Sentencia C-971 de octubre 7 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-971 de 2004 

Ref.: Expediente D-5133

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Actor: Roberto Rafael Bornacelli Guerrero.

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2003 “Por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

El siguiente es el texto de la norma demandada, publicada en el Diario Oficial 45237 de julio 3 de 2003, (se resalta lo demandado).

“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2003

(Julio 3)

Por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...).

“ART. 3º.—El artículo 109 de la Constitución Política quedará así:

ART. 109.—El Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

Las campañas que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos depositados.

La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación.

También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.

Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a un máximo de espacios publicitarios y espacios institucionales de radio y televisión costeados por el Estado, para aquellos candidatos de partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos cuya postulación cumpla los requisitos de seriedad que, para el efecto, determine la ley.

Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.

Los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos.

PAR.—La financiación anual de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica ascenderá como mínimo a dos punto siete veces la aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo.

La cuantía de la financiación de las campañas de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica será por lo menos tres veces la aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003. Ello incluye el costo del transporte del día de elecciones y el costo de las franquicias de correo hoy financiadas.

Las consultas populares internas de los partidos y movimientos que opten por este mecanismo recibirán financiación mediante el sistema de reposición por votos depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente en el momento de aprobación de este acto legislativo.

PAR. TRANS.—El Congreso reglamentará estas materias. En lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales, tal reglamentación deberá estar lista a más tardar tres meses antes de su realización. Si no lo hiciere, el Gobierno Nacional dictará un decreto con fuerza de levantes del cierre de las inscripciones correspondientes”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. La competencia de la Corte.

La demanda se dirige contra una disposición que hace parte de un acto legislativo y se fundamenta en una consideración acerca de la competencia del poder de reforma constitucional. De acuerdo con el artículo 241-1 de la Constitución, a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación. A su vez, el artículo 379 superior dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de una asamblea constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el título XIII de la Constitución.

Esas previsiones constitucionales, en la medida en que restringen la competencia de la Corte, hacen necesario que la corporación realice unas consideraciones previas en orden a determinar el ámbito de su competencia para controlar la conformidad del acto legislativo demandado con la Constitución.

1.1. En un Estado de derecho todo poder está jurídicamente delimitado, al punto que no es sino la expresión de una competencia jurídica. De este modo, todo órgano del Estado tiene sus funciones definidas en una norma, la cual, no solamente determina el contenido de las mismas, sino que, además, fija las condiciones dentro de las cuales deben desarrollarse y los procedimientos para su ejercicio.

1.2. La Constitución delimita el ámbito de competencia de la Corte Constitucional y señala que a ella le corresponde ejercer el control de la integridad y la supremacía de la Constitución dentro de los estrictos y precisos términos del artículo 241 de la Carta.

Ello impone la necesidad de que, en cada caso, la Corte proceda a determinar los parámetros normativo-constitucionales del control.

1.3. Frente a los actos reformatorios de la Constitución, el ordenamiento superior señala que la Corte Constitucional tiene competencia para decidir acerca de los vicios de procedimiento en su formación.

1.3.1. En efecto, la Constitución, en su artículo 241, numeral 1º, confiere a la Corte Constitucional la competencia para “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, pero solo por vicios de procedimiento en su formación”. A su vez en el artículo 379 de la Carta se dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la asamblea constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el título XIII de la Constitución, que regula los procedimientos de reforma constitucional.

En la Sentencia C-1200 de 2003, la Corte precisó que “... el parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de un acto legislativo reformatorio de la Constitución, comprende no solo las normas del título XIII de la Carta, sino también las disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo y que resulten aplicables, y las correspondientes del reglamento del Congreso, en cuanto que allí se contengan requisitos de forma cuyo desconocimiento tenga entidad suficiente como para constituir un ‘vicio de procedimiento de la formación del acto reformatorio’, ‘... entendiendo por este la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el título XIII’”.

1.3.2. En la Sentencia C-551 de 2003, la Corte había puntualizado, por otro lado, que, “... cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en particular, no solo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”.

Señaló la Corte en la Sentencia C-1200 de 2003 que “de este modo es posible concluir que el parámetro de referencia para el control de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución está integrado por las normas del título XIII de la Constitución que regulan el respectivo procedimiento; las normas constitucionales y orgánicas que resulten pertinentes en función del mecanismo de reforma constitucional de que se trate, y las normas constitucionales que regulan la competencia en materia de reforma constitucional”.

1.3.3. Interesa en este caso precisar el alcance de la competencia de la Corte en relación con esos vicios competenciales.

Al establecer el alcance del control por vicios de procedimiento, la Corte ha señalado que el mismo comprende el análisis de las infracciones a los límites competenciales al poder de reforma. Tales límites competenciales se derivan del texto de las cláusulas en las que se definen los distintos procedimientos para la reforma constitucional previstos en la Carta, los cuales parten del artículo 374.

En el título XIII de la Constitución, por ejemplo, en el artículo 376 superior, están previstas tres limitaciones expresas de esta naturaleza:

Por un lado, el artículo citado señala que el texto de la ley mediante la cual se dispone que el pueblo en votación popular decida si convoca una asamblea constituyente, debe determinar la competencia que tendrá la asamblea, esto es, las materias sobre las cuales habrá de versar la reforma. Es claro, entonces, que si la asamblea excede ese ámbito competencial incurriría en un vicio susceptible de control por la Corte Constitucional.

Del mismo modo, la ley debe fijar el período dentro del cual la asamblea debe cumplir sus funciones. Ello quiere decir que la competencia de la asamblea tiene un límite temporal y que la Corte Constitucional estaría habilitada para invalidar aquellas reformas que se tramiten por la asamblea por fuera del período fijado en la ley.

Finalmente, dispone la norma citada que a partir de la elección de una asamblea constituyente quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución. Quiere ello decir que durante ese período, el Congreso carece de competencia para adelantar una reforma constitucional por la vía del acto legislativo, y cualquier actuación en esa dirección sería objeto de control por la Corte Constitucional.

La Corte ha encontrado que, a partir de las disposiciones del título XIII de la Constitución, y dentro de una interpretación integral de la Carta, es posible identificar la limitación competencial para el poder de reforma, conforme a la cual, tal como se expresó en la Sentencia C-551 de 2003, el poder de reforma no puede sustituir la Constitución de la cual deriva su competencia.

Dos son los referentes normativos a partir de los cuales la Corte ha establecido la existencia de este límite competencial:

a) La restricción en la competencia, parte, necesariamente, de la distinción entre poder constituyente primario del pueblo y poderes constituidos, incluido el poder de reforma.

Sobre este particular, la Corte en la Sentencia C-551 de 2003 puso de presente que la doctrina y la jurisprudencia constitucionales han distinguido entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario. Señaló la Corte que “en el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Y en relación con el poder de reforma, precisó que el mismo “... se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado”.

b) De manera específica, la limitación competencial se deriva de la ausencia de una habilitación para la sustitución de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento superior ha contemplado mecanismos exclusivamente para reformar la Constitución.

A este respecto, la Corte, en la Sentencia C-551 de 2003 expresó:

“Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado —lo cual está autorizado puesto en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana— y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto esta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente —lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de ese poder—.

La tesis de que el titular del poder de reforma puede sustituir la Constitución enfrenta dificultades insuperables y por ello es insostenible en nuestro ordenamiento constitucional.

34. Esa interpretación contradice el tenor literal de la Constitución. Así, el artículo 374 de la Carta señala que “la Constitución podrá ser reformada...”. Es obvio que esa disposición, y en general el título XIII de la Carta, no se refieren a cualquier Constitución sino exclusivamente a la Constitución colombiana de 1991, aprobada por la asamblea constituyente de ese año, que actuó como comisionada del poder soberano del pueblo colombiano. De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que esta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la “reforma” de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario”.

