Sentencia C-992 de octubre 12 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-992 de 2004 

Ref.: Expediente D-5126

Magistrado Sustanciador:

Dr. Humberto Sierra Porto

Demandante: Carlos Germán Farfán Patiño

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º (parcial) de la Ley 56 de 1981 “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistema de regadío y otras y se regulan las exploraciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”.

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición parcialmente demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 35.856, del 5 de octubre de 1981 y se resalta lo acusado.

“LEY 56 DE 1981

(Septiembre 1º)

Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...).

ART. 7º—Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

(...).

b) Las entidades públicas que realicen obras de acueductos, alcantarillados, riegos, o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica, no pagarán impuestos de industria y comercio.

PAR.—Las entidades públicas propietarios de las obras de que aquí de trata no estarán obligadas a pagar compensaciones o beneficios adicionales a los que esta ley establece con motivo de la ejecución de dichas obras”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241, numeral 4º de la Carta, ya que la disposición acusada hace parte de una ley de la República.

Asunto previo, derogatoria de la norma parcialmente acusada.

2. Sobre la vigencia de la norma, el demandante y dos de los intervinientes consideran que a pesar de una supuesta derogatoria tácita por parte de la Ley 142 de 1994, esta norma continúa vigente para empresas que no prestan servicios públicos domiciliarios. Para el Ministerio Público la Corte debe declararse inhibida porque la norma acusada fue derogada tácitamente por los artículos 24, 14, numeral 2º, 19 a 23 y 160 de la Ley 142 de 1994. En este punto también considera relevantes los artículos 42 y siguientes de la Ley 99 de 1993. Además, la procuraduría estima que por tratarse de una norma preconstitucional, es claro que se ha presentado una inconstitucionalidad sobreviniente pues la exención a que se refiere la norma, por recaer sobre un tributo que es de propiedad exclusiva de los municipios, es contraria a la Carta y en cualquier caso procede la inhibición por carencia actual de objeto.

Comienza pues la Corte por adelantar el examen de la vigencia del aparte acusado pues este es presupuesto indispensable para saber si procede o no proferir sentencia de fondo.

No se ha presentado derogatoria expresa.

3. El artículo 186 de la Ley 142 de 1994 determina las concordancias y derogaciones producidas en virtud de su articulado. Esta disposición es del siguiente tenor

“Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá esta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando estas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.

Deróganse en particular, el artículo 61, literal “f)”, de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal “c)” del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso 2º del artículo 14 y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1º en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21, y los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 2122 de 1992”.

La lectura de esta norma muestra que no ha operado el fenómeno de la derogatoria expresada ya que el artículo citado no se refiere a la vigencia del aparte acusado. Entra la Corte a examinar si eventualmente ha ocurrido o no una posible derogatoria tácita.

La derogatoria tácita no es clara.

4. En cuanto a la supuesta derogatoria tácita, esta corporación considera que no es claro que se haya configurado tal fenómeno. Así, la Ley 142, en su artículo 1º (ámbito de aplicación de la ley) determina que esta habrá de aplicarse a “los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública fija básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos (...) y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.

Para determinar si el aparte acusado es parte el objeto de la Ley 142 de 1994 la Corte considera relevante recordar el texto del fragmento acusado:

“ART. 7º—Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones.

(...).

b) Las entidades públicas que realicen obras de acueductos, alcantarillados, riegos, o simple regulación de caudales no asociados a generación eléctrica, no pagarán impuesto de industria y comercio.

PAR.—Las entidades públicas propietarias de las obras de que aquí se trata no estarán obligadas a pagar compensaciones o beneficios adicionales a los que esta ley establece con motivo de la ejecución de dichas obras” (negrillas fuera del texto).

Visto el texto, la Corte analizará algunos artículos aludidos por la vista fiscal para determinar si ha operado el fenómeno de la derogatoria tácita.

