante los cuales se otorgan o niegan licencias ambientales.

4. Preparar los actos administrativos que se deban proferir dentro del procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, en los temas de su competencia.

5. Velar por el cumplimiento de los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental, en los temas de su competencia.

6. Ejercer la secretaría técnica del consejo técnico consultivo.

7. Elaborar los conceptos técnicos para apoyar la defensa en los procesos judiciales en los que sea parte, en los temas de su competencia.

8. Elaborar los proyectos de actos administrativos mediante los cuales se dirimen los conflictos de competencia que puedan surgir entre las autoridades ambientales respecto a un permiso ambiental o al licenciamiento ambiental de un proyecto, obra o actividad que se realice en jurisdicción de dos o más autoridades ambientales.

9. Realizar el seguimiento a las licencias ambientales.

10. Dar lineamientos y directrices en materia de licencias ambientales de competencia del ministerio, sujetos a la inversión forzosa del 1% y/o compensación forestal, previstas en la Ley 99 de 1993, artículo 43 y el Decreto 1900 de 2006 o la norma que lo modifique o sustituya.

11. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema integrado de gestión institucional y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.

12. Las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

ART. 14.—Funciones de la Subdirección de instrumentos, permisos y trámites ambientales. Las funciones de la Subdirección de instrumentos, permisos y trámites ambientales son las siguientes:

1. Evaluar las solicitudes de permisos y trámites ambientales para definir la viabilidad ambiental de los proyectos, obras o actividades.

2. Emitir conceptos técnicos que soporten los actos administrativos para el otorgamiento de permisos y trámites ambientales y los que sustenten los actos administrativos en la etapa de seguimiento ambiental.

3. Preparar los actos administrativos mediante los cuales se otorgan o niegan permisos y trámites ambientales.

4. Preparar los actos administrativos que se deban proferir dentro del procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, en los temas de su competencia.

5. Velar por el cumplimiento de los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental, en los temas de su competencia.

6. Elaborar los conceptos técnicos para apoyar la defensa en los procesos judiciales en los que sea parte, en los temas de su competencia.

7. Realizar el seguimiento a los permisos y trámites ambientales.

8. Diseñar e implementar un sistema de información geográfica alimentado con la información de los proyectos, obras y actividades que sean de competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

9. Proponer los instrumentos para la evaluación y seguimiento de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental, que serán adoptados por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

10. Apoyar el fortalecimiento de las agendas interinstitucionales en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

11. Desarrollar e implementar un esquema de evaluación económica de impactos ambientales dentro de las actividades de evaluación y seguimiento que adelanta la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, en el marco del proceso licenciamiento ambiental en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

12. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.

13. Las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

ART. 15.—Funciones de la Subdirección administrativa y financiera. Las funciones de la Subdirección Administrativa y Financiera son las siguientes:

1. Asistir a la Dirección General en la determinación de las políticas, objetivos y estrategias relacionadas con la administración de la ANLA.

2. Dirigir los asuntos contractuales, administrativos, financieros y de recursos humanos de la ANLA.

3. Planificar, dirigir y coordinar los procesos de contratación y suscripción de convenios que requiera el organismo, así como elaborar los proyectos de actos administrativos relacionados con dichos procesos.

4. Administrar el sistema de información en materia de contratación, coordinar el suministro de información a los organismos de control, autoridades administrativas o jurisdiccionales, en especial lo relacionado con el Diario Único de Contratación, Cámara de Comercio, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República.

5. Planificar, dirigir y coordinar los procesos relacionados con la administración de bienes y servicios, manejo de recursos y soportes tecnológicos que requiera la ANLA.

6. Prestar apoyo técnico en la formulación, diseño y ejecución de los planes de desarrollo informático de la ANLA; así como de la infraestructura requerida.

7. Dirigir la elaboración de plan de contratación del organismo.

8. Dirigir, controlar y coordinar las actividades relacionadas con proveedores, la adquisición, almacenamiento, custodia, mantenimiento, distribución e inventarios de los elementos, equipos y demás bienes necesarios para el funcionamiento de la ANLA.

9. Dirigir y coordinar la prestación de los servicios de archivo y correspondencia de la ANLA, y custodiar los expedientes de licencias, permisos y trámites ambientales.

10. Planificar, dirigir y coordinar los procesos de presupuesto, contabilidad y tesorería de la ANLA.

11. Preparar y consolidar el anteproyecto de presupuesto de funcionamiento y velar por su articulación con el presupuesto de inversión.

12. Preparar y presentar el Programa Anual de Caja, de conformidad con las obligaciones financieras adquiridas.

13. Controlar la ejecución de los recursos asignados.

14. Implementar las políticas y programas de administración de personal, bienestar social, salud ocupacional, selección, registro y control, capacitación, incentivos y desarrollo del talento humano y dirigir su gestión.

15. Coordinar el grupo encargado de las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra los funcionarios de la institución y resolverlas en primera instancia.

16. Velar por la debida prestación del servicio al ciudadano y por la atención de quejas y reclamos que presenten los ciudadanos sobre el desempeño de las dependencias o personas que laboran en la ANLA.

17. Realizar los cobros por concepto de los servicios de evaluación y seguimiento en los casos previstos en el artículo 28 de la Ley 344 de 1996 modificada por el artículo 96 de la Ley 633 de 2000, en los asuntos de su competencia.

18. Administrar el Sistema de información de Licencias Ambientales, SILA, la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea, Vital y el Sistema de Gestión Documental, Siged.

19. Las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

ART. 16.—Órganos de asesoría y coordinación. La comisión de personal, y el comité de coordinación del sistema de control interno, y demás órganos de asesoría y coordinación que se organicen e integren cumplirán sus funciones de conformidad con lo señalado en las leyes 909 de 2004, 87 de 1993 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

CAPÍTULO III

Disposiciones finales

ART. 17.—Adopción planta de personal. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales procederá a adoptar la Planta de Personal de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, de conformidad con la estructura establecida en el presente decreto.

ART. 18.—Contratos y convenios vigentes. Los contratos y convenios actualmente vigentes, celebrados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cuyo objeto corresponda a las funciones y actividades propias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, se entienden subrogados a esta entidad, la cual continuará con su ejecución en los mismos términos y condiciones.

La documentación relacionada con dichos contratos debe allegarse a la Subdirección Administrativa y Financiera de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, en el término que se fije para el efecto.

Aquellos contratos y convenios que por su naturaleza y objeto no sea posible enmarcarlos dentro de las funciones de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, por corresponder a una actividad de carácter transversal, teniendo en cuenta las necesidades del servicio continuarán su ejecución en el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

ART. 19.—Procesos contractuales. Los procesos contractuales actualmente en curso del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cuyo objeto verse sobre las funciones y actividades propias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, serán asumidos por esta entidad.

ART. 20.—Transferencia de bienes, derechos y obligaciones. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto se entienden transferidos a título gratuito por ministerio de la ley, todos los bienes muebles e inmuebles, derechos y obligaciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, que tengan relación con las funciones establecidas para esta Autoridad Nacional en las normas legales y en el presente decreto.

