Sentencia CA-027 de septiembre de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ref.: Expediente C-A-027

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Control Automático de legalidad

Circulares externas 02 y 03 del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, “Fogafin”.

Santafé de Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

De conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, procede la Sala a realizar el control inmediato de legalidad de las circulares externas 02 y 03 proferidas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el 1º de marzo de 1999, dirigidas a los representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos bancarios; Banco de la República, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial generales y especializadas en leasing, cooperativas financieras, dirección general del tesoro, depósitos centrales de valores, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades fiduciarias, fondos de cesantías, Findeter, Finagro, Bancoldex y demás usuarios de las cuentas de depósito en moneda nacional o extranjera en el Banco de la República.

Antecedentes

1. Mediante el Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, declaró el estado de emergencia económica y social en todo el territorio nacional desde la entrada en vigencia de este decreto hasta las veinticuatro horas del día dieciséis (16) de noviembre de 1998.

2. En desarrollo del citado decreto de declaración de emergencia económica, el Gobierno Nacional expidió el mismo 16 de noviembre de 1998 el Decreto Legislativo 2331, “por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias”.

3. Con base en el artículo 33 del Decreto 2331 de 1998, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, profirió las circulares externas 02 y 03 del 1º de marzo de 1999, con el objeto de señalar, en su orden, instrucciones para la presentación y pago de la declaración de que trata el capítulo V del citado Decreto 2331 en las fechas del 3 y 29 de diciembre de 1998 y el procedimiento para efectuar devoluciones en los casos de valores pagados en exceso, indebidamente retenidas, o del pago de sanciones superiores a las establecidas por el estatuto tributario.

Rezan las circulares materia de este control:

“CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 02 DE 1999

Destinatario(s)

Representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos bancarios, Banco de la República, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial generales y especializadas en leasing, cooperativas financieras, dirección general del tesoro, depósitos centrales de valores, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades fiduciarias, fondos de cesantías, Findeter, Finagro, Bancoldex, y demás usuarios de las cuentas de depósitos en moneda nacional o extranjera en el Banco de la República.

Asunto. Circular por medio de la cual se establecen disposiciones para el período comprendido entre las fechas de pago correspondientes al 3 y 29 de diciembre de 1998 para las entidades responsables del recaudo de la contribución sobre transacciones financieras de que trata el capítulo V del Decreto 2331 de noviembre 16 de 1998.

Motivación

1. Que mediante el Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, se declaró el estado de emergencia económica y social en todo el territorio nacional hasta las 24 horas del 16 de noviembre de 1998.

2. Que en uso de las facultades otorgadas al gobierno por el decreto señalado en el considerando precedente se expidió el Decreto 2331 de 1998, por medio del cual se estableció medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias.

3. Que en el capítulo V del Decreto 2331 de 1998, se establece como mecanismo de financiación de las medidas adoptadas dentro del marco de la emergencia económica, una contribución temporal sobre transacciones financieras, cuyo recaudo debe ser destinado al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin.

4. Que el artículo 33 del Decreto 2331 de 1998 otorga facultades al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, para señalar el procedimiento sobre la presentación y el pago de la declaración semanal de contribución sobre transacciones financieras, razón por la cual procedió a expedir las circulares externas 02 de diciembre 1º de 1998 publicada en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, volumen 9 Nº 61 del 4 de diciembre de 1998, y la Circular Externa 03 del 4 diciembre de 1998 publicada en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, volumen 9 Nº 61 del 4 de diciembre de 1998.

5 Que la Superintendencia Bancaria, en desarrollo del capítulo V del Decreto 2331 de 1998, expidió la Circular Externa 085 de 1998, por medio de la cual impartió instrucciones para su debida aplicación y precisó el alcance del artículo 32 de dicho decreto, en relación con las entidades responsables del recaudo de la contribución sobre transacciones financieras.

6. Que la Circular Externa 085 de 1998 de la Superintendencia Bancaria, fue expedida el 27 de noviembre de 1998 y la contribución empezó a regir desde el 17 de noviembre de 1998.

7. Que mediante el numeral 3º de la Circular Externa 02 de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, se informó a las entidades responsables del recaudo que a partir del 21 de diciembre de 1998, el pago de esta contribución se realizaría mediante el sistema Sebra.