5. El artículo 14 de la Ley 142 se refiere a las definiciones. Su numeral 2º establece lo que ha de entenderse por actividad complementaria de un servicio público. Esta noción cobra importancia porque a estas actividades también se aplica la Ley 142 y son las mencionadas al definir cada servicio público. Y luego precisa el entendimiento del servicio que se encuentra estrechamente relacionado con el aparte acusado, que es el de acueducto y alcantarillado. El artículo 14 considera como servicios públicos domiciliarios los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El artículo 14.22, define el servicio público domiciliario de acueducto como la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También menciona que se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. El artículo 14.23, define el servicio público domiciliario del alcantarillado como “la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”.

El artículo 161 de la misma ley se refiere a la generación de aguas cuencas hidrográficas. La ley considera que si ella implica la conservación de cuencas hidrográficas, no es uno de los servicios públicos a los que esta ley se refiere. Sí lo es la generación de agua, en cuanto se refiere al desarrollo de pozos, la desalinización y otros similares.

El artículo 19 trata del régimen de las empresas de servicios públicos en general, en municipios menores o zonas rurales, su ámbito de operación y su régimen tributario. El artículo 160 establece las prioridades en la aplicación de normas para ampliar la cobertura en ciertos sectores de la población.

6. Del recuento normativo la Corte puede concluir que al parecer puede haber operado el fenómeno de la derogatoria tácita en cuanto a la realización de obras pues ello puede ser entendido como una de las actividades complementarias al servicio público de acueducto y alcantarillado en los términos de la Ley 142. Con todo, ello no es totalmente claro. Así, tal como lo anota una de las intervenciones ciudadanas, la sola realización de este tipo de obras es diferente a la explotación comercial de las mismas. Además, aunque estén relacionadas con el servicio de acueducto y alcantarillado, de ello no se sigue necesariamente que se trate de una de las actividades complementarias al mismo, pues no ha sido definida de tal forma por la Ley 142. En cuanto al riego y regulación de caudales no asociado a generación eléctrica, la Corte encuentra que muy probablemente este aparte no ha sido derogado por la ley de servicios públicos domiciliarios pues aunque en principio podría pensarse que se trata de una de las actividades complementarias del servicio público de acueducto y alcantarillado que se encuentra regulado en la Ley 142 de 1994, del recuento normativo no puede extraerse con certeza una conclusión acerca de la vigencia de esta regulación pues no hay una referencia clara a este aspecto.

7. Ante la incertidumbre generada y la dificultad para su esclarecimiento, ese tribunal recuerda que tal como lo anotó en la Sentencia C-898 de 2001, no es la acción de inconstitucionalidad el medio idóneo para pedirle a la Corte que declare formalmente que la norma demanda ha sido tácitamente derogada. La acción pública de inconstitucionalidad exige de esta corporación un juicio de validez y un análisis constitucional. No ha sido concebida para que la Corte haga un juicio de vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios de las normas jurídicas.

Con todo, la Corte puede entrar a definir si la norma demandada está vigente para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control. Tal etapa es la que ha acabado de surtirse, pero aún así subsiste la duda acerca de la vigencia. Ante la situación, este tribunal ya ha anotado que cuando la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, procede un pronunciamiento de fondo ya que la norma acusada puede estar produciendo efectos. Así, la Sentencia C-419 de 2002, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló al respecto:

“Así, ante esta situación la Corte encuentra que no le corresponde dirimir el asunto de la vigencia de la disposición acusada. En efecto, cuando la derogatoria de una disposición es expresa, no cabe duda en cuanto a que si se interpone un demanda en contra de la norma derogada, la Corte deba(sic), salvo que la disposición continúe proyectando sus efectos con el tiempo. Cuando, por el contrario, la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, la Corte no puede inhibirse por esta razón pues la disposición podría estar produciendo efectos”.

