Sentencia C-984 de diciembre 1º de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8175

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demandante: Gloria Stella Ortiz Delgado

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del numeral 4 del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. El texto demandado

A continuación se transcribe el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 y se resalta el demandado numeral 4º:

“LEY 810 DE 2003

(Junio 13)

Diario Oficial 45.220 de 16 de junio de 2003

Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de la República

DECRETA:

(...)

“ART. 9º—El artículo 101 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

“ART. 101.—Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción.

La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción.

El curador urbano o la entidad competente encargada de ejercer la función pública de verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito, municipios o en el departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, serán la entidad encargada de otorgar las licencias de construcción que afecten los bienes de uso bajo la jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial y previo el concepto técnico favorable de la Dirección General Marítima, Dimar, del Ministerio de Defensa Nacional. La licencia de ocupación temporal del espacio público sobre los bienes de uso públicos bajo jurisdicción de la Dimar será otorgada por la autoridad municipal o distrital competente, así como por la autoridad designada para tal efecto por la gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

El Gobierno Nacional reglamentará la distribución del recaudo que realiza la Dimar por los derechos por concesiones o permisos de utilización de los bienes de uso público bajo su jurisdicción, entre la Dimar y el respectivo municipio, distrito o la gobernación de San Andrés y Providencia, según el caso.

El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones:

1. El alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, a quienes figuren en los primeros lugares de la lista de elegibles, en estricto orden de calificación.

"Para ser designado curador deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Poseer título profesional de arquitecto, ingeniero civil o posgrado de urbanismo o planificación regional o urbana;

b) Acreditar una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana.

c) Acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano.

2. Los municipios y distritos podrán establecer, previo concepto favorable del Ministerio de Desarrollo, el número de curadores en su jurisdicción, teniendo en cuenta la actividad edificadora, el volumen de las solicitudes de licencia urbanísticas, las necesidades del servicio y la sostenibilidad de las curadurías urbanas. En todo caso cuando el municipio o distrito opte por la figura del curador urbano, garantizará que este servicio sea prestado, al menos, por dos de ellos. El Gobierno Nacional reglamentará esta materia.

3. El Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las curadurías urbanas, al igual que lo relacionado con la remuneración de quienes ejercen esta función, teniéndose en cuenta, entre otros, la cuantía y naturaleza de las obras que requieren licencia y las actuaciones que sean necesarios (sic) para expedirlas.

4. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.

5. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el Ministerio de Desarrollo Económico continuará cumpliendo con las funciones de coordinación y seguimiento de los curadores urbanos, con el objetivo de orientar y apoyar su adecuada implantación al interior de las administraciones locales.

6. El alcalde municipal o distrital, o su delegado permanente, será la instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores urbanos.

7. Mientras se expide la ley de que habla en el numeral 4 de este artículo, a los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el Estatuto de Notariado y Registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias.

8. La ley que reglamente las curadurías determinará entre otros aspectos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos, además de los impedimentos para el ejercicio del cargo, que sean aplicables a los curadores y a los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo.

9. Los curadores urbanos harán parte de los consejos consultivos de ordenamiento en los municipios y distritos en donde existen.

PAR.—En todo caso las concesiones y permisos que otorgue la Dimar deberán otorgarse con sujeción a las normas que sobre usos del suelo haya definido el municipio o distrito en su Plan de Ordenamiento Territorial.

(...)

VI. Consideraciones de la Corte

1. La competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo establecido por el artículo 241-4 de la Constitución, por cuanto el precepto acusado hace parte de una ley de la República.

2. Planteamiento del asunto y materias a tratar.

La actora solicita que la Corte declare la inconstitucionalidad del numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, de acuerdo con cuyas voces, los curadores urbanos son designados para periodos individuales de cinco años y pueden ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, de conformidad con la ley que desarrolle las curadurías y con los decretos que al efecto expida el Gobierno Nacional.

A juicio de la demandante, el establecimiento de un periodo fijo, al cabo del cual los curadores culminan el desempeño de la función que se les ha encomendado, vulnera los derechos propios de la carrera administrativa de estos servidores, pese a que esté prevista la posibilidad de un nuevo periodo, una vez los alcaldes municipales o distritales surtan la respectiva evaluación del desempeño.

Para sustentar la solicitud considera que el numeral censurado vulnera el artículo 125 de la Constitución, porque las carreras especiales también están sometidas a los principios que rigen la carrera administrativa general contemplada en la disposición superior citada y, por lo tanto, también “es aplicable a la carrera de los curadores urbanos”, particularmente en lo que hace a la garantía de la estabilidad laboral que genera “derechos a la continuidad, permanencia e indefinición cronológica en el ejercicio del cargo público o la función pública encomendada”, de manera que “la carrera se opone a la temporalidad o al periodo fijo en el ejercicio del empleo o función pública y toda afectación a ese derecho debe ser declarada inexequible”.

La libelista reclama la aplicación del precedente sentado en la Sentencia C-741 de 1998 mediante la cual la Corte, tratándose de la carrera notarial, declaró inexequible la expresión “periodo de cinco años”, por desconocer el derecho a la estabilidad, como también lo hace el precepto acusado, siendo que “la naturaleza técnica de las funciones asignadas a los curadores muestra que dicha carrera debe mantener las condiciones generales de estabilidad propias de la carrera administrativa”.

Agrega que no existe una razón suficiente para restringir el derecho a la estabilidad y desconocer el derecho a la igualdad, que también resulta conculcado, pues la disposición cuya inconstitucionalidad pide declarar “establece tratos discriminatorios en materia de estabilidad laboral a la carrera administrativa de los curadores urbanos, respecto de la carrera notarial y otras carreras especiales” en las que no se ha establecido periodo fijo.