Los bienes estarán identificados en las actas que para el efecto suscriban el representante legal del ministerio y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, o sus delegados, las cuales serán registradas en la respectiva oficina de registro, cuando a ello hubiere lugar.

ART. 21.—Entrega de archivos. Los archivos de los cuales sea el titular el Ministerio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la entrada en vigencia del presente decreto, y que tengan relación con las competencias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos señalados por la ley y acorde con las indicaciones que fijen el Secretario General del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Director General Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

ART. 22.—Transferencia de procesos judiciales, de cobro coactivo y disciplinarios. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, debe transferir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, los procesos judiciales, de cobro coactivo y disciplinarios que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por esta entidad; los cuales serán transferidos dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, y constará en las actas que se suscriban para el efecto.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible continuará con las acciones y trámites propios de cada proceso, hasta tanto se haga efectiva la mencionada transferencia.

ART. 23.—Transición. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible continuará adelantando las funciones en materia de licencias, permisos y trámites ambientales, hasta cuando entre en funcionamiento la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.

ART. 24.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga los artículos 3º y 4º del Decreto 3266 de 2004 y, demás normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Bogotá, D.C., 27 de septiembre de 2011.

Juan Manuel Santos Calderón

Presidente de la República

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Juan Carlos Echeverry Garzón.

La Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

Beatriz Uribe Botero.

La Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública,

Elizabeth Rodríguez Taylor”(1).

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las acusadas.

2. Problemas jurídicos.

Vistos los cargos presentados por la acción pública de la referencia y teniendo en cuenta las intervenciones presentadas a lo largo del proceso, la Corte considera que se han planteado dos problemas jurídicos dentro del proceso. Uno de ellos, relativo al desconocimiento del Presidente de la República de los límites constitucionales al ejercicio de las facultades legislativa extraordinarias y temporales que le asisten, por delegación de Ley. El otro, referente a la eventual violación de algunas de las normas, de la reserva de ley existente en materia de protección al derecho al ambiente.

2.1. La primera cuestión, concretamente, es la siguiente: ¿excedió el Presidente de la República los límites constitucionales al ejercicio de su facultad legislativa extraordinaria, al haber creado una unidad administrativa especial entre otros fines, encargada de tramitar las licencias ambientales (D.L. 3573/2011), fundándose en una Ley de la República (L. 1444/2011) que buscaba reorganizar varios ministerios del poder ejecutivo?

2.2. El segundo problema jurídico se puede plantear en los siguientes términos: ¿violó el Presidente de la República, en su calidad de legislador extraordinario y temporal por delegación, (i) el derecho a consulta previa de las comunidades étnicas e indígenas de Colombia, y (ii) los límites constitucionales al ejercicio de tal tipo de facultades, al haber decretado una serie de medias normativas que afectan y modifican el procedimiento para la expedición de licencias ambientales, a propósito de la creación de una unidad administrativa especial encargada de tramitar las licencias ambientales (D.L. 3573/2011)?

El primero de los problemas jurídicos ya fue considerado y resuelto por la Sala Plena de la corporación, en un proceso previo de constitucionalidad, por lo que no será analizado de fondo nuevamente en esta oportunidad. El segundo de los problemas, como se mostrará, no ha sido resuelto previamente. Debe ser analizado y solucionado en sede de constitucionalidad en el presente proceso. A continuación se expone cada una de estas cuestiones.

3. Cosa juzgada relativa constitucional, el Presidente de la República no violó los límites constitucionales al ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias y temporales, al crear una autoridad nacional de licencias ambientales.

En la Sentencia C-572 de 2012 la Corte Constitucional resolvió declarar exequible el Decreto-Ley 3573 de 2011, ‘por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA y se dictan otras disposiciones’, por los cargos analizados en la sentencia(2).

3.1. El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte en esa ocasión, consistió en definir si al expedir el Decreto 3573 de 2011, el ejecutivo excedió las precisas facultades extraordinarias que le fueron conferidas en los literales d), e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

3.2. La decisión de la Corte en la Sentencia C-572 de 2012 se adoptó teniendo en cuenta tres aspectos centrales.

(i) En primer lugar, que de acuerdo con los fundamentos invocados al expedir el Decreto 3573 de 2011 y los argumentos presentados en defensa de éste en el proceso de constitucionalidad, se mostró que de esta manera se concretó la necesidad de ‘contar con un organismo técnico con autonomía administrativa y financiera que se encargue del estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales, que contribuirá a mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión ambiental y al desarrollo sostenible’.

(ii) También tuvo en cuenta la Corte, que la Ley 1444 de 2011 delimitó las facultades extraordinarias de forma más o menos amplia, en relación con la escisión del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes a los despachos del viceministerios de Vivienda y Desarrollo Territorial y de Agua y Saneamiento Básico (art. 11), y con la reorganización del nuevo Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que continuará cumpliendo los objetivos y funciones previstos en las leyes vigentes, salvo en lo concerniente a la indicada escisión (art. 12).

(iii) Tercero, consideró que el legislador otorgó, expresamente —literal e) del artículo 18, Ley 1444 de 2011—, facultades legislativas para ‘crear’ otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional, al mismo tiempo que facultó al ejecutivo para modificar los objetivos y estructura orgánica de los ministerios reorganizados por las disposiciones de la citada ley —literal c) de la misma norma— y para reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública nacional —literal d)—. La Corte destacó, la facultad concedida por el legislador al poder ejecutivo —literal f)—, para modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades y organismos resultantes de las creaciones, fusiones y escisiones y los de aquellas entidades a los cuales se trasladen las funciones de tales entidades.

3.3. Por tanto, a juicio de la Corte, fue claro que la creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, como Unidad Administrativa Especial del orden nacional —la cual hace parte del sector administrativo del Ambiente y Desarrollo Sostenible—, corresponde a un desarrollo preciso de las facultades legislativas extraordinarias, por delegación expresa del Congreso de la República [atribución establecida en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución, autorizada por el numeral 10 de la misma Carta]. En consecuencia, la Sala Plena resolvió que el cargo formulado contra el Decreto 3573 de 2011 no estaba llamado a prosperar y, por ende, lo declaró exequible, por esta razón(3).

3.4. Por ello, en el presente caso, la Sala Plena no entrará a resolver el problema jurídico planteado por la acción de inconstitucionalidad de la referencia, en tanto se trata de una cuestión que la Corte Constitucional resolvió previamente de forma concreta y específica (Sent. C-572/2012), a la luz de la jurisprudencia relevante sobre la materia, no sólo al momento de evaluar la constitucionalidad del Decreto-Ley expedido con base en las facultades extraordinarias, sino también al estudiar la constitucionalidad de la Ley mediante la cual el Congreso habilitó al Presidente de la República de tales facultades (Sent. C-240 de 2011(4))(5). Lo que corresponde de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional es, en consecuencia, estarse a lo resuelto por la Corte Constitucional en la decisión judicial previa con fuerza de cosa juzgada.