A partir de esas premisas, la Corte ha señalado que el poder de reforma constitucional es un poder derivado que carece de competencia para asumir el papel que corresponde al constituyente primario y no puede, por consiguiente, por la vía del procedimiento de reforma, sustituir la Constitución.

Por lo tanto, y en cuanto que esa limitación competencial se encuadra dentro de las previsiones del título XIII de la Constitución, y específicamente en lo dispuesto en el artículo 374 de la Carta, la Corte tiene competencia para examinar los vicios en razón de la competencia del poder de reforma cuando su actuación comporte una sustitución de la Constitución.

2. Problemas jurídicos a resolver.

Conforme a los antecedentes expuestos en esta providencia y teniendo en cuenta las intervenciones y el concepto del señor Procurador General de la Nación, ha de establecerse por la Corte si el parágrafo transitorio del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 3 de julio de 2003 se ajusta a la Constitución Política, o si por el contrario la vulnera por la presunta incompetencia del Congreso de la República para dictar esa disposición transitoria de la Constitución Política como poder derivado que solo puede reformar la constitución, mas no sustituirla.

El actor aduce que se desconoció el principio democrático y el principio de separación de poderes, ambos esenciales en la Constitución colombiana, vicio que en este caso podría haberse configurado en la medida en que los artículos 152 y 153 de la Carta preceptúan que las normas que regulen lo que corresponda a la organización y régimen y partidos políticos y a las funciones electorales y lo relativo a las instituciones y mecanismos de participación ciudadana deben expedirse como leyes estatutarias, no por decretos presidenciales con fuerza de ley, ya que en la distribución constitucional de funciones entre las ramas del poder público le esta vedado al Congreso habilitar al Presidente de la República para dictar decretos en materias propias de ley estatutaria así como al ejecutivo legislar en dicho ámbito.

Si bien en el cargo se invoca el principio democrático, el eje del argumento reposa en realidad sobre el principio de separación de poderes, que el actor califica, con razón, como una expresión de la organización democrática del poder. Por eso, la Corte abordará la cuestión planteada a la luz del principio de separación de poderes, sin que ello obste para hacer considerar el principio democrático así como una de las concreciones de ambos: el principio de reserva de ley, tanto en sentido material como formal.

Corresponde a la Corte en el presente caso resolver el siguiente problema jurídico:

¿Se produjo un vicio de competencia del poder de reforma constitucional ejercido por el Congreso de la República, cuando en el parágrafo transitorio del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 3 de julio de 2003 se faculta al Gobierno Nacional para dictar un decreto con fuerza de ley antes del cierre de las inscripciones para las elecciones departamentales y municipales siguientes, si el Congreso no reglamenta la materia a más tardar tres meses antes de su realización, en la medida en que tal habilitación equivale a sustituir el principio de separación de los poderes, en concordancia con el principio democrático y el principio de reserva de ley, tal como ellos han sido plasmados en la Constitución de 1991?

El anterior interrogante debe examinarse no solo en una dimensión general sino, también, teniendo en cuenta que, como elemento definitorio de su identidad, en criterio de los demandantes, la Constitución colombiana de 1991, de manera expresa, en su artículo 150 numeral 10, proscribe el otorgamiento de facultades extraordinarias legislativas para la expedición de leyes estatutarias.

Para resolver los anteriores problemas la Corte procederá a precisar el alcance del concepto de sustitución de la Constitución, para después analizar el caso concreto, confrontando las facultades legislativas conferidas al Presidente de la República con los principios de separación de los poderes y reserva de ley, en asocio con el principio democrático derivado de la soberanía popular.

3. El concepto de sustitución de la Constitución.

El concepto de sustitución que ocupa la atención de la Corte es el que constituye un límite competencial al poder de reforma. Esto es, la sustitución de la Constitución, en principio, solo puede producirse como consecuencia de la actuación del poder constituyente primario, y por lo mismo, está sustraída del ámbito competencial del poder de reforma constitucional.

3.1. En virtud del principio de soberanía popular, el pueblo conserva, siempre, la capacidad de darse una Constitución. Y toda Constitución rige hasta tanto el constituyente primario decida, en un nuevo acto fundacional, expedir una nueva.

Se trata de un cambio total de la Constitución por cambio de su fuente de legitimidad y se presenta cuando se da una ruptura, de manera que la nueva Constitución no pueda tenerse como la continuación de la anterior, sino como una distinta, producto de un nuevo acto constituyente. En esos eventos, la Constitución nueva no deriva su validez de la anterior, sino de una nueva manifestación del poder constituyente primario.

En tal hipótesis, por obra del movimiento constituyente, la Constitución hasta entonces vigente deja de regir, y por consiguiente ya no podrá tenerse como fuente de validez del nuevo orden jurídico, y el pueblo, en una manifestación directa de su capacidad constituyente, decide darse una nueva Constitución.

Se repite, lo significativo en este caso es la fuente de validez del nuevo orden constitucional, de manera tal que toda reforma que derive su validez (formal y material) de la Constitución anterior, no es una sustitución de la Constitución, y, por el contrario, toda sustitución de la Constitución comporta una ruptura con el orden preexistente, es una manifestación constituyente con carácter fundacional.

En todo caso, el denominador común es la actuación del poder constituyente primario, que se reconoce como tal por todos los poderes, y que tiene un alcance fundacional.

3.2. Como se ha expresado, el problema que debe resolver la Corte remite al análisis de aquellos eventos en los cuales se pretende que el órgano competente para reformar la Constitución, por el procedimiento previsto para las reformas ha producido, en realidad, una sustitución de la Constitución.

La Constitución de 1991 no consagra cláusulas intangibles y por consiguiente, no pueden oponerse límites materiales al poder de reforma, el cual sin embargo, en cuanto que tal, carece de competencia para sustituir la Constitución, esto es, para reemplazarla por una distinta, o para reemplazar un elemento definitorio de su identidad por otro opuesto o integralmente distinto.

De este modo, debe precisarse, en primer lugar, que el concepto de sustitución trasciende la dimensión puramente formal. Cabría, así, en una cierta hipótesis, cambiar la redacción de los artículos de la Constitución, sin modificar en esencia su contenido, sin que por ello pueda hablarse de sustitución de la Constitución y sin que quepa considerar que habría sido necesaria una actuación directa del constituyente primario. Serían eventos tales como aquellos que contengan una mera reorganización o sistematización de los textos constitucionales, o una reconceptualización o reformulación de los mismos, preservando los elementos definitorios esenciales (2) .

En cualquier caso, la noción apunta a unas diferencias materiales y no meramente formales. Por lo mismo, no es cuantitativa sino cualitativa.

3.2.1. La Corte ha avanzado, por un lado, en la identificación de aquello que no puede tenerse como una sustitución de Constitución. Así, ha dicho, no se trata de una vía para abordar un control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, que está expresamente excluido por el ordenamiento. De este modo, el análisis de sustitución de la Constitución no consiste en la confrontación material de una reforma con determinadas normas constitucionales o de tratados internacionales que hagan parte del bloque de constitucionalidad (3) . El juicio de sustitución no puede asimilarse a un control material ordinario.

Es claro que toda reforma de la Constitución, en cuanto que versa sobre normas que, por el solo hecho de estar contenidas en la Constitución, son fundamentales, es, per se, fundamental. No basta con señalar, entonces, que ha habido un cambio fundamental que contradice de manera importante una norma constitucional, porque ese es, precisamente, el cometido de las reformas constitucionales. Y por eso, precisamente, el procedimiento se ha rodeado de mayores garantías, las cuales carecerían de sentido si el poder de reforma no pudiese producir alteraciones sustanciales.