8. El caso bajo examen encuadra en la hipótesis señalada por la citada Sentencia C-419 de 2002, pues existen dudas acerca de la derogatoria de la disposición acusada, por lo cual procede un pronunciamiento de fondo. Es desechada entonces la tesis del Ministerio Público sobre la supuesta derogatoria pues no hubo derogatoria expresa y el estudio de una posible derogatoria tácita no permite a esta corporación concluir, más allá de una duda razonable, que la norma no se encuentre vigente, por lo menos parcialmente. Y como no es la función de la Corte determinar la vigencia de las normas sujetas a control, ante la duda procede a adelantar el estudio de fondo, tal como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia ya citada.

Problema jurídico.

9. De conformidad con lo manifestado a lo largo del proceso, el demandante y uno de los intervinientes consideran que el fragmento acusado es inconstitucional por consagrar, a través de la ley, una exención tributaria sobre un impuesto que es de propiedad municipal, lo cual interfiere con la autonomía tributaria de estas entidades territoriales. La posición contraria manifiesta que a pesar de la autonomía tributaria, la Constitución permite ciertos límites a la misma por ser Colombia un Estado unitario. Además, una de las intervenciones ciudadanas plantea que la norma no establece una exención sino que solo determina uno de los elementos constitutivos del tributo pues precisa cuáles son las actividades que pueden gravar los municipios.

El problema jurídico planteado es entonces si el fragmento acusado viola o no la prohibición establecida en el artículo 294 de la Carta según el cual la ley no puede conceder exenciones en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Para resolver este asunto, la Corte comenzará por determinar si el gravamen establecido por el aparte demandado es o no un tributo de propiedad de una entidad territorial, pues de no ser así, el cargo de la demanda carecería de todo sustento.

Naturaleza territorial del tributo establecido por la norma.

10. El artículo del que hace parte el fragmento acusado se refiere a las limitaciones a las obligaciones de las entidades propietarias frente a los municipios en cuanto al pago de impuestos tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial. Ya que se trata del ámbito municipal, puede inferirse que los gravámenes y demás obligaciones a que se refiere la norma son de propiedad de estos entes territoriales. Pero además, el literal b) acusado se refiere específicamente a uno de los gravámenes de propiedad del municipio, pues dice que determinadas entidades dedicadas a cierta actividades “no pagarán impuestos de industria y comercio”.

Recuerda la Corte que el impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter municipal, que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, y en establecimientos de comercio abiertos o no al público. Ya en anterior oportunidad, esta Corte había señalado que ese tributo era “de propiedad de los municipios, según lo disponen los artículos 32 a 36 de la Ley 14 de 1983”(2).

11. Visto lo anterior, este tribunal concluye que el fragmento acusado se refiere, sin duda alguna, a un tributo de propiedad del municipio. Es necesario entonces examinar si dicha norma vulnera o no la autonomía tributaria de las entidades territoriales, y en especial la prohibición prevista por el artículo 294 superior, según la cual la ley no podrá conceder exenciones en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Para resolver ese interrogante, la Corte, procederá a recordar su jurisprudencia en materia de autonomía tributaria en las entidades territoriales. Posteriormente, esta corporación deberá establecer si en realidad la norma acusada consagra una exención, o si solo se trata de la configuración de uno de los elementos del tributo, y con base en esos elementos entrará a determinar la constitucionalidad del precepto acusado.

La autonomía tributaria de las entidades territoriales y la prohibición de las exenciones a los tributos territoriales.

12. El artículo 294 de la Carta, para realizar el principio de autonomía de las entidades territoriales, prohíbe que por ley se concedan exenciones o preferencias en relación con tributos que pertenecen a los entes territoriales. Esta norma establece entonces una garantía a la autonomía territorial, en la medida en que protege los recursos económicos de las entidades territoriales contra injerencias de las autoridades nacionales. La Sentencia C-177 de 1996. magistrado ponente José Gregorio Hernández, explicó que “para realizar el principio de autonomía de las entidades territoriales y con el objeto de asegurar que el patrimonio de estas no resulte afectado por decisiones adoptadas a nivel nacional, el constituyente ha prohibido de manera terminante que por ley se concedan exenciones o preferencias en relación con tributos que les pertenecen”. Y con ese criterio, esa sentencia declaró la inconstitucionalidad de los parágrafos de los artículos 43 de la Ley 14 de 1983 y 208 del Decreto Ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), según los cuales la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y la Financiera Eléctrica Nacional no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