3.5. No obstante, la declaratoria de constitucionalidad del Decreto 3573 de 2011 no fue absoluta, sino relativa. Esto es, se trató de una declaratoria de exequibilidad frente a los argumentos y cargos presentados en el proceso y considerados de fondo por la sentencia, como razones para justificar la constitucionalidad de la norma analizada.

4. Eventuales violaciones adicionales del Decreto-Ley 3573 de 2011.

Debe entonces resolverse la segunda de las cuestiones planteadas por la acción de inconstitucionalidad analizada; a saber: ¿violó el Presidente de la República, en su calidad de legislador extraordinario y temporal por delegación, (i) los límites constitucionales al ejercicio de tal tipo de facultades, al haber decretado una serie de medias normativas que afectan y modifican el procedimiento para la expedición de licencias ambientales; y (ii) el derecho a consulta previa de las comunidades étnicas e indígenas de Colombia, a propósito de la creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA?

En otras palabras, una vez se ha definido que el Presidente tenía la facultad constitucional y legal para crear la autoridad de licencias ambientales, corresponde a la Sala, establecer si al ejercer dicha competencia, el Presidente desconoció los derechos constitucionales invocados (a la consulta previa y al ambiente sano) al regular asuntos acerca del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales, que, se alega, afectan tales garantías consagradas en la Constitución Política, además de ser asuntos que se refieren a materias que no tienen que ver con el objeto de la delegación legal.

4.1. El Decreto 3573 de 2011 no desconoce el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y étnicas de Colombia ni se ocupa de asuntos que no tengan que ver con aspectos que no fueran objeto de la delegación legislativa.

La Corte considera que la respuesta al segundo problema es negativa. El decreto-ley acusado no se ocupa de asuntos ajenos al objetivo y fin de la delegación legislativa, tal como fue entendida por esta propia Corporación, ni viola el derecho de consulta previa reconocido en el orden constitucional vigente, en la medida que sus normas no se ocupan de regular tal materia de manera directa, ni modifican el trámite de otorgamiento de licencias ambientales en un sentido tal que impacte directamente a las comunidades indígenas y étnicas.

4.2. El control constitucional de normas ejecutivas, con fuerza de ley.

Antes de analizar las normas acusadas, es preciso hacer una observación con relación al grado del control de constitucionalidad al que deben ser sometidas las normas ejecutivas con fuerza de ley, en un estado social y democrático de derecho.

4.2.1. En principio, el control constitucional de las normas legales por parte de la Corte Constitucional ha de ser deferente con las decisiones adoptadas por el Congreso de la República de Colombia, foro de representación política por excelencia. Las normas legales se presumen constitucionales y, salvo algunos casos, corresponde a las personas que ejerzan una acción de inconstitucionalidad en su contra, desvirtuar tal presunción, mostrando por qué las normas acusadas sí violan la Constitución Política(6).[6] Son varias las razones que justifican la deferencia que debe la Corte Constitucional al Congreso de la República, al evaluar la constitucionalidad de las normas legales expedidas por éste. Una de las principales, es la legitimidad democrática con que cuenta el Congreso, debido a su manera de conformación y a sus reglas de procedimiento, para lograr una adecuada deliberación. El sistema de partidos y movimientos políticos y el sistema electoral, entre otros factores, determinan la manera como las personas son representadas en democracia, de acuerdo a reglas de deliberación que respeten la voz y los derechos de las minorías políticas y permitan decidir a las mayorías.

4.2.2. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la situación es diferente cuando se trata de normas con fuerza de ley, que no tuvieron origen en el Congreso de la República sino en el Presidente de la República. El argumento democrático en tales casos no tiene la misma fuerza que en los de las leyes formales, esto es, expedidas por el Congreso, en democracia. Ha dicho la Corte al respecto, a propósito de la intensidad de un juicio de razonabilidad,

“Una circunstancia adicional, como se advirtió anteriormente, es relevante en el presente caso. Las normas cuestionadas fueron adoptadas por el legislador extraordinario, y no directamente por el Congreso de la República. Su aprobación no fue el resultado de una amplia y participativa deliberación democrática. El hecho de que el Congreso legisle como máximo órgano de representación popular, en cuyo caso la decisión legislativa es expresión directa del principio democrático, contrasta con el hecho de que sea el Gobierno Nacional quien dicte las normas extraordinarias previa la habilitación legislativa. El déficit de deliberación pública y de posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales afectados o beneficiados en la expedición de la norma por parte del legislador extraordinario, podría justificar la aplicación de un test más estricto de razonabilidad que el test leve, en aras de salvaguardar los derechos de potenciales destinatarios, de grupos excluidos de la deliberación y decisión, o de potenciales afectados por la medida legislativa extraordinaria sin acceso al proceso decisorio”(7).

Varios aspectos implican diferencias importantes en la manera como uno y otro tipo de normas nacen a la vida jurídica. Las leyes surgen de una deliberación entre las diferentes bancadas, al interior de dos cámaras parlamentarias —en sus plenarias y sus comisiones—; surgen de decisiones adoptadas por la regla de mayorías, atemperada por una deliberación que debe observar la regla de minorías, respetando su voz y sus derechos. Los decretos ley no tienen este origen. La participación democrática puede darse si así lo dispone el Presidente de la República, y en los términos en que éste establezca, pero en principio no es un deber. Además, si se dan espacios de participación, se desarrollaran de acuerdo a las reglas que el propio gobierno establezca para el efecto. No obstante, el Presidente, puede ejercer sus facultades extraordinarias de manera autónoma.

4.2.3. Las restricciones o limitaciones a un derecho fundamental contenidas en una ley provienen por tanto, de las deliberaciones que hayan tenido lugar en el foro de representación democrática. No ocurre así, con las restricciones a derechos fundamentales contenidas en decretos ley. Si bien son legítimas y se presumen constitucionales tales disposiciones normativas, su evaluación constitucional debe tener en cuenta los contextos de participación y representación limitada en los que surge un decreto-ley.

4.2.4. Para el caso bajo estudio, la presente aclaración es importante, precisamente porque varios de los argumentos presentados por la acción de inconstitucionalidad hacen referencia a la falta de participación en el proceso de adopción de las normas contenidas en el Decreto-Ley 3573 de 2011. Se alega que se trata de normas cruciales para la definición de las políticas públicas ambientales del País, que no fueron debatidas en el foro de representación democrática, sino al interior del poder ejecutivo. Esto es especialmente grave, argumenta el accionante, en lo que se refiere al impacto que tales disposiciones tienen sobre las comunidades indígenas y tradicionales, que se verían afectadas por los procesos en los que se otorguen licencias en sus territorios.

