Sentencia C-978 de diciembre 1º de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C- 978 de 2010

Ref.: Expediente D-8126

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3.3.1 (parcial) del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Demandante: Juan Carlos Moncada Zapata

Bogotá, D.C., diciembre primero de dos mil diez.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, el ciudadano Juan Carlos Moncada Zapata solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del numeral 3.3.1 (parcial) del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. Norma demandada

A continuación se subrayan los apartes demandados del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007:

“LEY 1151 de 2007

(Julio 24)

Diario Oficial Nº 47.700 de 25 de julio de 2007

“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...).

ART. 6º—Descripción de los principales programas de inversión. La descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es la siguiente:

1. Estado comunitario desarrollo para todos

(...)

2. Política de defensa y seguridad democrática

(...)

3. Reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad

(...)

3.1. Pobreza y población vulnerable

(...)

3.2. Inserción de las familias en el sistema de protección social

(...)

3.3. Sistema de protección social

(...)

3.3.1. Mejorar la accesibilidad a servicios de salud y la capacidad de respuesta del Estado a las emergencias y desastres.

Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo medicalizado como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:

1. Ambulancias aéreas medicalizadas y certificadas por la autoridad competente en salud y la Aerocivil, en lo de su competencia, para el traslado de pacientes críticos con exigencia de traslado aéreo según evaluación y remisión por el sistema de salud.

2. Rutas aéreas saludables desde los centros de alta complejidad en la atención en salud para cubrir a los habitantes de municipios lejanos.

3. Dar soporte aéreo para realizar brigadas de salud en las zonas de más difícil acceso del territorio nacional con frecuencia mínima de tres veces año.

4. Dar soporte helico-transportado para la respuesta a emergencias por accidentes de tránsito en las 5 regiones: Costa Caribe; centro del país, occidente y Eje Cafetero, Antioquia, Chocó, Oriente colombiano y Amazonía.

5. Apoyo en la fase de impacto en caso de emergencias por desastres naturales en el país.

La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley. Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los organismos de control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia. Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares.

A la financiación de este sistema concurrirán los sectores que demanden este servicio y que tengan cubiertos este tipo de riesgos.

PAR.—Para garantizar la operación de este sistema, la Aeronáutica Civil ajustará la operación aeroportuaria y las demás autoridades concurrirán privilegiando el funcionamiento de este servicio”.

(...).

VI. Fundamentos de la decisión

1. Competencia de la Corte.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la república, en este caso, de la Ley 1151 de 2007.

2. Cuestiones preliminares.

2.1. Alcance de la cosa juzgada constitucional establecida en la Sentencia C-714 de 2008.

El Procurador General de la Nación solicita la declaratoria de existencia de cosa juzgada constitucional, derivada de la Sentencia C-714 de 2008, respecto de todos los cargos formulados en la demanda que es objeto del presente juicio de constitucionalidad. Por su parte, la defensoría del pueblo sugiere la misma declaratoria únicamente en relación con los cargos por presunta violación de los artículos 13, 38 y 152 de la Constitución. Corresponde, en consecuencia a la Sala efectuar un análisis preliminar orientado a establecer si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, ya sea relativa o absoluta, sobre el precepto acusado.

2.1.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política, los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional gozan de fuerza de cosa juzgada. Ello implica que las decisiones judiciales tomadas por la corporación en cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución, adquieren valor jurídico y fuerza vinculante(1).

En ese sentido, la cosa juzgada constitucional, además de proteger la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura se garantiza que el órgano encargado del control constitucional sea consistente con las decisiones que ha adoptado previamente.

Como ha indicado la jurisprudencia de esta Corte, la cosa juzgada constitucional “se predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades —incluida la misma Corte Constitucional— y se extiende, por igual, al continente de la norma como a su contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma considerada”(2). No obstante, es la misma Corte quien determina los efectos de sus fallos(3), en razón a su labor de intérprete directa y autorizada de la Carta.

El alcance de la cosa juzgada constitucional ha sido desarrollado de manera amplía en la jurisprudencia, a través de la definición de categorías independientes con diferencias claras. De esta forma, se han establecido diferencias conceptuales y prácticas entre lo que se entiende por cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa, y entre cosa juzgada y cosa juzgada material.

Existe cosa juzgada, absoluta “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional”(4). Por otro lado, existe cosa juzgada relativa cuando el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro “se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado”(5). En relación con esta última categoría, también se ha dicho que esta puede presentarse de manera explícita, en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho ocurre en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se haga mención alguna en la parte resolutiva(6).

Por otro lado, la Corte ha establecido que puede declararse la existencia de cosa juzgada formal, en aquellos casos donde existe un pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional(7), en tanto que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse atacado por medio de una demanda la constitucionalidad de una norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo(8) resulta ser idéntico al de otra(s) disposición(es) que ya fue(ron) objeto del análisis de constitucionalidad(9). En este contexto, ha dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas, aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema jurídico propuesto y el cine fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente(10).

2.1.2. Aplicando el anterior marco teórico al asunto bajo análisis, observa la Sala que en la Sentencia C-714 de 2008, la corporación declaró exequible “por los cargos analizados”, entre otros preceptos, el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, “en: el entendido de que la entidad nacional que agremia a los municipios y distritos colombianos prestará las actividades referidas en tales normas, por intermedio de instituciones prestadoras del servicio de salud IPS, o de empresas especializadas debidamente constituidas y sometidas a todos los controles que normativamente rigen sobre las personas y entidades autorizadas para prestar servicios de salud y las que recauden o administren recursos parafiscales”.

En la mencionada sentencia se analizó un cargo global contra la totalidad de la Ley 1151 de 2007, derivado de la presunta incompetencia de la presidenta del Congreso para sancionar la ley (C.P. art. 168). La Corte estableció que, comoquiera que la publicación de las objeciones presidenciales que se habían formulado al proyecto se hizo de manera extemporánea, el Congreso obró correctamente al proceder a sancionar el proyecto de ley a través de su presidenta, toda vez que se presentaba la circunstancia habilitante prevista en el artículo 168 de la Carta.

En la misma providencia fueron examinados tres (3) cargos específicos relacionados con el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, a saber:

(i) La violación del principio de unidad de materia (C.P. art. 158) y de conexidad con los objetivos generales del Plan de Desarrollo 2006-2010 (C.P. art. 339);

(ii) La vulneración de los artículos 154 y 341 de la Carta, por haber omitido el aval del gobierno para incluir unos textos normativos no previstos, originariamente, en un proyecto de ley de iniciativa gubernamental;

(iii) El quebrantamiento del inciso 5º del artículo 48 de la Constitución, toda vez que, a juicio del actor: a) Se habrían destinado recursos de la seguridad social a fines ajenos a este propósito; y b) Los recursos de la seguridad social no pueden ser manejados por una entidad privada, no perteneciente al sistema general de seguridad social en salud, como sería “la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos”.

En relación con el primer cargo (i) la Corte concluyó que “los apartes del artículo 6º sobre cuya exequibilidad ahora se decide no vulneran el principio de unidad de materia de que trata el artículo 158 superior, ni tampoco el contenido del artículo 339 ibídem. Por el contrario, observa que los servicios y actividades a que estas normas se refieren son pertinentes, y por lo tanto, se insertan sin dificultad, en la superación de varios de los problemas explícitamente planteados por el legislador en relación con los temas de pobreza, empleo y equidad, por lo que este cargo no está llamado a prosperar”(11).

Respecto del segundo cargo (ii) consideró la Corte que “si bien de las pruebas arrimadas al expediente consta que, en efecto, estas normas fueron introducidas por algunos miembros del Congreso de la República durante el trámite del proyecto ante las respectivas plenarias sin tener en cuenta la opinión del Gobierno Nacional, ello resulta insuficiente como razón que justifique la inexequibilidad de estos preceptos” (...) toda vez que las normas no afectan el equilibrio del plan de inversiones propuesto por el gobierno, conforme a los criterios material, orgánico y teleológico establecidos como parámetros de evaluación de este aspecto por la jurisprudencia de la Corte (C­507/2008).

En lo que hace al tercer cargo (iii), la Corte sentenció que “resulta palmario que estos servicios y actividades deben considerarse entonces como parte integrante del concepto de seguridad social en salud previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la desarrollan, complementan y reglamentan. Ello por cuanto, lejos de referirse a actividades ajenas al servicio de salud, se trata de acciones que contribuirán a la ampliación de la cobertura de dichos servicios para todos los colombianos (...)”.

Agregó, sin embargo que “en atención al carácter especializado y de alta responsabilidad de estos servicios, y a que serán administrados recursos parafiscales, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de estas normas, advirtiendo que estas actividades deberán cumplirse por conducto de instituciones prestadoras de servicios de salud o de empresas especializadas en la provisión de las mismas, todas las cuales estarán sujetas a los respectivos control y vigilancia previstos normativamente al efecto, particularmente, los que conforme a las normas vigentes ejercen la Superintendencia Nacional de Salud, la Contraloría General de la República y el Ministerio Público”. De esta manera la Corte examinó la posible vulneración del artículo 48 de la Carta, en razón a haberse autorizado a una entidad privada para que administrara, recursos parafiscales pertenecientes al sistema general de seguridad social en salud.

En conclusión, en la Sentencia C-714 de 2008, la Corte examinó cargos específicos contra el numeral 3.3.1. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, referidos a presuntas violaciones a los artículos 158, 339, 154, 341 y 48 inciso 5º de la Constitución. En relación con estos cuestionamientos existe cosa juzgada constitucional, circunstancia que inhibe a la Corte para emitir un pronunciamiento que incluya las mencionadas censuras.

Comoquiera que en la parte resolutiva de la Sentencia C-714 de 2008, la Corte limitó su pronunciamiento a los cargos allí analizados, se configuró el fenómeno de la cosa juzgada relativa respecto de las materias señaladas.

2.1.3. Cabe precisar que en la Sentencia C-1059 de 2008, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre una demanda dirigida contra el artículo 6º numeral 3.3.1. de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, por ineptitud sustantiva de la demanda en relación con las supuestas consecuencias de la aplicación de la norma demandada. A su vez, decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-714 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.

2.1.4. Procede entonces la Corte a evaluar, si en relación con la demanda que ahora se examina se estructuran cargos de inconstitucionalidad aptos para provocar un fallo de mérito, que no hubiesen sido objeto del pronunciamiento contenido en la Sentencia C-714 de 2008.

La demanda que insta el actual estudio de constitucionalidad propone una serie de cargos, que para su análisis se pueden organizar así:

2.1.4.1. La expresión “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de fuerzas militares”, contenida en el punto 5 del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, relativa a la financiación del sistema de transporte aéreo medicalizado, afecta:

(i) La sostenibilidad financiera del sistema general de salud e implica un desequilibrio sustancial en el mismo, como quiera que reduce en un 2% los recursos con los que se financian los servicios que contempla el plan obligatorio de salud de los regímenes subsidiado y contributivo, lo cual va en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos. Esta situación vulneraría el preámbulo, y los artículos 1º y 2º de la Constitución que propugnan por un orden justo, así como el principio de eficiencia en el manejo de los recursos (art. 48, inc. 1º) que debe orientar el sistema general de seguridad social en salud.

(ii) La misma expresión sería violatoria del artículo 13 de la Constitución, comoquiera que crea un privilegio injustificado a favor de los eventuales usuarios del sistema de transporte aéreo medicalizado, en detrimento de los derechos de los usuarios del régimen subsidiado y contributivo, pues debido a la implementación de la medida que la norma prevé, no podrán gozar del 100% de los recursos que financian los planes obligatorios de salud.

(iii) La expresión en referencia vulneraría el artículo 152 de la Constitución, comoquiera que, a juicio del demandante la decisión del legislador de destinar un porcentaje de los recursos provenientes de la UPC(12) para financiar el servicio de transporte aéreo medicalizado lesiona el núcleo esencial del derecho a la salud, y por lo tanto debió tramitarse mediante ley estatutaria.

2.1.4.2. En relación con la expresión, “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos”, contenida en el artículo 6º numeral 3.3.1 de la Ley 1151 de 2007, el demandante plantea los siguientes cargos:

(i) El aparte demandado resulta violatorio del artículo 1º de la Carta, “en tanto afecta la organización de Colombia en forma de república democrática, participativa y pluralista. Esto por cuanto ni en la exposición de motivos de la Ley 1151 de 2007, ni en las ponencias para primer y segundo debate se dejó constancia de las razones con base en las cuales el legislador decidió asignar a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos. La atribución de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el sistema de transporte aéreo medicalizado”.

