Sentencia C-982 de septiembre 26 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-982 de 2005 

Ref.: Expediente D-5714

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º transitorio de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.

Actora: Mercedes Olaya Vargas

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre del año dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcribe el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial Nº 45.778 del 31 de diciembre de 2004.

“LEY 938 DE 2004”

(Diciembre 30)

“Por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.

El Congreso de la República,

DECRETA:

(...).

ART. TRANS. 4º—Para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la implementación del nuevo sistema, la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial podrán celebrar acuerdos para trasladar cargos cuando se requiera”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la norma demandada hace parte de una ley de la República.

2. La materia sujeta a examen.

Para la demandante el artículo 4º transitorio de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, según el cual “Para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la implementación del nuevo sistema, la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial podrán celebrar acuerdos para trasladar cargos cuando se requiera”, vulnera los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución Política por cuanto con él, en su criterio i) se establece un tratamiento discriminatorio para las personas no vinculadas a la Fiscalía General de la Nación, rama judicial, Defensoría del Pueblo y organismos que cumplen funciones de policía judicial al tiempo que se establece un privilegio para aquellos servidores vinculados en provisionalidad o encargo en las mismas entidades que se beneficiarían de un traslado automático; ii) se establece un ingreso a la carrera sin previo concurso público abierto para las personas en provisionalidad o en encargo —que se beneficiarían de una especie de concurso cerrado— desconociendo así los principios y reglas que rigen el ingreso por méritos a la administración y la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

Los intervinientes coinciden en afirmar que no asiste razón a la demandante y solicitan la declaratoria de exequibilidad del artículo transitorio acusado. Hacen énfasis en que i) dicho artículo reproduce y concreta el mandato contenido en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002 y que la norma acusada se limita a señalar la posibilidad de realizar acuerdos para trasladar cargos con la finalidad aludida, ii) la norma alude es al traslado de cargos y no de personas en particular, menos aún se refiere al tema de las personas en provisionalidad o en encargo, iii) en manera alguna las normas y los principios de la carrera administrativa se ven desconocidas pues en los traslados aludidos los presupuestos de la misma deber ser respetados, iv) la eventual protección transitoria de que de la aplicación del artículo acusado resulte para personas en provisionalidad o en encargo atiende a la finalidad señalada por el Constituyente derivado de facilitar la puesta en marcha del sistema acusatorio lo que en nada modifica los principios de carrera que rigen dichos cargos pues tan pronto como se puedan hacer los concursos respectivos los cargos aludidos deberán ser provistos de acuerdo con los resultados de los respectivos concursos.

Con similares argumentos el señor Procurador General de la Nación solicita igualmente la declaratoria de exequibilidad del artículo transitorio acusado. Precisa que la hipótesis de traslado a que se alude en la norma solo puede predicarse realizable entre las entidades a que alude el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 2 de 2003, así como que el límite temporal de los referidos acuerdos ha de ser el fijado en el Acto Legislativo 3 de 2002 para la implementación en todo el territorio nacional del sistema acusatorio, es decir el 31 de diciembre de 2008.

Corresponde a la Corte, en consecuencia, determinar si el artículo transitorio 4º de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en cuanto autoriza la realización de acuerdos para trasladar cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial, cuando se requiera para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para la puesta en marcha del nuevo sistema penal acusatorio, i) establece o no un tratamiento discriminatorio que vulnera el artículo 13 superior por cuanto permitiría que se beneficie predominantemente a las personas que se encuentran en provisionalidad o en encargo en las entidades aludidas frente a cualquier otra persona que pretenda acceder a los cargos así trasladados en dichas entidades, ii) desconoce o no los artículos 40-7 y 125 en tanto el traslado de cargos así autorizado implicaría el desconocimiento de las normas de carrera y el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos, al permitir la incorporación automática de dichas personas y constituiría una especie de concurso cerrado —tipo de concurso en relación con el cual la Corte ya se ha pronunciado para declarar su inexequibilidad—.

Previamente la Corte considera necesario referirse al alcance del último inciso del artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002 —que sirve de fundamento a la disposición acusada— y a las precisiones hechas por la Corte en la Sentencia C-777 de 2005 en relación con el desarrollo legal de dicha norma superior transitoria por la necesaria incidencia de lo decidido en dicha sentencia para el análisis de la acusación formulada en el presente proceso.

3. El alcance del último inciso del artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002 y las precisiones hechas por la Corte en la Sentencia C-777 de 2005 en relación con su posible desarrollo legal.