4.2.5. Sin entrar a establecer aún si las normas acusadas tienen o no el impacto negativo en los derechos constitucionales indicados por el demandante, la Sala debe precisar que la ausencia de amplios y obligatorios espacios de participación democrática en el trámite de un decreto-ley por parte del Presidente de la República no es una disfunción o un error, sino una opción institucional del constituyente de 1991. La Carta Política estableció la posibilidad de que en ciertos casos, y luego de una deliberación en democracia al respecto, el Congreso de la República faculte de manera precisa, extraordinaria, limitada y temporal, al Presidente de la República, para expedir normas con fuerza de ley (D.L.). Son casos en los que, por razones de gobernabilidad, por ejemplo, prima la eficiencia de acción y capacidad política del poder ejecutivo, sobre la deliberación para la búsqueda y construcción de consensos políticos.

4.2.6. Uno de los controles que representa un contrapeso a una decisión con fuerza de ley por parte del Presidente de la República es, precisamente, el juicio de constitucionalidad, el cual requiere de acción pública en los casos en los que el Congreso mediante ley habilitó al Presidente, y es de oficio si el Presidente se auto-habilitó mediante la declaratoria de un estado de excepción. Por eso, la jurisprudencia ha señalado que los juicios constitucionales sobre contenidos normativos que deberían someterse a un juico ordinario de constitucionalidad, al estar incluidas en un decreto-ley, deben ser escrutinio más estricto, como por ejemplo, un juicio estricto de razonabilidad o de igualdad. Como ha dicho la Corte “(...) si la razón que justifica que el control de constitucionalidad sea deferente con el legislador es el respeto al principio democrático, es decir, el respeto a las decisiones adoptadas por el Congreso de la República, el foro representativo, deliberativo y pluralista de toda la Nación, entonces, cuando la norma no ha sido expedida por el Congreso, lo propio es que el juez constitucional sea más estricto en su análisis”(8).

4.2.7. Teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT (art. 6º), la jurisprudencia constitucional ha resaltado que los Estado deben “... consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Pero ha precisado que el requisito de ‘afectación directa’ debe tener en cuenta que “(...) las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. (...) una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos (...) || (Por tanto, en el caso de las leyes,) “(...) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”(9).

El proceso legislativo amplio y participativo que rige la producción normativa en el orden constitucional vigente incluye, por ejemplo, la participación y votación en las deliberaciones, de los representantes de las comunidades indígenas y étnicas de la Nación, a través de las circunscripciones electorales especiales. Las leyes que se expiden por el procedimiento ordinario, por lo tanto, han sido adoptadas en estos contextos de democracia representativa y participativa, que les confieren sin duda, legitimidad democrática. No ocurre así con los textos normativos con fuerza de ley contenidos dentro de los decretos ley.

4.2.8. En resumen, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las restricciones de derechos fundamentales contempladas en normas con fuerza de ley que no fueron expedidas por el Congreso de la República, foro de representación democrática por excelencia, deben ser sometidas a un análisis de constitucionalidad más riguroso.

A continuación pasa la Sala a resolver los dos interrogantes restantes de la demanda: la eventual violación a los derechos al medio ambiente sano derivada de la modificación del procedimiento para la expedición de licencias ambientales, en ejercicio ilegítimo de las facultades excepcionales otorgadas por el Congreso al Presidente de la República; y la eventual violación al derecho constitucional a la consulta previa en la expedición del Decreto 3573 de 2011. El primer asunto, como es evidente, se relaciona íntimamente con el primer cargo, ya analizado y sobre el cual la Sala decidirá estarse a lo resuelto en Sentencia C-572 de 2012, así que será resuelto brevemente (acápite 4.3). El segundo asunto será analizado a partir de una sucinta reiteración de las reglas jurisprudenciales sobre la consulta de medidas de carácter legislativo (acápite 4.4).

4.3. El Decreto-Ley 3573 de 2011 no se ocupa de materias ajenas a la delegación legislativa en materia de procedimientos asociados a la protección ambiental.

A continuación se efectuará una breve referencia al contenido del Decreto 3573 de 2012, como presupuesto de análisis del cargo sobre una eventual desviación en el ejercicio de las facultades excepcionales por parte del Presidente de la República, al establecer la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, con el propósito de verificar si, en efecto, por medio de esa regulación se modificó irregularmente el procedimiento de concesión de licencias, síntesis que será tomada en cuenta también al momento de revisar la presunta omisión del trámite de consulta previa.

La acción de inconstitucionalidad de la referencia considera que el Decreto-Ley acusado, con ocasión de la reorganización de la administración pública, concretamente, del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entró a modificar las reglas para el trámite de las licencias ambientales. A su parecer, se trata de disposiciones que exceden los límites fijados por el legislador al haber delegado las facultades extraordinarias y que afectan los derechos al ambiente sano y a la consulta previa, del que son titulares comunidades indígenas y étnicas del país.

No obstante, analizado el contenido del Decreto-Ley 3573 de 2011, la Sala Plena de esta corporación concluye que, prima facie, los textos legales contemplados no regulan el procedimiento de otorgamiento de licencias, más allá de las modificaciones que la restructuración del ministerio suponía.

En efecto, el primer capítulo se ocupa de crear la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales como unidad administrativa especial; define cuál es su objeto (art. 2º), sus funciones (art. 3º), sus recursos (art. 4º), su domicilio (art. 5º) y quién la dirige (art. 6º). En esta parte inicial se instituye un Consejo Técnico Consultivo (art. 7º) y se establecen algunas de sus funciones (art. 8º). El segundo capítulo del Decreto-Ley acusado se ocupa de la estructura y funciones de las dependencias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Establece la estructura de la Unidad administrativa (art. 9º), indicando las funciones de cada una; del Despacho del Director General (art. 10), de la oficina asesora de planeación (art. 11), de la oficina asesora jurídica (art. 12), de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento (art. 13), de la Subdirección de Instrumentos, Permisos y Trámites Ambientales (art. 14), de la Subdirección Administrativa y Financiera (art. 15) y de los Órganos de Asesoría y Coordinación (art. 16). Finalmente, el tercer y último capítulo se ocupa de introducir algunas disposiciones referentes a distintos asuntos: la adopción de la planta de personal de la entidad (art. 17), la suerte de los contratos y convenios vigentes con el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (art. 18) y de los procesos contractuales en curso (art. 19), la transferencia de bienes, derechos y obligaciones (art. 20), así como la entrega de archivos de los cuales sea titular el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Social a la entrada en vigencia del Decreto-Ley (art. 21), la transferencia de procesos judiciales (art. 22), las reglas de transición (art. 23) y las reglas de vigencia (art. 24).

En resumen, el primer capítulo se encarga de crear la entidad, el segundo de establecer su estructura y sus funciones, y el tercero se ocupa de las reglas de transición del ministerio anterior, a la conformación del nuevo ministerio. El Decreto-Ley 3573 de 2011, por tanto, se ocupa de forma primordial en su objeto central y primordial de la creación de una unidad administrativa como autoridad nacional de licencias ambientales. Un ejercicio de las facultades extraordinarias que, como se dijo, fue previamente declarada constitucional por esta corporación.

