Sentencia CA-33 de febrero 7 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ref.: Expediente CA-033

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Control de legalidad de las circulares externas 01 y 06 de 1999 de Fogafin.

Santafé de Bogotá, D.C., febrero siete del año dos mil.

El señor director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, ha enviado a esta corporación, para los “fines pertinentes”, la Circular Externa 06 de marzo 29 de 1999 expedida por dicho funcionario, de conformidad con el Decreto 2331 de 1998.

Antecedentes

1. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones previstas por el artículo 215 de la Constitución y la Ley 137 de 1994, declaró el estado de emergencia económica y social mediante el Decreto 2330 de noviembre 16 de 1998.

2. En desarrollo de dicho decreto, el gobierno expidió el Decreto Legislativo 2331 de noviembre 16 de 1998 “Por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financieros y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias”.

3. La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, invocando las atribuciones legales y, en particular, las que le confieren los artículos 11, 12, 13 y 14 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, expidió las resoluciones 03, 04 y 05 de noviembre 25, diciembre 3 y 17 de 1998, respectivamente.

4. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ejercicio del control de legalidad previsto en la Ley 137 de 1994, declaró la legalidad parcial de dichos actos administrativos, mediante sentencia de enero 26 de 1999.

5. La Corte Constitucional, con la Sentencia C-122 de marzo 1º de 1999, declaró la exequibilidad parcial del Decreto Legislativo 2330 de 1998; y con Sentencia C-136 de marzo 4 de 1999, declaró la exequibilidad parcial del Decreto Legislativo 2331.

6. La Circular Externa 06 de marzo 29 de 1999 ha sido expedida por el director de “Fogafin”, invocando las facultades previstas en el Decreto 2331 de 1998.

Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado para ejercer el control inmediato legalidad.

1.1. La Ley 137 de 1994 “por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, prescribe en el artículo 20:

“Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”.

1.2. Como lo ha expresado anteriormente la corporación, de conformidad con el precitado artículo 20 de la Ley 137 de 1994, son requisitos indispensables para que opere el control de legalidad los siguientes:

a) Que se trate de medidas de carácter general.

b) Que se dicten en ejercicio de la función administrativa.

c) Que desarrollen decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción.

d) Que emanen de autoridades nacionales.

Estas condiciones están reunidas en la Circular 6 de 29 de marzo de 1999, emanada del director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la cual, según el oficio remisorio, fue expedida de conformidad con las facultades conferidas por el Decreto 2331 de 1998, razón por la cual esta Sala tiene competencia para examinarla.

El acto tiene por objeto “modificar la Circular 001 de 1999, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en cuanto a los plazos de las entidades financieras para remitir información al fondo relacionada con los alivios hipotecarios de que trata el numeral 3º de la misma circular”.

Sin embargo, la Sala constata que la circular 001 que resulta modificada por la 06 que hoy se examina, no se ha sometido al control de legalidad inmediato, que prevé el artículo 20 de la Ley 137 de 1994.

Esta circunstancia impone ocuparse, en forma preliminar, del carácter oficioso de este control y de sus características, para establecer si se debe o no asumir el examen de la Circular 01 de 1999.

2. Los estados de excepción y su control en el orden constitucional.

2.1. La sumisión del Estado al derecho ha sido, históricamente, una construcción difícil que descansa, entre otros, en el principio de legalidad, conforme al cual el ejercicio de las potestades estatales debe realizarse en estricta conformidad con normas jurídicas previamente establecidas.

La eficacia de este principio, fundamental en un Estado de derecho, depende, en gran medida, de la existencia —al interior del Estado y externamente a él— de controles adecuados que eviten los desbordamientos en el ejercicio del poder y lo reconduzcan por los cauces de la juridicidad.

De entre tales mecanismos de control instituidos en Colombia hay que conceder un rol de especial trascendencia al control judicial de constitucionalidad y de legalidad, destinados a proteger, preservar o restaurar el orden jurídico.

Cuando quiera que sobrevienen circunstancias capaces de perturbar la situación de normalidad, a cuya regulación y mantenimiento atiende la Constitución, poniendo en peligro el orden político, económico, social o ecológico del país, el propio ordenamiento tiene previstos mecanismos para reaccionar frente a esos elementos perturbadores y superarlos, con miras al restablecimiento del orden y a la permanencia del sistema.