(ii) Este segmento normativo sería así mismo violatorio de la autonomía de las entidades territoriales protegida en el artículo 287 de la Constitución, comoquiera que mediante dicha expresión se “obliga a los municipios del país a agremiarse nacionalmente y a hacerlo en una sola entidad. En efecto, la atribución de un conjunto de funciones a la entidad que agremie nacionalmente a los municipios colombianos...” supone la existencia de dicha entidad y de la consecuente obligación, a cargo de los municipios colombianos de asociarse a ella. ”La misma expresión vulneraría el artículo 38 de la Constitución, toda vez que coarta la libertad de asociación de las entidades territoriales. Aduce que la libertad de asociación comprende, entre otras prerrogativas, el derecho a crear nuevas asociaciones y a vincularse o no a las ya existentes. La expresión acusada desconoce el derecho de los municipios a crear más de una entidad que los agremie nacionalmente, o a vincularse a más de una agremiación.

Según el demandante, la norma acusada también sería inconstitucional porque dado que en la actualidad existen varias personas jurídicas que agremian los municipios colombianos, el legislador “debería haber considerado la forma de indemnizar a las personas jurídicas actualmente constituidas que tienen dicho objeto”, porque la vigencia de la expresión demandada implica que una sola agremiación tenga la función de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado.

Algunos intervinientes coadyuvan este aspecto de la demanda, y agregan que el precepto acusado vulnera el régimen constitucional en materia de monopolios y la libre competencia (C.P. arts. 333 y 336) en materia de salud, toda vez que tratándose de la prestación del servicio público de salud, se prevé la participación de particulares para lo cual el Estado debe garantizar la libre competencia y velar porque no se presenten obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado, y en el evento de que estas se presentaren, deben ser iguales para todos. Estiman que la norma acusada no cumple con estás garantías comoquiera que asigna la prestación del servicio de transporte aéreo medicalizado única y exclusivamente a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios, excluyendo la posibilidad de que concurran otros agentes.

2.1.5. Presentados así los cargos dirigidos contra algunas expresiones del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, encuentra la Sala que son distintos a los examinados en la Sentencia C-714 de 2008. Como ya se indicó, en aquella oportunidad se emitió pronunciamiento de mérito sobre cuestionamientos específicos relacionados con la presunta violación del principio de unidad de materia en la ley del plan (C.P. 158 y 339); así como de los artículos 154 y 341 por la ausencia del aval del gobierno respecto de textos normativos nuevos, no previstos originariamente, en un proyecto de ley de iniciativa gubernamental; y del inciso 5º del artículo 48 de la Constitución en lo relacionado con la destinación de los recursos y la naturaleza jurídica de la entidad encargada para su manejo.

En la demanda que dio origen al presente juicio de constitucionalidad los cargos se contraen al presunto quebrantamiento de los artículos 1º, 2º, del preámbulo y del principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud (art. 48 inc. 1º) en razón al desplazamiento de recursos que financian los planes obligatorios de salud hacia el servicio de transporte aéreo medicalizado; al principio de igualdad (art. 13); así como de los artículos 152 (trámite de L. Estatutaria); la autonomía territorial de los municipios (art. 287), el derecho de asociación (art. 38) de los entes territoriales, y la libre competencia económica en materia de prestación de servicios de salud (C.P. arts. 333 y 336 c.c. 48 y 49).

En conclusión, los cargos que se formulan en la demanda que es objeto del presente análisis son distintos a los examinados de fondo en la C-714 de 2008, por lo que procede la Sala a estudiar si al menos alguno de aquellos, presenta la idoneidad requerida para propiciar un pronunciamiento de mérito.

2.2. Delimitación del ámbito del pronunciamiento de la Corte. Aptitud sustantiva de la demanda.

Algunos de los intervinientes, proponen la inhibición respecto de determinados cargos de la demanda. Procede la Corte a examinar si en su formulación se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, desarrollado por la jurisprudencia de esta Corte.

2.2.1. En reiterada jurisprudencia(13), esta corporación ha subrayado la importancia de requerir del ciudadano actor el cumplimiento de unas mínimas cargas de comunicación y argumentación, que provea de razones conducentes para hacer posible el debate, con las que se informe adecuadamente al tribunal constitucional para que este profiera una decisión de fondo sobre los preceptos legales acusados.

Esto significa que el demandante debe plantear acusaciones comprensibles o claras, que recaigan verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada y en ese orden ser ciertas; mostrar de manera específica cómo la o las disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando para tales efectos argumentos pertinentes, esto es, de naturaleza constitucional y no legal o doctrinaria ni referidos a situaciones puramente individuales o de conveniencia. Finalmente, la argumentación del demandante debe ser suficiente, en el sentido de ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

No obstante, también ha resaltado, con base en el principio de pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte(14). Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado(15); en tal medida, “el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”(16).

2.2.2. Pasa la Corte a analizar si conforme lo expuesto, la demanda cumplió con estas exigencias básicas para justificar un pronunciamiento de fondo en el presente proceso.

2.2.2.1. En primer lugar, en lo que concierne a la acusación contra la expresión “la entidad que agremia a los municipios colombianos”, contenida en el artículo 6º de la Ley 1151 de 2006, el demandante aduce que la atribución de un conjunto de funciones propias del sistema general de salud a una sola entidad, en los términos previstos en la norma, supone, erróneamente, la existencia de una única entidad que agremia los municipios del país y la consecuente obligación de estos entes territoriales de asociarse a ella, así como la imposibilidad de crear otras asociaciones. Estos supuestos coartan el ejercicio de la libertad de asociación que proclama el artículo 38 de la Carta. A juicio del actor, el legislador desconoce así mismo el ámbito de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales (C.P. art. 287), comoquiera que las despoja de la posibilidad de decidir si delegan en un tercero el cumplimiento de una función que les es propia, o si la asumen y la ejecutan directamente. La radicación en una sola agremiación de la función de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado, sin contar con la existencia de varias personas jurídicas que agremian los municipios colombianos, establece un privilegio a favor de un particular para la prestación de un servicio, lo cual es contrario a la libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 336).

Los anteriores planteamientos del demandante en relación con la expresión “la entidad que agremia a los municipios colombianos”, si bien son sencillos y carentes de profundidad argumentativa, reúnen los requisitos básicos para provocar un estudio de constitucionalidad en la medida que además de identificar el texto acusado y esbozar de manera llana unos cargos(17), logran despertar una duda razonable sobre el alcance interpretativo del precepto acusado(18) y la posible contradicción de alguno de sus sentidos con los textos superiores invocados. Con fundamento en el principio pro actione aplicado por la Corte en múltiples situaciones, y con el propósito de mantener la integridad y supremacía de la Constitución y de garantizar los derechos de acceso a la administración de justicia y de participación democrática, procederá la Corte a efectuar un análisis de fondo respecto de los cargos formulados en contra del segmento normativo en comento.

2.2.2.2. Ahora bien, en lo que respecta a la censura contra la expresión que autoriza la financiación del servicio de transporte aéreo medicalizado con el 2% de la UPC del régimen contributivo y subsidiado que reciben las EPS, advierte la Corte que algunos de los cargos no cumplen con los requisitos mínimos para provocar un pronunciamiento de mérito.

Así acontece con la acusación por presunto quebrantamiento del principio de igualdad. Para sustentar este cargo el actor se limita a señalar de manera abstracta que la expresión acusada crea un privilegio injustificado a favor de los eventuales beneficiarios del sistema de transporte aéreo medicalizado, en detrimento de los derechos de los usuarios de los regímenes subsidiado y contributivo, comoquiera que en razón de la medida, estos no podrán gozar del 100% de los recursos que financian los mencionados planes. Es preciso advertir las fallas que presenta la formulación de este cargo. La jurisprudencia constitucional viene señalando de manera uniforme, que cuando se atribuye a una norma la posible violación del principio de igualdad, no es suficiente una argumentación que se limite a afirmar que la disposición acusada establece un trato diferenciado contrario al artículo 13 de la Carta. Se requiere que en el caso concreto se establezca claramente: (i) entre quiénes se está dando un trato diferenciado, (ii) en qué sentido o en virtud de qué actuación se da esa diferenciación, y (iii) con base en qué criterios(19).

Las razones esbozadas por el demandante resultan insuficientes para sustentar un cargo por discriminación, toda vez que no identifica claramente los grupos que encontrándose en circunstancias idénticas, son objeto de un tratamiento diferenciado injustificado. Tampoco identifica la presunta diferencia de trato, ni explicita qué aspecto del artículo 13 resulta vulnerado.

De la misma manera, resultan insuficientes los argumentos contenidos en el test que el actor desarrolló en el cuerpo de la demanda, puesto que si bien es esta una herramienta válida para demostrar cuándo un tratamiento diferenciado se ajusta o no a la Constitución, el actor se limita a hacer cuestionamientos abstractos sobre la ilegitimidad de la medida, y las referencias a su falta de adecuación y de necesidad, carecen de la claridad y de los soportes empíricos suficientes que permitan a la Corte ingresar en un análisis de fondo.

2.2.2.3. En relación con el cargo relativo a que las expresiones demandadas se refieren a materias que solo pueden ser objeto de regulación por vía estatutaria (C.P. art. 152), toda vez que atañen al derecho a la salud, la Corte Constitucional ha establecido que “No toda normatividad que se refiera a un derecho fundamental, requiere ser tramitada por medio de una ley estatutaria; aceptar una posición contraria, haría nugatoria la labor del legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de la cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del Congreso de la República(20)”. Ha recalcado que, tratándose de derechos fundamentales; sólo es objeto de esta opción legislativa aquella regulación que de alguna manera toque el núcleo esencial de un derecho de esta jerarquía, esto es, el conjunto de atribuciones y potestades sin las cuales el derecho no sería reconocido, o mediante la cual se regula en forma íntegra, estructural y completa el derecho correspondiente(21).

Las disposiciones legales que establecen la designación de una entidad privada para que desarrolle, organice y ponga en funcionamiento el sistema integral de transporte aéreo medicalizado y la destinación de unos recursos para su funcionamiento, si bien tienen una relación directa con la financiación y ejecución de los recursos que alimentan los planes obligatorios de salud, y con la cobertura de los servicios que ofrecen, no tocan el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, encaminado a garantizar el bienestar físico, mental y social del individuo, ni tienen la pretensión de regular en forma definitiva e integral esas materias.

Del análisis precedente surge que el único cargo subsistente y capaz de suscitar al menos una duda sobre la inexequibilidad de la expresión “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de las Fuerzas Militares“ es el que se fundamenta en la presunta afectación de la sostenibilidad actual y la futura ampliación de la cobertura del servicio de salud, comoquiera que el segmento normativo acusado reduce en un 2% los recursos con los que se financian los servicios del plan obligatorio de salud de los regímenes subsidiado y contributivo, “lo cual va en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos”. Esta decisión legislativa vulneraría, a juicio del demandante, el preámbulo, los artículos 1º y 2º de la Constitución que propugnan por un orden justo y el principio de eficiencia que debe guiar el manejo de los recursos que financian el sistema general de seguridad social, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución. La medida censurada crearía, en palabras del actor, “un sistema paralelo de financiamiento de transporte aéreo al ya previsto en la normativa vigente que funcionaría al margen del sistema de seguridad social en salud, con sus propias reglas, pero extrayendo los recursos con los que se financian los servicios de salud de todos los colombianos”.

Procede en consecuencia la Corte a efectuar el análisis de constitucionalidad en relación con los cargos formulados en contra de la expresión “la entidad que agremia a los municipios colombianos” contenida en el numeral 3.3.1. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007; y el cargo por presunta vulneración del principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud, respecto de la expresión “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de la Fuerzas Militares”, que forma parte de la misma disposición.

3. Planteamiento de los problemas jurídicos y metodología para su resolución.

3.1. De acuerdo con la demanda, la asignación a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios de las funciones de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el sistema integral de transporte aéreo medicalizado vulnera: (i) la autonomía que la Constitución reconoce a los entes territoriales, comoquiera que las obliga a delegar en un tercero asuntos que son propios de sus competencias, sin contar para ello con las potestades que la Carta reconoce al concejo municipal (art. 313.3), y al alcalde en materia de contratación y de dirección de la gestión administrativa del municipio (art. 315.5); (ii) el derecho de asociación porque parte del supuesto de que los municipios deben agremiarse y ello debe hacerse a través de una única entidad; y (iii) la libre competencia económica, en la medida que concentra en un solo agente la posibilidad de ser oferente del servicio de transporte aéreo medicalizado.

3.2. De otra parte, según el demandante, la destinación fija mensual de un 2% de la unidad de pago por capitación de los regímenes contributivo y subsidiado para el desarrollo de un sistema integral de transporte aéreo medicalizado (SITAM), vulnera la sostenibilidad financiera del sistema general de salud e implica un desequilibrio sustancial en el mismo, comoquiera que reduce en ese porcentaje los recursos con los que se financian los beneficios que contempla el plan obligatorio de salud de los regímenes subsidiado y contributivo, situación que va en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos. Tal regulación vulneraría el preámbulo, y los artículos 1º y 2º de la Constitución que propugnan por un orden justo, así como el principio de eficiencia en el manejo de los recursos (art. 48) que debe orientar el sistema general de seguridad social en salud, toda vez que se trata de un servicio que ya se encuentra previsto el POS, y la efectividad en la prestación del servicio de salud.