Resulta pertinente recordar que dentro de las normas dictadas por el Congreso de la República para introducir mediante el Acto Legislativo 3 de 2002 una reforma al sistema penal se incluyó en el último inciso del artículo 4º transitorio (1) de dicho acto legislativo la previsión según la cual con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio en él previsto, la ley tomaría las previsiones tendientes a garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema, en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo, y los organismos que cumplen funciones de policía judicial. Así mismo que el Gobierno Nacional garantizaría los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un sistema nacional de defensoría pública.

Dentro de esa misma orientación, en el parágrafo transitorio del artículo 5º del mismo acto legislativo —donde se reguló el tema de la vigencia del mismo (2) — se señaló que para que el nuevo sistema penal pudiera aplicarse en el respectivo distrito judicial —según los términos previstos en el mismo artículo—, deberían “estar garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública”. Así mismo que para estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4º transitorio, velaría por su cumplimiento.

En desarrollo de dicha norma superior el legislador al expedir el Código de Procedimiento Penal introdujo en la Ley 906 de 2004, entre otras disposiciones, el artículo 532 relativo a los “ajustes en plantas de personal en Fiscalía General de la Nación, rama judicial, Defensoría del Pueblo y entidades que cumplen funciones de policía judicial” con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio. En similar sentido el legislador introdujo en la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación” el artículo 4º transitorio acusado en el presente proceso y sobre cuyo específico contenido se aludirá más adelante.

Ahora bien, cabe precisar que la Corte en la Sentencia C-777 de 2005 (3) al analizar los cargos formulados en contra de algunos apartes del inciso tercero del artículo 532 de la Ley 906 de 2004 (4) consistentes en que “vulnera el principio de igualdad de oportunidades (C.P., art. 13), el derecho de acceder a cargos públicos (C.P., art. 40-7) y la regla general, según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y se proveen por concurso (C., art. 125), la disposición legal que permite que el nombramiento de funcionarios en los cargos que se creen en cumplimiento del Acto Legislativo 3 de 2002 en la Fiscalía General, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y en las entidades que cumplen funciones de policía judicial, se haga también con servidores que estén vinculados en provisionalidad o que se encuentren en la lista de elegibles” hizo un extenso análisis del alcance y límites del mandato superior establecido en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, así como de las condiciones en las que podría realizarse el traslado de cargos entre las entidades comprometidas con la puesta en marcha del sistema penal acusatorio.

Como resultado de dicho análisis la Corte constató que el artículo 532 de la Ley 906 de 2004 era una norma de transición que buscaba ajustar gradualmente las plantas de personal de la Fiscalía, rama judicial, Defensoría del Pueblo y entidades con funciones de policía judicial, para atender las necesidades de personal que surjan de la implementación del nuevo sistema acusatorio. Por ello de conformidad con el artículo 40 transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, la corporación determinó que para que un servidor pueda ser nombrado en uno de los cargos que se trasladan entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía judicial, se requiere que: 1) El cargo que ocupaba haya sido suprimido dentro de la nueva estructura; 2) Se haya creado un nuevo cargo en la planta a la cual se trasladaría el cargo; 3) El Gobierno Nacional garantice los recursos económicos para financiar todo lo correspondiente al cargo creado; 4) Tales recursos sean adicionales al presupuesto de la respectiva entidad y administrados autónomamente por la misma; 5) Si el nuevo cargo es de carrera, el nombramiento debe recaer en la persona que haya concursado para dicha categoría de cargo y esté en el registro de elegibles, caso en el cual el nombramiento debe ser en propiedad. En el caso de que no haya registro de elegibles, dicho nombramiento solo puede ser en provisionalidad hasta que se convoque y realice el concurso. Si el nuevo cargo es de libre nombramiento y remoción, el nominador conserva su autonomía para proveerlo. En estos términos, resumidos en las condiciones enunciadas en el apartado 5 de la sentencia, la Sala concluyó que la norma era exequible.

Por otra parte, la Corte encontró que exigir la reubicación de los servidores a quienes se suprima el cargo —como se señalaba en dicho artículo 532— resultaba un requisito adicional al establecido en el acto legislativo, que permite el traslado de cargos, no de servidores, entre entidades que pertenecen a ramas del poder público y a órganos con autonomía constitucional. Por ello, estimó que obligar a que el traslado del cargo comprendiera el del servidor que lo ocupaba, era violatorio de la autonomía de que gozan la Fiscalía General, la rama judicial y la Defensoría del Pueblo y contradecía lo dicho por el acto legislativo mencionado, por lo que determinó que la primera frase del inciso demandado debía ser declarada inexequible. Además, señaló que el término de dos años señalado en la norma se encontraba en contradicción con la finalidad específica que justifica el traslado de cargos, o sea, asegurar el personal necesario para el cabal funcionamiento del nuevo sistema acusatorio dados los tiempos de transición fijados en el propio acto legislativo.