Son los llamados estados de excepción —estado de guerra exterior, estado de conmoción interior y estado de emergencia—, que responden a la necesidad de adoptar medidas extraordinarias capaces de enfrentar la crisis. Declarados, la rama ejecutiva, en cabeza del Presidente de la República, queda investida temporalmente de mayores prerrogativas para tomar decisiones generalmente más drásticas o con mayor fuerza disuasiva o que implican restricciones y limitaciones de distinto orden.

En este sentido, la Corte Constitucional expresó:

“No obstante su naturaleza restrictiva, dentro de un Estado de derecho las normas de excepción han de mantener el sello que a éste le es inherente, a saber: 1. El gobernante, no obstante su mayor poder discrecional, está sujeto a control en todo los actos que, dentro de la nueva situación realice, y 2. La restricción de las libertades y derechos fundamentales ha de tener como propósito esencial la preservación de esos mismos bienes, que de ninguna manera pueden ser destruidos, sino provisionalmente limitados, con el propósito de que la obediencia al derecho se restaure y las libertades y derechos recobren la vigencia plena de que gozan en tiempo de normalidad. Es lo que pudiéramos llamar la paradoja de los estados de excepción: las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes”(1).

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 1994 de abril 13 de 1994, Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz, de revisión constitucional del proyecto de Ley Estatutaria 91 de 1992 Senado y 166 de 1992 Cámara “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”. Gaceta de la Corte Constitucional, T. 4, Primera Parte, abril, 1994, pág. 326.

En otros términos, si bien los estados de excepción tienen como significación propia, la ampliación de las prerrogativas gubernamentales, tal extensión no significa el aniquilamiento del principio de legalidad sino únicamente una modalidad distinta —también regulada por el derecho— para el ejercicio de la autoridad.

Por consiguiente, tampoco implican la desaparición o la mengua del control —en este caso el judicial— sobre los actos que el gobierno dicta al amparo del Estado excepcional, sino que, por el contrario y dada, la ruptura del equilibrio institucional que la Constitución prevé para los tiempos normales, es menester que el ejercicio del control sea también más riguroso y estricto en tanto y en cuanto se abren más posibilidades a la arbitrariedad estatal.

El control que se viene describiendo se ha confiado, parcialmente, a esta corporación por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, respecto del cual la Corte Constitucional expresó:

“...en los incisos primero y segundo del artículo que se revisa, se consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción, el cual será ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con la competencia que allí se fija. Estas disposiciones no atentan con la ley suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.

“Dicho control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales” (2) .

(2) Ibídem.

3. Características del control inmediato de legalidad.

Del panorama general del control, de las medidas tomadas bajo los estados de excepción, de la ley que lo consagra y de la doctrina de la Corte, se deduce que se trata de un control integral, autónomo, inmediato y oficioso.

3.1. Control integral.

La corporación ha expresado que el examen de legalidad de los actos sujetos a control es integral, “es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlos, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusividad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”(3).

(3) Sentencia de mayo 3 de 1999. Exp. CA-011, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

Sin embargo, nada impide que, con posterioridad, cualquier persona, en ejercicio de las acciones contenciosas pueda impugnar dichas medidas sobre aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento en virtud del control inmediato.

De este modo se armonizan el ejercicio del control inmediato de “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”, previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, con el derecho que les asiste a las personas para impugnarlas —cuando tales medidas son impugnables—, generalmente en interés del orden jurídico dado el carácter general de las medidas objeto del control.

Sobra decir que si la Corte Constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad ha emitido pronunciamiento en relación con los decretos legislativos dictados en desarrollo de los estados de excepción, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 215 y 241, numeral 7º de la Carta Política, el control de legalidad se tendrá en cuenta lo resuelto en dichos fallos.

3.2. Control autónomo.

Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, el ejercicio del control inmediato de legalidad no está sometido al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad del decreto legislativo que fundamenta la medida examinada, por cuanto tiene carácter autónomo frente a dicho control, sin perjuicio, que deba estarse a los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se profirió, o para cuando se profiera(4).