3.3. Las razones en que se fundamentan los cargos de inexequibilidad son compartidas por el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Hacienda, el Departamento Nacional de Planeación, la Superintendencia Nacional de Salud, las secretarías de salud de Bogotá, Medellín y Barranquilla, la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (Acemi), y la Universidad Javeriana.

La Federación Colombiana de Municipios por su parte, sostiene la existencia de cosa juzgada plasmada en la Sentencia C-714 de 2008, en relación con todos los cargos, no obstante defiende la norma señalando que propugna por “hacer realidad el libre acceso a los servicios de salud de la mejor calidad para todos los colombianos sin importar el lugar en donde se encuentren”.

3.4. Visto así el debate que los segmentos normativos suscitan, corresponde a la Corte establecer: En primer lugar, (i) si la decisión legislativa de asignar a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios la función de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado, contraviene el principio de autonomía que la Constitución reconoce a los municipios, el derecho de asociación de estos entes territoriales, así como la garantía de libre competencia económica en el mercado de la salud, de agentes económicos diferentes a la agremiación que la norma menciona.

En segundo lugar, debe determinar, (ii) si la norma que dispone destinar al establecimiento de un servicio de transporte aéreo medicalizado, un porcentaje mensual fijo del 2% de los recursos con los cuales se financian los servicios contenidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes subsidiado y contributivo (UPC), afecta el equilibrio y la sostenibilidad financiera del régimen de seguridad social en salud, vulnerando de esta manera el principio de eficiencia en el manejo de los recursos que financian este sistema, previsto en el artículo 48 de la Constitución, y la efectividad del derecho a la salud.

Para resolver las cuestiones involucradas en el primer problema jurídico planteado es preciso realizar una breve referencia a las reglas jurisprudenciales establecidas en relación con: (i) el principio de autonomía de los entes territoriales y su relevancia en materia de salud; (ii) el contenido del derecho de asociación de los entes territoriales; (iii) el modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución para la prestación del servicio de salud.

Para enfrentar el segundo problema es necesario recordar la jurisprudencia acerca de: (iv) el contenido y alcance del principio de eficiencia en el ámbito de la seguridad social en salud; (v) La unidad de pago por capitación como eje del equilibrio del sistema financiero en salud; (vi) la cobertura de los planes obligatorios de salud en materia de transporte, y los propósitos del establecimiento de un sistema de transporte aéreo medicalizado.

Una vez desarrollado el marco teórico anunciado procederá la Sala a examinar los cargos que de acuerdo con la valoración preliminar efectuada para delimitar el objeto de la decisión, resultaron aptos para provocar un pronunciamiento de mérito. .

4. El principio de autonomía de los entes territoriales y su relevancia en materia de competencias en salud.

4.1. De conformidad en el artículo 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. En armonía con este postulado, el artículo 287 superior establece que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, las entidades territoriales tendrán las siguientes prerrogativas: (i) gobernarse por autoridades propias; (ii) ejercer las competencias que les correspondan; (iii) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y (iv) participar en las rentas nacionales(22).

Dentro de ese esquema, y con sujeción a la estructura fijada directamente por la Constitución, la distribución de competencias entre la Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado al legislador, para lo cual se le han establecido una serie de reglas mínimas orientadas a asegurar una articulación entre la protección debida a la autonomía territorial y el principio unitario, reglas que en ocasiones otorgan primacía al nivel central, al paso que en otras impulsan la gestión autónoma de las entidades territoriales(23).

4.2. En jurisprudencia reiterada(24) esta corporación se ha referido al contenido del principio de autonomía de las entidades territoriales, haciendo énfasis en la posibilidad de gestionar los propios intereses como elemento fundamental de dicha prerrogativa:

“En ese esquema, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287 superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador, y se complementa con las previsiones de los artículos 300-7 y 313-6 de la Constitución, conforme a los cuales corresponde a las entidades territoriales determinar la estructura de sus respectivas administraciones, creando las dependencias que se estimen necesarias y fijándoles las correlativas funciones. No obstante lo anterior, es claro que, para preservar el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y unas pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de funciones”(25).

4.3. La autonomía, en palabras de la Corte(26) “actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible, es decir como mandato de optimización, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto”. De tal modo, puntualizó la Corte, que lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados desde el centro.

4.4. Dentro de esa línea jurisprudencial se ha fijado el criterio conforme al cual las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales y regionales en materias en las cuales exista concurrencia de competencias de entidades de distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un interés superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento de uno de tales asuntos en, ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y proporcionadas(27).

4.5. De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse conforme a los principios de concurrencia(28), coordinación(29) y subsidiariedad(30), en los términos que establezca la ley. Ello implica que, para los asuntos de interés meramente local o regional, deben preservarse las competencias de los órganos territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito, corresponde a la ley regular la materia.

Comoquiera que los cargos se focalizan en el señalamiento de la posible vulneración del principio de autonomía territorial de los municipios y distritos como entes responsables de la operación del régimen subsidiado de salud(31), en virtud de la asignación a una entidad gremial de competencias que por ley les corresponde a aquellas entidades, se hará una breve referencia a algunas de las funciones que resultan relevantes para el presente análisis.

4.6. Competencias de los municipios en el sector salud.

Tal como lo destacó recientemente la Corte(32), “Uno de los ejes centrales de la Carta Política radica en el fortalecimiento de las entidades territoriales a partir del traslado de competencias funcionales en componentes esenciales del desarrollo político y social, asegurando que cuenten para su desarrollo con la capacidad financiera, administrativa y técnica necesaria para asumirlas de manera adecuada y eficiente. Es así como la Carta en sus artículos 356 y 357, estableció que un porcentaje de los recursos nacionales debían ser trasladados a los niveles locales y regionales con destino a inversión social en salud, educación, agua potable y saneamiento básico, de acuerdo con las competencias radicadas en cabeza de la Nación y a cargo de las entidades territoriales”.

En desarrollo de los mencionados mandatos superiores la Ley Orgánica 715 de 2001 señala dentro de las competencias en salud de los municipios(33) y distritos(34), las siguientes: (i) De dirección del sector en el ámbito municipal; (ii) De aseguramiento de la población al sistema general de seguridad social en salud; (iii) De salud pública(35).

Dentro de las competencias en materia de dirección del sector en el ámbito municipal, cabe destacar las funciones de “44.1.1. Formular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos en salud, en armonía con las políticas y disposiciones del orden nacional y departamental”, así como aquella de “44.1. Gestionar el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación específica para la salud del municipio (...)”. Así mismo, en desarrollo de la competencia del aseguramiento resulta pertinente señalar que corresponde a los municipios y distritos “44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías”.

Adicionalmente, es preciso mencionar que el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007 “Por la cual se establecen unos beneficios a las personas adultas mayores”, asignó a los municipios nueva función adicional en el aparte correspondiente a la dirección del sector salud (num. 1.7 del art. 44) estableciendo que compete a estos entes territoriales: “44.1.7 coordinar con la organización que agremia nacionalmente los municipios colombianos, la integración de la red local de salud con el sistema integral de transporte aéreo medicalizado y servicios de telemedicina en concordancia con los objetivos de las leyes 1151 de 2007 artículo 6º, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007”.

En este marco competencial, corresponde a los municipios y distritos identificar la población pobre y vulnerable de su jurisdicción, seleccionar a los beneficiarios de los subsidios y, celebrar contratos de aseguramiento con las empresas promotoras de salud subsidiadas. Así mismo, compete a estos entes territoriales ejercer control permanente sobre dichas entidades, directamente o a través de interventoría.

Para atender los contratos de aseguramiento en el régimen subsidiado, según lo prevé el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la entidad territorial responsable de la afiliación debe suscribir un contrato con las empresas promotoras de salud subsidiadas EPS-S de su jurisdicción, que se encuentren inscritas y hubieren sido libremente seleccionadas por los beneficiarios (L. 100/93, art. 216.2). De tal manera que es competencia por excelencia de los municipios y distritos la función de aseguramiento.

4.7. En conclusión, corresponde tanto a los municipios como a los distritos la dirección del sector salud en sus ámbitos territoriales, el aseguramiento, garantizando que los servicios de salud que forman parte del POS-S se presten a través de las entidades aseguradoras del sistema. De tal manera que sus potestades en este último aspecto se concretan en: (i) seleccionar a la población pobre y vulnerable que será objeto de subsidio; (ii) proveer a partir de recursos endógenos y exógenos los subsidios y asegurar su flujo hacia las empresas aseguradoras, y (iii) celebrar los contratos de capitación con las empresas promotoras de salud subsidiadas, escogidas por los beneficiarios de los servicios, únicas autorizadas para administrar los recursos de la unidad de pago por capitación.

5. El contenido del derecho o libertad de asociación. Especial referencia a los entes territoriales.

5.1. El derecho de asociación, a través del cual se ampara la acción concertada de varias personas - naturales o jurídicas - que persiguen objetivos comunes de vinculación para la realización de un designio colectivo”(36), es un derecho constitucional reconocido en el artículo 38 de la Constitución y proclamado en diversos tratados internacionales (la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 20-2; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 22) que forman parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, puesto que son normas de derechos humanos con cláusula de reenvío dentro de nuestra Constitución.

El derecho o libertad de asociación contiene en sí mismo dos aspectos complementarios: uno positivo (el derecho a asociarse), y otro negativo (el derecho a no ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada). Estas dos dimensiones integran la estructura del derecho de asociación que se enmarca dentro de la cláusula general de libertad, y guarda estrecha relación con la garantía de la autonomía de las personas (art. 16).

En ese orden de ideas, el primer aspecto del derecho de asociación, —de carácter positivo—, puede ser descrito como la “facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc. a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado”(37), con capacidad para ceñirse a los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto y operar en el ámbito jurídico. El segundo, de carácter negativo, conlleva la facultad de todas las personas de “abstenerse de formar parte de una determinada asociación y la expresión del derecho correlativo a no ser obligado, ni directa ni indirectamente a ello, libertad que se encuentra protegida por los artículos 16 y 38 de la Constitución”(38).

5.2. Por consiguiente, constituye una violación del derecho de asociación, forzar a las personas naturales o jurídicas a vincularse a una determinada organización, o hacer de tal vinculación un elemento necesario para tener acceso a un derecho fundamental (como el trabajo por ejemplo), o condicionar los beneficios que normalmente podrían lograrse sin tener necesariamente que asociarse(39), a la existencia de un vínculo obligatorio de la naturaleza indicada. Es por ello que en virtud del aspecto negativo del derecho de asociación, surge a cargo del Estado la misión de evitar que al interior de la sociedad, las organizaciones que ostentan algún tipo de preeminencia, constriñan a las personas a vincularse a una organización específica, no solo porque el derecho de asociación es un claro derecho “de libertad, cuya garantía se funda en la condición de voluntariedad (40), sino porque “la afiliación tanto como la pertenencia a una asociación, son actos voluntarios y libres, que dependen siempre y exclusivamente de la decisión de la persona (41), en virtud de su derecho a determinar libremente sus propias opciones vitales.

En ese contexto, la Corte ha puesto de presente que ... más allá de la facultad que, en ejercicio de la libertad de asociación, cada cual tiene para asociarse o para no hacerlo, esta garantía constitucional comprende también la posibilidad de escoger el tipo de asociación a la cual se quiere pertenecer. Así, la libertad referida se ejerce específicamente en relación con cierta clase de asociaciones, que se configuran bajo determinado régimen jurídico, y que persiguen sus fines de una manera particular al amparo de tal régimen. La escogencia de la forma que reviste la estructura asociativa, es un [elemento] constitutivo de la libertad correspondiente”(42).

5.3. Esta corporación ha construido una doctrina según la cual las personas jurídicas son titulares de derechos, fundamentales, entre los cuales adquiere relevancia el derecho de asociación. Así, en numerosas ocasiones se ha pronunciado al respecto, por ejemplo, en las sentencias C-360 de 1994 y SU-182 de 1998, en esta última expresó:

“Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado social de derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto. La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables.

Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros” (Se destaca).

5.4. En síntesis, el derecho de asociación es un claro derecho de libertad, fundado en la voluntariedad y la autodeterminación que ampara la acción concertada de varias personas —naturales o jurídicas— que persiguen objetivos comunes de vinculación “para la realización de un designio colectivo. Su estructura presenta dos dimensiones: una positiva reflejada en el derecho a asociarse libremente, y otra negativa, que se proyecta en el derecho a no ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada.

6. El modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución para la prestación del servicio de salud.

6.1. La libertad económica(43) que se encuentra reconocida y garantizada por la Constitución (art. 333), dentro de los límites del bien común y del interés social, constituye uno de los fundamentos del Estado social de derecho. De esta manera, así como la libertad de empresa se orienta a permitir la posibilidad real del individuo de desarrollar actividades económicas que considera necesarias para la satisfacción de sus intereses, también, se autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para que estas se materialicen en armonía con los valores superiores previstos en la Carta.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución(44).

6.2. No obstante ha advertido que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social(45). Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.