8. Que el día 22 de diciembre de 1998, fecha en la cual se realizó el primer pago mediante el mencionado sistema Sebra, no se asignó número de la operación de radicación Sebra a un gran número de entidades responsables del recaudo, lo cual les impidió diligenciar adecuadamente la declaración semanal de contribución sobre transacciones financieras, situación que a su vez impidió la presentación oportuna de tal documento ante el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin. Situación que se presentó el día 29 de diciembre de 1998.

9. Que el artículo 683 del estatuto tributario establece lo siguiente:

“ART. 683.—Espíritu de justicia. Los funcionarios públicos, con atribuciones y deberes que cumplir en relación con la liquidación y recaudo de los impuestos nacionales, deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que son servidores públicos, que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que condyuve a las cargas públicas de la Nación”.

Teniendo en cuenta las anteriores motivaciones, el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin:

RESUELVE:

1. Régimen aplicable al período comprendido entre las fechas de pago correspondiente al 3 y 29 de diciembre de 1998.

1.1. Para las entidades responsables del recaudo que cancelaron la contribución y entregaron en ventanilla o mediante como certificado la declaración correspondiente a cada una de las semanas comprendidas entre las fechas de pago correspondientes al 3 y 22 de diciembre que incurrieron en las inconsistencias que taxativamente se señalan a continuación.

a) Documentación que hace parte integral de la declaración y no fue adjuntada:

• No presentó diskette o lo presentó con información incompleta o con problemas de lectura.

• No presentó la copia del recibo de consignación o carta de traslado, cuando el pago no se hubiere realizado mediante sistema Sebra.

• La declaración se presentó en fotocopia.

Las entidades responsables del recaudo deberán, dentro del mes siguiente a la publicación de la presente circular, allegar dicha documentación al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, dentro de los horarios de la entidad establecidos en el numeral 7º de la Circular Externa 02 de 1998, sin perjuicio de los intereses de mora a que haya lugar.

Con el fin de dar cumplimiento a lo estipulado en este numeral, la entidad responsable del recaudo deberá remitir comunicación suscrita por un representante legal, en la que informe el número de radicación de la declaración presentada durante el período señalado en el numeral 1.1, a la cual se integraría la información enviada; en el evento en que la declaración se haya remitido por correo certificado, deberá indicar el período de la declaración;

b) Declaración con inconsistencias de forma:

• Espacios en blanco y sin diligenciados con ceros; espacios diligenciados a mano, con enmendaduras o tachones.

• Omisión del NIT o NIT diligenciado con espacios en blanco o puntos.

• Omisión de la razón social.

• El período declarado excede al semanal no obstante que la contribución se pagó por el período correcto.

• Los valores declarados no se aproximaron al múLtiplo de miL más cercano.

• Falta de diligenciamiento de la casilla denominada “fecha de operación”.

• Falta de diligenciamiento del espacio denominado “número de radicación operación Sebra.

• Falta de diligenciamiento de la casilla “extemporáneo” cuando la declaración se presentó fuera del término para declarar pero se liquidó y pagó la correspondiente sanción.

• Falta de diligenciamiento de la casilla “corrección”.

cuando se liquidó y pagó la correspondiente sanción.

Dentro del mes siguiente a la fecha de publicación de la presente circular las entidades responsables del recaudo deberán presentar una nueva declaración debidamente diligenciada la cual sustituirá la declaración presentada inicialmente dentro del período señalado sin perjuicio de los intereses de mora a que haya lugar.

1.2. Para las entidades responsables del recaudo que cancelaron la contribución dentro del término señalado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin para los períodos comprendidos entre las fechas de pago comprendidas entre el 22 y el 29 de diciembre que no presentaron en ventanilla su declaración o no la remitieron por correo.

Para las entidades responsables del recaudo que cancelaron la contribución dentro del término señalado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, cuyo “número de radicación de la operación Sebra” fue asignado después de las 4:00 p.m. lo que impidió la presentación oportuna de la respectiva declaración dentro del horario establecido por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, se entenderá que las declaraciones que fueron emitidas a Fogafin dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para declarar fueron recibidas por el fondo en la fecha de la operación Sebra. Lo anterior sin perjuicio de la verificación y cumplimiento de los otros requisitos establecidos para la presentación de la declaración previstos en el estatuto tributario y las circulares externas 02 y 03 de 1998 expedidas por el fondo.

1.3. Para los titulares de las cuentas de depósito abiertas en el Banco de la República, diferentes de establecimientos de crédito, responsables del recaudo de la contribución de conformidad con lo establecido en la Circular Externa 085 de 1998 de la Superintendencia Bancaria.