Sostiene que tanto el periodo de cinco años, como el procedimiento para obtener una nueva designación son desproporcionados y vulneran el artículo 1º de la Carta, ya que, aún cuando cabe pensar “que la disposición normativa tiene un objetivo constitucionalmente válido, es indiscutible que la medida adoptada no es necesaria ni adecuada para obtener la finalidad propuesta, en tanto que afecta la continuidad en la prestación del servicio público y deja un amplio margen de arbitrariedad en la designación del cargo mientras se convocan los concursos”.

Fuera de lo anterior la demandante considera que el precepto impugnado es desproporcionado en sentido estricto, “porque hay otros mecanismos que permiten obtener el mismo resultado sin que se sacrifique grave e injustamente el derecho a la estabilidad laboral del curador urbano y de su equipo de trabajo” y “porque los cambios normativos producidos por la regulación legal y reglamentaria a que hace referencia la norma acusada, la cual sería aplicable a un nuevo concurso, modifican las condiciones de permanencia en la función pública y, en muchas ocasiones, impide el ingreso a la misma”.

Planteado así el asunto, la Corte observa que los cargos de inconstitucionalidad formulados tienen como base común una afirmación, de conformidad con la cual existe una carrera administrativa de los curadores urbanos. En efecto, la violación del artículo 125 de la Constitución consiste en que, siendo aplicable a las carreras diseñadas por el legislador, establece límites que la ley no puede desconocer y entre ellos la garantía de la estabilidad laboral, mientras que la vulneración del artículo 13 de la Carta radica en que la carrera notarial y otras carreras especiales no contemplan el periodo fijo que, en cambio, está previsto para los curadores urbanos, al paso que el artículo 1º superior resulta contrariado, porque “la temporalidad en el ejercicio de los cargos y funciones cuyo acceso es de carrera, viola el principio de proporcionalidad”, ya que “no es proporcional que la ley le hubiere dado un trato jurídico desigual a los curadores urbanos, quienes, a pesar de que hubieren ejercido sus funciones en forma idónea, honesta y eficaz, deben someterse a un nuevo concurso al paso de cinco años”.

Así las cosas, antes de entrar a pronunciarse sobre los cargos esgrimidos, a la Corte le corresponde analizar si, de acuerdo con las regulaciones vigentes, en relación con los curadores está previsto un régimen de carrera administrativa y, una vez se dé respuesta a este primer asunto, a la luz de la conclusión obtenida se analizarán los ataques de inconstitucionalidad que la demandante funda, respectivamente, en los artículos 125, 13 y 1º de la Constitución.

3. Los curadores urbanos y el régimen de carrera administrativa.

El Decreto 2150 de 1995, en su artículo 5º, señaló que el curador urbano es “un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir las licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción” y añadió que “la Curaduría Urbana implica el ejercicio de una función pública, para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas o de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción”.

Más adelante, el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 recogió la misma definición y, según la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003, “el curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar o expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción”.

De la misma manera como se hizo en el Decreto 2150 de 1995 y en la Ley 388 de 1997, el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 establece que “la curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción”.

El carácter público de la función encargada a un particular es el primer elemento que conduce a pensar que los curadores urbanos son servidores de carrera administrativa del mismo modo como lo son los encargados de cumplir la función notarial. Sin embargo, más que de la identificación de una actividad determinada como función pública desempeñada en virtud de la denominada descentralización por colaboración, la existencia de un régimen de carrera administrativa depende, ante todo, de su expresa creación por el constituyente o por el legislador.

3.1. La carrera general y los sistemas especiales y específicos de carrera.

En la demanda se considera que los curadores urbanos pertenecen a “un sistema especial o específico de carrera” que es “de origen legal”, luego es claro que, aún cuando se estima que el artículo 125 superior que regula la carrera general es aplicable al caso de los curadores, su carrera no sería la general, sino una especial o específica de origen legal, cuya regulación debería acatar los principios del régimen general que encuentran sustento en el citado artículo 125 de la Carta.

En reiterada jurisprudencia, la corporación ha precisado que, junto al régimen general de carrera administrativa, existen unos especiales caracterizados por contar con un fundamento constitucional que luego el legislador desarrolla y otros llamados específicos de creación eminentemente legal.

Así pues, “bajo el actual esquema constitucional' coexisten tres sistemas de carrera administrativa, a saber: la carrera general, los regímenes especiales que tienen origen constitucional “en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general” y los específicos que son de origen legal, por cuanto el legislador ordinario o extraordinario los crea, sin que haya el mandato expreso del constituyente que caracteriza a los regímenes especiales(1).

Tratándose de los regímenes especiales en distintas sentencias la Corte ha señalado que, en razón de su origen constitucional, a esta categoría se adscriben las carreras correspondientes a los servidores públicos de (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P., art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10); la Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado (C.P., art. 69)(2).

3.2. Los curadores urbanos y los sistemas especiales de carrera.

Aunque la corporación ha advertido que una enunciación como la anterior de los regímenes especiales de carrera no es exhaustiva, un repaso de la Constitución permite sostener que la curaduría urbana no aparece mencionada en la Carta como función de carácter público que deba organizarse a partir de la carrera administrativa, siendo evidente, entonces que, a falta del origen constitucional, si existiera un régimen de carrera para los curadores urbanos este no sería especial.

3.3. Los curadores urbanos y los sistemas específicos de carrera.

Dentro de los regímenes legales quedan, entonces, los específicos y en nota de pie de página del libelo demandatorio se lee que de las carreras específicas “cuya creación y especialidad es de origen legal” hace parte “la carrera de los curadores urbanos(3). A fin de confirmar o desvirtuar esta afirmación es indispensable tener en cuenta que en la jurisprudencia constitucional la creación de estos regímenes se ha rodeado de ciertas exigencias.

En efecto, cabe recordar que, de acuerdo con la Corte, tanto los regímenes especiales como los específicos son excepcionales(4) y que, tratándose de estos últimos, su creación debe obedecer a un principio de razón suficiente(5) que no puede ser otro, “sino que las normas de la carrera general no permitan a las entidades respectivas cumplir adecuadamente con sus funciones, o interfieran negativamente en la consecución de sus objetivos”, por lo cual, antes del establecimiento de una carrera específica ha de mediar “una evaluación acerca de la especialidad de las funciones del respectivo órgano o institución en que se va a implementar tal sistema específico(6).