De manera que la jurisprudencia de esta corporación ha considerado como una opción válida del legislador, acorde con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación del servicio público de salud concurran los particulares, y ha destacado la importancia de que en dicha participación se garanticen las condiciones de libertad de empresa y de libre competencia. Al respecto señaló:

“[E]stablecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica”(46).

6.3. Sin embargo, no se puede perder de vista que el aseguramiento de la concurrencia en el mercado en condiciones equitativas entre instituciones públicas y privadas, debe llevarse a cabo bajo la premisa de la garantía de la calidad del servicio y de su efectiva prestación, y no sólo de la protección del lucro individual de los agentes privados(47). Ello es así por cuanto la libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía social de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los excesos individuales o colectivistas(48).

Para preservar los valores superiores el Estado puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores.

6.4. La intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud, ha dicho esta Corte, es intensa y se funda en el modelo del Estado social de derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares. Además, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del sistema general de salud por entidades privadas (EPS), el control estatal se orienta a la preservación de la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados(49).

No obstante ese fuerte nivel de intervención no puede conducir a que se “elimine el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestación del servicio, pues este supuesto conduciría a la estatización de una actividad que se rige por la libertad de empresa regulada, ni tampoco puede ser tan débil que deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de la población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado”(50).

6.5. La autorización constitucional para que los particulares concurran con el Estado en la prestación del servicio público de salud, comporta una delegación en estos agentes, y en tal escenario “debe existir la libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad de prestar el servicio”(51).

6.6. Comoquiera que en el debate constitucional, surgió una tesis acerca de que la eventual creación por parte del legislador, al margen de la preceptiva constitucional, de una actividad monopolística, al entregar a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos el desarrollo, organización y puesta en funcionamiento del servicio de transporte aéreo medicalizado, conviene hacer una breve referencia a la configuración constitucional de la posibilidad de establecer monopolios.

Previamente se debe precisar que la Corte Constitucional ha considerado que “el monopolio, desde el punto de vista económico se describe como la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio(52). Así mismo, la Corte ha calificado como nociva para el desenvolvimiento equitativo de las relaciones económicas la constitución de monopolios, al punto que la Constitución recomienda evitar estas prácticas que vulneran la libertad económica y la libre competencia.

En este orden de ideas, en principio, la institución del monopolio se encuentra proscrita por la Constitución, por cuanto restringe la libertad económica y distorsiona la libre competencia (art. 334, inc. 4º), de manera que sólo se admite cuando es de creación legal, con el carácter de arbitrio rentístico y para una finalidad de interés público o social (art. 336). Es decir, que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, están sometidos, por voluntad constitucional, a un régimen propio, fijado por la ley, a iniciativa del gobierno(53).

De igual manera, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la facultad del Estado, a través del legislador, de controlar las prácticas monopolísticas y el abuso de posición dominante, potestad que deriva de la prohibición constitucional de constituir monopolios particulares. Por ende, si bien la libertad de empresa, la libre competencia y la libre iniciativa privada encuentran amparo constitucional(54), la Carta no se circunscribe a asegurarlas de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado y a la comunidad, mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad, la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de esquemas que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejercicio del poder monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre otros, son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa”(55). Lo anterior, en razón a que el Estado tiene el deber y la facultad de evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo(56).

6.7. En síntesis, la Constitución autoriza la concurrencia entre entes estatales y particulares en la prestación de servicios vinculados al sistema de salud. Sin embargo, este modelo debe desarrollarse bajo la premisa de la garantía de la calidad del servicio y de su efectiva prestación, y no solo de la protección del lucro individual de los agentes privados. Y si bien el Estado puede introducir regulaciones e incluso limitaciones en el desarrollo de dicha actividad, estas deben estar justificadas en la protección de valores superiores. La Constitución prohíbe los monopolios por considerar que restringen la libertad económica y distorsionan la libre competencia, de modo que sólo admite los que son de creación legal, con el carácter de arbitrio rentístico y para una finalidad de interés público o social. Una vez que el Estado admite la concurrencia de particulares en la prestación de servicios de salud, debe garantizar un escenario de libre competencia y velar porque no se presenten obstáculos o limitaciones a la concurrencia de sujetos económicos, y si las impone en desarrollo de su potestad de regulación del servicio público de salud, deben ser iguales para todos los concurrentes.

7. El principio de eficiencia del sistema general de seguridad social en salud.

7.1. La Constitución colombiana ha establecido en su artículo 48 que la seguridad social es “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”. De conformidad con lo anterior, el legislador quedó habilitado constitucionalmente(57) para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada disposición superior(58). Efectivamente, reiterando su naturaleza de servicio público, el legislador dispuso que su prestación debe efectuarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación(59).

El principio de eficiencia consagrado en la norma superior, y desarrollado en la Ley 100 de 1993, es entendido como la mejor utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente(60). Tales recursos resultan indispensables para el funcionamiento del sistema de seguridad social, y en esta medida están todos articulados para la consecución del fin propuesto por el Constituyente de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social(61).

7.2. Por tratarse de un servicio público, la seguridad social en salud requiere contar con un flujo constante de recursos que permita su financiación y por ende la atención adecuada y oportuna de las prestaciones correspondientes. Estos recursos provienen básicamente de las cotizaciones de sus afiliados, las cuales son establecidas por el Estado en ejercicio de su potestad impositiva. Dichas cotizaciones constituyen contribuciones parafiscales, toda vez que se cobran de manera obligatoria a un determinado número de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados(62).

Sobre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y su destinación específica, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud(63)”.

Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. Sobre el alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia constitucional ha dicho:

“Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía

“Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga él enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente”(64).

Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema, de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se desprende del principio superior de eficiencia ya comentado.

El hecho de que los recursos de la seguridad social en salud tengan carácter parafiscal significa que los mismos deban destinarse a la función propia de la seguridad social: la salud de la población protegida. Con tal fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema de seguridad social en salud (SGSSS)(65), cuyo objetivo fundamental es crear las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud (POS) para todos los habitantes del territorio nacional, y el cual permitirá la protección integral de las familias, a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención y diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de usoy los niveles de atención y complejidad que se definan(66).

7.3. Dicho sistema está compuesto por dos regímenes: el régimen contributivo(67) y el régimen subsidiado(68), los cuales operan a través de las entidades aseguradoras (EPS-C y EPS-S) de naturaleza pública o privada, cuya existencia es autorizada por el Estado, siempre que llenen las condiciones técnicas y financieras exigidas por la ley. Estas entidades son las encargadas de asegurar que se preste a la población que libremente las elija, el plan obligatorio de salud, POS, con cargo a una unidad de pago por capitación, cuyo valor previamente ha sido definido en consideración al paquete de servicios que este contiene. De modo que las empresas promotoras de salud están llamadas a asumir, en calidad de intermediarias y administradoras de los recursos del sistema, las contingencias en salud de sus afiliados. La Corte ha dicho que con la creación de estas entidades se busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades de seguridad social sin distinción entre usuarios de uno y otro régimen.

7.4. Para la prestación eficiente del servicio público de salud, es determinante que el sistema de seguridad social en salud cuente con un equilibrio financiero. Al respecto ha dicho la Corte:

“Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, esta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del sistema nacional de seguridad social en salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigencia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud”(69) (énfasis fuera del original).

Dentro del diseño del sistema de la seguridad social en salud el equilibrio financiero tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida(70).

El equilibrio financiero en el sistema de seguridad social en salud, ha sido considerado por la jurisprudencia como un elemento fundamental para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud:

“El buen funcionamiento del sistema de salud depende de su adecuada administración, lo que a su vez obedece a que el Estado regule adecuadamente el equilibrio entre los ingresos de recursos del sistema por un lado, y la prestación de servicios de calidad por el otro. Así no sólo es legítimo sino es necesario que se adopten medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la satisfacción del derecho a la salud y el efectivo acceso a los servicios que sean requeridos con necesidad”(71) (énfasis fuera del original).

7.5. La regulación que se expida para garantizar la prestación de los servicios de salud, debe ceñirse a los principios rectores de la seguridad social en salud.

Así lo ha sentenciado la Corte:

“La regulación que sea creada por el Estado para garantizar la prestación de los servicios de salud debe estar orientada de forma prioritaria a garantizar el goce efectivo de todas las personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad, eficiencia, solidaridad y equidad. Al respecto ha dicho la Corte,

“Los derechos a la vida, la salud y la integridad de las personas residentes en Colombia depende, en gran medida, de la adecuada prestación del servicio por parte de las EPS, las ARS y demás entidades. Sin embargo, para que estas entidades puedan cumplir con la misión que se les ha encomendado, es preciso que exista un marco regulatorio claro, que se adecue a los postulados constitucionales y legales sobre la materia. Sin este, se pueden presentar infinidad de vacíos y dificultades de orden legal, de carácter administrativo, que impliquen demoras o retrasos en la prestación del servicio. Es decir, una mala regulación, bien sea por confusa, incompleta o contraria a postulados constitucionales, puede ser la causa de violaciones a los derechos fundamentales de los pacientes”(72).

7.6. En suma, el principio de eficiencia es entendido como la mejor utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social en salud sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. Tales recursos resultan indispensables para el funcionamiento del sistema de seguridad social, y en esta medida están todos articulados para la consecución del fin propuesto por el constituyente de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. Con la creación de unas instituciones encargadas de cumplir con los objetivos del sistema (EPS e IPS) se busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades de seguridad social sin distinción entre usuarios de uno y otro régimen.

Para la prestación eficiente del servicio público, es importante que el sistema de seguridad social en salud cuente con un equilibrio financiero, el cual ha sido considerado por la jurisprudencia como un elemento fundamental para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud. A fin de preservar dicho equilibrio el Estado debe regular adecuadamente la relación entre los ingresos de recursos al sistema por un lado, y la prestación de servicios de calidad por el otro. Las regulaciones que no respeten ese equilibrio necesario pueden afectar el goce efectivo de todas las personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad, eficiencia, solidaridad y equidad, resultan inconstitucionales.

8. La unidad de pago por capitación (UPC): eje del equilibrio financiero del sistema.

8.1. La jurisprudencia de esta corporación ha destacado la relevancia de la denominada unidad de pago por capitación, UPC, en tanto eje del equilibrio financiero del sistema general de seguridad social en salud. La UPC es un valor per cápita que paga el Estado a la EPS “por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos” en el POS para cada afiliado. Esta unidad se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por la Comisión de Regulación en Salud, CRES, ente que recogió algunas de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, teniendo en cuenta para ello los estudios técnicos hechos por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Protección Social)(73).

De esta manera, para cubrir los costos de los servicios que ofrece el sistema de seguridad social en salud a sus usuarios, el legislador diseño la unidad de pago por capitación, UPC, para el régimen contributivo y la UPC-S para el subsidiado, como valor fijo mediante el cual se unifican los costos del paquete básico de los servicios en salud que ofrece el sistema: el plan obligatorio de salud (POS) para el contributivo y el plan obligatorio de salud (POS-S) para el subsidiado. Así, se entiende que la UPC corresponde, en uno y otro régimen, al valor del aseguramiento per cápita que da derecho al usuario a recibir del sistema la atención en salud que requiera, dentro de los parámetros del POS, independientemente de su capacidad económica y de su aporte al sistema. Para el efecto, mensualmente cada EPS recibe, por cada afiliado el valor de una UPC o UPC-S, que proviene de las cotizaciones de trabajadores y empleadores en el caso del régimen contributivo, y parcialmente subsidiada por el sistema de salud, en el del régimen subsidiado de salud(74).

Tal como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corte, la unidad de pago por capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS, sino que plasma, en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, lo cual significa “la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización”(75).

Dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del plan obligatorio de salud (POS) por parte de las empresas promotoras de salud. De este modo, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC constituye la unidad de medida y el cálculo de los mínimos recursos que el sistema general de seguridad social en salud requiere para cubrir, en condiciones de prestación media, el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado:

“... [L]as UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el sistema general de seguridad social en salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”(76).

En este sentido, es claro que el papel de la unidad de pago por capitación dentro del sistema general de seguridad social en salud, es dar cobertura a: (i) El monto calculado del costo de los servicios de salud a que tiene derecho la población protegida de acuerdo con sus necesidades, y (ii) La remuneración a que tienen derecho las EPS por la administración de los riesgos cubiertos.

8.2. La jurisprudencia de esta corporación ha destacado la relación de equilibrio que debe existir entre los contenidos de los planes obligatorios de salud y la suficiencia de la UPC que financia dichos planes:

“Además de la importancia de la definición clara de los contenidos de los planes de beneficios para efectos de la protección del derecho a la salud de los usuarios, este aspecto es esencial para aclarar el ámbito de financiación de la UPC y los casos en los cuales procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos recursos solo están previstos para los casos en los cuales el servicio no se encuentra en el POS y la persona carece de recursos propios para sufragarlos. Así pues, la incertidumbre con relación a los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud afecta gravemente el derecho a la salud de las personas, no sólo por cuanto impone barreras en el trámite para acceder a los servicios, sino también por cuanto impide adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de estos con miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.