En ese orden de ideas la parte resolutiva de dicha sentencia fue del siguiente tenor:

“Declarar exequible el inciso tercero del artículo 532 de la Ley 906 de 2004, en los términos expuestos en el apartado 5 de la parte motiva de esta sentencia, salvo la expresión “El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión” contenida en el mismo inciso, que se declara inexequible”.

En relación con la sentencia aludida cabe recordar las siguientes consideraciones efectuadas por la Corte que resultan pertinentes para el análisis que corresponde hacer en la presente sentencia.

Expresó la Corte en esa ocasión lo siguiente:

“El desarrollo legal del artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002 realizado a través del artículo 532 de la Ley 906 de 2004

En desarrollo del artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, el artículo 532 de la Ley 906 de 2004, parcialmente cuestionado en este proceso define, en primer lugar, las formas a través de las cuales se proveerá el personal necesario para el adecuado funcionamiento del sistema acusatorio durante la etapa de implementación gradual del mismo y, en segundo lugar, enumera las distintas situaciones en que pueden encontrarse quienes sean nombrados durante esta transición.

El artículo 532 define las reglas generales para ajustar gradualmente las plantas de personal en la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y las entidades que cumplen funciones de policía judicial para conseguir la transición hacia el sistema acusatorio. Con este fin, prevé la posibilidad de (i) “trasladar cargos” entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y las entidades que cumplen funciones de policía judicial (inciso primero); (ii) “transformar” juzgados penales municipales y promiscuos municipales en juzgados penales de circuito y juzgados y tribunales especializados (inciso segundo); (iii) “suprimir” ciertos cargos (inciso tercero) y (iv) “reubicar” a los servidores cuyos cargos se supriman, dentro de los dos años siguientes a la supresión.

Las tres primeras alternativas mencionadas recaen expresamente sobre “cargos”, y por ello resultan compatibles con lo que establece el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002. Tal como se señaló en la sección anterior, la implantación gradual del sistema acusatorio requerirá de la supresión, de la creación, de la transformación y del traslado de ciertos cargos, como lo previó la norma constitucional. A través de tales alternativas se cumple la finalidad de proveer funcionarios públicos para la implantación del sistema acusatorio. De conformidad con lo que establece el artículo 5º del Acto Legislativo 3 de 2002, estas alternativas podrán realizarse durante el tiempo que dure la transición hacia el sistema acusatorio, esto es, desde el 1º de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008.

La cuarta alternativa señalada en el inciso tercero del artículo 532, relativa a la “reubicación de funcionarios”, no está dirigida a garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el buen funcionamiento del sistema acusatorio, sino a proteger la estabilidad de los funcionarios que resulten afectados por la supresión de sus cargos. Por lo tanto, esta posibilidad constituye una adición del legislador a lo regulado por el constituyente derivado en el Acto Legislativo 3 de 2002, que va más allá de lo previsto en el artículo cuarto transitorio, en tanto que exige el traslado de cargos conjuntamente con el del servidor que ejerce el cargo.

Si bien la protección de la estabilidad de los funcionarios de carrera es un fin constitucional legítimo previsto en el artículo 125 de la Carta, en el caso bajo estudio, tal posibilidad debe ser examinada a la luz de la figura del traslado de cargos prevista en el Acto Legislativo 3 de 2002.