3.2.2. Es necesario establecer, entonces, qué tipo de actuaciones del poder de reforma pueden dar lugar a un vicio de competencia por sustitución de la Constitución. Esto es, darle contenido positivo al concepto.

La Corte ha señalado que se da una sustitución de la Constitución cuando por la vía de la reforma constitucional se produce un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución.

Dijo la Corte en la Sentencia C-1200 de 2003:

“La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue reemplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario”.

Agregó la Corte que:

“... la sustitución de la Constitución consiste en reemplazarla, no en términos formales, sino materiales por otra Constitución. Si bien todo cambio de una parte de la Constitución conlleva, lógicamente, que esta deje de ser idéntica a lo que era antes del cambio, por menor que este sea, la sustitución exige que el cambio sea de tal magnitud y trascendencia material que transforme a la Constitución modificada en una Constitución completamente distinta. En la sustitución no hay contradicción entre una norma y otra norma sino transformación de una forma de organización política en otra opuesta”.

Cuando tal sustitución se produce como consecuencia de la actuación del poder de reforma, ha dicho la Corte, existe un vicio competencial, porque dicho poder de reforma habría desbordado el ámbito de su competencia y habría incursionado en terrenos reservados al constituyente primario.

No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta razón, el concepto de sustitución de la Constitución no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución.

En esta dirección, la Corte Constitucional ha expresado que la insustituibilidad es distinta de la intangibilidad, precisamente porque es posible alterar ciertas previsiones constitucionales sin que ello implique sustitución de la Constitución, mientras que en la intangibilidad se excluye la posibilidad de modificar los textos amparados por la misma. En la Sentencia C-1200 de 2003, la Corte fue categórica en señalar que “... el concepto de intangibilidad es ajeno al orden constitucional adoptado en 1991” y que sus alcances “... obedecen a varios elementos (4) , dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional”. Precisó la Corte que “la insustituibilidad es distinta inclusive a la manifestación más amplia de intangibilidad. En efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los principios definitorios de la Constitución. La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario”.

4. Metodología para el ejercicio del control de constitucionalidad en relación con cargos por sustitución de la Constitución.

Habiendo acotado el ámbito de la sustitución como reemplazo total o parcial de la Constitución, es preciso señalar la metodología que debe aplicar la Corte para abordar el examen de un acto reformatorio de la Constitución cuando se haya planteado un cargo por sustitución de la Constitución.

Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo, nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control solo en relación con los vicios en el trámite de formación del correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución, para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada.

4.1. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado.

Se trata de un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.

4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control.

4.3. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia.

Con base en el anterior esquema metodológico, la Corte analizará si el acto legislativo acusado ha dado lugar a una sustitución o reemplazo de la Constitución colombiana de 1991, de manera general, primero, y, luego, específicamente, en relación con el principio de separación de poderes como elemento definitorio identificador de la Constitución.

5. Análisis de los cargos.

A la luz de los parámetros conceptuales que se han esbozado, procede la Corte a determinar si en el presente caso se configuró un vicio de competencia, en los términos sugeridos por el problema jurídico planteado.

Tal como se ha señalado, se presenta un vicio de extralimitación en la competencia del poder de reforma constitucional por sustitución de la Constitución, cuando mediante el procedimiento especialmente dificultado de reforma se reemplaza totalmente un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente.

5.1. De manera general, puede decirse que las facultades extraordinarias conferidas por la norma acusada al Presidente de la República, no comportan una sustitución de uno o del conjunto de elementos definitorios que identifican la Constitución colombiana de 1991. Así, no se sustituye el modelo de régimen político, ni la forma de organización política, ni el conjunto de los valores y principios políticos en que se funda la Constitución de 1991, entre los cuales es especialmente pertinente el principio de separación de poderes.

5.2. Quienes abogan por la inconstitucionalidad de la norma acusada fundamentan el cargo de sustitución de la Constitución, de manera específica, en la idea de que al conferir unas facultades extraordinarias legislativas al ejecutivo en materias de ordinario reservadas por la Constitución a la ley en sentido formal, se está privando de significación al principio de separación de los poderes, que es pieza central de toda Constitución, y del cual constituye elemento ineludible, vinculado al principio democrático, la existencia de unas estrictas reservas de ley. Pasa, pues, la Corte, a estudiar tales cuestiones.

5.2.1. El principio de la separación de los poderes públicos, y su configuración en la Constitución de 1991.

5.2.1.1. El principio de la división de poderes, como con acierto señala Pedro de Vega, no puede interpretarse hoy conforme a la concepción liberal burguesa que inspiró la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, sino con fundamento en “los supuestos que para la conciencia jurídica y política de nuestro tiempo, definen y legitiman ahora el concepto político de Constitución” (5) .

El dogma de la división del poder público que se plasmó en la declaración de 1789 y en las primeras constituciones francesas, corresponde a un modelo absoluto y rígido que proscribía cualquier intervención de los órganos de una rama del poder público en el ejercicio de las funciones propias de las otras ramas del poder público. De ahí que no existía un control jurisdiccional sobre los actos y actuaciones de la administración pública, ni un control constitucional de las leyes, ni tampoco una delegación legislativa en el ejecutivo.

La separación funcional del poder del Estado en distintas ramas y órganos tiene como objetivo primordial garantizar la libertad de los asociados, al mismo tiempo que se racionaliza el ejercicio de dicho poder para el desarrollo eficiente de las diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. En efecto, la separación funcional permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y, por ende, restringir su indebida injerencia sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones.

Para desarrollar equilibradamente todos los preceptos constitucionales, sin que la actividad de unos órganos termine anulando la de los demás, los Estados modernos han articulado sus instituciones de diferentes maneras. En efecto, aun cuando la separación funcional del poder fue un instrumento adoptado por diversos Estados en su paso a la modernidad, se armonizó de modo diferente en cada uno de ellos, en esencia, como reacción a situaciones preexistentes de poder, las cuales, en mayor o menor medida, diferían entre un Estado y otro.

Estas diferencias en las situaciones preexistentes de poder llevaron a que la separación adquiriera formas distintas que, sin embargo, han ido convergiendo con el transcurso de la historia. A pesar de esta convergencia reciente, pueden identificarse dos modelos arquetípicos de separación de poderes, a saber:

El primero de estos modelos prohíja una delimitación funcional rigurosa, como medio para restringir el poder. Asume que una definición precisa y balanceada en la cual cada órgano cumple un papel diferente, es una condición suficiente para mantener a dichos órganos del poder dentro de sus límites constitucionales. Por lo tanto, la separación funcional rígida es la estrategia que permite asegurar las libertades de los ciudadanos. Este modelo parte de la premisa según la cual, el equilibrio de los poderes es una consecuencia natural de la autonomía de órganos con funciones legalmente bien delimitadas. De resto, el control que ejerce un órgano sobre otro en relación con el cumplimiento de sus propias funciones, es básicamente un control político, que se da de manera tanto espontánea como ocasional, y solo frente a casos extremos.

Este modelo se implantó de manera bastante difusa en diversos contextos históricos, y en su expresión original tiene hoy muy poca aceptación teórica y práctica. Tal como se puso de presente por León Duguit, la rigidez en la separación funcional se convirtió históricamente en el camino hacia la arbitrariedad y el abuso de poder, como manifestaciones contrarias a los postulados de libertad y de protección a las garantías fundamentales alrededor de un régimen democrático de gobierno (6) .

De acuerdo con el segundo modelo, la delimitación rígida de las funciones constitucionales, es insuficiente para garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales e impedir el ejercicio arbitrario del poder. Desde dicha perspectiva, este modelo le otorga un papel preponderante al control y a las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas, como reguladores constantes del balance entre los poderes públicos (sistema de checks and balances).