La Corte Constitucional ha reiterado que los servicios de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la salud. Así se ha reconocido que existe una estrecha relación entre el POS y la UPC”(77).

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha calificado la UPC como un recurso público parafiscal, toda vez que se trata de una prima que se deriva de la cotización obligatoria en salud. En esta medida, tales recursos deben aplicarse en primer lugar, al costo en salud, y en segundo lugar, al gasto administrativo asociado a dicho costo en salud. Finalmente, la utilidad o excedente operacional resultante podrá apropiarse por las entidades administradoras de los riesgos en salud.

El atributo de la parafiscalidad como instituto para financiar ciertas actividades implica que estos recursos no puedan ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades de aseguramiento, ni formar parte de los bines (sic) de tales entidades, ni desviarse a objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención. Pero además dicha caracterización conduce a que ningún aportante, operador, modalidad de prestación o sujeto sea titular de un derecho o de una cuota parte de esos recursos, comoquiera que la prima de aseguramiento (UPC) se fija de acuerdo con los estudios de suficiencia correspondientes y en ese orden de ideas no puede considerarse aquella como un presupuesto para cada una de las actividades, intervenciones procedimientos y medicamentos del POS.

Corresponde a la CRES fijar el, valor de la UPC anualmente, teniendo en cuenta para el efecto, las necesidades de los afiliados según el perfil epidemiológico y el rango de edad, las frecuencias de uso establecidas en las guías y los protocolos de atención integral vigentes en el país, así como la dispersión geográfica de los afiliados.

8.3. En conclusión, para conservar el equilibrio económico del sistema general de seguridad social en salud, en especial de los recursos necesarios para la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, respecto de cada afiliado o beneficiario, se requiere el balance entre ingresos y prestaciones, es decir entre UPC y POS.

A continuación se analizará si la actual cobertura del POS, de los regímenes contributivo y subsidiado, incluye el servicio de transporte aéreo medicalizado.

9. El servicio de transporte aéreo medicalizado y su cobertura en el sistema general de seguridad social en salud.

9.1. El servicio integral de transporte aéreo medicalizado establecido en el artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.

La expresión acusada, según la cual el servicio de transporte aéreo medicalizado debe ser financiado con el 2% de la UPC que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales, con excepción del de las Fuerzas Militares, forma parte del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007. Esta norma describe los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional se propuso ejecutar dentro de la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. El marco programático en el cual se inscribe la norma acusada, el es de la “reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad” (num. 3º) con referencia particular al “sistema de protección social” (3.3).

Como una faceta de este último propósito se estableció el programa orientado a “mejorar la accesibilidad a servicios de salud y la capacidad de respuesta del Estado a las emergencias y desastres”. A su vez, un componente de la estrategia nacional para el mejoramiento y garantía de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se encuentran en el territorio nacional, es el desarrollo de “un sistema integral de transporte aéreo madicalizado”.

El servicio de transporte aéreo medicalizado ha sido definido como una unidad aérea especialmente adaptada para ser destinada al socorro, rescate, valoración y traslado de pacientes cuyo estado de salud potencial y/o real es el de riesgo y requiere de asistencia del servicio de salud y equipamientos especiales durante el traslado. Este servicio se inscribe en el marco de los sistemas integrales de urgencia y emergencias médicas.

La urgencia médica(78) corresponde a uno de los objetivos misionales del sistema general de seguridad social en salud, el cual debe atenderse con el concurso de una secuencia organizada de recursos humanos especializados, materiales, tecnológicos, financieros que se deben poner en funcionamiento una vez se ha iniciado la atención de un paciente con patología de urgencia, hasta lograr llevarlo a unas condiciones estables de salud.

Corresponde a los actores del sistema de salud la gestión de este riesgo mediante acciones de salud de carácter preventivo y de mitigación del mismo, que se llevan a cabo antes y durante una emergencia o desastre, y de evolución y recuperación que se despliegan con posterioridad al evento.

De conformidad con la Ley 9ª de 1976, la Ley 10 de 1990, la Ley 100 de 1993, la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007, y de sus normas reglamentarias, el servicio de atención de urgencias está concebido como un sistema o conjunto de procesos, procedimientos y recursos orientados a la prevención, atención y rehabilitación de eventos de urgencias o desastres en donde todos los actores interactúan de manera coordinada, bajo la regulación de un centro regulador de urgencias y emergencias(79). Esta unidad administrativa fue establecida para atender los requerimientos de asistencia, referencia(80), contra referencia(81) y atención pre-hospitalaria de los pacientes con patologías de urgencias tanto en condiciones ordinarias como durante las emergencias, los desastres y las situaciones de excepción. A tal ente, a cargo de las entidades territoriales, le corresponde realizar las acciones de coordinación intersectorial que facilitan la respuesta territorial, incluyendo la del traslado de pacientes con urgencia médica y del personal de salud requerido, a través de los medios, ordinariamente denominados ambulancias, incluidos en el concepto de transporte medicalizado.

Lo anterior indica que dentro del sistema general de seguridad social en salud, existe una estrategia, normativa, administrativa y financiera orientada a cubrir las necesidades de transporte asociadas a urgencias médicas y emergencias.

Por su parte, el sistema de transporte aéreo medicalizado que establece el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, consta de los siguientes materiales, instrumentos y procedimientos:

1. Ambulancias aéreas medicalizadas y certificadas por la autoridad competente en salud y la Aerocivil, en lo de su competencia, para el traslado de pacientes críticos con exigencia de traslado aéreo según evaluación y remisión por el sistema de salud.

2. Rutas aéreas saludables desde los centros de alta complejidad en la atención en salud para cubrir a los habitantes de municipios lejanos.

3. Dar soporte aéreo para realizar brigadas de salud en las zonas de más difícil acceso del territorio nacional con frecuencia mínima de tres veces año.

4. Dar soporte hélico-transportado para la respuesta a emergencias por accidentes de tránsito en las 5 regiones: Costa Caribe; centro del país, occidente y Eje Cafetero, Antioquia, Chocó, Oriente colombiano y Amazonía.

5. Apoyo en la fase de impacto en caso de emergencias por desastres naturales en el país.

Comoquiera que las prestaciones que se incluyen en la norma parcialmente cuestionada hacen referencia a eventos distintos tales como: (i) La atención de pacientes críticos dentro del sistema de salud, con exigencia de traslado aéreo, y la atención desde los centros de alta complejidad para habitantes de municipios lejanos (num. 1º y 2º); o el soporte aéreo para realizar brigadas de salud (un. 3); (iii) el soporte en emergencias por accidente de tránsito (num. 3), y (iv) el apoyo en casos de emergencia por desastres naturales, conviene analizar si tales sucesos tienen cobertura a través de alguno de los sistemas de aseguramiento existentes.

9.2. La cobertura del servicio de transporte medicalizado en los planes obligatorios de salud y en otras fuentes de financiamiento.

9.2.1. El servicio de transporte medicalizado ha estado incluido siempre en los beneficios que ofrecen los planes obligatorios de salud.

La Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud”, la cual rigió hasta el 31 de diciembre de 2009, contemplaba en su artículo 2º la reglas aplicables al régimen contributivo en materia de prestación de transporte medicalizado asociado al acceso a los beneficios de la red de servicios asistenciales ofertados por cada entidad promotora de salud.

En este sentido, preveía que cuando en el municipio de residencia del paciente no se contara con algún servicio requerido, este podría ser remitido al municipio más cercano que contara con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serían de responsabilidad de las entidades promotoras de salud en los casos de urgencia debidamente certificada, o en el de los pacientes internados que requirieran atención complementaria. Igualmente, en las zonas del país donde se pagaba la unidad de pago por capitación diferencial mayor, todos los gastos de transporte estarían a cargo de la entidad promotora de salud.

Para el régimen subsidiado, hasta el 31 de diciembre de 2009, el servicio de transporte de pacientes estaba regulado en el Acuerdo 306 de 2005 del CNSSS. En dicho acuerdo, se establecía que el plan obligatorio de salud cubría el traslado interinstitucional de pacientes hospitalizados por enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y limitaciones en la oferta de servicios requerían ubicación en un nivel de atención adecuado cuando mediara la remisión de un profesional de la salud. Se garantizaba así mismo el transporte de los pacientes ambulatorios y hospitalizados por los cuales las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado recibían prima adicional o unidad de pago por capitación diferencial. En todos los casos, cuando existía limitación de oferta de servicios en un lugar o municipio, se preveía la remisión por parte de un profesional de la salud.

A partir del 1º de enero de 2010, entró a regir el Acuerdo 08 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, por el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado. En el capítulo IX, aquel establece que en el plan obligatorio de salud de ambos regímenes se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud, dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios en la institución en donde están siendo atendidos.

De acuerdo con esta regulación, el servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el ámbito geográfico en donde se encuentre, teniendo en cuenta el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante, el destino de la remisión, así como la normas del sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud.

El acuerdo establece igualmente que si en criterio del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención, el traslado en ambulancia, de ser necesario, también hace parte del plan obligatorio de salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador.

El Acuerdo 08 prevé que en las zonas del país en donde se reconoce prima adicional de la unidad de pago por capitación(82), el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención no incluido en el plan obligatorio de salud no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será con cargo a dicha prima.

Por su relevancia, a continuación se transcribe el texto del Acuerdo 08 de 2009, en lo que concierne al servicio de transporte medicalizado:

ART. 33.—Transporte o traslado de pacientes. El plan obligatorio de salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.

El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud.

PAR. 1º—Si en criterio del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador.

PAR. 2º—Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del plan obligatorio de salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente.

“ART. 34.—Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluido en el POS o POS-S según el caso, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca”(83).

El artículo 50 del Acuerdo 08 de 2009, establece, en relación con el régimen contributivo que “El POS-C incluye el transporte para el traslado interinstitucional, dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos que por sus condiciones de salud, y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos; requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora”.

En lo que concierne con el transporte aéreo medicalizado, cabe precisar que el anexo 2 del Acuerdo 08, específicamente contempla los servicios de transporte aéreo medicalizado, bajo las siguientes codificaciones: 5824 S33201 traslado aéreo medicalizado de pacientes, primario (complejidad 3). 5824 S33202 traslado aéreo medicalizado de pacientes, secundario (complejidad 3).

La anterior secuencia reglamentaria permite concluir que el servicio de transporte medicalizado ha hecho y es parte de los contenidos de los planes obligatorios de salud, en los términos allí establecidos. En lo que hace al servicio de transporte aéreo medicalizado se advierte su inclusión, con limitaciones asociadas a la complejidad, en los contenidos de los planes obligatorios de salud.

9.2.2. De otra parte, comoquiera que la norma hace referencia a la cobertura de emergencias por accidentes de tránsito y desastres naturales, conviene recordar que la Ley 100 de 1993 (art. 218) creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, como una cuenta adscrita al entonces Ministerio de Salud, en la cual se inscribe la subcuenta correspondiente al seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, ECAT(84).

El artículo 167 de la Ley 100 de 1993 establece respecto del ECAT que “En las casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al sistema general de seguridad social en salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial. El fondo de solidaridad y garantía pagará directamente a la institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del consejo nacional de seguridad social en salud” (énfasis fuera del original).

Adicionalmente, el artículo 223 de la Ley 100 de 1993, incorporó a la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito los siguientes recursos: (i) Los recursos del Fonsat(85); (ii) Una contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidentes de tránsito; (iii) Cuando se extinga el fondo de solidaridad y emergencia social de la Presidencia de la República, los aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del terrorismo se trasladarán al fondo de solidaridad y garantía.

Del anterior recuento normativo se concluye que, de conformidad con la regulación vigente, los planes obligatorios de salud de los regímenes subsidiado y contributivo contemplan dentro de sus beneficios el servicio de transporte medicalizado, incluido el transporte aéreo (Ac. 08/2009, anexo 2). Y de otra parte, que ya existen fuentes de financiación asociadas al sistema general de seguridad social en salud (Fosyga, ECAT) para el desarrollo de otras de las prestaciones que la Ley 1151 de 2007 incluye en el sistema de transporte aéreo medicalizado, como son: (i) el soporte hélico­transportado para la respuesta a emergencias por accidentes de tránsito en las cinco regiones a que alude la norma parcialmente acusada: Costa Caribe, centro del país, Occidente y Eje Cafetero, Antioquia, Chocó, Oriente Colombiano y Amazonía, y (ii) el apoyo en la fase de impacto por desastres naturales en el país.

10. Análisis de los cargos de inconstitucionalidad.

Establecido el marco teórico que dará fundamento a las decisiones que se habrán de adoptar, procede la Corte al estudio de los cargos que, según valoración previa, resultaron aptos para provocar un pronunciamiento de constitucionalidad en relación con las expresiones “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos”(...) y “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de las Fuerzas Militares, contenidas en el numeral 3.3.1 del artículo 6º Ley 1151 de 2007.