Prima facie, por tanto, el Decreto-Ley 3573 de 2011 no se ocupa de establecer cuál es el procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales, ni define los estándares que deben ser observados para tal efecto. Pero, además de este análisis inicial, según se explicó al estudiar el primer cargo de la demanda, la jurisprudencia constitucional y concretamente la sentencia C-572 de 2012, considera que el Presidente de la República no excedió las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso (L. 1444/2011) al crear la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales mediante el Decreto 3573 de 2011. Luego, aquellas normas del decreto-ley acusado, directamente relacionadas con la creación de la unidad administrativa, se deben entender justificadas.

En consecuencia, entra la Sala a pronunciarse sobre el último de los interrogantes propuestos en la demanda. La presunta omisión a la consulta previa a la expedición del Decreto 3573 de 2011.

4.4. La consulta previa en el escenario de la adopción de medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas o afrocolombianas. Reiteración de jurisprudencia.

Con el propósito de resolver el cargo sobre el presunto desconocimiento del derecho a la consulta previa, la Sala considera necesario efectuar una breve reiteración jurisprudencial, con el propósito de recordar los parámetros y criterios de control de constitucionalidad por violación del derecho fundamental a la consulta previa, en el escenario de la adopción de medidas legislativas.

El derecho fundamental a la consulta previa constituye una manifestación del derecho de participación de los pueblos indígenas; un instrumento imprescindible para la eficacia de sus derechos constitucionales a la autonomía en la adopción de decisiones que pueden afectar su modo de vida, y una vía para la articulación de los grupos étnicos y culturales minoritarios, tradicionalmente excluidos de la toma de decisiones en los distintos ámbitos territoriales, en la creación e implementación de políticas públicas, medidas normativas, planes y proyectos de desarrollo(10).

La Corte Constitucional ha estudiado en un amplio conjunto de pronunciamientos la procedencia de la consulta a los pueblos y comunidades étnica y culturalmente diversos, previa a la adopción de medidas legislativas(11). La posición actual de la Sala Plena sobre la materia0020fue sistematizada y expuesta con especial detalle y claridad en la sentencia C-030 de 2008(12), en la que el Tribunal asumió el estudio de constitucionalidad de la Ley General Forestal (L. 1021/2006). En esa oportunidad, se sostuvo que, en virtud del texto del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT(13) no cabe duda sobre la procedencia de la consulta frente a cualquier medida legislativa o administrativa que afecte a las comunidades indígenas. Sin embargo, precisó que al no hallarse regulado el trámite de consulta en el procedimiento de formación de la ley, debían resolverse diversos interrogantes operativos.

En tal sentido, sobre el ámbito material de procedencia de la consulta en materia legislativa, la corporación recalcó que debe establecerse la afectación directa de los pueblos indígenas y afrocolombianos para que surja el deber de agotar el trámite de consulta, y precisó que la omisión de la consulta se traduce en un vicio material o de contenido de la ley y no en uno de procedimiento, debido a que se trata de la violación de un derecho constitucional de los pueblos titulares del derecho, aspecto de singular relevancia en el procedimiento de inconstitucionalidad, en tanto la acción por vicios de procedimiento en la formación de la voluntad legislativa caduca un año después de la expedición del acto. A continuación, la Sala se detendrá en los distintos criterios que permiten evaluar la existencia de una afectación directa a pueblos y comunidades indígenas o negras, derivados de una medida legislativa(14).

Para comenzar, cabe recordar como marco conceptual lo expresado por la Corte en las sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009, ya citadas, y fundamento central de la jurisprudencia más reciente de la corporación. Así, de acuerdo con la sentencia C-030 de 2008(15):

“(...) En principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios || (...) procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (...) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. (...) puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población.

(...).

Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales”(16).

Posteriormente, en el fallo C-175 de 2009(17), la corporación precisó:

“Según lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma (...) uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”.

Con base en lo expresado en esas providencias, y en el análisis ulterior de distintas medidas legislativas, es posible identificar los siguientes elementos y pautas de interpretación que deben orientar al operador jurídico y, en su caso, al juez constitucional para determinar la obligatoriedad de la consulta frente a una medida legislativa determinada(18).

(i) Dada la diversidad de pueblos y comunidades indígenas que habitan el territorio nacional y la amplitud del espacio de configuración normativa en que se desarrolla el ejercicio de la función legislativa, la jurisprudencia ha constituido valiosas pautas para establecer la necesidad de la consulta, manteniendo presente la naturaleza de la consulta como derecho asociado a la participación, supervivencia y autonomía de las comunidades indígenas y afrocolombianas, y concibiéndola como un diálogo de buena fe destinado a alcanzar acuerdos entre los implicados por las medidas gubernamentales, bien sea que se trate de leyes, políticas públicas, planes o proyectos.

(ii) El estudio sobre la procedencia de la consulta previa frente a medidas de carácter legislativo, entre las que se incluyen por igual las leyes, los decretos con fuerza de ley, los actos legislativos y las leyes aprobatorias de tratados internacionales, requiere entonces un juicioso análisis de la naturaleza de la medida, su contenido normativo, la incidencia que este conlleva en la vida de los pueblos originarios y las comunidades afrodescendientes, y las materias sobre las que recae la regulación.

(iii) En ese orden de ideas, la consulta previa procede, en los términos del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, frente a cualquier medida legislativa que suponga una afectación directa para las comunidades(19). Consecuentemente, el deber no se origina frente a todas las medidas legislativas que puedan afectar de manera incidental a las comunidades étnica y culturalmente diferenciadas(20).

(iv) La afectación directa, además, se presume siempre que la medida involucre los territorios ancestrales de las comunidades, debido a la especial relación que mantienen los pueblos indígenas con su espacio vital, así como en aquellos supuestos en que la decisión se relacione con la explotación de recursos naturales en esos territorios, en virtud de lo dispuesto por el artículo 330 Superior.

(v) La consulta también procede, por regla general, cuando la medida en cuestión se dirija a concretar o desarrollar los contenidos normativos del Convenio 169 de la OIT, marco normativo sobre derechos de los pueblos indígenas de especial importancia en el orden interno, debido a su incorporación al bloque de constitucionalidad en virtud de la cláusula de remisión contenida en el artículo 93, inciso 1º de la Constitución Política. Y, en la misma línea, resulta obligatorio realizar el trámite consultivo cuando se adopten regulaciones destinadas al desarrollo de los derechos de esos pueblos y comunidades directamente consagrados en el Texto Superior, y cuyo contenido normativo ha sido decantado por la jurisprudencia de este tribunal.

(vi) Explicó la Corte, así mismo, en sentencia C-063 de 2010, que se presenta una afectación directa “cuando una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población”.

(vii) Sin embargo, resulta imprescindible indicar que la afectación directa no se limita a esos supuestos. Las hipótesis previamente enunciadas constituyen eventos en los que la afectación directa de los pueblos originarios y las comunidades negras aparece con fuerza evidente. Pero dada la amplitud del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT —principal fuente normativa del deber de consulta de medidas legislativas— no existen limitaciones específicas a la consultas por razón de materia, ni esta puede agotarse en un listado de eventos de carácter taxativo(21).