El modelo constitucional de frenos y contrapesos no presupone el equilibrio entre los órganos que detentan las funciones clásicas del poder público como consecuencia espontánea de una adecuada delimitación funcional. Por el contrario, el balance de poderes es un resultado que se realiza y reafirma continuamente, y que no puede relegarse a un control político contingente, eventual o accidental, cuyo resultado natural y obvio tiende a ser la reafirmación del poder en los órganos, autoridades o funcionarios que se estiman política y popularmente más fuertes.

En todo caso, el principio de separación de poderes, mantiene como elemento definitorio, la identificación de las distintas funciones del Estado que, en el nivel supremo de su estructura, habrán de asignarse a órganos separados y autónomos.

En particular, en cuanto tiene que ver con la separación entre legislativo y ejecutivo, es claro que conforme al principio de separación de los poderes, la función legislativa se atribuye al órgano legislativo mediante una cláusula general de competencia.

Esa separación funcional tiene un significado determinante desde la perspectiva de la garantía de las libertades y el principio democrático. Las constituciones garantizan a las personas una esfera libre, en principio, de la intervención de las autoridades y toda restricción de esa esfera de libertades solo cabe a través de la ley o mediante autorización de esta. Del principio de legalidad propio del Estado de derecho, en su acepción más amplia, se deriva el postulado conforme al cual solo la ley puede imponer gravámenes, limitaciones o restricciones a las personas.

Sobre este particular la Corte ha señalado que “... desde la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789 se consideró que la reserva de ley, en virtud de la cual los derechos y libertades ciudadanas solo pueden ser restringidos por la ley en cuanto expresión legítima de la voluntad popular, constituye un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad” (7) . Y en la Sentencia C-710 de 2001 (8) , la Corte indicó “las normas que rigen una sociedad deben ser el resultado de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberanía popular, en virtud del cual los límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una colectividad tienen como único origen legítimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad”.

Tal como se ha señalado, en la concepción clásica, la garantía propia del principio de separación de los poderes residía en la atribución exclusiva y excluyente al órgano legislativo de la función de expedir las leyes.

Sin embargo, como se ha puesto de presente, el principio garantista de la separación de poderes se ha venido reelaborando, y, de manera general, puede afirmarse que el mismo ya no puede remitirse a un esquema formalmente rígido de atribución de competencias a los distintos órganos del Estado, sino que debe mirarse en un contexto más flexible, que permite y reconoce las relaciones de colaboración entre los distintos órganos a los cuales corresponden ciertas competencias, sin perjuicio de que en determinadas hipótesis ciertos órganos puedan ejercer competencias que de ordinario corresponden a otros.

De ahí, que resulta armónico con el constitucionalismo democrático la institución de la delegación legislativa, que es una práctica democrática universalmente aceptada en el mundo contemporáneo. De este modo, en relación con la función legislativa, si bien la competencia general corresponde al órgano legislativo, las constituciones, con diferentes sistemas de articulación, permiten la legislación delegada en el ejecutivo (9) . En tales eventos, lo que resulta significativo desde de la perspectiva del principio de separación, no es tanto establecer a quien corresponde en un caso concreto el ejercicio de la función, como determinar las condiciones en las cuales la delegación legislativa resulta compatible con el principio de separación, condiciones que, en general, están referidas a aspectos tales como la precisa delimitación de la materia delegada, el carácter temporal de la delegación, la mutabilidad de la legislación delegada por el legislador ordinario, los controles de constitucionalidad o, eventualmente, la ratificación o la convalidación de la legislación delegada por el legislador ordinario.

Es claro, entonces, que el constitucionalismo contemporáneo admite la legislación delegada, sin que pueda afirmarse que, per se, ella resulte contraria al principio de separación de los poderes. Así, si bien, un esquema rígido de separación de poderes conduciría a una proscripción de la delegación de facultades legislativas en el gobierno, en un esquema flexible, tal delegación es posible en el ámbito de las condiciones que para el efecto se establezcan en la Constitución.

En ese escenario, si bien se mantiene el principio de reserva de ley como garantía esencial de las libertades, tal reserva es, principalmente, una reserva de ley material, que admite la posibilidad de la legislación delegada, sin perjuicio de que, por consideraciones distintas a aquella exclusivamente orientada a la protección de las libertades, las constituciones opten por establecer específicas reservas de ley en sentido formal.

Tales consideraciones, además de las referidas a la pretensión de garantizar la amplitud del debate democrático en la definición de temas esenciales, tienen que ver hoy con aspectos tales como la necesidad de mantener a las asambleas legislativas como los escenarios naturales para el tratamiento de los grandes temas nacionales y la adopción de las decisiones más significativas, dotar de transparencia al proceso de decisión política, permitir el ejercicio de un control ciudadano sobre la definición de los asuntos más relevantes para la sociedad y el Estado. En este contexto, si bien la opción constituyente por la adopción de una reserva de ley formal tiene significación tanto desde la perspectiva de la defensa de las libertades, como de la promoción de esos criterios de organización y configuración del poder político que se han mencionado, no tiene la trascendencia que para el constitucionalismo tiene la reserva de ley material.

Es importante observar que la violación, no la sustitución, del principio de reserva de ley material se produciría cuando determinada materia que por su naturaleza esté, y deba estar, sometida a reserva legal, se sustraiga de la órbita de competencia del legislador y se atribuya, por ejemplo, al ejecutivo. Hace notar la Corte que es distinto sustraer una materia de la competencia del poder legislativo, lo que implica que, de manera permanente, en relación con dicha materia, el legislador se habrá visto privado de competencia, de permitir que, excepcionalmente, en materia cuya regulación se mantiene como competencia del legislador, se habilite transitoriamente al ejecutivo para el ejercicio de la función legislativa (10) .

A este respecto, G. de Vergottini señala que si bien es posible que el ejecutivo sea habilitado para expedir normas con fuerza de ley, esa posibilidad jurídica “... es permitida por las constituciones, manteniendo, en general, firme el principio de titularidad parlamentaria de la competencia para emanar normas primarias (legales), pues se considera intocable la supremacía de las asambleas en cuanto inmediatas representantes de la soberanía popular. Por lo tanto los gobiernos podrían solo ejercer una competencia normativa cuya titularidad continuaría siendo parlamentaria” (11) (expresión entre paréntesis fuera del texto original).

No se desconocen los principios de separación de los poderes y de reserva de ley, ni la soberanía popular, cuando se otorgan facultades pro tempore, para el ejercicio de función legislativa, en materias que continúan sometidas a reserva de ley. En tal caso las normas tienen fuerza material de ley, se sujetan a los controles propios de la ley y pueden ser modificadas en cualquier tiempo por el órgano legislativo. Esto es, las materias sobre las que se conceden las facultades no se sustraen de la órbita del legislativo.

La compatibilidad entre el principio de reserva de ley y la posibilidad de legislación delegada en el ejecutivo, reside, entonces, precisamente, en que, las condiciones que rodean la delegación evitan que se produzca un traslado de competencia del legislador al ejecutivo, el cual queda entonces simplemente habilitado para el ejercicio transitorio, y en un ámbito delimitado, de la función legislativa.