Así pues, la creación de un sistema específico obedece a la potestad de configuración del legislador que en este caso surge de los artículos 125, 130 y 150 de la Carta que contiene la cláusula general de competencia en materia legislativa. Al regular lo concerniente a la carrera administrativa, el Congreso de la República debe contar con la flexibilidad suficiente para atender los requerimientos de la materia objeto de regulación que, de una parte, puede presentar altos grados de complejidad y, de la otra, ofrecer distintas variables necesitadas de formas especiales de regulación(7).

Esta última hipótesis justifica la creación de sistemas específicos de carrera administrativa que respondan a las características propias de aquellas entidades estatales en las que el cumplimiento de las funciones requiera disposiciones distintas de las previstas para la carrera general, pues, de aplicarse estas, las funciones encomendadas no se podrían cumplir adecuadamente o se presentaría una interferencia negativa en el logro de las finalidades de la respectiva entidad.

La singularidad de la entidad de que se trate y la consecuente necesidad de contar con un sistema específico de carrera administrativa han de estar debidamente acreditados y por ello, su regulación “tiene que estar precedida de una juiciosa y cuidadosa evaluación acerca de la verdadera especialidad de las funciones que cumple el respectivo órgano o institución, de manera que se pueda garantizar, por una parte, que la inclusión en el ordenamiento jurídico de un nuevo sistema específico de carrera va a contribuir en forma efectiva y eficaz al cumplimiento y realización de las funciones que le han sido asignadas por la Constitución y la ley a la entidad beneficiaria del mismo, y por la otra, que no se van a reconocer diferencias de trato para ciertos sectores de servidores públicos que no se encuentren debidamente justificadas y que puedan degenerar en una violación del principio de igualdad de trato(8).

En este orden de ideas, el Congreso no cuenta “con total discrecionalidad para crear sistemas específicos en entidades que no lo requieran realmente para el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas por la Constitución o la ley”(9), luego su facultad de configuración normativa encuentra una primera limitación en la indispensable evaluación de la singularidad de las entidades y de la especificidad de sus funciones, así como en la urgencia de respetar el principio de igualdad y de no introducir injustificadas diferencias de trato(10).

La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, se refiere, en su artículo 4º, a los sistemas específicos de carrera administrativa y los define como “aquellos que en razón de la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública”.

A continuación la ley citada indica que se consideran sistemas específicos (i) el que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, (ii) el que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, (iii) el que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, (iv) el que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, (v) el que rige para el personal que presta sus servicios en las superintendencias, (vi) el que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y (vii) el que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.

Ahora bien, una vez reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo referente a la creación de sistemas específicos de carrera administrativa y repasada la legislación vigente la Sala destaca que la creación de estos sistemas corresponde al legislador y que está limitada por los criterios que se han puesto de manifiesto.

Al aplicar las pautas comentadas al caso de los curadores urbanos la Corte encuentra que no están acreditadas las condiciones que válidamente permitan concluir que el legislador ha creado un nuevo sistema específico de carrera administrativa. En efecto, la Ley 810 de 2003, al modificar la Ley 388 de 1997, se limita a proporcionar, en su artículo 9º, una definición del curador urbano, a señalar la forma de su designación y los requisitos que debe cumplir el aspirante, así como a proveer sobre una serie de aspectos, dentro de los que aparecen la determinación del número de curadores en cada municipio o distrito, lo relacionado con las expensas, la fijación del periodo individual de cinco años, la coordinación y seguimiento que respecto de los curadores cumple el Ministerio de Desarrollo Económico, el señalamiento del alcalde municipal o distrital o de su delegado como instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores urbanos, etc.

Nada hay en la regulación a la que se acaba de hacer referencia fundamento que permita sostener que el legislador ha instaurado un sistema específico de carrera administrativa para los curadores urbanos o que la regulación legal existente tenga su origen en una evaluación previa de la singularidad de la curaduría urbana o de la especialidad de las funciones a ella encomendadas que hubiese tornado necesaria la creación de un sistema específico. No es suficiente, entonces, caracterizar esas funciones para destacar su índole técnica ni encomiar el desempeño que en la práctica ha tenido la mencionada curaduría para concluir que los curadores urbanos hacen parte de un sistema específico de carrera administrativa, pues esa definición le compete al legislador y no puede ser el resultado de una interpretación, habida cuenta de que, además, los sistemas específicos de carrera tienen el carácter excepcional ya destacado.

Así las cosas, a diferencia de lo que se plantea en la demanda, la Corte considera que en el caso de los curadores urbanos no existe un sistema específico de carrera administrativa, por la sencilla razón de que el legislador no lo ha creado.

3.4. Los curadores urbanos, los sistemas específicos de carrera y el sistema general.

Sin perjuicio de la anterior conclusión y dado que en la demanda se considera que los curadores urbanos cuentan con un sistema específico y que con base en ese planteamiento se formulan otras inquietudes, la Corte estima de interés poner de manifiesto que entre esta clase de sistemas y el general existen indudables relaciones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que mediante la creación de los sistemas específicos no se trata de introducir excepciones al régimen general, “sino de diseñar un sistema especial”, atendidas la singularidad y la especificidad de algunas entidades y de las funciones que deben cumplir(11).

Así las cosas, las carreras específicas responden a la evaluación legislativa de las particularidades de algún órgano o entidad, pero, a la vez, las disposiciones propias que las regulan deben ser conformes con “los principios generales que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia” y “propiciar la realización del mandato superior que señala que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones consagradas en la Constitución y en la ley”(12).