Los titulares de estas cuentas, diferentes de establecimientos de crédito, que no presentaron la declaración semanal de contribución sobre transacciones financieras correspondiente al período comprendido entre el 17 y el 27 de noviembre de 1998, deberán presentar y pagar la correspondiente declaración dentro del mes siguiente a la fecha de publicación de la presente circular, sin perjuicio de los intereses de mora a que haya lugar.

Jorge Castellanos Rueda

Director”

“CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 03 DE 1999

Destinatario(s)

Representantes legales y revisores fiscales de los establecimientos bancarios, Banco de la República, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial generales y especializadas en leasing, cooperativas financieras, dirección general del tesoro, depósitos centrales de valores, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades fiduciarias, fondos de cesantías, Findeter, Finagro, Bancoldex, y demás usuarios de las cuentas de depósitos en moneda nacional o extranjera en el Banco de la República.

Asunto. Circular por medio de 14 cual se modifica la Circular Externa 02 de 1998.

La presente circular modifica la Circular Externa 02 de 1998 en los siguientes aspectos:

1. El numeral 11 del capítulo I de la Circular Externa 02 de 1998 quedará así:

“11. Imputaciones y devoluciones de sumas a favor de los declarantes y/o sujetos pasivos de la contribución.

a) Pago efectuado por un mayor valor al declarado.

Cuando una entidad responsable del recaudo pague un mayor valor del que corresponda y haya registrado en la “declaración semanal de contribución sobre transacciones financieras”, podrá imputar la suma pagada en exceso al valor a pagar de la declaración correspondiente al período semanal inmediatamente siguiente a aquel en el cual se realizó el pago en exceso. Si el valor a pagar de la declaración del período inmediatamente siguiente, no permite la imputación total de la suma pagada en exceso, el saldo por imputar se podrá llevar a las declaraciones de los períodos semanales subsiguientes hasta imputar totalmente la suma pagada en exceso.

En el evento que se haya presentado solicitud ante Fogafin de devolución de sumas pagadas en exceso, con anterioridad a la fecha de expedición de la presente circular, la entidad responsable del recaudo podrá imputar la suma pagada en exceso al valor a pagar de las declaraciones correspondientes a los períodos semanales inmediatamente siguientes a la fecha de expedición de la presente circular, hasta imputar totalmente dicha suma.

El procedimiento para la imputación de sumas pagadas en exceso es el siguiente:

1. En la declaración que se realice la operación de imputación, la entidad responsable del recaudo deberá incluir en el renglón número 9 denominado “contribución descontable”, el valor de la suma pagada en exceso.

2. La entidad responsable del recaudo deberá anexar a la declaración indicada en el numeral anterior, certificación suscrita por un representante legal de la entidad declarante, en la cual se indique: (i) el número de radicación y período de la declaración en la cual se pagó un mayor valor al declarado, y (ii) el valor pagado en exceso.

3. En el evento en que el valor a imputar sea superior al valor a pagar en la declaración que refleje la imputación, la entidad declarante deberá indicar ese hecho en la certificación de que trata el numeral anterior y, en todo caso, deberá imputar la totalidad de la suma en las declaraciones correspondientes a los períodos semanales subsiguientes, indicando con cada declaración el valor que imputa.

La entidad responsable del recaudo de la contribución deberá conservar los documentos que soporten cada operación de imputación de sumas, para ser presentados ante Fogafin cuando éste así lo exija.

b) Valores retenidos en exceso o indebidamente por una entidad responsable del recaudo.

Cuando la entidad responsable del recaudo haya declarado y pagado valores por concepto de una contribución, practicada a un tercero o sobre operaciones propias, en exceso o en forma indebida, podrá devolver la suma retenida mediante el procedimiento automático de devolución que se señala a continuación.

Para este efecto la entidad responsable del recaudo, directamente cuando ésta tenga el carácter de sujeto pasivo, o previa solicitud de devolución del sujeto pasivo y verificación de los supuestos de la retención indebida o en exceso frente a sí misma o a terceros, procederá a abonar la respectiva suma en la cuenta del sujeto pasivo que fue debitada, suma que la entidad responsable del recaudo descontará del valor a pagar por concepto de la contribución sobre transacciones financieras en la declaración semanal correspondiente al período en el cual se realiza la devolución al sujeto pasivo.