Por ello, (viii) de conformidad con la jurisprudencia constitucional, y específicamente con las subreglas sentadas en las decisiones C-030 de 2008 y C-175 de 2009, ampliamente referidas, la consulta procede siempre que se presente una incidencia en la vida de la comunidad, relacionada precisamente con la diversidad cultural que defiende o cuando se proyecte de manera diferenciada en las comunidades étnicas, al contrastar el alcance de la medida frente a la generalidad de los colombianos(22).

Con todo, (ix) una regulación prevista de manera uniforme puede afectar especialmente a las comunidades, en virtud de la materia que desarrolle, como ocurrió en el caso de la Ley 773 de 2002, relativa a la administración, transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas de Manuare, en la que la Corte sostuvo, a partir de un análisis histórico de los conflictos que el tema ha generado entre el Estado y el pueblo Wayúu, que debió surtirse la consulta previa(23); o en la adopción del Estatuto de Desarrollo Rural, por Ley 1152 de 2007, evento en que la Corte consideró que, además de contener algunas cláusulas que hacían referencia directa a las comunidades y sus derechos, la generalidad del estatuto se convertía en esa oportunidad en fuente de la afectación directa, pues abarcaba materias que concernían a toda la comunidad pero también, de una manera diferenciada y especialmente intensa, a los pueblos originarios(24).

(x) La afectación directa, así mismo, se refiere a la eventual alteración del estatus de la comunidad, derivada de la imposición de gravámenes o concesión de beneficios(25). Lo relevante desde este criterio para que la realización de la consulta sea obligatoria, es que la decisión suponga una alteración a posiciones jurídicas o estatus de las comunidades.

Es claro, a la luz del derecho fundamental a la consulta previa, que el carácter benéfico o perjudicial de una medida no puede ser juzgado a priori por una de las partes (el Estado) sino que es un asunto que será discutido y analizado en el trámite de consulta, para así establecer la viabilidad de la decisión y las eventuales medidas de mitigación del impacto que deban preverse. Esta subregla se desprende del carácter dialógico de la consulta; de la diversidad y el pluralismo, principios constitucionales que impiden valorar la incidencia de una medida unilateralmente; y de la aplicación del principio de buena fe, consustancial a los procesos consultivos.

(xi) La Corte ha considerado relevante establecer, además, si cada medida legislativa (...) es de aplicación directa, o si establece un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales)”, pues ello incide en la determinación del remedio a aplicar en caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley por ausencia de consulta(26).

La gravedad de la afectación, para terminar, debe analizarse con base en el significado que tengan para los pueblos indígenas los bienes o prácticas sociales interferidos por la decisión que se pretenda adoptar. Ello implica un acercamiento a las características específicas de la comunidad o las comunidades eventualmente afectadas y de su comprensión sobre el contenido material de esa política(27).

4.5. Análisis del cargo.

De acuerdo con el resumen del contenido normativo del Decreto 3573 de 2011, efectuado en el considerando 4.3 (supra), el mismo se ocupa de la creación de una autoridad ambiental y la definición de sus funciones. La Sala observa que se trata de una regulación de carácter general que no supone una afectación directa de las comunidades indígenas o afrodescendientes, según las reflexiones que se presentan a continuación:

4.5.1. El Decreto-Ley 3573 de 2011 no se encuentra en ninguno de los escenarios de afectación evidente de las comunidades indígenas. No se ocupa de desarrollar el convenio 169 de 1989 de la OIT, ni los derechos constitucionalmente reconocidos a las comunidades étnica y culturalmente diferenciadas, especialmente, aquellos asociados a los territorios colectivos, la explotación de recursos naturales, y la diversidad étnica y cultural. Su objeto, como se ha explicado reiteradamente, se concreta en establecer las medidas necesarias dentro de un proceso de modificación de la estructura estatal, en el área de las instituciones asociadas al medio ambiente.

4.5.2. En segundo término, el Decreto-Ley objeto de censura no establece beneficios ni cargas para los pueblos y comunidades titulares del derecho fundamental a la consulta previa, o dicho de manera más amplia, no afecta posiciones jurídicas de las comunidades ni su estatus dentro del orden constitucional y legal colombiano. Se trata de una regulación concerniente a órganos gubernamentales que intervienen en el procedimiento de entrega de licencias ambientales, pero no se refiere, en cambio, a las comunidades indígenas, ni desarrolla el alcance del derecho a la consulta previa en materia ambiental.

Al respecto, es importante señalar que ninguna interpretación razonable de sus normas puede derivar en un irrespeto o restricción del derecho fundamental a de las comunidades indígenas y afrocolombianas a la consulta previa, aspecto sobre el que se volverá en ulteriores reflexiones, debido no solo a su importancia, sino a que toca diversos de los argumentos presentados en la demanda y las intervenciones coadyuvantes.

4.5.3. La regulación que se estudia es de carácter general. No se percibe en ella, por su simple promulgación, la lesión a derechos de participación, autonomía y conservación de la diversidad de las comunidades titulares del derecho a la consulta previa.

En este punto resulta de especial importancia mencionar que uno de los argumentos de la demanda —enfatizado posteriormente por diversas intervenciones coadyuvantes— se cifra en que las licencias ambientales suelen otorgarse para la explotación de recursos en territorios ancestrales de los pueblos indígenas, de donde surgiría una afectación directa a sus derechos o bien, una incidencia diferenciada frente al resto de la población, supuestos en los que procede la consulta previa, de conformidad con las subreglas previamente reseñadas.

El mismo argumento es presentado a su vez desde otra perspectiva, señalando algunos intervinientes que la coincidencia geográfica entre comunidades étnicas y culturalmente diversas, de una parte, y recursos naturales, de otra, implica necesariamente una afectación especialmente seria para los pueblos indígenas, derivada de la presunta modificación del procedimiento para la entrega de licencias.

Al respecto, debe señalarse que la premisa de afectación de las comunidades étnicas en algunos trámites de otorgamiento de licencias ambientales es plausible y ha sido constatada por la Sala en algunos casos concretos, en ejercicio de la función de revisión de decisiones de tutela. Así, la entrega de licencias para la explotación maderera, minero o petrolífera ha sido objeto de discusiones constitucionales específicas, así que es cierto(28), como lo señalan los intervinientes, que la entrega de licencias ambientales ha sido objeto de tensiones constitucionales frente a los derechos de comunidades étnicas.

Sin embargo, el decreto objeto de censura no modifica los trámites de consulta ni mucho menos los elimina, como consecuencia de la creación de la ANLA. Por ese motivo, resulta claro que en cada trámite en que la entrega de una licencia ambiental afecte directamente a una comunidad indígena o afrodescendiente deberá surtirse la consulta ciñéndose a los parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por eso debe la Sala reiterar que ni el objeto del Decreto 3573 de 2011 ni el alcance de cada una de las normas concretas contenidas en ese compendio normativo, pueden ser interpretados razonablemente, de manera que pueda inferirse una limitación o restricción al alcance actual del derecho a la consulta previa.