De lo precedente se desprende que cuando el legislador crea un sistema específico de carrera ejerce una competencia que es reglada, porque “debe ejercerse de conformidad con los parámetros constitucionales que orientan el servicio público y, en particular, el régimen de la carrera”(13), motivo por el cual la regulación de los sistemas específicos se ajustará a la Carta siempre que contengan “procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, al tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general”(14).

La delimitación de la competencia legislativa para la creación de sistemas específicos ha permitido sostener que tales sistemas, “aun cuando se caracterizan por contener regulaciones especiales para el desarrollo y aplicación del régimen de carrera en ciertos organismos públicos, no tienen identidad propia, es decir, no son considerados por ese sólo hecho como regímenes autónomos e independientes”, porque “son en realidad una derivación del régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, solo se apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en esos casos la expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita armonizar y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades”(15).

De lo expuesto la Corte ha deducido que “en materia de sistemas específicos de origen legal, la facultad del legislador está circunscrita exclusivamente a la posibilidad de “flexibilizar” las garantías y reglas previstas en el régimen general de carrera, en procura de adaptar estas últimas a la singularidad y especificidad de las funciones que le hayan sido asignadas a una determinada entidad, manteniendo en todo caso los presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en la ley general que regula la materia”(16).

De conformidad con estos planteamientos, el legislador debe “optar en primera instancia por el régimen de carrera ordinaria y sólo podrá establecer regímenes de libre nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las garantías de carrera, cuando para ello exista una razón suficiente”(17).

Ahora bien, en ausencia de las condiciones que permitan afirmar que los curadores urbanos pertenecen a un régimen específico de carrera administrativa, cabría pensar que se rigen de conformidad con el régimen general, de no ser porque la Ley 909 de 2004 que lo desarrolla establece, en su artículo 5-1, que los empleos por ella regulados son de carrera administrativa, a excepción de los de periodo fijo.

Puesto que el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 señala que “los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de ocho años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública”, es claro que el señalamiento de un periodo fijo excluye la posibilidad de que hagan parte de la carrera administrativa general.

La conclusión que se deja sentada contribuye a reforzar la anteriormente expuesta en el sentido de que los curadores urbanos tampoco tienen un sistema específico de carrera. En efecto, según se acaba de ver, los sistemas específicos son una derivación del régimen general y, al crearlos, el legislador está sometido a los límites impuestos por lo que en relación con el régimen general prevea la Constitución y “la ley general que regule la materia”(18). De este argumento se sigue que valiéndose la creación de un sistema específico el Congreso de la República no puede “excluir del régimen de carrera, sin más, las entidades que él arbitrariamente decida”, pero tampoco puede, so pretexto de instaurar un sistema específico, incluir dentro de la carrera empleos que, de conformidad con la regulación del sistema general, están excluidos.

No se debe olvidar que, como lo ha puntualizado la Corte, el ejercicio de la competencia por cuya virtud el legislador crea sistemas específicos de carrera es reglado(19), en cuanto debe atenerse a lo previsto respecto del sistema general en la Constitución y en la ley, de modo que en la regulación de un sistema específico no cabe la exclusión arbitraria del régimen de carrera ni la inclusión contraria a la regla legal que, en el sistema general, excluye de la carrera ciertos empleos.

No sobra anotar que la posibilidad de excluir algunos empleos del régimen general de carrera administrativa tiene fundamento constitucional en el artículo 125 superior que exceptúa los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, entre los cuales, precisamente, están los de periodo fijo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5-1 de la Ley 909 de 2004.

3.5. Los curadores urbanos y el concurso de méritos.

No obstante las consideraciones que anteceden, podría estimarse que, como la Ley 810 de 2003 establece en el artículo 9-1 que “el alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, a quienes figuren en los primeros lugares, de la lista de elegibles, en estricto orden de calificación”, la previsión del concurso de méritos y la designación que obedezca al orden en que los participantes hayan sido calificados demuestran, con suficiencia, que los curadores urbanos son de carrera administrativa.

Sin embargo, esta apreciación no es cierta, pues el concurso de méritos y la designación de conformidad con el orden resultante del concurso no son indicativos, por si solos, de la instauración de un sistema de carrera administrativa que cobije a quienes accedan a su cargo en virtud de la evaluación de sus méritos en las distintas etapas de un concurso público.

La Corte ha hecho énfasis en que el mérito es el criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública y, en concordancia con el artículo 125 de la Constitución, ha estimado que el concurso es el mecanismo adecuado para evaluar tanto los factores objetivos como los subjetivos, de modo que el resultado final determina la designación que ha de recaer en quien ocupe el primer lugar, a fin de eliminar la discrecionalidad del nominador y de evitar que la decisión final acerca de quien va a ocupar un cargo se haga con base en criterios arbitrarios.

El concurso como medio para evaluar el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo público tiene especial relevancia en el caso de la carrera administrativa, pero no es exclusivo de la carrera y es utilizado para determinar el mérito de los aspirantes a empleos que no son de carrera administrativa.

La propia Constitución indica, en su artículo 266, modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003, que el Registrador Nacional del Estado Civil “será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley” y agrega que “su periodo será de cuatro (4) años” y que “podrá ser reelegido por una sola vez”.

La jurisprudencia constitucional también se ha ocupado del caso de los gerentes de las empresas sociales del Estado(20), quienes, de conformidad con la regulación establecida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “serán nombrados por periodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del periodo del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso”, para lo cual “la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección” y “el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente” que podrá ser reelegido “por una sola vez, cuando la junta directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento o previo concurso de méritos”.

Antes de la expedición de la Ley 1122 de 2007 la Corte se pronunció sobre la designación de los gerentes de las empresas sociales del Estado y, de acuerdo con la normatividad entonces vigente, estimó que aunque para su nombramiento no se exigía la realización de un concurso de méritos, la administración podía convocarlo, caso en el cual no estaba obligada a designar a quien ocupara el primer lugar, salvo que se demostrara “que la política de la administración consistía en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso”, de manera que si el proceso se había adelantado para conformar una terna de aspirantes y no para elegir al gerente, el nominador podía designar a cualquiera de los miembros de la terna(21).