El descuento que realizará la entidad responsable del recaudo procederá siempre y cuando la suma a devolver al sujeto pasivo le sea entregada por la entidad responsable del recaudo a través de una nota crédito en la misma cuenta que fue debitada en exceso o debidamente. En todo caso, las notas crédito serán realizadas con anterioridad o a más tardar el mismo día que la entidad responsable del recaudo efectúe el descuento en la forma señalada.

En el evento que se haya presentado ante Fogafin la solicitud de devolución por sumas retenidas en exceso o indebidamente, con anterioridad a la fecha de expedición de la presente circular la entidad responsable del recaudo podrá realizar el procedimiento de devolución automática y descuento aquí previsto, en las condiciones señaladas y lo comunicará a Fogafin desistiendo de la solicitud de devolución ya presentada.

En ningún caso los valores que descuente la entidad responsable del recaudo, del valor a pagar de las declaraciones semanales por concepto del mecanismo de devolución automática, podrá ser superior a la suma de las notas crédito realizadas a las mismas cuentas debitadas por retención indebida o en exceso.

La entidad responsable del recaudo de la contribución deberá conservar los documentos que soporten cada nota crédito realizada a favor de un sujeto pasivo, para ser presentados ante Fogafin cuando éste así lo exija.

Para efectos del procedimiento de devolución automática, la entidad responsable del recaudo procederá así:

1. En la declaración correspondiente al período semanal en la cual se realice la devolución al sujeto pasivo mediante nota crédito la entidad responsable del recaudo incluirá en el renglón número 9 denominado “contribución descontable” el valor abonado al sujeto pasivo por haber sido retenido en exceso o indebidamente.

2. Anexar a la declaración indicada en el numeral anterior certificación suscrita por un representante legal de la entidad declarante en la cual se indique: (i) el número de radicación y período de la declaración en la cual se declaró y pago la suma retenida en exceso o indebidamente (ii) el valor retenido en exceso o indebidamente, y (iii) la relación discriminada de las devoluciones que proceden por cada concepto de los señalados en los renglones 1 al 8 de la declaración semanal de la contribución.

3. En el evento en que el valor a descontar sea superior al valor a pagar de la respectiva declaración, la entidad declarante deberá indicar ese hecho en la certificación de que trata el numeral anterior y, en todo caso, deberá descontar la totalidad de las sumas en las declaraciones correspondientes a los períodos semanales subsiguientes.

Cuando por razones no imputables a la entidad responsable del recaudo, no pueda proceder a la devolución mediante el procedimiento aquí señalado dicha entidad deberá solicitar previamente ante Fogafin la devolución de la suma retenida en exceso o indebidamente para posteriormente entregarla al sujeto pasivo;

c) Valores retenidas indebidamente por entidad no responsable del recaudo.

Cuando las disposiciones legales y/o reglamentarias indiquen que una entidad no es responsable del recaudo por concepto de la contribución sobre transacciones financieras, ésta solicitará a Fogafin la devolución de las sumas que retuvo por tal concepto con el objeto de reintegrarlas a los sujetos pasivos que fueron retenidos indebidamente.

Para estos efectos, la entidad presentará ante Fogafin solicitud escrita firmada por un representante legal que indique: (i) el valor total declarado y pagado por concepto de la contribución sobre transacciones financieras, (ii) el número de radicación y período de las declaraciones presentadas, (iii) la relación discriminada de las devoluciones que proceden por cada concepto de los señalados en los renglones 1 al 8 de la declaración semanal de la contribución, y (iv) la identificación de la cuenta a la cual debe acreditarse la suma correspondiente o el nombre de la persona jurídica a la cual se debe girar el cheque, (v) certificación suscrita por el revisor fiscal o contador público, según corresponda en la cual conste que los valores retenidos se generaron en transacciones no sometidas a la contribución.

La entidad objeto de devolución, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en la cual se efectúo la respectiva devolución, deberá remitir una certificación suscrita por un representante legal y el revisor fiscal, en la cual se acredite que el valor devuelto fue efectivamente reintegrado a los sujetos pasivos que fueron retenidos indebidamente.

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras efectuará la devolución dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud en debida forma;

d) Retención sobre tos recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (C.E. 02/99 Superintendencia Bancaria).