(4) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencias: A-010 de enero 26 de 1999, Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán; CA-013 de febrero 2 de 1999, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; CA-009 de febrero 23 de 1999, Ponente: Dr. Silvio Escudero Castro; CA-020 de agosto 24 de 1999, Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.

3.3. Control inmediato y oficioso.

Según el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, las autoridades competentes que expidan las medidas administrativos sujetas a control de legalidad, las enviarán a la jurisdicción contencioso administrativa “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” Quiso el legislador que el examen de legalidad no necesitara de la iniciativa de los particulares, aunque no la excluye; basta que sean expedidas para que surja la competencia de esta jurisdicción y la obligación de la autoridad que las profiere de remitirlas a examen.

Luego, si la autoridad ejecutiva incumple su deber legal de enviarlas a esta jurisdicción, dentro del término de las 48 horas siguientes a su expedición, el juez administrativo está facultado para asumir el examen de las mismas en forma oficiosa o, incluso, como resultado del ejercicio del derecho constitucional de petición formulado ante él por cualquier persona.

En consecuencia, y pese a que la Circular 01 de 1999 del Fogafin no ha sido sometida a control, la Sala asume su examen como paso preliminar al control de legalidad de la Circular 06 de marzo 25 de 1999 que la modifica.

4. Circular Externa 01 de febrero 9 de 1999 de Fogafin.

Es objeto de la circular señalar a los establecimientos de crédito, los “procedimientos operativos” para el otorgamiento y manejo de los créditos de alivio a deudores individuales de créditos hipotecarios para la financiación de vivienda, de que tratan el Decreto 2331 de 1998, las resoluciones 03, 04 y 05 de 1998, y la Resolución 01 de 1999, expedidas por la junta directiva de “Fogafin”.

El control de legalidad requiere que se confronten sus disposiciones con las normas en que se fundamenta y con los fallos de control de constitucionalidad proferidos por la Corte Constitucional respecto a los decretos 2330 y 2331 de 1998(5), lo mismo que con la Sentencia de enero 26 de 1999 de control de legalidad de las resoluciones 03, 04 y 05 de 1998 de Fogafin, proferida por la corporación(6).

(5) Sentencias C-122 de 1999 de marzo 1º de 1999, Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz y C-136 de 1999 de marzo 4 de 1999, Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Sentencia de enero 26 de 1999. Exp. CA-010, Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán.

En orden a facilitar el examen, se mencionan entre paréntesis, las normas que sirven de fundamento a las disposiciones de la circular sujeta a control.

El texto del acto sujeto de control es el siguiente (fls. 21 a 28):

“CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 01 DE 1999

Destinatario(s)

Representantes legales de los establecimientos de crédito.

Asunto: “Préstamos de alivio a deudores hipotecarios.

Artículos 11, 12, 13 Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998.

1. Objeto.

La presente circular tiene por objeto señalar los procedimientos operativos para el otorgamiento y manejo de los créditos de alivio a deudores individuales de créditos hipotecarios para la financiación de vivienda, de que tratan el Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998 en sus artículos 11, 12 y 13, las resoluciones 03, 04 y 05, todas de 1998 y la Resolución 01 de 1999, expedidas por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y las normas que las modifiquen, adicionen y complementen.

2. Suministro y verificación de información.

Cada entidad financiera enviará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras la información de los créditos tramitados por ella a nivel nacional, en forma consolidada, en las fechas y en los formatos establecidos por esta circular con la certificación de remisión de información indicada en el anexo 1.

3. Condiciones de elegibilidad y términos de los créditos.

Podrán solicitar acceso a la línea de crédito a la que se refiere la Resolución 03 de 1998 expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras:

a) Los deudores individuales de créditos hipotecarios para la financiación de vivienda que: (a) se encontraran al día por concepto de tales obligaciones al 31 de octubre de 1998, (b) el saldo a dicha fecha no excediera de cinco mil (5.000) UPAC o su equivalente en pesos ($ 68.459.350), y c) el saldo de la respectiva obligación hipotecaria se hubiere incrementado en un porcentaje igual o superior al veinte por ciento (20%) entre el 16 de noviembre de 1997 y el 16 de noviembre de 1998, tras sumar al saldo en esta última fecha los abonos a capital ordinarios y extraordinarios realizados entre tales fechas. Se consideran al día las obligaciones hipotecarias para financiación de vivienda que al 31 de octubre de 1998 se encontraran calificadas en la categoría A por la respectiva entidad financiera. Las condiciones aplicables a las operaciones de alivio a las que se refiere este literal serán las siguientes: (D.L. 2331/98, art. 11, inc. 1º; Res. 03/98, art. 2º, lit. d); Res. 05/98, art. 2º; Res. 04/98, art. 2º).