13. Conforme a lo anterior, por regla general (C.P., art. 294) la ley tiene prohibido conceder exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. La Carta reconoce a las entidades territoriales la propiedad sobre sus bienes y rentas y equipara la garantía que les brinda a la que merecen los particulares sobre los suyos, de conformidad con la Constitución (C.P., art. 362). Incluso, este artículo dispone que, con la única excepción de la guerra exterior —y eso temporalmente—, los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y, en consecuencia, la ley no podrá trasladarlos a la Nación. Menos podría hacerlo, a sus entidades descentralizadas, ya que ello representaría la facultad de atribuir al ente subalterno posibilidades de las cuales carece el principal, sin que de todas maneras desaparecieran objetivamente las razones en las cuales se funda la restricción que a este se impone.

14. El anterior análisis no implica sin embargo que en ningún caso la ley pueda otorgar exenciones sobre tributos territoriales. Así, la Sentencia C-255 de 2003 la Corte recordó que en otras ocasiones (Sent. C-137/96) esta corporación había considerado que, en términos generales la concesión mediante un tratado internacional de exenciones tributarias a un Estado extranjero o a un organismo internacional se ajustan a la Carta y encuentran plena justificación en el ámbito de aplicación del derecho internacional público. Las exenciones tributarias tienen sentido en el contexto del derecho internacional público para conceder, en condiciones de reciprocidad, ciertos privilegios fiscales y aduaneros, que se justifican por la naturaleza de los organismos beneficiados y por el interés público que reviste la función a ellos confiada por el conjunto de Estados que los crean.

Aunque en algunos casos de tratados internacionales en materia de cooperación recíproca(3) entre Estados la Corte ha considerado contrario a la Constitución el otorgamiento de exenciones tributarias que afectaban las finanzas de las entidades territoriales, en otros casos, tales como el del “Tratado de cooperación para la asistencia en materia humanitaria entre la soberana Orden de Malta y el Gobierno de la República de Colombia”, la prohibición de gravar con cualquier impuesto, tasa o derecho nacional, departamental o municipal se ha encontrado justificada por el fin que se persigue alcanzar con la ejecución del instrumento internacional. En aquella ocasión el fin era socorrer a las víctimas de los desastres naturales y de los conflictos armados internos (desplazados) e internacionales (refugiados), así como a la población más necesitada del país, además de que se realiza la exención sin exigir reciprocidad alguna y por ello esta corporación consideró que no era vulnerado el artículo 294 constitucional. La Corte considera pertinente señalar que ha habido otros casos de tratados internacionales suscritos entre el Estado colombiano y un sujeto del derecho internacional, cuya finalidad ha sido la de facilitar el ingreso al país de ayuda humanitaria (Acuerdo de sede entre el Gobierno de la República de Colombia y el Comité Internacional de la Cruz Roja”, firmado en Bogotá el 19 de mayo de 1980 e incorporado mediante L. 42 de abr. 21/81).

15. De otro lado, conviene recordar que, según la doctrina reiterada de esta Corte, las protecciones constitucionales a los recursos de las entidades territoriales previstas en los citados artículos 294 y 362 superiores no implican que una vez establecido un tributo territorial, el Congreso pierda la posibilidad de modificarlo o incluso suprimirlo. Como Colombia es un Estado unitario (C.P., art. 1º), la autonomía tributaria de las entidades territoriales no equivale a soberanía y por ello las facultades tributarias de dichas entidades debe ejercerse de conformidad con las leyes expedidas por el Congreso, quien conserva, dentro de ciertos límites, la facultad de derogar o modificar los tributos territoriales. Y es que de conformidad con la Carta, las atribuciones de los cuerpos colegiados de elección popular en las entidades territoriales están supeditadas a lo que la ley disponga. Según el artículo 287 de la Constitución, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y entre los derechos inherentes a estas entidades se encuentra el de “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. Por su parte, el artículo 300 de la Carta señala en cabeza de las asambleas departamentales la función de “decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales” (num. 4º). El artículo 313, numeral 4º, de la Constitución indica que corresponde a los consejos municipales “votar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y los gastos locales”. Así, pues, ha dicho esta Corte, “ni los departamentos ni los municipios ejercen una soberanía tributaria, es decir, una atribución ilimitada o absoluta para la determinación de impuestos, tasas y contribuciones en sus respectivos territorios”(4).