En ese marco, la Sala observa que ninguna de las normas contenidas en el Decreto-Ley 3573 de 2011 se ocupa de forma específica y concreta de regular los procesos de consulta ante las comunidades indígenas y étnicas. En tal sentido, ni se trata de normas con fuerza de ley que han debido ser consultadas previamente a las comunidades, ni son normas que excedan en el fin y los términos en que fueron delegadas las facultades extraordinarias. Si bien se trata de normas que pueden llegar a tener algún impacto indirecto en los derechos de las comunidades indígenas y étnicas, no tiene un efecto directo sobre ellas y, en tal medida, no existía la obligación de consulta previa.

Por el contrario, siguiendo lo establecido por la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de 1989 de la OIT, en cada uno de los trámites de otorgamiento de una licencia ambiental, deberá verificarse la procedencia de la consulta, ante la afectación de las comunidades indígenas o afrodescendientes, en los términos indicados en párrafos precedentes.

4.5.4. Ahora bien, parte de la discusión suscitada por la demanda, ha girado en torno a la creación de un consejo técnico consultivo, el ejercicio de sus funciones, y los términos señalados por la ley para realizarlas, aspectos contemplados en los artículos 7º y 8º del Decreto-Ley 3573 de 2011.

Como se dijo, el primer capítulo del decreto-ley acusado se ocupa de crear la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales como unidad administrativa especial, estableciendo sus elementos básicos (objeto, funciones, recursos, domicilio y dirección). Allí incluye dos normas adicionales, una para instituir un Consejo Técnico Consultivo (art. 7º) y otra para establecer las funciones del mismo (art. 8º).

La primera de las normas (el art. 7º del D.L. 3573/2011) establece el Consejo Técnico Consultivo como ‘un órgano consultivo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA.’ conformado por dos asientos permanentes (1. El ministro o el viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; 2. El Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y otros eventuales, dependiendo de cuál sea la cuestión sometida a discusión (3. El Director o directores del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio; 4. El Ministro o Viceministro delegado del sector pertinente). La norma advierte, además, que pueden ser invitados ‘expertos nacionales y/o internacionales, cuyo perfil debe responder a la especialidad del tema’, a las sesiones del Consejo Técnico Consultivo. La invitación la puede hacer ‘el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, según propuesta del Director General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA’.

El artículo 7º del Decreto-Ley 3573 de 2011 establece que el Consejo Técnico Consultivo (i) “asesorará a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, en temas especializados que sean sometidos a su consideración por el director general” y (ii) “emitirá recomendaciones sobre los proyectos que de acuerdo con el Sistema técnico de clasificación deban ser sometidos a su consideración”. La norma advierte además, que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ‘emitirá concepto vinculante sobre los procesos de licenciamiento ambiental, que de acuerdo con el sistema técnico de clasificación deban consultarse con el consejo técnico consultivo.’ El artículo incluye dos parágrafos; el primero referente a los términos para emitir los conceptos, y el segundo, sobre el deber de ‘adopta el Sistema Técnico de Clasificación, teniendo en cuenta los lineamientos de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA’.

La demanda considera que la norma que configura el Consejo Técnico Consultivo, además de haber tenido que ser consultada a las comunidades indígenas y étnicas, debido al impacto que la misma tiene sobre ellas, debió haber sido regulada en una ley formal, por cuanto su objeto supera la finalidad y los términos en que las facultades extraordinarias fueron delegadas por el Congreso de la República. Se alega que se trata de normas que no buscan crear la institución o ajustar las normas al nuevo escenario institucional, sino alterar el proceso para otorgar licencias, en sí mismo.

Al respecto, cabe enfatizar en que el ejercicio de las funciones de ese comité no tiene normativamente la capacidad de afectar los procesos de consulta previa, y que el término previsto en el parágrafo del artículo 8º para el ejercicio sus funciones, desde una interpretación razonable y en armonía con lo expuesto por varios de los intervinientes en este trámite, no resulta oponible al proceso de consulta previa en los eventos en que sea necesaria su realización ya que, como lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional de forma constante y uniforme, las condiciones en que se efectúen las consultas deben ser (i) flexibles, (ii) acordes a las circunstancias de la medida objeto de consulta, y especialmente, (iii) definidas por los interesados en un diálogo caracterizado por la buena fe.

5. Conclusión.

Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la Sala adopta las siguientes decisiones dentro del proceso de constitucionalidad de la referencia.

5.1. La Corte Constitucional se estará a lo resuelto en la sentencia C-572 de 2012, que resolvió declarar exequible el Decreto-Ley 3573 de 2011, ‘por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA y se dictan otras disposiciones’, por los cargos analizados en la sentencia(29). El Presidente de la República no viola los límites constitucionales al ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias y temporales, al crear una autoridad nacional de licencias ambientales, teniendo en cuenta (i) la necesidad de dicho órgano y de sus condiciones, (ii) dados los precisos términos legales en los que fueron otorgadas tales facultades, tanto en cuanto a la finalidad buscada y a los medios que pueden emplearse.

5.2. Un decreto-ley no debe ser consultado previamente a las comunidades indígenas y étnicas cuando se ocupa de normas que no establecen efectos que directamente las impactan y cuando sus normas, en ningún sentido, pueden ser invocadas para limitar o restringir los derechos de tales comunidades.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-572 de 2012, en el sentido de declarar exequible el Decreto-Ley 3573 de 2011, “por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y se dictan otras disposiciones”, por los cargos analizados en aquella providencia.

2. Declarar EXEQUIBLE el Decreto-Ley 3573 de 2011, por los cargos analizados en la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

 

(1) Publicada en el Diario Oficial 48.205 de 27 de septiembre de 2011.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-572 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; AV María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-572 de 2012.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-240 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; AV Luis Ernesto Vargas Silva, SV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio; en este caso se resolvió declarar exequible, por los cargos analizados en la providencia, el inciso primero y el literal j) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

(5) Desde 1992 la jurisprudencia constitucional ha trazado una extensa y reiterada línea acerca de los límites constitucionales al ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias y temporales del Presidente de la República, la cual ha sido seguida recientemente por la Corte Constitucional, precisamente en las sentencias C-240 y C-572 de 2012, citadas previamente. Respecto a la línea jurisprudencial sobre la materia se pueden ver, entre otras, las siguientes sentencias: C-510 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; AV Fabio Morón Díaz, C-511 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; AV Fabio Morón Díaz, C-725 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; AV José Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz, Álvaro Tafur Galvis, C-1493 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, AV Álvaro Tafur Galvis, C-097 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, C-753 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería, C-366 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Adriana María Guillén Arango, Humberto Antonio Sierra Porto, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-711 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

(6) Debe el Estado demostrar la constitucionalidad de una norma legal y no desvirtuarla quien haya presentado la acción pública de inconstitucionalidad, por ejemplo, cuando se trata de normas que establecen distinciones y diferencias de trato con base en criterios de clasificación considerados sospechosos, de acuerdo con el orden constitucional vigente (C.P., art. 13).