I. Plazo. El plazo del crédito será igual al término que reste para el vencimiento de la obligación hipotecaria del deudor individual con la entidad financiera, sin exceder de diez (10) años (D.L. 2331/98, art. 11, inc. 2º; concordado art. 13, inc. 1º, ib.; Res. 03/98, art. 3º, lit. a)).

II. Monto a financiar. El monto máximo de los créditos será el incremento del saldo de la deuda entre el 16 de noviembre de 1997 y el 16 de noviembre de 1998, sin que el monto a financiar pueda exceder el veinte por ciento (20%) del saldo de la deuda al 16 de noviembre de 1997 (Res. 03/98, art. 3º, lit. d)).

III. Amortización. La amortización de los créditos se efectuará en los mismos términos en que deba cancelarse la obligación con la respectiva entidad financiera teniendo en cuenta las características particulares que resulten del plazo y la tasa a que se refiere este literal y la forma de denominación del crédito de alivio (moneda legal). (D.L. 2331/98, art. 11, inc. 2º; Res. 03/98, art. 3º, lit. c)).

IV. Tasa. La tasa de interés de los créditos será equivalente a la corrección monetaria, salvo que tales créditos recaigan sobre vivienda de interés social, en cuyo caso la tasa será equivalente a la corrección monetaria menos cinco (5) puntos porcentuales (Res. 05/98, art. 3º, lit. b)) (7) .

(7) Si bien el literal b) del artículo 6º de la Resolución 03 de 1998 fue modificado por la Resolución 01 de febrero 8 de 1999 expedida por la junta directiva de Fogafin, la Sala Plena de la corporación, mediante Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp. CA-010, con ponencia del Consejero doctor Daniel Manrique Guzmán, declaró no ajustada a derecho dicha resolución modificatoria.

Los requisitos hasta aquí señalados por la circular se limitan a sistematizar, reproduciendo el texto de las normas que se han señalado entre paréntesis en cada párrafo, de modo que la Sala no tiene observaciones que hacer a su legalidad.

b) Los deudores individuales de créditos hipotecarios para la financiación de vivienda que: (a) se encontraran en mora por un período no superior a tres (3) meses al 16 de noviembre de 1998, (b) el saldo a dicha fecha no excediera de cinco mil (5.000) UPAC o su equivalente en pesos ($ 69.171.100.00), (c) no tuvieran otros créditos para la adquisición, remodelación, construcción o subdivisión de inmuebles garantizados con hipoteca. Las condiciones aplicables a las operaciones de alivio a las que se refiere este literal serán las siguientes:

(D.L. 2331/98, art. 12; Res. 03/98, art. 9º; Res. 04/98, art. 41).

I. Plazo. El plazo del crédito será igual al término que reste para el vencimiento de la obligación hipotecaria del deudor individual con la entidad financiera, sin exceder de diez (10) años (D.L. 2331/98, art. 13, inc. 1º; Res. 03/98, art. 11, lit. a)).

II. Monto a financiar. El monto máximo de los créditos será igual a la suma de las cuotas de capital, incluida la corrección monetaria, y de los intereses causados durante el período de la mora (Res. 03/98, art. 11, lit. d)).

III. Amortización. La amortización de los créditos se efectuará en cuotas mensuales sucesivas con las mismas condiciones pactadas para el crédito hipotecario del deudor individual con la entidad financiera teniendo en cuenta las características particulares que resulten del plazo y la tasa a que se refiere este literal y la forma de denominación del crédito de alivio (moneda legal). (Res. 03/98, art. 11, lit. c)).