Cuando una entidad responsable del recaudo de la contribución sobre transacciones financieras, hubiere efectuado retención por este concepto sobre los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, podrá utilizar el mecanismo de devolución automático previsto en literal b) del presente numeral, o presentar ante Fogafin un proyecto de corrección de la declaración junto con la solicitud escrita de devolución, firmada por un representante legal, en la cual se indique: i) la suma objeto de devolución (ii) el número de radicación y período de la declaración en la cual se liquidó y pagó el valor retenido indebidamente, (iii) la relación discriminada de las devoluciones que proceden por cada concepto de los señalados en los renglones 1 al 8 de la declaración semanal de la contribución, (iv) la identificación de la cuenta a la cual debe acreditarse la suma correspondiente o el nombre de la persona jurídica a la cual se debe girar el cheque y (v) certificación suscrita por el revisor fiscal o por contador público, según corresponda de la entidad responsable del recaudo, en la cual conste que los valores retenidas se generaron en transacciones sometidas a la contribución.

Para los efectos previstos en el presente literal, Fogafin deberá pronunciarse sobre el proyecto de corrección dentro del mes siguiente a la fecha de su presentación en debida forma, y deberá efectuar la devolución que corresponda dentro del mes siguiente a la aprobación del proyecto de corrección;

e) Cuando una entidad responsable o no del recaudo de la contribución hubiere efectuado un pago por concepto de sanción por un valor superior al legalmente establecido para dicha sanción.

Cuando una entidad no responsable del recaudo hubiere efectuado un pago por concepto de sanción por un valor superior al legalmente establecido para dicha sanción, deberá presentar ante Fogafin un proyecto de corrección de la declaración en la cual se efectuó el pago del mayor valor por sanción, junto con la solicitud escrita de devolución de la sanción paga en exceso, firmada por un representante legal, en la cual se indique: (i) la clase de sanción objeto de la devolución, (ii) la suma objeto de devolución y argumentos jurídicos que fundamentar la devolución, (iii) el número de radicación y período de la declaración presentada en la cual se realizó el pago del mayor valor por sanción, (iv) la identificación de la cuenta a la cual debe acreditarse la suma correspondiente o el nombre de la persona jurídica a la cual se debe girar el cheque.

Para los efectos previstos en el presente literal, Fogafin deberá pronunciarse sobre el proyecto de corrección dentro del mes siguiente a la fecha de su presentación en debida forma, y deberá efectuar la devolución que corresponda dentro del mes siguiente a la aprobación del proyecto de corrección.

En los casos en los que se haya presentado proyecto de corrección y solicitud de devolución con anterioridad a la fecha de expedición de la presente circular, los términos aquí previstos empezarán a contarse a partir de la vigencia de esta circular.

La entidad responsable del recaudo deberá mantener a disposición Fogafin (sic) los soportes en los cuales se fundamente la devolución del mayor valor pagado por sanción.

2. El numeral 6.2. del capítulo I de la Circular Externa 02 de 1998 quedará así:

“6.2. Disquette.

El disquette deberá contener la información consignada en la declaración diligenciada en papel y estar plenamente identificado con un adhesivo que deberá contener la siguiente información:

• Nombre de la entidad.

• NIT.

• Fecha de presentación de la declaración.

• Identificación del período de la semana que se está reportando.

Las características del disquette son las indicada en el capítulo III de la Circular Externa 02 de diciembre 1º de 1998.

Es deber de la entidad verificar la coincidencia entre la información contenida en la declaración en papel, y la información incluida en el disquette.

Sin perjuicio de lo anterior, al momento de la presentación de la declaración, el fondo de garantías de instituciones financieras cotejará la declaración presentada en papel y la presentada en medio magnético y en caso de presentarse diferencias en la información, la declaración no será radicada hasta tanto se subsanen dichas diferencias”.

3. El numeral 7º del capítulo I de la Circular Externa 02 de 1998 quedará así:

7. Lugar y horario de la presentación de la documentación.

La declaración deberá ser radicada en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., en la carrera 7ª Nº 35-40 piso tercero, en un horario de 9:00 a.m. a 5:30 p.m. en jornada continua.

Las entidades que no cuenten con oficina en Santafé de Bogotá, D.C., enviarán los documentos de la declaración por correo certificado. Se entenderá presentada la declaración en la fecha y hora que registre la oficina de correo el recibo de la misma”.

4. Adiciónese el numeral 13 a la Circular Externa 02 de 1998.

13. Formato anexo de dirección para notificación.

La entidad responsable del recaudo deberá remitir la siguiente información en el formato anexo de dirección para notificación, que se adjunta con la presenta circular.