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araujo Rentería. Esta decisión ha sido reiterada recientemente, por ejemplo, en la Sentencia C-123 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en este caso se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8º, 12, 30, 47 y 66 (parciales) del Decreto-Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”.

(8) Así lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-888 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería, siguiendo la línea trazada en la Sentencia C-673 de 2001 citada.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones; por ejemplo, en las sentencias C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SV Jaime Araujo Rentería, C-750 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, SV Jaime Araujo Rentería, C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto, y C-187 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(10) Sobre el significado de la consulta previa, se pueden consultar las sentencias SU-039 de 1997, SU-383 de 2003 y C-030 de 2008.

(11) Ver, entre otras, las sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-891 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-254 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y las dos sentencias hito C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto.

(12) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) Específicamente, el inciso 1º, literal a del artículo 6º, dispone: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativs susceptibles de afectarles directamente (...)”.

(14) En este aparte, la Sala se basa en las sentencias C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto. Así mismo, se tomará en cuenta la sistematización propuesta en la Sentencia C-196 de 2012.

(15) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(16) “En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios” C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(17) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto.

(18) Estos asectos fueron analizados a fondo en la reciente decisión C-196 de 2012, relativa a la Ley 464 de 1998, “Por medio de la cual se aprueba el "Convenio Internacional de las Maderas Tropicales”. En la decisión se presenta también un recuento de las distintas decisiones en las que la Corte ha encontrado acreditada la afectación directa, frente a aquellas que se han considerado de afectación “ordinaria”, o similar a las del resto de la población.

(19) Según se indicó previamente, el Convenio se refiere a medidas legislativas o administrativas. La Corte actualmente interpreta ampliamente ese postulado, así que considera procedente la consulta frente a medidas, proyectos, planes, programas, normas o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades indígenas o afrocolombianas.

(20) Sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-175 de 2009, M. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Cristina Pardo Schlesinger, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla y C-196 de 2012.

(21) Sobre este tipo de medidas, expresó la Corte en Sentencia C-175 de 2009: ““Ello sucede [la afectación directa] cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada (...) (iii) “(…) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto.

(22) “la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales. // En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios” (C-030/2008).

(23) Ver, Sentencia C-620 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(24) Al respecto, expresó la Corte en Sentencia C-175 de 2009: “Estudiado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte encuentra que se trata de una normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa descrito en esta sentencia. Ello con base en dos criterios diferenciados: (i) el hecho que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes”. En cuanto a lo primero (i), la Corte constata que “la regulación de la propiedad agraria, en la que se encuentran asentadas las comunidades indígenas y tribales es un asunto de especial relevancia para la definición de su identidad. Esto implica que el contenido del EDR, en cuanto implica la regulación sistemática y detallada de la propiedad agraria, es un asunto que recae dentro de las materias en donde el deber de consulta debe cumplirse por parte del gobierno”. En cuanto a lo segundo (ii), la Corte explica que las materias que específicamente afectan a los pueblos indígenas y tribales incluyen las disposiciones sobre la determinación del régimen jurídico predicable de los resguardos indígenas y los territorios colectivos afrodescendientes”.

Más adelante la Corte profundiza sobre el carácter de regulación integral del EDR y su afectación de la identidad de los grupos étnicos: “es evidente que las normas del EDR tienen una relación intrínseca y directa con los intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el cual no se agota en las disposiciones que hacen referencias expresas a estos pueblos, sino que se extiende a la totalidad del texto de la Ley 1152 de 2007, norma que desde su inicio ha sido concebida como un régimen integral y sistemático sobre el uso y aprovechamiento de los territorios rurales, razón por la cual dicha materia tiene un efecto transversal en todo el ordenamiento legal objeto de análisis. Esta materia, como se ha insistido a lo largo de esta providencia, está vinculada al núcleo de la definición de la identidad diferenciada de las citadas comunidades. (...) el EDR constituy[e] un régimen integral y sistemático sobre el desarrollo, uso y aprovechamiento del territorio rural, asunto que, a su vez, resulta determinante para la definición de la identidad de las minorías étnicas. // A este respecto, debe insistirse en que el EDR es una regulación general, que establece procedimientos para el uso y aprovechamiento del territorio rural, reformula la institucionalidad rural, crea organismos concebidos como instancias concretas de participación de los diversos sectores interesados en esa actividad y, en definitiva, es concebido como un nuevo régimen para regular las relaciones entre el Estado y los habitantes de las zonas rurales, entre ellos los miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…) De la misma manera que la Ley General forestal, el EDR establece una regulación general y sistemática, esta vez relacionada con el uso y aprovechamiento de los territorios rurales. Igualmente, el EDR fija cláusulas que excluirían la aplicación de algunas de sus normas a las zonas rurales en las que habitan comunidades indígenas y afrodescendientes, según se tuvo oportunidad de analizar en el fundamento jurídico 24 de esta sentencia. No obstante, como se señaló en el fallo C-030/08, es precisamente ese carácter general y sistemático el que obligaba a que, indefectiblemente, el proyecto que dio lugar a la Ley 1152 de 2007, fuera consultado en su integridad a las minorías étnicas, con miras a llegar a un acuerdo o concertación sobre el mismo.

(25) C-030 de 2008, citada.

(26) “La historia y los antecedentes de cada medida legislativa también han sido considerados jurídicamente relevantes y significativos por la Corte para efectos de determinar si existe una afectación directa o no. Así, es jurídicamente pertinente –y en casos determinante- la posición adoptada por los pueblos indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto, tal y como han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de adopción; también son relevantes las posturas asumidas por el gobierno y por los legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto sobre los grupos étnicos. Por otra parte, los antecedentes históricos –incluso remotos- de cada medida legislativa examinada pueden llegar a tener una importancia determinante para la decisión sobre si existe o no una afectación directa de los grupos étnicos. Así, en la Sentencia C-620/03 —en la que se examinaron medidas normativas referentes a las salinas de Manaure en la Guajira— la Corte efectuó un recuento histórico detallado del surgimiento de la ley acusada, y con base en tal recuento, así como en el objeto mismo de la ley, llegó a la conclusión de que tal impacto directo y específico sí existía —dada la historia de negociación y concertación entre el Estado y los Wayúu que dio lugar a la adopción de dicha norma—. De igual manera, en la Sentencia C-608 de 2010 la Corte concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá sí contenía disposiciones que generarían una afectación directa sobre los pueblos indígenas y tribales, con base en las intervenciones del Senador indígena Jesús Enrique Piñacué, en las que denunció que las disposiciones sobre explotación minera y sobre resolución de controversias entre comunidades indígenas y empresas multinacionales tendrían un impacto negativo sobre los grupos étnicos”.

(27) Sentencia C-175 de 2009.

(28) Pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-572 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; AV María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.