IV. Tasa. La tasa de interés de los créditos será equivalente a la de la inflación proyectada por el Banco de la República para cada año, incrementada en cinco (5) puntos. Lo anterior, salvo que tales créditos recaigan sobre vivienda de interés social, en cuyo caso la tasa será equivalente a la de la inflación proyectada por el Banco de la República para cada año (D.L. 2331/98, art. 13, incs. 1º y 2º; Res. 03/98, art. 11, lit. b)).

Queda entendido que la tasa de interés de cada crédito para préstamo de alivio a deudores hipotecarios, establecida en los artículos 3º y 11 de la Resolución 03 de 1998 expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, es efectiva anual (Res. 03/98, arts. 3º y 11, lit. b)).

Ningún deudor individual podrá solicitar ni recibir a cualquier título más de un crédito de alivio de aquellos a los que se refiere la presente circular quienes figuren como codeudores de una obligación hipotecaria objeto del alivio al que se refiere la presente circular no podrán recibir financiación adicional con cargo a los recursos a los que se refiere esta circular”. (Res. 03/98, arts. 2º, lit. e) y 1º, lit. e)).

A juicio de la Sala, este literal b) de la circular, se ajusta, en general, a las normas superiores referidas, salvo el contenido del siguiente párrafo:

“b) Los deudores individuales de créditos hipotecarios para la financiación de vivienda que: (a) se encontraran en mora por un período no superior a tres (3) meses al 16 de noviembre de 1998, (b) el saldo a dicha fecha no excediera de cinco mil (5.000) UPAC o su equivalente en pesos ($ 69.171.100.00)”.

La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Decreto 2331 de 1998 declaró inexequible las expresiones “por un período no superior a tres meses” pertenecientes al literal b) del artículo 12, referidas al tiempo de la mora del deudor, como uno de los requisitos para acceder al crédito de alivio, por cuanto estimó que introduce una discriminación injustificada entre deudores y “se afecta, por otro lado, precisamente a quienes merecen mayor protección por las complicadas circunstancias que atraviesan, en especial a causa del desmesurado aumento en las tasas de interés y de la errónea y perjudicial estructura del sistema UPAC, cuyos exagerados costos y réditos ligados al DTF han conducido al fracaso económico de la mayoría de los deudores de las clases media y baja”.

En consecuencia y por las mismas razones, las expresiones “por un período no superior a tres (3) meses” contenidas en la circular bajo examen son ilegales.

Es oportuno precisar que la Circular Externa 05 de marzo 25 de 1999, expedida por “Fogafin”, modificó dicho literal en los términos siguientes:

“Literal (a) del punto b del numeral 3º de la Circular 01 quedará así:

“(a) se encontraran en mora al 16 de noviembre de 1998.”

La corporación, mediante Sentencia de febrero 1º del año 2000. Exp. CA-035, declaró dicha Circular Externa 05 de 1999 ajustada a derecho.

Sin embargo, se impone declarar la nulidad de la disposición examinada por los efectos que pudo producir durante el término que estuvo vigente.

Continúa la circular:

Solicitud de desembolso

“a) Contenido de las solicitudes de desembolso:

“Las entidades financieras tendrán plazo hasta el 29 de marzo de 1999 para remitir al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las solicitudes de desembolso de los créditos individuales hipotecarios radicadas en la respectiva entidad financiera (D.L. 2331/98, arts. 11, inc. 3º y 12, lit. d); Res. 03/98, art. 4º y 12).

Las entidades financieras deberán presentar sus solicitudes de desembolso en las oportunidades indicadas en esta circular, y en los formatos contenidos en los anexos 1 y 2 de la misma, en forma independiente para cada modalidad de crédito, en medio magnético (disquetes de 3.1/2 pulgadas en hoja de cálculo Excel/97). Dichas solicitudes incluirán la certificación del representante legal a la que se refieren los artículos 4º y 12 de la Resolución 03 de 1998 expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Res. 03/98, arts. 4º y 12).

Junto con cada solicitud de desembolso, las entidades financieras deberán presentar la proyección mensual de abonos a capital e intereses del monto total de los créditos solicitados por cada modalidad, en medio magnético según las instrucciones del anexo 3. En tales proyecciones las entidades financieras utilizarán para 1999 una tasa de inflación del 15% anual y una tasa de corrección monetaria del 20% anual. La presentación de la proyección del flujo correspondiente a la primera solicitud de desembolso se hará en la segunda fecha de solicitud de desembolso fijada para la respectiva entidad financiera en la tabla contenida en el literal b) del presente numeral. La segunda y tercera proyecciones se presentarán en la tercera fecha de solicitud de desembolso. En las demás solicitudes de desembolso la proyección se presentará junto con la respectiva solicitud. (D.L. 2331/98, art. 11, inc. final; Res. 03/98, art. 11, lit. b)).