Después de la expedición de la Ley 1122 de 2007 en sede de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela, la Corte inaplicó por inconstitucional la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar al respectivo Gerente”, contenida en el artículo 28 de la citada ley, debido a la violación de los derechos derivados del concurso de méritos, ya que comportaba un elemento discrecional ajeno al mérito y a la índole del concurso(22).

Con posterioridad, en sede de control de constitucionalidad, la corporación declaró exequible la citada expresión bajo el entendido “de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada Empresa Social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”(23).

Estos ejemplos corroboran que la previsión de un concurso de méritos para seleccionar a la persona que ocupará un cargo de periodo fijo no le confiere al finalmente designado la categoría de servidor de carrera administrativa y que, por lo tanto, no se puede pretender que los curadores urbanos sean de carrera por el hecho de que su designación deba estar precedida de la realización de un concurso de méritos.

Sin embargo, la Corte advierte que las reglas y procedimientos que rigen el concurso, así como los requisitos exigidos para ser curador urbano no pueden ser objeto de decisión arbitraria por parte de los alcaldes municipales o distritales, pues las pautas son únicas y deben aplicarse estrictamente, tal y como aparecen en la ley y en los decretos que la reglamenten o desarrollen sus postulados.

Lo propio cabe señalar de la previa evaluación del desempeño que, según el precepto demandado, es condición para obtener una nueva designación y está a cargo de los alcaldes, quienes, para realizarla, no pueden sustituir, disminuir ni aumentar los requisitos fijados en la ley y en el Decreto 1469 de 2010, a cuyos dictados deben atenerse cabalmente, como una garantía de la imparcialidad y de la igualdad con que deben desarrollarse estos procedimientos, motivo por el cual la disposición acusada indica, con total claridad, que la designación inicial y la nueva deben cumplirse “en todo de conformidad con la ley que reglamente las curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional”.

4. Los cargos de inconstitucionalidad esgrimidos en la demanda.

Habiéndose determinado que, de acuerdo con las regulaciones vigentes, los curadores urbanos no pertenecen a la carrera administrativa, procede la Corte a examinar los cargos de inconstitucionalidad que la demandante formuló en contra del numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, que establece un periodo de cinco años para el ejercicio del cargo de curador urbano, así como la posibilidad de obtener una nueva designación, previa evaluación del desempeño por parte de los alcaldes y de conformidad con la ley que desarrolle las curadurías y con los términos y procedimientos que prevea el gobierno nacional en la respectiva reglamentación.

4.1. Cargo por violación del artículo 125 de la Constitución.

Como quedó expuesto, el primer cargo de inconstitucionalidad se formula por la violación del artículo 125 de la Constitución que la actora considera aplicable a los curadores urbanos en lo relativo al acceso, permanencia y retiro, pero también en lo atinente a las garantías derivadas de la carrera administrativa y señaladamente en lo que tiene que ver con la estabilidad en el empleo, a su juicio conculcada por el establecimiento de un periodo fijo que, según su opinión, riñe con la permanencia que se le debe garantizar también a los curadores urbanos para acordar su régimen a lo contemplado en el artículo 125 superior.

Conforme se consignó al inicio, el planteamiento vertido en la demanda parte de considerar que los curadores urbanos son particulares encargados del cumplimiento de una función de carácter público que tienen un régimen específico de carrera y toda vez que se ha removido este fundamento, por cuanto actualmente no hay carrera específica ni de ninguna otra índole para los mencionados curadores, es evidente que el cargo no está llamado a prosperar.

Ciertamente la carrera administrativa supone un especial tipo de estabilidad que, lejos de armonizar con el periodo fijo, garantiza la permanencia en el empleo obtenido mediante el concurso de méritos hasta el momento en que deba producirse el retiro y siempre que se cumplan las condiciones que le permitan al servidor permanecer, pues la carrera no se confunde con la inamovilidad absoluta, ni la evaluación del mérito realizada al inicio releva de su apreciación sucesiva en el efectivo desempeño de las funciones asignadas.

Siendo así, la estabilidad propia de la carrera no puede ser exigida para cargos o empleos que no forman parte de la carrera y que, en los términos de la legislación vigente, están excluidos de ella, por haber sido dotados de antemano, con un periodo fijo, cuyo cumplimiento acarrea el retiro definitivo y la entrega del cargo a quien resulte designado como reemplazo.

Así pues, si los curadores urbanos no hacen parte de la carrera administrativa, la fijación de un periodo, junto con la posibilidad de obtener una nueva designación, no es contraria al artículo 125 de la Constitución del cual surge una especial clase de estabilidad no sometida a periodo, pero aplicable al ejercicio de cargos de carrera administrativa.

De conformidad con lo señalado en apartados anteriores de esta providencia, la carrera administrativa garantiza una permanencia que no armoniza con el periodo fijo, al punto que la Ley 909 de 2004 excluye de la carrera los empleos de esta clase que, ciertamente, gozan de una estabilidad en la medida en que quien válidamente accede a ellos tiene el derecho a ejercerlos durante el periodo fijado, siempre que no haya causa que implique la suspensión o el retiro anticipado, así como el derecho a obtener una nueva designación con el cumplimiento de los requisitos que la hacen posible cuando está prevista esta posibilidad.

El señalamiento de un periodo de cinco años para el ejercicio de la curaduría urbana no viola el artículo 125 de la Constitución y las consideraciones que se ha hecho bastan para despachar desfavorablemente el cargo que, se repite, tiene su fundamento en la errada convicción de que los curadores urbanos pertenecen a una carrera administrativa de carácter específico.