La diferencia entre los dos supuestos es radical. Quien tiene la competencia legislativa decide sobre la oportunidad, los contenidos, el alcance, incluso la permanencia en el tiempo de la legislación. Cuando se confieren facultades extraordinarias legislativas al ejecutivo: i) no es el ejecutivo quien decide en torno a la oportunidad para el ejercicio de la función legislativa, puesto que no se trata de una facultad que pueda ejercer cuando lo estime conveniente. Por el contrario, el órgano habilitante es quien dice, cuándo se confieren las facultades, y cual es la extensión temporal de las mismas. Por otra parte, tales facultades se agotan con su ejercicio, de manera que ni aun sin haberse concluido el período para el cual fueron conferidas puede el ejecutivo modificar el contenido de los normas con fuerza de ley que haya expedido al amparo de las mismas; ii) tampoco decide el ejecutivo en cuanto a la materia sobre la que habrá de recaer su actividad legislativa, en la medida en que ella debe estar definida de manera precisa en la norma habilitante; iii) la orientación de la legislación delegada es también predeterminada en la norma de habilitación, en la medida en que ella debe establecer de manera precisa el ámbito de las facultades, y, finalmente iv) la legislación delegada puede ser, en cualquier tiempo modificada, derogada o sustituida por el titular de la función legislativa.

5.2.1.2. La separación de poderes en la Constitución colombiana.

A diferencia del modelo absoluto y rígido de separación de poderes, la Constitución de 1991, adopta un sistema flexible de distribución de las distintas funciones del poder público, que se conjuga con un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos mecanismos de freno y contrapeso entre los poderes.

De esta suerte, la Constitución de 1991 se encuentra a tono con los sistemas políticos democráticos constitucionales, que como señala Loewenstein, se caracterizan porque la Constitución reúne como elementos mínimos fundamentales, entre otros, los siguientes: de una parte, se formula una diferenciación de las diversas tareas del Estado y su asignación a diversos órganos estatales, y de otra parte, se adopta un mecanismo de cooperación de los diversos detentadores del poder (12) .

La Constitución colombiana dedica su título V a la organización del Estado, y en el capítulo 1, sobre estructura del Estado, después de señalar, en el artículo 113, que son ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva y la judicial, y que, además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, precisa que “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

El modelo por el cual optó él constituyente de 1991 mantiene el criterio conforme al cual, por virtud del principio de separación, las funciones necesarias para la realización de los fines del Estado se atribuyen a órganos autónomos e independientes. Sin embargo, la idea de la separación está matizada por los requerimientos constitucionales de colaboración armónica y controles recíprocos. Por virtud del primero, se impone, por un lado, una labor de coordinación entre los órganos a cuyo cargo está el ejercicio de las distintas funciones, y, por otro, se atenúa el principio de separación, de tal manera que unos órganos participan en el ámbito funcional de otros, bien sea como un complemento, que, según el caso, puede ser necesario o contingente, o como una excepción a la regla general de distribución funcional, como cuando la Constitución señala que el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales o que la ley podrá atribuir excepcionalmente función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas (C.P., art. 116). Los controles recíprocos, por su parte, se encuentran consagrados en diversas disposiciones constitucionales, como aquellas que establecen y desarrollan la función de control político del Congreso sobre el gobierno y la administración, o las que regulan los órganos autónomos de control y vigilancia. En conjunto, la estructura constitucional descrita responde al modelo de frenos y contrapesos que tiene el propósito, no solo de obtener mayor eficiencia en el desarrollo de las funciones a través de las cuales el Estado atiende a la satisfacción de sus fines, sino, y principalmente, de garantizar una esfera de libertad para las personas, por efecto de la limitación del poder que resulta de esa distribución y articulación de competencias.

En materia legislativa, ese esquema se manifiesta, en primer lugar, en la atribución de una competencia general legislativa al Congreso de la República. Sin embargo, el proceso legislativo adoptado por la Constitución comporta la posibilidad —y en ocasiones la necesidad— de que en el mismo intervengan otros órganos del Estado. Así, en materia de iniciativa, el artículo 156 de la Constitución dispone que la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, tienen la facultad de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones. Del mismo modo, en el artículo 154 se confiere iniciativa legislativa al gobierno, en algunos casos con el carácter de privativa. La ley orgánica del reglamento del Congreso, por su parte, en consonancia con la Constitución, regula la participación de los ministros del despacho, en los debates legislativos. El artículo 157 superior, a su vez, establece como requisito para la formación de las leyes la sanción del Presidente de la República, y en los artículos 165 a 167 se establece la posibilidad de que los proyectos de ley sean devueltos al Congreso, sin sanción, por razones de inconstitucionalidad o de inconveniencia. Por otro lado, en el artículo 163 de la Constitución se regula el trámite de urgencia, que permite que determinados proyectos de ley se tramiten con prelación sobre los demás.

Dentro de ese modelo de separación con colaboración y controles mutuos, la Constitución, en el numeral 10 del artículo 150, ha previsto la posibilidad de la legislación delegada, sujeta a precisas condiciones.

Sobre el carácter estricto de estas condiciones para la delegación de facultades legislativas y la necesidad de su interpretación restrictiva por el juez constitucional se pronunció la Corte en la Sentencia C-097 de 2003 (13) , en la que se puso de presente que en la Constitución colombiana el otorgamiento de las facultades extraordinarias está condicionado a, i) su solicitud expresa por parte del ejecutivo, ii) la precisa limitación de su ámbito material, iii) el carácter estrictamente temporal de las mismas, iv) la exigencia de mayorías absolutas para aprobar la concesión de las facultades, v) la existencia de un imperativo de necesidad o de conveniencia pública, vi) el carácter materialmente legislativo de la regulación delegada y vii) la exclusión expresa de ciertas materias del ámbito de la legislación delegada. De esos requisitos se desprende, además, que el legislador ordinario puede derogar o modificar en todo tiempo y por iniciativa propia, los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias, y que los mismos están sujetos a control de constitucionalidad por la Corte Constitucional.

De las anteriores condiciones cabe destacar que la Constitución, de manera expresa, excluye la posibilidad de la legislación delegada para la expedición de códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes marco y para decretar impuestos. Sin embargo, nada permite suponer que se trate de una regla intangible. Como expresión de los principios democráticos y de separación de poderes, la Constitución colombiana de 1991 ha establecido una reserva de ley para esas materias. Pero una interpretación sistemática de la Constitución permite concluir que en su formulación del principio de separación de poderes, es posible que en circunstancias extraordinarias o excepcionales tales materias puedan regularse por el ejecutivo mediante delegación legislativa.

En efecto, el artículo 5º transitorio de la Constitución, le atribuyó al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir las normas que organizan la fiscalía general y las normas del procedimiento penal, reglamentar la acción de tutela y expedir el presupuesto general de la Nación. Del mismo modo, el artículo 341 del texto superior faculta al gobierno para adoptar mediante decreto con fuerza de ley el plan nacional de inversiones públicas si el Congreso no lo aprueba en determinado término; e igualmente, el artículo 348 ibídem, permite que rija el presupuesto presentado oportunamente por el gobierno cuando el Congreso no lo expidiere.

Ello muestra, a todas luces que al configurar el principio de separación de poderes en la Constitución de 1991, el poder constituyente originario se apartó del dogma absoluto de la división del poder público, lo que revela que, si bien en la Constitución se establecieron expresas reservas de ley formal, ellas no constituyen reglas intangibles y nada se opone al espíritu y a la filosofía del sistema constitucional que en coyunturas excepcionales el poder de revisión o reforma de la Constitución faculte extraordinariamente al gobierno para expedir normas en las materias sujetas a tales reservas.

Si el espíritu del constituyente hubiera sido adoptar el sistema absoluto de división del poder público, en las disposiciones transitorias no habría concedido facultades extraordinarias al gobierno para expedir las normas que organizaran la Fiscalía General de la Nación o para expedir el Código de Procedimiento Penal, o para reglamentar la acción de tutela, porque esta técnica legislativa habría repugnado con la filosofía y principios que orientaron la expedición de la Carta Política. No obstante, como el espíritu que animó al constituyente, fue la adopción de un modelo flexible de distribución de las distintas funciones del Estado, le permitió apelar a la técnica de la delegación legislativa para asegurar el efectivo funcionamiento de las nuevas instituciones jurídicas adoptadas por la Constitución de 1991.