10.1. Análisis de constitucionalidad de la expresión “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos” contenida en el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.

Este aparte de la demanda se dirige contra la expresión “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos”. Teniendo en cuenta que se acusa un segmento normativo que en sí mismo y de manera aislada no presenta un sentido autónomo, claro y unívoco que permita entenderlo y aplicarlo independientemente, es preciso efectuar integración normativa(86) de dicha expresión con el aparte normativo que la contiene a efecto de emprender el análisis de constitucionalidad. En consecuencia la Corte se pronunciará sobre el segmento normativo que señala que “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio [sitam] dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley”.

Sostiene el demandante que la asignación a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios de las funciones de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el sistema general de transporte aéreo medicalizado vulnera: (i) la autonomía que la Constitución reconoce a los entes territoriales, comoquiera que las obliga a delegar en un tercero asuntos que son propios de sus competencias, sin contar para ello con las potestades que la Carta reconoce al concejo municipal (art. 313.3) y al alcalde en materia de contratación y de dirección de la gestión administrativa del municipio (art. 315.5); (ii) el derecho de asociación porque parte del supuesto de que los municipios deben agremiarse y ello debe hacerse a través de una única entidad; y (iii) la libre competencia económica, en la medida que concentra en un agente la posibilidad de ser único oferente del servicio de transporte aéreo medicalizado.

Encuentra la Corte que la norma que es objeto de censura parcial, invocando el propósito de mejorar la accesibilidad a servicios de salud y la capacidad de respuesta del Estado a las emergencias y los desastres, asigna a “la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos” la función de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado. Para el efecto, le señala un derrotero consistente en la elaboración de un plan cuatrienal que debe presentar a la entidad reguladora del sistema general de salud, el cual se desarrollará bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y la vigilancia de los organismos de control del sector salud y de la Aeronáutica Civil, en lo de su competencia.

(i) En lo que respecta al primer cargo por presunta vulneración al principio de autonomía de las entidades territoriales, recuerda la Sala que uno de los elementos esenciales de este postulado radica en la posibilidad de que esos sujetos de derecho público sean colocados por el orden jurídico en condiciones de ejercer sin ninguna clase de cortapisas las competencias que les corresponde conforme a la ley. Ello es así toda vez que se trata de un principio jurídico de organización competencial que se debe realizar en la mayor medida posible, es decir, como mandato de optimización. En este orden de ideas, cualquier limitación que el legislador introduzca a la autonomía territorial debe estar debidamente justificada en la existencia de un interés superior.

La asignación a una entidad gremial de unas funciones que de conformidad con la Constitución (arts. 356 y 357) y la ley (L. 715/2001), corresponde a los municipios, quebranta el principio de autonomía territorial. Tal como quedó establecido en los fundamentos de esta decisión, corresponde a los municipios y distritos las funciones de dirigir el sector salud en el ámbito territorial, así como de efectuar el aseguramiento; para esto último debe celebrar contratos con las EPS-S, y realizar el seguimiento y control, directamente o por medio de interventorías. La norma acusada le traslada a la “entidad que agremia nacionalmente a los municipios” el desarrollo, organización y puesta en funcionamiento del servicio integral de transporte aéreo medicalizado, el cual de acuerdo con la regulación vigente es un componente del plan obligatorio de salud—S (Ac. 008/2009, art. 33). De esta forma se despoja a los municipios y distritos de las funciones de dirección y aseguramiento en relación con un servicio que forma parte integral del sistema de seguridad social en salud, como es el transporte aéreo medicalizado. No existe ninguna razón que se encuentre amparada en consideraciones de necesidad de salvaguarda de intereses superiores que justifiquen este desplazamiento competencial a una entidad que no concurre a integrar el sistema de seguridad social en salud.

(ii) En lo que tiene que ver con la censura por presunta vulneración de la libertad de asociación de los municipios, encuentra la Corte, en primer lugar, que los municipios, en su condición de personas jurídicas de derecho público, son titulares de esta prerrogativa constitucional. En cuanto a la censura, encuentra la Corte que la norma examinada parte de dos supuestos que inciden negativamente en el libre ejercicio del derecho de asociación por parte de estos sujetos de derecho. En efecto, la norma da por sentado que los municipios colombianos se deben agremiar, y que esa opción debe desarrollarse a través de una única entidad “La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos”.

Como se indicó, el derecho de asociación tiene la estructura de un derecho de libertad y por ende está basado en la voluntariedad y la autodeterminación de los individuos o de las organizaciones. Si el legislador parte del supuesto de que debe existir una única entidad (“la entidad”) que agremie a los municipios colombianos, de manera implícita está limitando o al menos desconociendo la posibilidad de que constituyan otras agremiaciones orientadas a canalizar la acción concertada de los municipios colombianos.

De tal manera que la expresión acusada vulnera la dimensión positiva del derecho a la libertad de asociación en la medida que excluye la posibilidad de que se constituyan otras agremiaciones distinta a aquella a la que se refiere el precepto; como se destacó en los fundamentos de esta decisión forma parte del derecho de asociación la posibilidad de escoger el tipo de asociación al cual se quiere pertenecer. Y quebranta igualmente la dimensión negativa de esta garantía toda vez que parte del supuesto de que los municipios deben agremiarse, cuando forma parte de sus opciones el desarrollar su gestión político administrativa de manera individualizada y sin recurrir, para ningún fin, a modelos asociativos o concertados. Y aunque la Corte ha destacado los innumerables beneficios que comporta para los individuos y las entidades, la acción concertada a través de asociaciones que persiguen objetivos comunes, ello no altera en absoluto la consideración de que se trata de una opción fundada en la voluntariedad y la expresión del derecho a elegir libremente entre la acción colectiva o la individual.

(iii) El tercer cuestionamiento que se formula a este segmento normativo se refiere a la posible vulneración de la libertad económica, en particular la libre competencia (C.P. art. 333), en razón a que la norma asigna a un solo agente económico la potestad de ser oferente de un servicio (el transporte aéreo medicalizado) que forma parte del sistema general de seguridad social en salud.

El servicio de transporte aéreo medicalizado, como una modalidad del transporte vinculado a la prestación de los servicios de salud, constituye un medio para acceder en condiciones de oportunidad, calidad y efectividad a los servicios que ofrecen el POS-C y POS-S. En consecuencia, el Estado debe velar porque el mismo se garantice de manera eficiente y oportuna. La asignación por parte del legislador del desarrollo, organización y puesta en funcionamiento del transporte aéreo medicalizado a una sola entidad, contraviene el principio de libre y equitativa concurrencia entre agentes públicos y privados establecido para la oferta de servicios vinculados al sistema general de seguridad social en salud, concentración que va en contra de la garantía de calidad y eficiencia en la prestación de un servicio que es determinante para el acceso a las prestaciones en salud.

Esa adscripción a un solo oferente de una prestación que como todas las vinculadas al sistema general de seguridad social en salud, debe estar sometida al principio de libre concurrencia regulada por el Estado, no se encuentra justificada en la protección de intereses superiores. De hecho, otro de los cuestionamientos que insistentemente se han formulado en contra del precepto radica en que se insertó en la ley sin que su inclusión estuviese precedida de una discusión o de una adecuada justificación, a pesar de que generaba un elemento de distorsión en el engranaje del sistema general de seguridad social en salud. No se encuentra en los antecedentes legislativos, ni en la reflexión surgida en el seno de este juicio, razón alguna que justifique jurídica, técnica o estratégicamente la asignación del desarrollo, organización y puesta en funcionamiento de esta modalidad de transporte al servicio de la prestación de la salud, a un ente como aquel que agremia nacionalmente a los municipios.

Se trata en consecuencia, de una limitación a la libre y equitativa concurrencia que debe garantizar el Estado en la prestación de un servicio, en la medida que concentra en un solo agente la oferta, sin que de otra parte tal restricción responda a una finalidad legítima o se encuentre justificada en la protección de intereses superiores. Por el contrario, como se demuestra en otro parte de esta sentencia, la medida legislativa resulta onerosa e introduce un factor de perturbación y desequilibrio en el sistema, comoquiera que sustrae unos recursos destinados a la financiación del POS para la prestación de un servicio que ya se encuentra incluido en ese plan, sin que tal decisión se encuentre técnica o jurídicamente justificada.

El hecho de que, tal como lo estableció la Corte en la Sentencia C-714 de 2008, los servicios a que se contrae la norma, por formar parte del sistema de seguridad social en salud deban ser prestados por instituciones prestadoras del servicio de salud, con la capacidad administrativa, técnica y financiera adecuada y sometidas a vigilancia estatal, no modifica en nada el privilegio que la norma establece a favor de la entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos, quien podría a su arbitrio elegir las instituciones o empresas con las cuales contratar el servicio, toda vez que la norma no establece criterios para definir las modalidades o mecanismos de contratación.

El precepto acusado establece así una limitación a la concurrencia de agentes económicos públicos y privados en la oferta de un servicio adscrito al sistema general de salud, la cual no se encuentra justificada, y por ende constituye una vulneración al principio de libre competencia que ampara el artículo 333 de la Constitución. No se está frente al establecimiento de uno de los monopolios autorizados de manera excepcional por la Carta (art. 336) toda vez que la norma no estatuye un arbitrio rentístico orientado a obtener recursos para el fisco con destino a la satisfacción de una finalidad de interés público o social. Se trata de un servicio vinculado a la oferta en salud que tal como lo ha previsto la Constitución, y lo ha reiterado la jurisprudencia, se encuentra sometido a las reglas de la libre concurrencia. Y si bien por tratarse de un servicio público de especial importancia social resulta admisible su sujeción a una intensa regulación por parte del Estado, tal intervención no puede llevar a la exclusión injustificada de otros agentes a quienes se les debe garantizar condiciones de equidad para el acceso a la libre competencia, bajo la premisa de la calidad y eficiencia en la calidad del servicio.

En consecuencia, por vulnerar el principio de autonomía que la Constitución reconoce a los entes territoriales (C.P. arts. 1º y 287); la libertad de asociación de los municipios (C.P. art. 38), y la libre competencia económica acaparada en el artículo 333 de la Carta, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley”, contenida en el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.

Integración normativa del artículo 33 de la Ley 1176 de 2007

El artículo 33 de la Ley 1176 de 2007, adicionó el 44 de la Ley 715 de 2001, estableciendo una nueva competencia para los municipios, consistente en “Coordinar con la organización que agremia nacionalmente a los municipios colombianos, la integración de la red local de salud, con el sistema integral de transporte aéreo medicalizado y servicios de telemedicina en concordancia con los objetivos de las leyes 1151 de 2007 artículo 6º, Plan Nacional de Desarrollo 2006 2010 y la Ley 1122 de 2007”.

Esta norma no fue objeto de la presente demanda. No obstante, observa la Sala que dentro de su contenido se incluye el supuesto de la asignación a la organización que agremia nacionalmente a los municipios colombianos” la función de desarrollar, organizar y poner en marcha el sistema de transporte aéreo medicalizado. De acuerdo con este precepto los municipios deberán coordinar con aquella agremiación, la coordinación de una “integración” entre la red local de salud y el sistema de transporte aéreo medicalizado, asignado por la Ley 1151 de 2007 al ente gremial.

Dado que, de conformidad con las razones expresadas en precedencia la adscripción que hace el legislador, de un servicio que forma parte del sistema de seguridad social en salud a “la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos” vulnera los artículos 1º, 287 (autonomía territorial), 38 (libertad de asociación) y 333 (libre competencia) de la Constitución, la Corte procede a efectuar integración normativa de la expresión “el sistema de transporte aéreo medicalizado” que forma parte del artículo 33 de la Ley 1176 de 2007, con el contenido normativo acusado del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, y extenderá su pronunciamiento a aquella expresión.

En el presente caso concurre una de las reglas que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación justifican, de manera excepcional, extender su pronunciamiento a contendidos normativos no acusados. En efecto, el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007, reproduce parcialmente(87) el alcance del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, en lo que refiere a la asignación a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos de la función de organizar, desarrollar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado.

Finalmente, es preciso aclarar que mediante Sentencia C-979 de 2010 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones “Adicionase al numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 el siguiente numeral: 44.1.7 Coordinar con la organización que agremia nacionalmente a los municipios colombianos, la integración de la red local de salud con ” (...) y “servicios de telemedicina en concordancia con los objetivos de la las leyes 1151 de 2007 artículo 6º, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007”, contenidas en el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007.

Consideró la Corte en la citada providencia que “la intermediación de una entidad nacional que agremie a los municipios para hacer posible la prestación del servicio de telemedicina, constituye una restricción del libre ejercicio de la autonomía territorial [de los municipios] sin que tal limitación aparezca como necesaria, razonable o proporcionada”.

De manera que por virtud de esta sentencia, y de la C-979 de 2010, el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007 fue sustraído en su integridad del orden jurídico.