16. Como corresponde a la ley autorizar y delimitar los tributos territoriales entonces el Congreso puede, al definir esos tributos, precisar que determinadas actividades no pueden ser gravadas por las entidades territoriales, sin que dichas exclusiones o prohibiciones sean en sí mismas inconstitucionales, puesto que no se tata de la exención a un tributo existente sino de la delimitación de los elementos de un impuesto territorial.

Ese punto ya había sido precisado por la Sentencia C-521 de 1997, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, que declaró la exequibilidad de ciertas disposiciones que prohibían a las entidades territoriales gravar las loterías. Así, luego de recordar la prohibición prevista por le artículo 294 de la Carta, la Corte señaló:

“Sin embargo, el mencionado precepto alude a tributos ya existentes y no tiene el alcance de inhibir al Congreso de la República para señalar los límites dentro de los cuales pueden las entidades territoriales ejercer hacia el futuro su poder impositivo.

Es el legislador el encargado de contemplar las reglas básicas a las que están sujetas las asambleas departamentales y sometidos los consejos distritales y municipales cuando establecen tributos, lo cual significa que, al amparo de la Constitución, le corresponde indicar las actividades y materias que puedan ser gravadas y las directrices sobre los gravámenes de los cuales son susceptibles, sin que resulte constitucional afirmar que cuando así obra, excluyendo por ejemplo del ámbito imponible ciertas áreas, con base en políticas generales de beneficio colectivo (como el estímulo a la salud o a la educación), invada o cercene la autonomía de las entidades territoriales, que, se repite, no son soberanas al respecto.

El concepto de exención, como el de tratamiento preferencial, prohibidos al Congreso por el artículo 294 de la Carta, implican el reconocimiento de que ya existen unos gravámenes de propiedad de las entidades territoriales, respecto de los cuales, mediante tales modalidades —y eso es lo proscrito por la Constitución—, se pretende excluir a instituciones o personas, con menoscabo de los patrimonios de aquellas, tal como lo destacó la transcrita jurisprudencia de esta Corte. Pero dichos conceptos no son aplicables cuando de lo que se trata es de fijar, de manera general y abstracta, los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial, como corresponde a la ley, según la Constitución.

Las disposiciones examinadas parten de la base de que la actividad de juegos y apuestas ya está gravada, en virtud de normas hace tiempo establecidas que fueron declaradas exequibles por esta Corte (Sent. C-537 de nov. 23/95. M.P. Hernando Herrera Vergara), y lo que buscan, en razón del destino que se da a las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (exclusivamente servicios de salud, según el C.P., art. 336), es que las entidades territoriales, dentro de una política tributaria general que corresponde trazar al legislador, no creen nuevos impuestos sobre ella.

Tal restricción no implica exención ni tratamiento preferencial alguno sobre impuestos ya creados, de propiedad de las entidades territoriales, sino la unificación del esquema tributario, lo cual encaja dentro de la indicada atribución legislativa”.