La delegación legislativa es tan inherente al modelo de organización política adoptada por la Constitución de 1991, que esta técnica fije recogida en el proyecto de referendo que se sometió a consideración del pueblo para la reforma constitucional, y fue declarada por la Corte ajustada a la Constitución. En efecto, en el punto 6, parágrafo transitorio, se facultaba al Presidente de la República para regular la elección de minorías políticas si el Congreso no aprobaba la ley en determinado término; y en el punto 7, parágrafo 2º, también se facultaba al jefe del ejecutivo a regular mediante un decreto ley las causales y procedimiento de pérdida de investidura de los miembros de las corporaciones públicas. Tal como se observa, se trata de materias que no serían susceptibles de delegación legislativa conforme al artículo 150, numeral 10 de la Constitución, porque en un caso es una materia electoral y en el otro caso es una materia que afecta los derechos fundamentales, que solo pueden regularse por leyes estatutarias y gozan de la reserva de ley formal. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional declaró exequibles estas disposiciones, precisamente por encontrarse en el ámbito de competencia del poder de revisión de la Constitución.

A este respecto cabe señalar que, por una parte, esa reserva de ley en sentido formal fue una opción del constituyente de 1991, y tiene una perspectiva garantista, lo cual no implica, sin embargo, que en relación con ella quepa predicar la existencia de una cláusula de intangibilidad, de manera tal que hacia el futuro no fuese posible disponer, en circunstancias extraordinarias y por la vía de los procedimientos de reforma constitucional, que las materias que en un momento el constituyente decidió someter a ese tipo de reserva especial puedan ser objeto de delegación legislativa.

Afianza lo anterior, que tal como lo declaró la Corte Constitucional, en las recientes sentencias C-551 y C-1200 de 2003 y C-572 de 2004, en la Constitución de 1991 no hay cláusulas intangibles, ni pétreas, razón por la cual la regla del artículo 150 numeral 10 del texto superior puede ser modificada por el poder de reforma de la Constitución, sin que por ello se altere el principio de división del poder público, ni se prive de sentido a la reserva especial de ley allí contenida.

De ese modo, se tiene que la separación de poderes consagrada en la Constitución de 1991 no es absoluta, sino que, por el contrario, admite la colaboración y los controles recíprocos entre los distintos órganos del Estado. Además, la Constitución contempla la posibilidad de excepciones a la regla general de distribución de competencias, en situaciones determinadas y bajo precisas condiciones. Lo mismo cabe señalar del principio de reserva de ley, que en cuanto que componente de los principios de separación de poderes y soberanía popular, tiene una clara consagración constitucional, sin que por ello, sin embargo, pueda predicarse que tiene carácter absoluto o que no admite excepciones.

Comoquiera, entonces, que los principios de separación de poderes y de reserva de ley no son absolutos y admiten excepciones, el análisis de un cargo por sustitución de Constitución en relación con tales principios remite al examen del alcance y la naturaleza de las reformas que son objeto de enjuiciamiento, para establecer si ellas, tal como fueron plasmadas por el poder de reforma, habrían requerido la expresión directa del constituyente primario en un nuevo acto fundacional.

5.2.2. El alcance de la disposición acusada.

Se transcribe a continuación la disposición del acto legislativo acusado de desbordar el ámbito competencial del poder de reforma por haber dado lugar a una sustitución de la Constitución colombiana de 1991:

“PAR. TRANS.—El Congreso reglamentará estas materias. En lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales, tal reglamentación deberá estar lista a más tardar tres meses antes de su realización. Si no lo hiciere, el Gobierno Nacional dictará un decreto con fuerza de ley antes del cierre de las inscripciones correspondientes”.

Para precisar la premisa menor, es necesario interpretar los alcances de la norma demandada, según la metodología antes delineada.

En este caso, el parágrafo acusado tiene varias características sobresalientes. Primero, es transitorio, o sea, no tiene la vocación de modificar de manera permanente la Constitución. Por el contrario: su primer enunciado reafirma que la competencia para reglamentar la reforma constitucional en materia electoral y de partidos es del Congreso. Segundo, la facultad concedida al gobierno es supletoria y subsidiaria, porque está condicionada a que el Congreso no expida en el plazo señalado la ley que reglamente las materias indicadas en el artículo 109 de la Carta reformado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Tercero, dicha facultad se, ejerce en el ámbito propio del legislador, y por lo tanto, no implica una deslegalización de los asuntos objeto de los decretos que dicte el ejecutivo. Los decretos tienen fuerza de ley. Cuarto, el objeto de las facultades del gobierno está delimitado en la norma habilitante, puesto que se circunscribe a las “elecciones departamentales y municipales”. Quinto, se mantiene el control constitucional de los decretos, el cual es ejercido por la Corte Constitucional. Sexto, el Congreso puede en cualquier momento ejercer sus competencias para, mediante ley, modificar, adicionar o derogar el decreto que dicte el gobierno. Séptimo, la norma acusada es una excepción al artículo 150, numeral 10, que prohíbe conceder facultades extraordinarias sobre materias de ley estatutaria. Por lo tanto, el régimen general de las facultades extraordinarias continua vigente y surtiendo sus efectos, al igual que las normas que enuncian las materias que tienen tanto reserva de ley ordinaria, orgánica y marco, como reserva de ley estatutaria.

No obstante, podría pensarse que algunas de las características anteriores en realidad no aplican, porque el plazo que le fue concedido al Congreso para expedir la ley de reglamentación correspondiente fue demasiado breve, a tal punto que era imposible de cumplir. Se dirá que las elecciones departamentales y municipales del 2003 fueron en octubre, que el acto legislativo fue expedido en julio de 2003, y que por consiguiente era imposible que “tres meses antes”, como lo ordena la norma acusada, fuera expedida la respectiva ley estatutaria. Sin embargo, ello no es así. El contexto en el cual se expidió dicho acto legislativo indica que el plazo para el Congreso era, originalmente, superior a un año, es decir, un lapso suficiente para reglamentar el acto legislativo. En efecto, como se recordará, la formación del acto legislativo parcialmente acusado coincidió durante su primera vuelta con la tramitación de la ley que convocó al referendo reformatorio de la Constitución a realizarse un día antes de las elecciones departamentales y municipales de octubre de 2003. En dicha ley se prorrogaba el período de las autoridades de estos niveles territoriales durante un año, de tal suerte que las elecciones no serían en octubre de 2003 sino un año después en 2004, lo cual brindaría al Congreso tiempo suficiente para adoptar la correspondiente ley estatutaria. No obstante, el punto 17 del referendo que contenía la prórroga de los mandatos de estas autoridades departamentales y municipales fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en 2003, después de que el Acto Legislativo 1 de 2003 había sido expedido. Por eso, el término se volvió imposible de cumplir, aunque originalmente era realista y bastante. La cronología fue la siguiente: la ley que convocó el referendo fue expedida por el Congreso en diciembre de 2002 y sancionada por el Presidente en enero de 2003 (L. 796, ene. 21/2003); luego, el Acto Legislativo 1 de 2003 entró en vigor el 3 de julio; la sentencia de la Corte Constitucional C-551 de 2003 en la cual se declaró inconstitucional la prórroga de las elecciones departamentales y municipales fue proferida el 9 de julio de 2003.

Aclarado el alcance de la norma acusada, entra la Corte a analizar si esta representa una sustitución del principio de separación de poderes.

5.2.3. La norma acusada no comporta una sustitución de Constitución.

Al comparar la configuración de la separación de poderes, como elemento definitorio de la Constitución de 1991, con el alcance de la norma acusada, se aprecia fácilmente que esta no sustituye ese elemento de la Constitución porque no lo reemplaza por uno diferente, sino que establece una excepción, puntual, en condiciones armónicas con el principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos que lo hacen efectivo.