10.2. Análisis de constitucionalidad de la expresión “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de las fuerzas militares, contenida en el numeral 3.3.1 del artículo 6º Ley 1151 de 2007.

10.2.1. De acuerdo con la demanda, apoyada por la mayoría de los intervinientes, la destinación fija mensual de un 2% de la unidad de pagó por capitación de los regímenes contributivo y subsidiado para el desarrollo de un sistema integral de transporte aéreo medicalizado (TAM), vulnera la sostenibilidad financiera del sistema general de salud en cuanto implica un desequilibrio sustancial en el mismo, comoquiera que reduce en ese porcentaje los recursos con los que se financian los beneficios que contempla el plan obligatorio de salud de los regímenes subsidiado y contributivo, situación que va en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos.

Tal regulación vulneraría el preámbulo, y los artículos 1º y 2º de la Constitución que propugnan por un orden justo, así como el principio de eficiencia en el manejo de los recursos (art. 48) que debe orientar el sistema general de seguridad social en salud, toda vez que la disposición acusada sustrae de la UPC-C y UPC-S unos costos correspondientes a un servicio que ya se encuentra financiado por esta fuente.

10.2.2. No desconoce la Corte la importancia que reviste para una respuesta satisfactoria a las necesidades de salud de todos los colombianos que afronten situaciones de urgencia médica, accidente o catástrofe, en particular de aquellos que se encuentren en zonas apartadas o dispersas de la geografía nacional, el establecimiento de un sistema de transporte aéreo medicalizado. Se trata, sin lugar a dudas, de un servicio que responde a propósitos loables como es el de garantizar la accesibilidad, oportunidad y calidad de la salud, particularmente en el traslado de aquellos pacientes críticos, que a criterio del médico de urgencias o del profesional tratante de una patología compleja, requiera de la remisión.

Es claro, que un sistema de transporte aéreo medicalizado no sólo está llamado a brindar soporte para atender oportunamente y con calidad la urgencia médica mediante el traslado de pacientes residentes en zonas apartadas del país que por las posibles complicaciones de su patología base requieran ser trasladados a servicios de mayor complejidad que no brinde su municipio o zona de residencia; también debe ofrecer una respuesta a emergencias provocadas por accidente de tránsito, o eventos catastróficos ocasionados por fenómenos de la naturaleza o por actos terroristas en zonas alejadas o dispersas que requieran la intervención inmediata de cuerpos de salud.

10.2.3. No obstante, encuentra la Corte que en efecto, como lo aduce el demandante y lo corroboran la mayoría de los intervinientes, el desplazamiento de un porcentaje fijo del 2% los recursos (UPC-C y UPC-S) con los cuales se financian todos los beneficios incluidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, para ciar cobertura a un servicio de transporte que se encuentra contemplado en esos planes, introduce un factor de desequilibrio en el balance que debe existir entre UPC-POS, el cual se proyecta en el quebrantamiento del principio de eficiencia que de conformidad con el artículo 48 de la Carta, debe orientar el manejo racional de los recursos con los cuales se financia la salud de los colombianos.

Uno de los elementos fundamentales para la satisfacción del principio de manejo eficiente de los recursos asignados al sistema general de seguridad social en salud, radica en su articulación orientada a la consecución del fin propuesto por el constituyente para garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. Esta articulación en el manejo de los recursos en torno a los fines que orientan el sistema, busca optimizar y homogenizar la operación de los beneficios que deben otorgar las entidades prestadoras del servicio de salud.

La orden de transferir un porcentaje neto del 2% de la UPC-C y UPC-S, la cual como ya se indicó está destinada a financiar el POS, podría colocar a las EPS de ambos regímenes en posición de un eventual incumplimiento de las obligaciones frente a sus afiliados, comoquiera que deben garantizar el POS con una UPC inferior en un 2% a la prevista para financiar el riesgo y las coberturas incluidas en los planes de beneficios.

De este modo, la mencionada transferencia altera el equilibrio UPC-POS que la jurisprudencia de esta Corte ha defendido como un eje estructural de la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud, y puede conducir a estimular la ineficiencia de las EPS, toda vez que se obliga a estas entidades a trasladar un porcentaje fijo de la UPC que el sistema les reconoce para atender las coberturas previstas en el POS para sus afiliados, a la financiación del TAM.

La destinación del 2% de la UPC a la financiación de los servicios del TAM, genera una correlativa desfinanciación de los servicios de seguridad social en salud que se cubren con la UPC tanto en el POS del régimen contributivo, como en el POS del régimen subsidiado, toda vez que a través de ella se contempla una destinación específica de recursos sin que paralelamente se prevean fuentes alternativas de financiamiento que restablezcan, con recursos parafiscales adicionales, el equilibrio perdido.

10.2.4. No desconoce la Corte la potestad legislativa para modificar las destinaciones de la UPC para fines propios de la seguridad social. Sin embargo, es necesario que los cambios que introduzca no afecten el equilibrio financiero del sistema, el cual, se reitera, se encuentra estructurado bajo el esquema de aseguramiento de servicios POS frente al reconocimiento de la UPC.

Una medida de las características de la aquí analizada genera distorsiones al interior del sistema de financiamiento de los servicios de salud adscritos al POS, comoquiera que crea una disparidad entre el valor de la UPC que se reconoce a las EPS y los costos que estas enfrentan para atender los beneficios incluidos en el POS. La distorsión se profundiza si se tiene en cuenta que, tal como se demostró en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, los servicios de transporte médico ya están incluidos en el POS. Así se deduce de los artículos 33, 34, 50, 61 y 64 del Acuerdo CRES 008 de 2009. De modo que sustraer un 2% del valor de la UPC que se reconoce a las EPS para financiar el servicio de ambulancias aéreas, comporta una duplicidad del aseguramiento referido a un mismo servicio, y una desfinanciación de la UPC que actualmente se les reconoce, lo cual va en desmedro de los demás beneficios cobijados por el POS.

10.2.5. Adicionalmente, la manera como está concebido en la Ley 1151 el monto que debe ser destinado al programa de transporte aéreo medicalizado (porcentaje fijo del 2%), conlleva a que cualquier incremento que se autorice en la UPC de ambos regímenes, ya sea por que se apruebe una ampliación del POS, o por el incremento anual normal de la UPC, se reflejaría automáticamente en un incremento proporcional del monto asignado a dicho programa, sin que ello responda a una lógica de contraprestación, o a cálculos previos de suficiencia orientados a garantizar el equilibrio y la sostenibilidad del sistema general de seguridad social en salud.

Esta situación puede mermar posibilidades a la financiación de la ampliación de cobertura de los planes obligatorios de salud, y por ende afectar la progresividad en el mejoramiento del acceso a los servicios de salud.

10.2.6. Para dar una idea de la magnitud del desequilibrio que la medida examinada introduce en el balance UPC-POS, conviene mencionar algunas cifras que fueron presentadas en este proceso. De acuerdo con la nota técnica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la elaboración del estudio técnico de suficiencia de la UPC 2008, la implementación de un programa de ambulancias aéreas en los términos financieros dispuestos en el artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, comprometería un monto anual aproximado de $ 313 mil millones ($ 189 mil del régimen contributivo y $ 123 mil del régimen subsidiado) pertenecientes al sistema general de seguridad social en salud, recursos que las EPS de uno y otro régimen deben trasladar al mencionado programa.

Según cifras y cálculos aportados por este ministerio, los cuales no fueron desvirtuados en este juicio, el costo que este programa implica es equivalente al gasto que el sistema reportó a lo largo de 2008 en laboratorio clínico o partos. “Por contraposición, el gasto per cápita en transporte aéreo, a lo largo de 2008, fue de $ 3.78 per cápita (...) o 0,000804% de la UPC para el año 2008 (...) Esta cifra no concuerda con los $ 11.00 per cápita que demandaría una estructura financiera del 2% de la UPC, como es la definida en el artículo 6º de la ley. El efecto sobre el régimen contributivo las diferencias entre las dos formas de financiación es del orden de $ 200 mil millones de pesos, monto que dadas las finanzas del sistema podría llevar a aumentar la parafiscalidad en 0.3% de la cotización de modo que se financiara este costo adicional(88)”.

10.2.7. Advierte la Corte que la desfinanciación que la norma analizada produce en la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, profundiza la situación deficitaria y el agravamiento de la crisis en la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en salud, cuya existencia se constató en la Sentencia C-252 de 2010(89) no obstante haberse establecido en aquella oportunidad, que dicha situación de desequilibrio obedecía a problemas estructurales en el sistema de salud que se venían presentando de tiempo atrás y a la falta de adopción oportuna y eficiente, por parte del gobierno, de las medidas que el orden jurídico pone a su disposición para solucionar la problemática advertida, y que por ende no podían ser enfrentados con los poderes excepcionales que ofrece la declaratoria de emergencia económica.

El fortalecimiento de un servicio que, como el del transporte aéreo medicalizado, está orientado a mejorar las condiciones de accesibilidad y eficacia de la seguridad social en salud, no puede configurarse financieramente a costa de poner en riesgo las coberturas de los planes obligatorios de salud, que como se ha señalado, se financian con la UPC-C y UPC-S. Esta opción resulta inadmisible frente al equilibrio que debe existir entre UPC POS, con mayor razón si, como quedó establecido, todas las prestaciones previstas en el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, encuentran cobertura dentro de diferentes cuentas del sistema general de seguridad social en salud.

10.2.8. Al respecto cabe recordar que los planes obligatorios de salud de los regímenes subsidiado y contributivo contemplan dentro de sus beneficios el servicio de transporte medicalizado, incluido el transporte aéreo con las limitaciones allí consignadas (anexo 2 del Ac. 08/2009, arts., 33 y 50), en tanto que a través del ECAT se establecen fuentes de financiamiento para otras de las prestaciones previstas en la norma acusada como son el soporte hélico-transportado para la respuesta a emergencias por accidentes de tránsito en las cinco regiones a que alude la norma parcialmente acusada, así como el apoyo en la fase de impacto por desastres naturales en el país.

El sistema general de salud contempla así mismo previsiones acerca de la entidad que responde por la prestación de ese servicio de transporte, dependiendo del origen de la patología del paciente a trasladar o de la naturaleza de la contingencia que genera la prestación. Así por ejemplo, por enfermedades de origen común que deben ser atendidas con los servicios, actividades y procedimientos contemplados en el POS, el servicio de transporte es asumido por la EPS a la cual se halle afiliado el paciente; en el caso de enfermedades de origen común, no contempladas en el POS, por el traslado responde la EPS a la que se halle afiliado el paciente; cuando se trate de accidente laboral, por el traslado del paciente responde la respectiva administradora de riesgos profesionales, ARP; por el traslado de un paciente con ocasión de accidentes de tránsito, responde la respectiva aseguradora SOAT hasta el tope vigente que estén obligadas a reconocer, complementado con los recursos de la subcuenta ECAT, por extensión de cobertura.

De tal manera que el servicio de transporte aéreo medicalizado debe ser garantizado por el sistema general de seguridad social en salud, a través de los actores de este sistema, en cuanto el transporte medicalizado forma parte del paquete de beneficios de ambos regímenes, y en esa medida debe estar técnicamente costeado dentro del valor de la prima de aseguramiento del sistema denominada unidad de pago por capitación, UPC.

10.2.9. Por las razones expuestas, la Corte encuentra que la expresión “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de las Fuerzas Militares”, contenida en el numeral 3.3.1 del artículo 6º Ley 1151 de 2007, quebranta el principio de equilibrio financiero que debe regir la relación UPC-POS, en los regímenes contributivo y subsidiado, el cual ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta corporación como eje fundamental del principio de eficiencia que de conformidad con el artículo 48 de la Carta debe orientar el manejo de los recursos asignados para satisfacer las demandas de salud, en el marco del sistema general de seguridad social. Este quebrantamiento genera a su vez un menoscabo a la efectividad del derecho fundamental a la salud. (C.P. art.2º).

El equilibrio UPC-POS se rompe en la medida que se desplaza un monto fijo (2%) de los recursos destinados para la atención de los beneficios contemplados en los POS-C y POS-S, a un servicio (transporte) que se encuentra cubierto en esos planes obligatorios, o en otras cuentas adscritas al sistema, sin que de otra parte, se prevean fuentes sustitutivas de financiación de los beneficios que quedarían sin cobertura, en virtud del desplazamiento de recursos.

La Corte procederá en consecuencia, a declarar la inexequibilidad de la expresión acusada. En este evento, es preciso efectuar integración normativa(90) comoquiera que el cargo que resultó apto para emitir un pronunciamiento de constitucionalidad se dirige contra la expresión “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de la Fuerzas Militares”, la cual no tiene autónomamente un sentido claro. La Sala extenderá su pronunciamiento al enunciado “Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de la Fuerzas Militares”.

11. El efecto retroactivo de las sentencias de la Corte.

El juez constitucional cuenta con varias alternativas al momento de adoptar una determinación, dado que su deber es pronunciarse de la forma que mejor permita asegurar la integridad del texto constitucional, para lo cual puede modular sus sentencias ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, o de sus efectos temporales(91). Por lo tanto, “Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución —que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos— y el respeto a la seguridad jurídica que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro”(92).

De conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias que profiere esta corporación sobre actos sujetos a su control, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario(93). Esta potestad, implícita en su misión de guardiana de la supremacía constitucional, ha permitido a este Tribunal expedir sentencias con efecto ex tunc o hacia el pasado. Se trata de conferir efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad de manera tal que la ley deje de producir efectos, no solo hacia el futuro, sino que todas las situaciones, actos o normas derivadas de ella, que se hubieren producido durante el tiempo en que estuvo en vigor, dejen de producir efectos jurídicos. En tales eventos, ninguna situación, acto o norma proveniente de (o proferida con fundamento en) la ley declarada inconstitucional puede seguir vigente en el ordenamiento jurídico(94).

La Corte ha considerado que, en casos especiales, reconocer solamente efectos hacia futuro a las sentencias de inconstitucionalidad, sería admitir como justos, aquellos detrimentos inferidos a las personas víctimas de la aplicación de un precepto inconstitucional(95). De este modo, se ha justificado el otorgamiento de efectos retroactivos a las sentencias de constitucionalidad por dos vías: por un lado, respecto de las normas que desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991 era evidente su contradicción con la norma superior y tan sola faltaba que algún ciudadano las demandara(96). De otra parte, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que los alcances retroactivos de sus fallos se justifican cuando ello es indispensable para sancionar tina violación flagrante y deliberada de la Carta o para asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales abiertamente desconocidos(97).

En el presente caso, advierte la Sala que el inminente traslado del 2% de los recursos con los que se financia el POS a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos, en desmedro del equilibrio financiero (UPC-POS) que debe preservarse en la operación del sistema de seguridad social en salud, representa una seria amenaza a la cobertura y efectividad de los servicios amparados por el POS-C y POS-S. De modo que, con el fin de asegurar la supremacía efectiva de la Constitución y los principios y valores en ellos señalados, en particular los postulados que orientan el sistema general de seguridad social en salud y la efectividad y cobertura en la prestación del servicio de salud, la Corte declarará que el pronunciamiento de inexequibilidad surtirá efectos desde el momento mismo en que entraron en vigor las normas declaradas inconstitucionales. En consecuencia, quedan sin efectos las normas, o actos que se hubieren proferido o constituido con fundamento en los preceptos que mediante esta decisión han sido sustraídos del orden jurídico.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLES los siguientes segmentos normativos del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007: “La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley”(...) y “Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del régimen subsidiado contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”.

2. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “el sistema integral de transporte aéreo medicalizado” contenida en el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007.

3. Declarar que la presente providencia tendrá efectos retroactivos, a partir de la fecha de promulgación de las leyes 1151 de 2007 y 1176 de 2007.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.

(1) Cfr., entre otras, las siguientes providencias: Corte Constitucional, sentencias C-310 de 2001, C-397 de 1995, C-774 de 2000, y SU-047 de 1999; los autos A-174 y A-289A de 2001.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993.

(3) En la Sentencia C-113 de 1993 la Corte Constitucional precisó que: “Sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de esta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”.

(4) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002. Para consultar los alcances y diferencias entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta se pueden consultar los siguientes fallos: C-366 de 2006, C-850 de 2005, C-710 de 2005, A-163 de 2005, C-914 de 2004, C-1004 de 2003, C-567 de 2003, C-063 de 2003, C­415 de 2002, C-045 de 2002, entre otras.

(5) Cfr. Corte Constitucional, Auto de Sala Plena, A-174 de 2001.

(6) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1998.

(7) Cfr., Al respecto, Corte Constitucional, sentencias C-457 de 2004, C-394 de 2004, C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de 2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de 2001, C-774 de 2001, C­489 de 2000 y C-427 de 1996.

(8) Tal como lo establece la Sentencia C-1046 de 2001, “Es posible distinguir entre, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden, por la vía de la interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la disposición es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el resultado de la misma. El primero hace referencia a un precepto específico, consagrado en una disposición determinada. El segundo, por su parte, refiere al contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se derivan de una norma, pero no se reduce a un precepto específico”

(9) Cfr., entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001 y C-1064 de 2001.

(10) En este sentido, Corte Constitucional, sentencias C-427 de 1996 y C-1064 de 2001.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-714 de 2008, fl. 34.

(12) Unidad de pago por capitación.

(13) En particular, desde la Sentencia C-1052 de 2001 que recogió y sintetizó la línea decantada por años, se ha establecido un precedente que ha sido reiterado y consolidado en pronunciamientos posteriores. Ver al respecto las sentencias C-370 de 2006, C-922 de 2007, C-940 de 2008 y C-761 de 2009.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C- 012 de 2010.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C- 814 de 2009.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C- 413 de 2003

(17) Ver, en relación con cargos confusos: Corte Constitucional, sentencias C-1065 de 2000, C-621 de 2001, C-992 de 2001 y C-1 55 de 2002 y C 864 de 2004, y en torno a cargos insuficientes: Corte Constitucional, sentencias C-016 de 1993 y C-157 de 2002.

(18) Entre otras, Corte Constitucional, Sentencia C-641 de 2002.

(19) Corte Constitucional, sentencias C-487 de 2009, C-716 de 2004, C-1031 de 2002, entre otras.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2006.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-1152 de 2008.

(23) Sentencia C-149 de 2010.

(24) Corte Constitucional, sentencias C-931 de 2006 y C-1042 de 2007.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-931 de 2006.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-894 de 2003.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C- 149 de 2010.

(28) “El principio de concurrencia: parte de la consideración de que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que, en razón de la materia estén llamadas a participar. De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad”. (Sent. C-149/2010).

(29) “El principio de coordinación:, a su vez, tiene como presupuesto la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal. Esa coordinación debe darse desde el momento mismo de la asignación de competencias y tiene su manifestación más clara en la fase de ejecución de las mismas”. (Tb.)

(30) “El principio de subsidiariedad, finalmente, corresponde a un criterio, tanto para la distribución y como para el ejercicio de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la intervención el Estado, y la correspondiente atribución de competencias, debe realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando estas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades” (Ib.).

(31) De conformidad con el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la entidades responsables de la operación del régimen su subsidiado (sic) son los municipios, distritos o departamentos de los antiguos territorios nacionales que en cumplimiento de la ley tienen competencias para operar el régimen subsidiado” (art. 2.8).

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-979 de 2010.

(33) Artículo 44 de la Ley 715 de 2001.

(34) Artículo 45 Ib.

(35) Artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001.

(36) Corte Constitucional, sentencias, C-041 de 1994 y 399 de 1999.

(37) Corte Constitucional, Sentencia T-697 de 1996.

(38) Id.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-492 de 1996, C-399 de 1999, C-354 de 2009.

(40) Corte Constitucional, sentencias C-606 de 1992, C-399 de 1999 y C-354 de 2009.

(41) Ibíd.

(42) Corte Constitucional, sentencias C-384 de 2000 y C-354 de 2009.

(43) La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la libertad económica comprende los conceptos de libertad de empresa o libre iniciativa privada y la libertad de competencia. Por libertad de empresa, ha entendido “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia” (C-524/95). La libertad de competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica licita.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

(45) Ib.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 1997.

(48) Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

(50) Corte Constitucional, Sentencia C-955 de 2007.

(51) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008, que cita Congdon-Mcwilliams, diccionario de economía, Grijalbo, 1985, pág.136.

(53) Sentencia C 147 de 1997; M.P. Antonio Barrera Carbonell

(54) Sentencia. C 339 de 1999, M.P.

(55) Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

(57) Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-107 de 2002.

(58) El artículo 48 de la Carta Política dispone: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

(59) Ley 100 de 1993, artículo 2º.

(60) Artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2003.

(62) Esta doctrina se estableció desde la Sentencia C-577de 1997, y ha sido pacíficamente reiterada entre otras, en las sentencias SU-480 de 1997, T-569 de 1999, C-821 de 2001, T-760 de 2008 y C-714 de 2008, de la Corte Constitucional.

(63) Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 1997

(64) Corte Constitucional, Sentencia T-481 de 2000, reiterada en C-714 de 2008.

(65) Libro segundo de la Ley 100 de 1993.

(66) Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

(67) Artículos 202 y s.s. de la Ley 100 de 1993.

(68) Artículos 211 y s.s. de la Ley 100 de 1993

(69) Sentencia SU 480 de 1997.

(70) Sentencia SU-508 de 2001.

(71) Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008.

(72) Corte Constitucional, Sentencia T-344 de 2002. Esta regla fue integrada a la Sentencia T-760 de 2008. Fundamento jurídico 4.1.7.

(73) Artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

(74) Corte Constitucional, Sentencia C-1480 de 2000.

(75) Corte Constitucional Sentencia C-828 de 2001.

(76) Corte Constitucional, Sentencia C-828 de 2001.

(77) Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008.

(78) Definida como aquellas afectaciones del estado de salud que altera los signos vitales y coloca en riesgo la vida o función de un paciente, que requiere actuaciones médicas en un tiempo inferior a los 30 minutos.

(79) Unidad administrativa operativa de coordinación y regulación de los servicios y recursos del sistema emergencias médicas a cargo de las entidades territoriales.

(80) Es el procedimiento consistente en el envío del paciente o elemento de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicio de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de respuesta a las necesidades de salud.

(81) Es la respuesta que el prestador del servicio de salud, receptor de la referencia, da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contraremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención prestada al usuario en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica.

(82) Pará el año de 2009, el Acuerdo 4040 de 2008, estableció que a la UPC del régimen contributivo se le reconocería una prima adicional del 15% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Cagueta. Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y la región de Urabá dando como resultado un valor promedio de UPC anual de $ 537,141.60 que corresponde a un valor diario de $ 1,492.06. Se exceptúan de este incremento las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia, en las cuales se aplicará la UPC del resto del país. Para el mismo período reconoció una prima adicional del 10% a la UPC del régimen subsidiado de los mismos entes territoriales. El valor de la UPC más la prima adicional que se reconoce por dispersión geográfica, por cada afiliado a las EPS-S tendrá un valor anual de $ 294,447.60 que corresponde a un valor diario de $ 817.91. Se exceptúan de este valor de UPC anual las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha. Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia, en las cuales se aplicará la UPC del régimen subsidiado plena que se fije para 2009.

(83) Ministerio de la Protección Social, Acuerdos CRES. www.pos.gov.co. Consultado, noviembre 11 de 2010.

(84) La Ley 100 de 1993 en su artículo 218 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, como una cuenta adscrita al entonces Ministerio de Salud, manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica, ni planta de personal propia. El artículo 219 ibídem determinó la estructura del Fosyga en cuatro subcuentas independientes así: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen subsidiado; c) De promoción de salud; d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidente de tránsito, según el artículo 167 de esta ley.

(85) Fondo de seguro obligatorio en accidentes de tránsito.

(86) De conformidad con la jurisprudencia, de esta Corte emitida para interpretar el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la integración de unidad normativa sólo procede de manera excepcional en tres eventos: (1) “cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada”. (2) “Cuando la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas.” Y (3) cuando “pese a 170 verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.” (Cfr. sent. C-320/97, las sent. C-357/99, C-539/99, C-781/2003, C-227/2004, C­271/2003, C-409/2004, C-538/2005, C-536/2006).

(87) (Cfr. Corte Constitucional, sent. C-320/97, C-357/99. C-539/99, C-781/2003. C­227/2004, C-271/2003, C-409/2004, C-538/2005 y C-536/2006).

(88) Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervención D-8126. Fol. 21.

(89) Revisión constitucional del Decreto 4975 de 2009, por el cual se declaró el estado de emergencia social.

(90) De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte emitida para interpretar el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la integración de unidad normativa sólo procede de manera excepcional en tres eventos: (1) “cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada” (2) “Cuando la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas.” Y (3) cuando “pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. (Cfr. Corte Constitucional, sent. C-320/97, C-357/99, C-539/99, C-781/2003, C-227/2004, C-271/2003, C-409/2004, C-538/2005, C-536/2006).

(91) Corte Constitucional, Sentencia C 619 de 2003; C-737 de 2001. Ver también las sentencias C-113/93, C­131/93, C-226/94, C-055/96, C-037196, C-221/97, C-442/2001, entre otras.

(92) Corte Constitucional, Sentencia C- 036 de 1996.

(93) Corte Constitucional, Sentencia C- 430 de 2009; C- 211 de 2007; C- 665 de 2006 y C- 421 de 2006.

(94) Corte Constitucional, Sentencia C 243 de 2005.

(95) Al respecto, Corte Constitucional sentencias C- 1125 de 2004; C-141 de 2001, y C-155 de 2003.

(96) Corte Constitucional, sentencias C- 482 de 1998, C-002 de 1999; C- 080 de 1999; C-744 de 1999, C- 870 de 1999 y C 464 de 2004.

(97) Corte Constitucional, Sentencia C- 754 de 2004.