Las operaciones deben ordenarse por fecha programada de contabilización de desembolso, que será en cada caso la misma fecha de la iniciación del vencimiento mensual de la respectiva operación al tiempo de la solicitud de desembolso. Estas fechas se reportarán con su número equivalente en el año, de acuerdo con el anexo 7 de esta circular. La solicitud de desembolso sólo podrá incluir operaciones con fecha de iniciación a partir del cuarto día hábil contado desde la fecha de la solicitud de desembolso.

En la primera solicitud de desembolso las entidades financieras informarán de los sistemas de amortización aplicables a sus créditos hipotecarios y a los créditos de alivio a los que se refiere la presente circular, los cuales deberán sujetarse a las disposiciones aplicables a la materia. Para tal efecto, cada entidad debe enviar, en un archivo Excel/97, un modelo por cada uno de los sistemas de amortización. Cada sistema de amortización irá acompañado de las explicaciones que resulten necesarias para permitir su adecuada comprensión y aplicación a casos particulares.

Los modelos deben permitir que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ingrese los parámetros básicos de un préstamo, y deben mostrar los flujos esperados para el servicio de esa deuda.

Cada modelo debe estar en una hoja del libro Excel, y cada hoja debe llevar por nombre un número que corresponda al código asignado a ese modelo, el cual debe coincidir con el que se reporta en la columna 8 del anexo 2.

Por lo tanto, en el archivo de Excel debe estar el modelo de cada uno de los sistemas de amortización que se reportan en el anexo 2. Cada modelo debe estar descrito en una hoja diferente.

b) Presentación de las solicitudes de desembolso.

Las solicitudes de desembolso deberán presentarse por las entidades financieras al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en el horario de 9:00 a.m. a 4:30 p.m. en las instalaciones ubicadas en el piso tercero de la carrera 7ª Nº 35-40, Santafé de Bogotá, D.C. (centro de documentación).

Las entidades financieras podrán formular una solicitud de desembolso dentro de los dos días siguientes a la expedición de esta circular. A partir del mes de febrero las entidades financieras deberán sujetarse a las fechas de presentación que se indican adelante.

 

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no se compromete a tramitar dentro del plazo establecido en el numeral 5º de la presente circular las solicitudes presentadas por las entidades financieras por fuera de las oportunidades indicadas en las tablas anteriores, ni las que habiendo sido presentadas oportunamente debieran ser corregidas o adicionadas. Tales solicitudes serán tramitadas tan pronto como ello resulte viable para el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras teniendo en cuenta que las solicitudes presentadas oportunamente y en debida forma se tramitarán en primer término.

Durante el último día de plazo establecido en esta circular, el 29 de marzo de 1999, se recibirán las solicitudes de las entidades financieras en el horario establecido.

5. Desembolso.

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras dispondrá de un plazo de cuatro (4) días hábiles a partir de la presentación oportuna y en debida forma de la respectiva solicitud de desembolso para aprobar el desembolso respectivo o para solicitar que se complete o corrija.

En un plazo de cuatro (4) días hábiles contados a partir de la aprobación del respectivo desembolso, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras entregará a la respectiva entidad financiera los correspondientes títulos.

6. Reporte de novedades de desembolso.

Las entidades financieras informarán semanalmente los días viernes al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras sobre las operaciones que no se hicieron o se hicieron en condiciones diferentes a las establecidas en la solicitud de desembolso. Este reporte deberá contener una detallada explicación de los motivos de las novedades y la información requerida en el formato descrito en el anexo 4 y debe ser firmado por un representante legal de la entidad financiera.

7. Recaudo y pago.

La entidad financiera trasladará trimestralmente los recursos recaudados que correspondan al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el último día hábil de los meses de marzo, junio, septiembre, y diciembre, con corte cuatro (4) días hábiles antes de esa fecha, a través del sistema de transferencias Sebra, a la cuenta que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras indicará oportunamente. El primer traslado se hará el 31 de marzo de 1999.