Tal como se ha puesto de presente por la Corte en esta providencia, no cabe afirmar que el principio de separación de los poderes se vea reemplazado por uno distinto, cuando el poder de reforma constitucional confiere facultades extraordinarias legislativas al Presidente de la República en materias respecto de las cuales la propia Constitución ha establecido una especial reserva de ley formal. En una hipótesis tal, para establecer si las facultades extraordinarias resultan incompatibles con el principio de separación de poderes es necesario remitirse al análisis de las condiciones en las cuales se han conferido las mencionadas facultades.

De esta manera, resulta, en principio, completamente compatible con la filosofía y espíritu de la Constitución, se hubiesen otorgado facultades extraordinarias legislativas al gobierno para asegurar el desarrollo de las nuevas normas constitucionales sobre financiación de partidos y campañas antes de las elecciones venideras. Sin embargo, el examen del cargo por sustitución de Constitución conlleva la necesidad de establecer si las condiciones fijadas en el acto legislativo para el ejercicio de facultades extraordinarias legislativas por el Presidente de la República representan una modificación de tal magnitud que equivalga a reemplazar el principio de separación de poderes consagrado en la Constitución de 1991 por uno integralmente diferente.

El examen de dichas condiciones permite a la Corte concluir que las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el parágrafo transitorio acusado, se inscriben dentro del modelo flexible de distribución de funciones del poder público, por las siguientes razones:

1. El Congreso de la República disponía, originalmente y antes de la sentencia de la Corte sobre la ley de convocatoria del referendo que se realizó en octubre de 2003, de un término razonable para expedir la ley correspondiente. Solo si se configuraba una omisión legislativa del Congreso de la República, surgía la competencia del Presidente pra proferir las normas legales correspondientes, mediante decreto con fuerza de ley. De esta manera, se respeta la competencia legislativa del Congreso de la República para expedir las leyes estatutarias en materia electoral, y solamente ante al omisión del legislador queda habilitado el ejecutivo para regular la materia, lo que se inscribe dentro del principio de colaboración y cooperación de los distintos órganos del Estado con miras a hacer efectiva las nuevas normas constitucionales sobre financiación de la política antes de las elecciones departamentales y municipales venideras.

2. Se trata de unas facultades cuyo objeto se circunscribe a proferir las normas legales que reglamenten las materias definidas en el artículo 109 reformado, exclusivamente para las elecciones departamentales y municipales, lo que conjura cualquier posible pretensión del jefe del ejecutivo de extender su competencia legislativa extraordinaria a otras materias.

3. Las facultades extraordinarias se otorgan durante un lapso determinable, hasta antes de las inscripciones de candidatos para las elecciones departamentales y municipales. De esta suerte, el principio de la división del poder público queda a salvo, en virtud a que se trata de una delegación legislativa con carácter transitorio, en la cual, el Congreso de la República conserva su competencia para regular en cualquier momento la materia.

Es más, una vez proferida la legislación por el ejecutivo su competencia se agota, y en cualquier momento el Congreso de la República puede modificarla o derogarla.

4. De todas maneras, el Congreso de la República nunca pierde la competencia para proferir la legislación de desarrollo de las normas sobre financiación de la política, e incluso puede proferirla durante el término que tiene el Presidente para adoptar normas sobre la materia para las elecciones departamentales y municipales mediante decreto con fuerza de ley.

La fórmula adoptada por el parágrafo transitorio acusado es categórica, puesto que se inicia reconociendo que el competente para reglamentar la materia es el Congreso.

5. En fin, los decretos con fuerza de ley que profiera el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias en cuestión, están sometidos al control de la Corte Constitucional, lo que permite impedir cualquier abuso o extralimitación por parte del ejecutivo. En esta materia es preciso advertir que, no obstante que se está ante una especial habilitación para que el Presidente de la República expida normas con fuerza de ley, que no está enunciada entre las atribuciones de control de constitucionalidad que para la Corte Constitucional prevé el artículo 241 superior, no es menos cierto que, tal como se expresó por esta corporación en la Sentencia C-131 de 1993, comoquiera que en el Estado de derecho todos los poderes constituidos derivan sus competencias de la Constitución y sería inconcebible que un acto de un poder constituido pudiese contrariar la Constitución y no obstante carecer de control, debe concluirse que las normas que en ejercicio de esa facultad expida el gobierno, están sometidas a control de constitucionalidad, y dado que las mismas tienen naturaleza legal, no solo porque así lo establece la norma habilitante, sino porque ellas están orientadas a expedir o modificar cuerpos normativos de carácter legal y estatutario, su conocimiento corresponde a la Corte Constitucional, como en diversas oportunidades, frente a situaciones similares ha sido expresado por esta corporación (14) .

Observa la Corte, sin embargo, que la decisión del poder de reforma de acudir a esta alternativa de habilitación legislativa en relación con materias de ordinario sometidas a reserva de ley estatutaria, que incluyen en su tramitación el previo control de constitucionalidad, plantea un problema de asimetría en dichos cuerpos normativos, puesto que coexistirían en ellos, normas sobre las que ha operado un control integral de constitucionalidad, con otras que carecen de él y que sería por consiguiente susceptibles de ser demandadas por cualquier ciudadano. Comoquiera que ello desnaturalizaría tales normas en cuanto que carecerían de un elemento central de su carácter de estatutarias, al paso que se desvertebrarían los estatutos a los cuales ellas se integran —en este caso la ley estatutaria sobre partidos y movimientos políticos donde se regula la financiación de la política— observa la Corte que, no obstante que no hay previsión expresa sobre el particular, una interpretación integral de la Constitución impone que en tales casos, en cuanto que en ejercicio de las facultades extraordinarias se modifiquen leyes estatutarias, los respectivos decretos deben ser remitidos por el gobierno para que la Corte ejerza el control de su constitucionalidad, y que en caso de que ello no ocurra así, la Corte habrá de aprehender de oficio su conocimiento. Solo de esa manera puede preservarse la naturaleza de las leyes estatuarias como cuerpos normativos que han sido objeto de un control integral y definitivo de constitucionalidad.

Cabría, con todo, argumentar que lo que resulta afectado en este caso es una especial reserva de ley en sentido formal, que la Constitución ha establecido como mecanismo de garantía en materias particularmente sensibles, como las que son objeto de las leyes estatutarias o las que se refieren a los derechos políticos. La afectación de esa reserva especial, entonces, implicaría sustituir el principio de separación de los poderes tal como el mismo fue consagrado en la Constitución de 1991.

Lo primero que puede observarse desde esta perspectiva es que esa reserva especial de ley en sentido formal establecida en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, se mantiene en el parágrafo acusado, en la medida en que no se reforman las normas que la establecen y solo se contempla una excepción transitoria a las mismas, en orden a la realización de un cometido constitucionalmente importante, cual es la cumplida ejecución de la reforma constitucional. Por otra parte, las normas que eventualmente se expidan en desarrollo de esa habilitación extraordinaria, quedarán hacia el futuro sometidas a reserva de ley formal y podrán ser modificadas o derogadas, en cualquier tiempo, por el Congreso de la República. De este modo, no puede sostenerse que se haya reemplazado el principio de separación de los poderes por otro integralmente diferente.