17. De conformidad con lo anterior, es claro que la autonomía tributaria de las entidades territoriales está protegida por la Constitución, pero no es absoluta. En ese mismo orden de ideas, aunque en principio está prohibido al legislador establecer exenciones a los tributos de las entidades territoriales, esto no significa que cada vez que una ley señala que una determinada actividad no está sujeta a un determinado tributo territorial, entonces dicha exclusión es inconstitucional. Como ya se vio, al menos existen dos hipótesis en que dicha exclusión se ajusta a la Carta. De un lado, puede tratarse de una verdadera exención, pero que sea constitucionalmente admisible, como en el caso de ciertos tratados que prevén dichas exenciones y han sido declarados exequibles por esta Corte. De otro lado puede en realidad no tratarse de una exención sino de un desarrollo de la libertad del Congreso para configurar el alcance de los tributos territoriales, y en especial para la relimitación de los elementos de esos tributos, como el hecho gravable.

18. Como ya se explicó, una de las intervenciones ciudadanas plantea que la norma acusada no establece una exención y solo determina uno de los elementos constitutivos del tributo pues se refiere a las actividades que deben gravar los municipios. Procede entonces este tribunal a verificar si la norma bajo examen configura o no uno de los elementos del tributo, tal como lo afirma dicha intervención, o si verdaderamente establece una exención. De ser esto último, la Corte deberá además analizar si se trata de un caso en el cual la exención esté permitida o si el asunto examinado recae en los presupuestos guiados por la regla general, es decir por la prohibición de exención.

La norma acusada no establece una exención sino que delimita el hecho gravable del impuesto de industria y comercio.

19. La norma acusada hace parte de la Ley 56 de 1981, que regula ciertos aspectos sobre la realización de obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío. En particular establece que “las entidades públicas que realicen obras de acueductos, alcantarillados, riegos, o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica, no pagarán impuestos de industria y comercio”. El interrogante básico es si dicha norma está regulando el alcance del impuesto de industria y comercio, al precisar que las actividades que ella menciona no hacen parte del hecho que genera ese tributo, o si por el contrario ella está estableciendo una exención a ese impuesto, si es lo primero, el cargo de la demanda fracasa pues parte de un supuesto equivocado. Por el contrario, si es lo segundo, la acusación podría prosperar, pues la norma acusada estaría desconociendo, prima facie, la prohibición del artículo 294 superior. Entra pues la Corte a resolver este punto.

20. Conforme a la citada Sentencia C-521 de 1997, la distinción entre exención y configuración del hecho gravable, para efectos de determinar si se está o no vulnerando el artículo 294 superior, depende de lo siguiente: si el tributo territorial ya existe y está claramente delimitado, entonces la ley no puede exceptuar a determinados sujetos de su pago, por cuanto estaría estableciendo una exención a un impuesto territorial, que vulnera el mencionado precepto constitucional. Por el contrario, si la ley no está exceptuando a determinadas personas o grupos del pago del tributo sino que está delimitando en abstracto el hecho gravable, entonces no existe una vulneración del artículo 294 de la Carta sino que estamos frente a un ejercicio de la potestad configuradora de los impuestos por parte del Congreso.

21. El lenguaje empleado por la disposición acusada sugiere que se trata de una exención puesto que excluye a un grupo de personas del pago de un tributo existente, que es propiedad de las entidades territoriales. Así, como ya se explicó, el impuesto de industria y comercio es municipal y el aparte acusado excluye de su pago a ciertas entidades públicas, a saber aquellas que “realicen obras de acueductos, alcantarillados, riegos o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica”. Un examen más detallado muestra empero que en realidad la norma está delimitando el alcance del hecho gravable que genera el impuesto de industria y comercio, en la medida en que está precisando que ciertas actividades no están incluidas en ese hecho gravable.