• Fecha de presentación de la información (DD/MM/AAAA).

• Nombre o razón social de la entidad declarante y NIT con dígito de verificación en el espacio correspondiente para cada uno de estos items.

• Nombres, apellidos e identificación de los representantes legales de la entidad que tengan la facultad de cumplir las obligaciones formales.

• Dirección del domicilio de la entidad, la cual se entenderá como dirección de notificaciones de las actuaciones de Fogafin.

• Dirección de correo electrónico, teléfonos y fax de la entidad.

• Firma del representante legal.

El formato anexo de dirección para notificación deberá presentarse junto con la declaración de la contribución correspondiente al segundo período semanal de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de 1999.

Cuando existan cambios en la información suministrada, se deberá informar en el formato anexo de dirección para notificación, debidamente diligenciado, el cual se remitirá con la declaración presentada del período semanal inmediatamente siguiente a aquel en el cual ocurrió el cambio.

Jorge Castellanos Rueda

Director

Consideraciones de la Sala

Debe en primer lugar advertir la suscrita consejera ponente de este proveído que, aun cuando no compartí la decisión de declarar la nulidad de las circulares externas 02 y 03 del 1º y 4 de diciembre de 1998, respectivamente, expedidas por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en el proceso C-A-012, sentencia del 1º de septiembre de 1999, y por tal virtud hice salvedad de mi voto, en esta oportunidad, no obstante que los actos sometidos a control en este proceso, versan sobre el mismo tema de las aludidas circulares, las ponencia se hará en el mismo sentido a la decisión adoptada en el citado proceso Nº C-A-012, en acatamiento de la decisión mayoritaria de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y en aras de la economía procesal.

Competencia

La Sala Plena de esta corporación de conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 es competente para ejercer el control de legalidad sobre las circulares 02 y 03 del 1º de marzo de 1999, pues se trata de medidas administrativas de carácter general, dictadas por el Fondo de Instituciones Financieras, Fogafin, en ejercicio de sus funciones administrativas, para instruir a las entidades financieras sobre la aplicación del artículo 33 del decreto 2331 de 1998 expedido en el estado de emergencia económica.

Exámen de legalidad de las circulares 02 y 03 de 1999

Debe precisar la Sala en primer lugar que la Corte Constitucional mediante sentencias C-122 y 136 del 1º y 4 de marzo de 1999, en su orden, revisó la constitucionalidad de los decretos 2330 y 2331 de 1998.

Respecto del Decreto 2330 de 1998, resolvió la Corte Constitucional mediante Sentencia C-122 de 1999, lo siguiente:

“Declarar la exequibilidad del Decreto 2330 de 1998, pero sólo en relación y en función de las personas y sectores materialmente afectadas por las circunstancias criticas a que éste alude y que son exclusivamente los siguientes: los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito, se encuentren o no intervenidas o en liquidación; y, las instituciones financieras de carácter público. En consecuencia, el Decreto 2330 de 1998, es inexequible, en lo demás” (M.P. Fabio Morón Díaz).

En cuanto a los artículos 32, 33 y 35 del citado Decreto 2331, dijo la Corte lo siguiente:

Responsabilidad por el recaudo del tributo

El artículo 32 del Decreto 2331 de 1998 establece:

“ART. 32.—Son responsables por el recaudo de las contribuciones causadas y por el pago de las mismas al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, los establecimientos de crédito en los cuales se encuentre la respectiva cuenta, así como los establecimientos que expidan cheques de gerencia paguen el valor de la readquisición de la cartera o de los títulos, otorguen los créditos interbancarios y los apoyos de liquidez y efectúen pagos mediante abonos en cuenta. IguaImente son responsables por el recaudo de la contribución el Banco de la República, la dirección general del tesoro nacional y los depósitos centrales de valores, en los casos en que haya lugar a la contribución, de acuerdo con el parágrafo del artículo anterior.

En los supuestos previstos en los literales a), b) y c) del artículo 29 del presente decreto el establecimiento de crédito en el cual se encuentra la cuenta correspondiente o que expida el cheque de gerencia procederá a recaudar el monto de la contribución en el momento en el que ocurra el pago o abono en cuenta o expida el cheque de gerencia. En los supuestos previstos en los literales d) y e) del artículo 29 del presente decreto, la entidad que realice el pago o efectúe la transacción”.