Tal como se señaló en la sección anterior, la figura del traslado prevista en el artículo 4º transitorio de dicho acto legislativo, se refiere exclusivamente a los “cargos”, no a los funcionarios que están vinculados a dichos empleos públicos. Exigir que junto con el traslado del cargo se haga el traslado del servidor que lo ocupa desconoce la autonomía que la Constitución reconoce, por ejemplo, a la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la rama judicial. Esta exigencia no solo impide la administración autónoma de la planta de personal y del presupuesto asignado a la entidad, sino que además puede llegar a desconocer los derechos de carrera de quienes ya están vinculados a la entidad o se encuentran en la lisa de elegibles que se conformó para proveer los cargos de carrera en dicha entidad. Una posibilidad como la que se prevé en el inciso final del artículo 532 de la Ley 906 de 2004, permitiría que un funcionario que no ha concursado en la entidad a la que se traslada el cargo, que no cumple con los requisitos propios de la carrera especial que rige a esa entidad, tenga una opción privilegiada para ocupar dicho cargo, que resulta contraria a la Carta. Igualmente, otorgaría un privilegio de estabilidad laboral contrario a la igualdad, el permitir el nombramiento en propiedad de ese servidor trasladado en un cargo de carrera para el cual no se ha abierto un concurso de méritos, en lugar de permitir que en dicho cargo trasladado sea nombrado en provisionalidad el funcionario que determine la entidad mientras se convoca y realiza el concurso público de méritos, en el cual podrá participar el funcionario cuyo cargo haya sido suprimido.

Igualmente es contrario a lo previsto en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, la limitación temporal de dos años que se establece en el inciso final del artículo 532 de la Ley 906 de 2004. Si bien en el texto dicha restricción está referida exclusivamente a la posibilidad de reubicación de funcionarios cuyos cargos sean suprimidos, dado que esta posibilidad está asociada al traslado de cargos, la restricción de esta alternativa a un periodo fijo de dos años, contradice lo autorizado por el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, que prevé que la transición hacia el sistema acusatorio tenga una duración de cuatro años, contados a partir del 1º de enero de 2005, por lo cual este periodo también deberá ser declarado inexequible.

Finalmente, esta disposición, indica que los nombramientos en los distintos cargos que surjan de cualquiera de los procedimientos anteriormente descritos, pueden hacerse a) con servidores de carrera, b) con funcionarios que estén en provisionalidad, c) con funcionarios que estén en el registro de elegibles, o d) por concurso abierto.

Dada la forma gradual que se ha previsto para la implementación del sistema acusatorio, la norma establece un conjunto de alternativas razonables para atender adecuadamente las necesidades de personal del nuevo sistema, y prevé que en algunos casos, la urgencia en la prestación del servicio hará indispensable acudir a nombramientos de carácter transitorio con funcionarios vinculados en provisionalidad, o acudir al registro de elegibles existente, para proveer de manera inmediata dichos cargos, hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar concursos de méritos para efectuar los nombramientos en los cargos que fueran de carrera.

Como quiera que la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial y la Defensoría del Pueblo, son entidades en las que funcionan regímenes especiales de carrera, y dado que el Acto Legislativo 3 de 2002 no estableció una regla distinta en materia de carrera, estabilidad laboral, o concurso de méritos, las novedades que surjan en las plantas de personal por el traslado de cargos, se rigen por los principios generales establecidos en el artículo 125 superior, y deben respetar las especificidades de cada carrera especial, según las normas legales y reglamentarias vigentes.

Conclusión de las condiciones de exequibilidad de la norma acusada

Por lo anterior, y de conformidad con el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, para que un servidor público pueda ser nombrado en alguno de los cargos que se trasladan entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo, y las demás entidades con funciones de policía judicial, se requiere que:

1) El cargo que ocupaba haya sido suprimido dentro de la nueva estructura;

2) Se haya creado un nuevo cargo en la planta a la cual se trasladará el cargo;

3) El Gobierno Nacional garantice los recursos económicos para financiar todo lo correspondiente al cargo creado;

4) Tales recursos sean adicionales al presupuesto de la respectiva entidad y administrados autónomamente por la misma;

5) Si el nuevo cargo es de carrera, el nombramiento debe recaer en la persona que haya concursado para dicha categoría de cargo y esté en el registro de elegibles; caso en el cual el nombramiento debe ser en propiedad. En el caso de que no haya registro de elegibles, dicho nombramiento solo puede ser en provisionalidad hasta que se convoque y realice el concurso. Si el nuevo cargo es de libre nombramiento y remoción, el nominador conserva su autonomía para proveerlo.

6) La posibilidad de traslado de cargos se podrá hacer dentro del lapso de tiempo de implantación del nuevo sistema penal acusatorio, esto es, desde el 1º de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008.