Cabría, sin embargo, indagar si esa alteración transitoria de las normas que establecen la reserva especial tiene la entidad suficiente como para que su establecimiento hubiese requerido un nuevo acto constituyente. Esto es, habría que resolver si facultar temporalmente al Presidente de la República para que, dentro del ámbito de una reforma constitucional orientada a modificar las normas sobre financiación de la política, expida, si oportunamente no lo ha hecho el Congreso, las normas legales necesarias, era una decisión cuya adopción habría requerido un pronunciamiento del constituyente primario, o si, por el contrario, la misma cae dentro de la órbita de las competencias del poder de reforma. A ese efecto, es preciso reiterar que la habilitación que se confiere al Presidente de la República: i) tiene carácter subsidiario, en la medida en que solo opera en el evento en el que el legislador no expida de manera oportuna las normas correspondientes, y solo respecto de aquellas materias que no hayan sido objeto de regulación por el legislador; ii) es una competencia limitada en cuanto a la materia porque el Presidente de la República solo puede modificar los cuerpos normativos señalados en la Constitución, y con el propósito exclusivo de desarrollar las nuevas normas antes de las elecciones departamentales y municipales venideras, que se llevaron a cabo en octubre de 2003; iii) en ese contexto, el Presidente solo puede expedir aquellas normas que reglamenten el nuevo artículo 109 para dichos comicios y no para otros, de manera tal que no puede alterar indiscriminadamente cualquier norma estatutaria, sino solo aquellas respecto de las cuales se cumpla esa condición imperativa; iv) se trata de una facultad que el Presidente de la República puede ejercer solo por un período determinable a partir de la propia disposición constitucional; v) las normas que expida el Presidente tienen el carácter de leyes en sentido material, y quedan, por consiguiente, hacia el futuro, sometidas al mismo régimen de la ley estatutaria a la que ellas se integren; vi) lo anterior quiere decir que las mismas podrán, en cualquier tiempo, ser derogadas, modificadas o sustituidas por el legislador ordinario, y, finalmente, vii) las normas que expida el Presidente de la República en ejercicio de la especial habilitación constitucional, quedan sujetas al control de constitucionalidad que para las leyes ha previsto el ordenamiento superior. Por otra parte, es preciso observar que esa habilitación tiene carácter excepcional, porque no obstante que se mantiene, en general, la reserva de ley formal, el propio poder de reforma, a la luz de unas muy particulares circunstancias, decidió conferir las facultades extraordinarias en las condiciones que se han reseñado.

El examen de ese conjunto de condiciones pone de manifiesto que si bien el poder de reforma introdujo una excepción transitoria al principio de reserva especial de ley formal contenido en la Constitución, la misma se ha rodeado de una serie de garantías que se inscriben dentro de la Constitución que no establece esquemas rígidos e inmutables de articulación entre los distintos órganos constitucionales.

Tal como se ha puesto de presente a lo largo de esta providencia, lo que en las hipótesis de delegación legislativa resulta relevante desde la perspectiva del control, es establecer, no la mera titularidad formal en el ejercicio de la función legislativa, sino las condiciones en las cuales, de manera excepcional, se permite que la misma se radique en cabeza del ejecutivo. Y tal análisis puede hacerse tanto en relación con actuaciones que de manera general reformen las normas que establecen la reserva, como frente a disposiciones por virtud de las cuales, en el ámbito de una reforma constitucional, se disponga, con carácter transitorio, una excepción al principio general. Esta última hipótesis, que es la que se presenta en el parágrafo transitorio del acto legislativo acusado. Por lo tanto, es posible concluir que dicha disposición no comporta una sustitución de la Constitución de 1991, ni de los principios de separación de poderes y reserva de ley que ella consagra como elementos definitorios de su identidad.

4.8. De lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia, se concluye que el parágrafo transitorio del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2003 no constituye un exceso del poder de reforma, por lo cual es exequible y, en consecuencia, así se declarará por la Corte.

VII. Decisión

Con base en las anteriores consideraciones concluye la Corte que al facultar al Presidente de la República para que, si oportunamente no lo hiciere el Congreso, adopte mediante decreto con fuerza de ley las normas electorales que desarrollen el artículo 109 constitucional sobre financiación de partidos y campañas políticas antes de la realización de las elecciones departamentales y municipales venideras, el poder de reforma constitucional no incurrió en un vicio de competencia, por cuanto tales facultades no comportan una sustitución de la Constitución, ni total ni parcial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el parágrafo transitorio del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 3 de julio de 2003, por el cargo analizado.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(2) A este respecto en la Sentencia C-1200 de 2003 se señalo que “... no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo, las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “Estado de derecho, social y democrático” por “Estado democrático y social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley)”.

(3) Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia C-551 de 2003 expresó que “No le compete a esta Corte, como ya se dijo, efectuar un control de contenido o material de las reformas constitucionales, mucho menos tomando como referente supraconstitucional un tratado. Si bien el interviniente acierta al señalar que el bloque de constitucionalidad (Constitución, art. 93), en su integridad, es relevante para determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustitución de la Constitución, de esa premisa no se puede concluir que una reforma constitucional puede ser juzgada por vicios de contenido a partir de una comparación entre la disposición constitucional cuestionada y un artículo de determinado tratado, porque ello equivaldría a reducir el cargo de la reforma constitucional al de una norma inferior a la Constitución y a sacar los tratados del bloque de constitucionalidad para elevarlos a un rango supraconstitucional”.

(4) No se refiere la Corte a las formas de intangibilidad, puesto que en algunos países se distingue entre intangibilidad expresa e implícita, por ejemplo.

(5) Pedro de Vega. “La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”. Tecnos, Madrid, 1988, pág. 273.

(6) Dicho autor sostenía que: “poner a la cabeza del Estado dos poderes sin vínculo entre ellos, sin interdependencia, sin solidaridad, es condenarlos fatalmente a la lucha; y como de estos dos poderes uno estará necesariamente peor armado que su rival, este absorberá aquel”. Véase: Javier García Roca. Del principio de la división de poderes. Revista jurídica Aequitas. México, 1998.

(7) Sentencia C-790 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(8) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Giuseepe De Vergottini. Derecho constitucional comparado. Madrid: Espasa Calpe, 1983, págs. 427 y ss. Hace un recuento sobre las normas sobre legislación delegada en distintas constituciones europeas.

(10) Sobre la diferencia entre el traslado de una competencia del legislador al ejecutivo y el otorgamiento de facultades extraordinarias legislativas, se pronunció la Corte en la Sentencia C-121 de 2004, para señalar, en relación con la competencia para determinar la estructura de la administración pública (C.P., art. 150-7), que, mientras que, como se expresó en la Sentencia C-702 de 1999, resulta contrario a la Constitución otorgar al Presidente de la República una atribución que, como la prevista en el numeral 7º del artículo 150, por mandato constitucional es de competencia privativa del legislador, nada se opone a que se transfiera al jefe del ejecutivo en forma transitoria la facultad de escindir entidades u organismos del orden nacional creados o autorizados por la ley. En la Sentencia C-1028 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, por otra parte, ya la Corte había advertido que en la Constitución de 1991, al regular la institución de la delegación legislativa, se establecieron “... una serie de cautelas que están orientadas a impedir que el legislador al autorizar extraordinariamente el ejecutivo se desprenda definitivamente de su competencia legislativa mediante una habilitación en blanco...” (resaltado fuera de texto).

(11) Op. cit. pág. 427.

(12) Karl Loewenstein. “Teoría de la Constitución”. Trad. A. Gallego Anabitarte. Ariel, Barcelona, 1964, pág. 153.

(13) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(14) Al respecto ver, entre otras las sentencias C-131 y C-530 de 1993, y C-537 de 1998. En esta última sentencia la Corte se declaró competente para examinar la constitucionalidad del primer inciso del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, por cuanto, no obstante que estaba contenida en un decreto formalmente ejecutivo de compilación, se trataba de una reproducción idéntica de la disposición contenida en la Ley 37 de 1931, precisamente, una de las leyes que se autorizó compilar, y, por consiguiente, su rango es de orden legal y no ejecutivo.

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