Así las cosas, desde la perspectiva utilizada en esta sentencia, no cabe pronunciarse acerca del pretendido carácter intemporal derivado del derecho a la estabilidad en el empleo propio de la carrera, tampoco a la supuesta equiparación de los cargos de carrera y de los que cuentan con periodo fijo, ni a la eventual pérdida de objetividad en el ejercicio del cargo, argumento este último que más bien obedece a una respetable opinión, como también acontece con la alegación relativa a la afectación de la continuidad y eficiencia de la función pública y con la posibilidad del cambio de las condiciones de acceso que, en realidad, corresponde a las facultades del legislador que tiene competencia para variar o modificar las regulaciones, sin que la Corte pueda inhibir el cumplimiento de esas funciones u ordenarle que determinada regulación legal se mantenga inalterada.

4.2. Cargo por violación del derecho a la igualdad.

El segundo reparo a la inconstitucionalidad del numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 consiste en la violación del derecho a la igualdad que la actora hace consistir en que las regulaciones correspondientes a carreras especiales o específicas, como las establecidas para la Contraloría, la Procuraduría o el personal docente, no contemplan el vencimiento del periodo como causal de retiro, a diferencia de lo que ocurre con los curadores urbanos.

De nuevo se advierte que la fundamentación del cargo parte de estimar que los curadores urbanos son de carrera y así aparece expresamente consignado en la demanda cuando se concluye que “la única carrera especial que se rige por periodo como causal de expiración del derecho de permanencia en el ejercicio de la función pública, es la de los curadores urbanos, pues “no existe en Colombia otra carrera que prevea la temporalidad en el ejercicio de los cargos y funciones de vinculación por el sistema del mérito”, de modo que “el simple paso del tiempo les hace perder los derechos de carrera”.

Sobre el particular la Corte considera que el presupuesto básico de la comparación que exige el derecho a la igualdad radica en que las situaciones sometidas a su juicio sean efectivamente comparables y en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala no se cumple esta condición inicial, puesto que en lo relativo al tiempo de desempeño se propone comparar la regulación de un cargo que no es de carrera administrativa con distintas regulaciones de empleos efectivamente pertenecientes a la carrera.

El simple hecho de que, conforme las disposiciones vigentes en la materia, la previsión de un periodo fijo excluya la carrera es suficientemente indicativo de la imposibilidad de comparar situaciones distintas y de lograr que, como resultado de esa comparación, se igualen los efectos de dos supuestos que justificadamente dan lugar a tratamientos distintos.

La demanda propone una especial comparación con la carrera notarial, pero en este evento la cuestión también estriba en que, a diferencia de los curadores urbanos, los notarios hacen parte de una carrera que, conforme lo ha señalado la corporación, tiene su fundamento constitucional en el artículo 131 superior, pues “cuando la Constitución dispuso que el nombramiento de notarios se efectuaría mediante concurso, apuntó hacia la eficiencia en la prestación del servicio, a la vez que sentó las bases de un régimen especial de carrera” que actualmente se encuentra regulado por la Ley 588 de 2000 y por el Decreto 960 de 1970 que rige, con las modificaciones establecidas por el Decreto 2163 de 1970 y por la Ley 29 de 1973, y con la salvedad de los artículos derogados por la Ley 588 de 2000(24).

Como lo destacó la corporación en la Sentencia C-741 de 1998, en el seno de la Asamblea Nacional constituyente de 1991 uno de los delegatarios expresó que “ha habido una carrera notarial hace varios años, pero obviamente como nosotros tendemos a crear normas y a establecer excepciones, pues también se ha dejado cierta discrecionalidad para que los gobiernos nombren notarios con el resultado de que la mayoría de los notarios no son por concurso”, por lo cual sugirió la instauración del concurso para asegurar la posibilidad de tener acceso a la función pública por motivos diferentes a los políticos que antes predominaban(25).

En este contexto, la Corte interpretó que “la Constitución ha querido entonces la profesionalización de los notarios, y por tal razón los ha sometido al régimen de concurso para que sean nombrados en propiedad, por lo cual es claro que la propia Carta ha fundamentado la existencia de una carrera notarial para garantizar aún más la idoneidad de quienes desarrollan esa función pública” y, a renglón seguido, indicó que “si la Constitución ordena perentoriamente que los notarios en propiedad sean nombrados por concurso, la existencia de la carrera notarial es la consecuencia natural de ese mandato constitucional”, por lo cual “la carrera notarial, como carrera especial para la reglamentación de la función fedante, tiene pleno respaldo constitucional”(26).

En el caso de los curadores urbanos ese específico respaldo constitucional no aparece y tampoco puede proveerse por la asimilación con la figura del notario y a partir del carácter técnico de las funciones cumplidas por notarios o curadores, pues en el caso de estos últimos esa evaluación le corresponde al legislador que, como reiteradamente se ha indicado, no ha establecido una carrera para los curadores urbanos y los ha concebido como particulares que cumplen una función pública durante un periodo legalmente fijado, con la posibilidad de obtener una nueva designación.

De esta manera, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “para periodos de cinco años” que establecía una diferencia entre notarios de carrera y notarios de servicio, pese a que ambos se vinculaban mediante concurso, tiene su base en la previa existencia de la carrera notarial y, por lo tanto, el criterio que sirvió de base a esa declaración no puede ser trasladado mecánicamente, y con la sola invocación del carácter técnico de las funciones de notarios y curadores, para conferirles el derecho a la estabilidad propio de la carrera a los curadores urbanos que, por definición legal, son de periodo fijo y no pertenecen a ninguna carrera.

Similar planteamiento prohijó la Corte al resolver una demanda en la que se aducía la violación del artículo 125 de la Constitución, por cuanto las disposiciones censuradas excluían “a los cargos de magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar de la regla general contenida en el artículo constitucional citado, en el que se dispone que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, así como la violación del derecho a la igualdad y al trabajo, “pues al consagrar el legislador los cargos de magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar como de período fijo, está otorgando un trato diferente en relación con los demás funcionarios que desempeñan esos cargos en los tribunales superiores del país”(27).