Dado que la Corte encontró que exigir la reubicación de los servidores a quienes se suprima el cargo resulta un requisito adicional al establecido en el Acto Legislativo 3 de 2002, que permite el traslado de cargos, no de servidores entre entidades que pertenecen a ramas independientes del poder público y a órganos con autonomía constitucional. Por ello, obligar a que el traslado del cargo comprenda el del servidor que lo ocupaba, es violatorio de la autonomía de que gozan la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo, y las demás entidades con estatus constitucional que ejerzan funciones de policía judicial, y contradice lo dicho por el acto legislativo mencionado. Además, el término de dos años va en contravía de la finalidad específica que justifica el traslado de cargos, o sea, asegurar el personal necesario para el cabal funcionamiento del nuevo sistema acusatorio habida cuenta de los tiempos de transición fijados en el propio acto legislativo.

Por ello, la Corte Constitucional declarará, en las condiciones anteriormente enumeradas, exequible el inciso tercero del artículo 532 de la Ley 906 de 2004, salvo la expresión “El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión” contenida en el inciso demandado que será declarada inexequible” (5) .

4. El contenido y alcance de la norma demandada en el presente proceso y la necesaria aplicación de los criterios fijados en la Sentencia C-777 de 2005 para el análisis de la acusación formulada contra ella en el presente proceso.

4.1. La norma acusada en el presente proceso —artículo 4º transitorio de la Ley 938 de 2004— guarda como se ha visto estrecha relación con la disposición examinada por la Corte en la Sentencia C-777 de 2005.

En efecto, la norma contenida en la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación” establece que “Para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la implementación del nuevo sistema, la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial podrán celebrar acuerdos para trasladar cargos cuando se requiera”.

La disposición establece pues la posibilidad —ha de entenderse para el caso de la Fiscalía— de celebrar acuerdos con la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial para trasladar cargos cuando se requiera para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la implementación del nuevo sistema penal acusatorio. Ahora bien la Corte debe hacer énfasis en que la posibilidad en referencia solo puede tener por objeto el traslado de cargos entre las instituciones aludidas y que el elemento específico de la norma acusada en el presente proceso es entonces simplemente el de señalar como instrumento para dichos traslados de cargos la celebración de acuerdos entre las entidades a que en ella se hace referencia.

4.2. Ahora bien frente a la acusación formulada por la demandante (6) la Corte constata que como se desprende del análisis efectuado por la Corte en la Sentencia C-777 de 2005 la posibilidad de establecer acuerdos para trasladar cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y organismos que cumplan funciones de policía judicial, cuando se requiera para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios en la implementación del nuevo sistema penal acusatorio, debe examinarse no solo en el contexto del mandato señalado en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 2 de 2003 en los términos señalados en dicha sentencia sino también de manera sistemática con las normas que regulan en cada una de las instituciones a que allí se alude el ingreso y permanencia de los servidores públicos —instituciones en las que como en el conjunto de entidades públicas se aplican necesariamente las normas de carrera en los términos del artículo 125 superior (7) .

A partir de dichos presupuestos ha de señalarse que toda vez que el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002 no establece —como en dicha sentencia se señaló claramente— el traslado de personas sino de cargos y que según la naturaleza y situación de los cargos aludidos —de carrera con lista de elegibles, de carrera sin lista de elegibles, o de libre nombramiento y remoción— la provisión de los mismos deberá efectuarse respetando tanto las normas de carrera como la autonomía que es propia a cada uno de los órganos a que alude la norma para proveer los cargos referidos, los presupuestos de los que partió la demandante para formular su acusación carecen de fundamento en las actuales circunstancias.

En efecto ninguna vulneración del principio de igualdad y ningún desconocimiento de las normas superiores que orientan el ingreso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas (C.P., arts. 40-7, 125) (8) puede predicarse respecto de la posibilidad de celebrar acuerdos para efectuar traslados de cargos en las condiciones señaladas en la Sentencia C-777 de 2005, pues precisamente como explicó la Corte en la referida sentencia, los traslados de cargos —y por consecuencia los acuerdos que al respecto se puedan celebrar— no implicarán el traslado de los servidores que los ocupaban; y desde esta perspectiva no se puede entender establecido privilegio alguno en la norma para los mismos, así como tampoco la configuración de especies de concursos cerrados para la provisión de los cargos referidos.

Ello no obsta, empero, para que la Corte deba precisar, como lo hace el señor Procurador que la hipótesis de traslado a que se alude en la norma solo puede predicarse como realizable entre la rama y órganos a que alude el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 2 de 2003, así como que el límite temporal de los referidos acuerdos ha de ser el fijado en el Acto Legislativo 3 de 2002 para la implementación en todo el territorio nacional del sistema acusatorio, es decir el 31 de diciembre de 2008.