Es un precepto indispensable para asegurar la efectiva captación de los recursos provenientes del impuesto creado por el artículo 29.

“ART. 33.—Las sumas recaudadas se deberán depositar a favor del fondo de garantías de instituciones financieras semanalmente, en la cuenta, presentando la declaración correspondiente y siguiendo los procedimientos que dicha entidad señale”.

Con base en las mismas consideraciones que acaba de consignar la Corte al hacer el examen de constitucionalidad del artículo 32, la disposición que ahora se analiza resulta exequible, excepto las expresiones “a favor del fondo de garantías de instituciones financieras”, que serán declaradas inexequibles y, en tal virtud, los respectivos depósitos deberán hacerse a favor de la dirección general del tesoro nacional.

(...).

Normas tributarias aplicables

“ART. 35.—A la contribución prevista en este capítulo se aplicarán, en lo pertinente, las normas que regulan los procesos de determinación, discusión, cobro y sanciones contempladas en el estatuto tributario y estas funciones corresponderán al fondo de garantías de instituciones financieras, quien administrará y controlará la contribución con el apoyo de la Superintendencia Bancaria”.

La primera parte de la disposición transcrita será declarada exequible, en cuanto se limita, respecto del tributo establecido, a hacer una remisión a las normas del estatuto tributario que fijan los procesos de determinación, discusión, cobro y sanciones.

No obstante, teniendo en cuenta lo establecido por esta corporación en la Sentencia C-122 del 1º de marzo de 1999, según la cual las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de emergencia debían restringirse a los tres sectores antes indicados, la disposición que ahora se analiza se declarará parcialmente inexequible.

En efecto, las expresiones “y estas funciones corresponderán al fondo de garantías de instituciones financieras, quien administrará y controlará la contribución con el apoyo de la Superintendencia Bancaria” carecen de sustento constitucional, pues como arriba se señaló, para favorecer a todos los sectores afectados por la crisis, la canalización de los recursos debe hacerse a través de la dirección nacional del tesoro” (M.P. José Gregorio Hernandez Galindo).

Concluye, pues, la Corte Constitucional en la sentencia transcrita anteriormente que los dineros que se recauden por concepto de los mecanismos de financiación de la emergencia económica, no deben transferirse al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, sino a la dirección general del tesoro nacional; por tal razón declaró la inexequibilidad de las expresiones que se refieren a Fogafin, como canalizadora de los recursos, en todas las preceptivas pertinentes del Decreto 2331.

Es claro que los anteriores instructivos han perdido su fuerza ejecutoria como consecuencia de la inexequibilidad de la Corte Constitucional, respecto de las expresiones que se refieren a Fogafin, sin embargo, según reiterada jurisprudencia de esta corporación, es imperativo hacer un pronunciamiento de fondo en relación con los actos administrativos sujetos a su conocimiento, aunque hayan sido derogados o hayan desaparecido sus fundamentos de derecho, por cuanto no es posible desconocer los efectos que pudieron producir durante el tiempo en que tuvieron vigencia (Sentencias del 14 de enero de 1991, Exp. S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla; del 23 de julio de 1996, Exp. S-126, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; del 22 de abril de 1997. Exp. CA-003, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; del 5 de mayo de 1997 CA-007, C.P. Julio E Correa Restrepo; del 2 de febrero de 1999, CA-013, C.P. Ricardo Hoyos Duque, entre otras).

Con apoyo en la anterior tesis jurisprudencial, debe entonces examinarse la legalidad de las circulares sometidas a control, mientras estuvieron vigentes.

Y de dicho examen, encuentra la Sala que los instructivos, como quiera que tienen por objeto señalar el procedimiento sobre la presentación y pago de la declaración semanal de contribución sobre transacciones financieras ante el Fondo de Instituciones Financieras de que trata el capítulo V del Decreto 2331 de 1998, y esta entidad, según la sentencia de la Corte Constitucional C-136 de 1999, no es la destinataria de su recaudo, forzoso es concluir que en este momento en que se examina la legalidad de los instructivos, se encuentran afectados de inconstitucionalidad, por seguir la suerte de las disposiciones a las cuales se encuentran ligados, lo que impone su declaratoria de nulidad, por la misma inconstitucionalidad, al tenor del artículo 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo.

FALLA:

Declárase la nulidad de las circulares externas 002 y 003 de marzo 1º de 1999 expedidas por el Fondo de Instituciones Financieras, Fogafin.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

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