En aquella oportunidad la Corte observó que, tratándose de los sistemas de carrera especiales o específicos, “la atribución de dictar las normas correspondientes a esa materia, le corresponde a la ley, por atribución expresa de la Constitución Política”, estimó, además, que al definir “como de período fijo, los cargos de magistrado de Tribunal Militar y Fiscal ante el mismo organismo, no desconoce la normativa superior” e igualmente destacó que, de acuerdo con la regulación vigente, por entonces contenida en la Ley 443 de 1998, se establecía “como una excepción a la regla general de carrera en las entidades y órganos del Estado, entre otros, los cargos de elección popular y los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley” y se excluía “a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en razón de que por mandato constitucional esas entidades se encuentran sometidas a un régimen especial”(28).

A continuación la Corte indicó que “la justicia penal militar no hace parte de la Rama Judicial”, por lo que el actor partía “de un supuesto equivocado, según el cual los magistrados del Tribunal Militar y los Fiscales ante el mismo, se encuentran en las mismas condiciones fácticas que las de los servidores públicos que administran justicia en la Rama Judicial” y concluyó su argumentación de la siguiente manera:

“Si la Constitución autoriza la creación de carreras especiales en diversos órganos y entidades del Estado, entre los cuales se encuentran los organismos que integran la Fuerza Pública y, si adicionalmente, la justicia penal militar no hace parte de la Rama Judicial del poder público, las disposiciones acusadas no violan el artículo 13 de la Constitución por las razones aducidas por el demandante, pues los servidores públicos vinculados a la justicia penal militar no se encuentran en las mismas condiciones que los servidores públicos que ejercen esa función en la rama judicial, tanto por los asuntos que son de su competencia, como por los sujetos que se encuentran sometidos a su jurisdicción.

“En efecto, la jurisdicción penal militar según el artículo 221 de la Constitución Política conoce de los delitos cometidos por miembros que integran la Fuerza Pública, y sólo en relación con el mismo servicio de lo cual son competentes las cortes marciales o los tribunales militares. Esa jurisdicción por expresa prohibición constitucional, en ningún caso podrá investigar o juzgar a los civiles, prohibición que quedó por lo demás consagrada en el artículo 5º del Código Penal Militar

“Se observa entonces, que la Constitución asignó una función específica y especial a la jurisdicción penal militar, que a su vez hace necesario una regulación específica para la materia. Por lo tanto, no sería procedente adelantar un juicio de igualdad entre dos regulaciones diferentes por cuanto tratan sobre situaciones e instituciones diversas, pues como se sabe los jueces y magistrados vinculados a la Rama Judicial conocen de asuntos y pleitos diversos de los que conocen los militares.

“Así las cosas, mal podría aplicarse el sistema de carrera propio de los funcionarios vinculados a la Rama Judicial del poder público a los magistrados del Tribunal Militar y los Fiscales ante el mismo, porque como se ha señalado en esta providencia, para la Fuerza Pública la Constitución previó un régimen especial de carrera, que además defirió al legislador (C.P. art. 217), para que atendidas las características singulares y procedimientos de la jurisdicción penal militar, según los sujetos y asuntos de que conoce, expidiera las leyes especiales que regularan la materia.

“En ese orden de ideas el legislador extraordinario al expedir los decretos acusados, mediante los cuales estableció el cuerpo de justicia penal militar en las Fuerzas Militares (1790/2000), y la especialidad de justicia penal militar en la Policía Nacional (1791/2000), en los cuales determinó la procedencia y los requisitos especiales para el ascenso de los oficiales que ejercen las funciones de magistrados, jueces, auditores de guerra, funcionarios de instrucción, no viola la Constitución Política, pues el propio constituyente autorizó la creación del sistema especial de carrera tanto para las fuerzas militares como para la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218)”(29).

Situación similar se presenta en el caso de los procuradores delegados ante jueces y tribunales que no son de carrera, aún cuando sí lo son los servidores ante quienes ejercen como ministerio público. La Corte ha avalado su carácter de servidores públicos de libre nombramiento y remoción al pronunciarse sobre demandas en las que, mediante la invocación del derecho a la igualdad, se pretendía que se los considerara como pertenecientes a la carrera administrativa(30).

En relación con el artículo 280 superior, de acuerdo con cuyas voces “los agentes de Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan” y del que también se ha hecho invocación, la Corte ha estimado que, de acuerdo con la finalidad de garantizar los intereses públicos o sociales, su alcance consiste en que “los delegados y agentes del Procurador ante la rama jurisdiccional, como colaboradores activos en la labor de administrar justicia, en cuanto ayudan al juez al discernimiento de lo que es justo y ajustado al imperio de la ley, deban poseer las mismas calidades intelectuales, culturales y morales de los magistrados y jueces ante quienes ejercen el cargo, e igualmente gozar, en lo que atañe al aspecto económico vinculado a su situación laboral, de las mismas categorías, derechos y prestaciones sociales”, sin que esto signifique que la interpretación del precepto superior citado “pueda extenderse hasta el extremo de otorgarles un periodo fijo para el ejercicio del cargo” o de tenerlos por empleados de carrera administrativa(31).

Acerca de este último aspecto, la corporación precisó que, en distintas oportunidades, se ha pronunciado “sobre el carácter de libre nombramiento y remoción de los procuradores delegados, de los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, entre los que se encuentran los procuradores judiciales, como empleados de libre nombramiento y remoción; y ha dicho que es constitucional tal carácter y que no se viola el principio general de la carrera administrativa”(32).

En atención a lo expuesto, cabe concluir que no se configura la violación del derecho a la igualdad por el establecimiento de un periodo fijo durante el cual los curadores urbanos ejercen las funciones que les han sido asignadas.

4.3. Cargo por violación del artículo 1º de la Constitución.

Por último, en estrecha conexión con el cargo referente a la violación del derecho a la igualdad, la demandante considera que la disposición acusada también vulnera el artículo 1º de la Carta que establece la cláusula general de libertad y prohíbe la arbitrariedad, pues al expedirla el legislador no tuvo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad que lo limitan y le impiden “tratar distinto a los curadores urbanos y restringirles su derecho a la estabilidad en el ejercicio de las funciones que desempeñan”.