4.3. En síntesis ha de concluirse entonces que los acuerdos a que alude la norma acusada podrán realizarse i) exclusivamente entre las entidades a que alude el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 2 de 2003 ii) los traslados que se efectúen como objeto de dichos acuerdos deben implicar la supresión del cargo en la estructura de la entidad que traslada y la creación de uno nuevo en la estructura de la entidad a la que se traslada iii) el Gobierno Nacional debe garantizar los recursos económicos para financiar los nuevos cargos creados en esas circunstancias con recursos adicionales al presupuesto de la entidad en la que se crean los cargos y serán administrados autónomamente por esta; iv) si los nuevos cargos son de carrera los nombramientos deberán recaer en personas que hayan concursado para dicha categoría de cargo y se encuentren en el registro de elegibles —caso en el cual los nombramientos deberán ser en propiedad—; v) en caso de que no haya registro de elegibles los nombramientos solo podrán ser en provisionalidad hasta que se convoque y realice el concurso respectivo; vi) si los cargos son de libre nombramiento y remoción los nominadores conservan su autonomía para proveerlos; vii) dado que el acto legislativo autoriza el traslado de cargos, no de servidores, entre entidades que pertenecen a ramas del poder público y a órganos con autonomía constitucional, la posibilidad de dichos acuerdos no puede entenderse como comportando que el traslado deba comprender al servidor público que ocupaba el cargo trasladado. Ello sin perjuicio de que dichos servidores, si reúnen los requisitos necesarios, puedan ser tomados en cuenta como candidatos en las mismas condiciones que cualquier otra persona; viii) Dichos acuerdos necesariamente tienen como límite temporal el mismo fijado para la implementación del sistema acusatorio, a saber el 31 de diciembre del 2008.

En las anteriores condiciones, frente a los cargos formulados, la Corte en consecuencia declarará la exequibilidad del artículo acusado en el presente proceso y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos formulados, el artículo 4º transitorio de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en los términos expuestos en el apartado 4.3 de la parte motiva de esta sentencia.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) ART TRANS. 4º—Confórmase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres representantes a la Cámara y tres senadores de las comisiones primeras, y tres miembros de la academia designados de común acuerdo por el gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del Congreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.

El Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código (sic) Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el estatuto orgánico de la Fiscalía.

Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente acto legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo, y los organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional garantizará los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un sistema nacional de defensoría pública.

(2) ART. 5º—Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008.

PAR. TRANS.—Para que el nuevo sistema previsto en este acto legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública. Para estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4º transitorio, velará por su cumplimiento.

(3) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(4) ART. 532.—Ajustes en plantas de personal en Fiscalía General de la Nación, rama judicial, Defensoría del Pueblo y entidades que cumplen funciones de policía judicial. Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 3 de 2002, se garantiza la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema, en particular el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la rama judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía judicial.

Al efecto, el Consejo Superior de la Judicatura podrá, dentro de los límites de la respectiva apropiación presupuestal, transformar juzgados penales municipales y promiscuos municipales en juzgados penales de circuito y juzgados y tribunales especializados.

El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión. Los nombramientos en estos cargos se harán con servidores de carrera judicial, o que estén en provisionalidad, que se encuentren en registro de elegibles, o por concurso abierto” (aparte tachado declarado inexequible en la Sent. C-777/2005, M.P. Manuel Cepeda Espinosa).

(5) Sentencia C-777 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) Para la demandante la disposición acusada vulnera los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución Política por cuanto con la misma en su criterio i) se establece un tratamiento discriminatorio para las personas no vinculadas a primero de enero de 2005 a la Fiscalía General de la Nación, rama judicial, Defensoría del Pueblo y organismos que cumplen funciones de policía judicial al tiempo que se establece un privilegio para aquellos servidores vinculados en provisionalidad o encargo en las mismas entidades que se beneficiarían de un traslado automático; ii) se establece así un ingreso a la carrera sin previo concurso público abierto para las personas en provisionalidad o en encargo —que se beneficiarían de una especie de concurso cerrado— desconociendo así los principios y reglas que rigen el ingreso por méritos a la administración y la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

(7) Así cabe recordar que en materia de administración de personal se aplican en el poder judicial la Ley 270 de 1996, en el caso de la Fiscalía General de la Nación la propia Ley 938 de 2004, para el caso de la Defensoría del Pueblo la Ley 201 de 1995 y en el caso de los organismos de policía judicial las leyes 938 de 2004 y 270 de 1996.

(8) “ART. 40.—Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (...).

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (...).

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