22. El hecho gravable o hecho generador es uno de los elementos esenciales de todo impuesto y ha sido definido por la doctrina y por la jurisprudencia como aquella “situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal(5)”. Ahora bien, a fin de proteger la seguridad jurídica de los ciudadanos, el hecho gravable tiene que haber sido previamente determinado por la ley, la ordenanza o el acuerdo para que el impuesto pueda ser causado y cobrado. Pero además, en la medida en que el hecho gravable o hecho imponible “es el elemento que en general mejor define el perfil específico de un tributo”(6), sin lugar a dudas es un elemento que tiene que estar precisado por la ley que autoriza la creación de un tributo territorial. En efecto, esta Corte ha señalado en numerosas ocasiones que las leyes que autorizan la creación de tributos por entidades territoriales pueden ser generales y no tienen que contener todos los elementos del tributo, no solo en virtud del principio de autonomía territorial sino, además, por cuanto el artículo 338 de la Carta, que ordena la predeterminación del tributo, no señala que la fijación de sus elementos solo puede ser efectuado por el legislador, ya que habla específicamente de las ordenanzas y los acuerdos. Por consiguiente, en manera alguna vulnera la Constitución que las asambleas y los consejos fijen, dentro de los marcos establecidos por la ley, los elementos constitutivos del tributo(7). Sin embargo, como el impuesto territorial debe estar previamente autorizado por la ley, esta puede ser “general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y los consejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribución” (Sent. C-084/95). Y obviamente, debido a que la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables que son susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales.

23. Aunque el impuesto de industria y comercio ya existía al momento de ser expedida la norma acusada, sin embargo fue regulado de manera sistemática por una norma ulterior, a saber la Ley 14 de 1983. Esto no significa que esa norma posterior hubiera modificado o derogado la disposición acusada, punto que ya había sido clarificado por esta Corte, precisamente al estudiar una demanda contra otro aparte del mismo artículo 7º de la Ley 56 de 1981. En efecto, la Sentencia C-486 de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de algunos apartes del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y estudió la relación entre las regulaciones sobre el impuesto de industria y comercio contenidas en las leyes 14 de 1983 y 56 de 1981. Dijo entonces la Corte:

“Del título de la Ley 56 de 1981 se desprende que esta tiene un contenido de carácter especial, mientras que la Ley 14 de 1983 es de carácter general. En efecto, la Ley 56 mencionada expresa: “por medio de la cual se dictan normas sobre normas públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras...”, mientras que de conformidad con el título de la Ley 14, “por medio de la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. Y según el contenido de las normas mencionadas, en la primera, se regula lo relativo al impuesto de industria y comercio con el que se grava la propiedad de obras para la actividad de generación y transmisión de energía eléctrica, mientras que en la segunda se regula en forma genérica el impuesto de industria y comercio con el que se gravan las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional.

Del mismo modo, no se configura una derogación de la Ley 14 de 1983 sobre la anteriormente citada, de manera que ambas normatividades conservan plena vigencia, dado el carácter especial de la Ley 56 de 1981 que regula lo atinente a las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales de los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones que se originen por esas relaciones, señalando así mismo, que el impuesto de industria y comercio recaerá sobre la generación y el transporte de energía eléctrica”.

24. De manera general, el hecho gravable general que causa el impuesto de industria y comercio se encuentra definido por el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, que establece que este recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria y en establecimientos de comercio abiertos o no al público. Frente a esta definición del hecho gravable, existen dudas sobre si la realización de obras de acueductos, alcantarillados, riegos o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica realmente caen o no bajo ese hecho gravable, pues no es claro que esas actividades puedan ser calificadas como industriales, comerciales o de servicios, ni tampoco que se realicen en un determinado municipio, sobre todo si se tiene en cuenta que en muchos casos esas obras atraviesan varios municipios. En tales circunstancias, la norma acusada lo que está haciendo es simplemente precisar el hecho gravable, indicando que esas actividades no deben entenderse incluidas en el tipo de comportamientos susceptibles de generar el impuesto de industria y comercio.

La norma acusada no está entonces estableciendo una exención a un impuesto territorial, por lo cual el cargo no prospera.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistema de regadío y otras y se regulan las exploraciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(2) Ver Sentencia C-177 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(3) Sentencias C-160 de 2000 y C-1333 de 2000.

(4) Sentencia C-521 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Fundamento 4

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido, ver, entre otras, la Sentencia C-155 de 2003.

(6) Ibídem.

(7) Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-987 de 1999, C-084 de 1995 y C-04 de 1993.

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