Al plantear este cargo la actora también parte de suponer que los curadores urbanos son de carrera administrativa y por ello señala que “la temporalidad en el ejercicio de los cargos y funciones cuyo acceso es de carrera, viola el principio de proporcionalidad y, al consagrar un trato jurídico desigual, es discriminatorio, razones por las cuales debe declararse inexequible”.

Más adelante apunta que “una medida restrictiva de un derecho (como es el caso de restringir la estabilidad laboral en el ejercicio de un cargo de carrera por razón del tiempo) debe sustentarse en objetivos constitucionalmente válidos” y, al sustentar el quebrantamiento del principio de proporcionalidad en sentido estricto, se pregunta si “las medidas adoptadas por la norma acusada (el periodo fijo, la realización de un nuevo concurso de méritos dad a la finalización del periodo y la reglamentación de la ‘redesignación’ de curadores urbanos), sacrifican gravemente los derechos a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, la igualdad de trato respecto de las otras carreras y la continuidad en la prestación del servicio público asignado”.

El vínculo de este cargo con el relativo a la violación del derecho a la igualdad demuestra que tampoco está llamado a prosperar, pues también aquí cabe insistir en que el presupuesto sobre el que se edifica no corresponde a la realidad, en la medida en que la permanencia propia de la carrera administrativa no es aplicable a los curadores urbanos que no son de carrera, sino de periodo fijo.

El referente para predicar el carácter irrazonable o desproporcionado de la temporalidad inherente al periodo fijo es la estabilidad propia del sistema de carrera administrativa que, a juicio de la demandante, debería aplicarse a los curadores urbanos, bajo el entendido de que también son de carrera. Si lo fueran la Corte debería ocuparse de realizar el juicio propuesto en el libelo, mas como no lo son, es suficiente reiterar que la permanencia de quienes pertenecen a la carrera administrativa no constituye pauta para evaluar la razonabilidad o la proporcionalidad de un cargo de periodo fijo, pues se trata de dos situaciones distintas cuyo tratamiento es diferente y no cabe la equiparación.

Así pues, si los curadores urbanos no son de carrera administrativa sino de periodo fijo, mal puede pensarse que en su caso basta asegurar la permanencia indefinida con base en la simple evaluación del desempeño y en la proscripción del concurso al vencimiento del periodo, pues ello equivaldría a trastocar su régimen jurídico asimilándolo al que corresponde a personas que cumplen funciones públicas bajo otro régimen distinto, como el de carrera administrativa.

El estudio del carácter razonable o proporcional de una medida adoptada por el legislador tendría pleno sustento si, a pesar de que hubiesen sido incorporados legalmente a una carrera administrativa, la ley les hubiese señalado un periodo fijo, pues en tal caso la incompatibilidad de la carrera administrativa con el señalamiento de un periodo fijo necesariamente conduciría a indagar la justificación ofrecida por el legislador y a examinar a la luz de esa justificación si la medida es razonable y proporcionada.

Tratándose de dos situaciones distintas, sometidas a regímenes legales diferentes que corresponden a la distinción de base, como acontece con los cargos de carrera y con los de periodo fijo, no cabe, en principio, apreciar la razonabilidad y proporcionalidad de una medida legislativa adoptada para uno de esos regímenes a partir de la regulación establecida para el otro supuesto y con la pretensión de que las medidas adoptadas para regular una situación diferente resulten aplicables en un ámbito extraño a aquel para el que fueron concebidas.

El aseguramiento de la permanencia de los curadores urbanos más allá de los cinco años y con fundamento en la evaluación de su desempeño implicaría otorgarles el status de carrera, desconocer el periodo fijo que el legislador les asignó y pasar de una situación a otra mediante la equiparación de dos regímenes que, por definición se excluyen, pues, según se ha visto, la carrera administrativa no es, en principio, conciliable con el periodo fijo.

Cabe afirmar, en síntesis, que la regulación legal cuestionada es concordante con el supuesto de hecho que la origina y que en ello no se evidencia el motivo de inconstitucionalidad que la actora plantea.

Por todas las razones anotadas, el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 será declarado exequible, por los cargos analizados en esta sentencia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 que dice “Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Cfr. Sentencias C-1230 de 2005.

(2) Cfr. Sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999, entre otras.

(3) Nota Nº 2 de la demanda.

(4) Cfr. Sentencia C-315 de 2007.

(5) Cfr. Sentencia C-517 de 2002.

(6) Cfr. Sentencia C-315 de 2007.

(7) Cfr. Sentencia C-563 de 2000.

(8) Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.

(9) Cfr. Sentencia C-532 de 2006.

(10) Cfr. Sentencia C-507 de 1995.

(11) Cfr. Sentencia C-563 de 2000.

(12) Ibídem.

(13) Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.

(14) Cfr. Sentencia C-563 de 2000.

(15) Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.

(16) Ibídem.

(17) Cfr. Sentencia C-563 de 2000.

(18) Cfr. Sentencia C-563 de 2000.

(19) Cfr. Sentencia C-1230 de 2005.

(20) La evolución de la regulación y de la jurisprudencia se puede ver en la Sentencia T-502 de 2010.

(21) Cfr. Sentencia T-484 de 2004.

(22) Cfr. Sentencias T-329 y T-715 de 2009.

(23) Cfr. Sentencia C-181 de 2010.

(24) Cfr. Sentencia SU-913 de 2009.

(25) Cfr. Sentencia C-741 de 1998.

(26) Ibídem.

(27) Cfr. Sentencia C-1262 de 2001.

(28) Ibídem.

(29) Ibídem.

(30) Cfr. Sentencia C-031 de 1997.

(31) Cfr. Sentencia C-245 de 1996.

(32) Cfr. Sentencia C-146 de 2001.