8. Información mensual.

A más tardar el cuarto (4) día calendario de cada mes, o el siguiente día hábil si fuere día no hábil, y al cabo del primer mes subsiguiente a la aprobación del primer desembolso, las entidades financieras deben remitir al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras la siguiente información.

Informe contable de los movimientos y saldos de la cartera del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, presentando en forma consolidada los valores correspondientes al total de las obligaciones, teniendo en cuenta si se trata de cartera vigente o vencida, si se trata de créditos otorgados a deudores al día o en mora y si los inmuebles gravados constituyen vivienda de interés social o no, todo ello detallado según las cuentas del PUC. Cada entidad financiera efectuará el registro en cuentas de orden de los créditos a los que se refiere la presente en circular, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia.

La información requerida en los formatos de los anexos 5 y 6.

Los formatos de los anexos de esta circular, se encuentran en un archivo en formato Excel 97 /Windows 95 en la página Web del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. La dirección de la página Web del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras es: http://www.fogafin.gov.co. Igualmente podrán obtenerse tales formatos en el área de sistemas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Se adjunta un anexo con las especificaciones técnicas (anexo 8) para el debido diligenciamiento de tales formatos. En el anexo 9 se incluyen ejemplos ilustrativos.

Jorge Castellanos Rueda Director”.

Este numeral 4º de la circular, en general, se limita a hacer efectivo el cumplimiento de las normas superiores, sin contrariarlas, salvo el contenido del siguiente párrafo del literal a) que se refiere a las solicitudes de desembolso:

“Junto con cada solicitud de desembolso, las entidades financieras deberán presentar la proyección mensual de abonos a capital e intereses del monto total de los créditos solicitados por cada modalidad, en medio magnético según las instrucciones del anexo 3. En tales proyecciones las entidades financieras utilizarán para 1999 una tasa de inflación del 15% anual y una tasa de corrección monetaria del 20% anual”.

De conformidad con el numeral 2º del artículo 318 del Decreto 663 de 1993 (EOSF), la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá, entre otras las siguientes funciones:

“a) Regular, por vía general, las condiciones en las cuales se pueden comprar créditos a cargo de las instituciones financieras o hacer préstamos a los acreedores de éstas; (...).

d) Fijar las condiciones generales de los activos que puedan ser adquiridos o negociados por el fondo, incluyendo créditos de dudoso recaudo; (...).

Por su parte el numeral 3º de la precitada disposición prescribe:

Dirección. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá un director, quien será el administrador del mismo y tendrá a su cargo el desarrollo de sus actividades y la ejecución de sus objetivos, de acuerdo con las previsiones del presente capítulo y los estatutos. El representante legal del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá entre otras las siguientes funciones:

“a) Llevar la representación legal del fondo y firmar todos los actos, contratos y documentos para el cumplimiento de los objetivos que se determinan en el capítulo I de esta parte, con sujeción a los que se disponga en los estatutos;

b) Someter a la consideración de la junta directiva los planes e iniciativas tendientes a lograr los objetivos del fondo y su adecuada ejecución, y

c) Las demás que se establezcan en los estatutos del fondo”.

El Decreto 2757 de 1991, por el cual se reforman los estatutos de Fogafin, establece en el artículo 27 las funciones del director, entre las que se encuentran: “f) Vigilar la observancia de las leyes y los estatutos, la correcta aplicación de los recursos y el debido mantenimiento y utilización de los bienes de la institución”.

Por su parte el inciso final del artículo 11 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, prescribe que corresponde a la junta directiva de Fogafin, determinar en forma general la tasa de interés que generarán los recursos que sean prestados a los deudores individuales de créditos hipotecarios.

En consecuencia, el director de Fogafin carece de competencia legal para definir que en la proyección mensual de abonos de capital e intereses del monto total de créditos solicitados por cada modalidad, que deberán hacer las entidades financieras, “utilizarán para 1999 (...) una tasa de corrección monetaria del 20% anual”.

Como es claro que dicha definición ha debido hacerla la junta directiva de Fogafin, será declarada nula por falta competencia del director.

5. CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 06 DE MARZO 25 DE 1999

El texto de la circular objeto de control de legalidad es el siguiente:

“CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 06 DE 1999

Destinatario(s): representantes legales de los establecimientos de créditos

Asunto:

Por la cual se modifica la Circular Externa 01 de 1999, para ampliar los plazos de recepción de las solicitudes de los prestamos de alivio a deudores hipotecarios.

1. Objeto.

El objetivo de esta circular es modificar la Circular 001 de 1999, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en cuanto a los plazos de las entidades financieras para remitir información al fondo relacionada con los alivio hipotecarios de que trata el numeral 3º de la misma circular.

(...).

2. Numeral 4. Literal (a) primer párrafo de la Circular 001 quedara así:

Las entidades financieras tendrán plazo hasta el 31 de marzo de 1999 a las 5:30 p.m. para remitir al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las solicitudes de desembolso de los créditos individuales hipotecarios para vivienda radicados en la respectiva entidad hasta el 29 de marzo de 1999.

No obstante, sin perjuicio de lo aquí dispuesto, las entidades financieras receptoras de solicitudes durante el día 29 de marzo de 1999 deberán remitir, en la misma fecha un listado que contenga la siguiente información: nombre del deudor, número de identificación, monto solicitado.

Jorge Castellanos Rueda

Director.” (fls. 2º y 3º).

De conformidad con el Decreto 2331 de 1998, los deudores hipotecarios, podían solicitar crédito a Fogafin, si reunían los requisitos legales antes estudiados, dentro de los siguientes plazos:

a) Para los que se encontraban al día en el pago de sus obligaciones: “dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de la entrada vigencia del (presente) decreto”. (art. 11, inc. 3º).

b) Para aquellos que estaban en mora “dentro de los 90 días siguientes a la fecha de expedición del (presente) decreto”. (art. 12, lit. d)).

La Corte Constitucional en el examen de revisión de constitucionalidad de las anteriores disposiciones, dijo que como las “reglas de emergencia tienen que interpretarse en beneficio del deudor”, el plazo de 90 días, debe entenderse en días hábiles, en concordancia con lo previsto por el artículo 62 del Código del Régimen Político y Municipal(8).

(8) Sentencia C-136 de marzo 4 de 1999.

De conformidad con el artículo 38 del Decreto 2331 de 1998, esa norma rige a partir de la fecha de su publicación, esto es desde el 16 de noviembre de 1998 (Diario Oficial 43.430), estima la Sala que el plazo de 90 días que tenían los deudores hipotecarios, tanto aquellos que estaban al día en sus obligaciones como los que se encontraban en mora, comenzó a contarse desde el 17 de noviembre de 1998 (día hábil) y venció el 29 de marzo de 1999.

Si bien el Decreto Legislativo 2331 de 1998 no fijó un plazo para que las entidades financieras remitieran a Fogafin las solicitudes de crédito de los deudores hipotecarios, la Resolución 003 de 1998, expedida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, señaló en sus artículos 4º y 12 que dichos establecimientos debían presentar a Fogafin dichas solicitudes “dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes al 16 de noviembre de 1998, es decir a más tardar el 29 de marzo de 1999”.

El límite del plazo precitado fue reproducido por el numeral 4º, primer párrafo, de la Circular 001 de 1999, que se encuentra ajustado a derecho.

De tal manera, que el director de Fogafin carecía de competencia legal para modificar parcialmente la Resolución 003 de 1998, expedida por la junta directiva de dicha entidad, al ampliar el plazo para que las entidades financieras pudieran presentar las solicitudes de desembolso de los créditos individuales hipotecarios radicadas por los deudores en la respectiva entidad financiera.

En razón de lo anterior, la Circular Externa 006 de 1999, sujeta a control, será declarada nula.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR nulas las siguientes expresiones de la Circular Externa 001 de febrero 9 de 1999, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin:

“Por un período no superior a tres (3) meses” del numeral 3º, literal b), inciso 1º.

Y la expresión: “y una tasa de corrección monetaria del 20% anual”, del numeral 4º, literal a), inciso 3º.

2. DECLARAR que las demás normas contenidas en la Circular Externa 001, objeto de control de legalidad, están ajustadas a derecho, en los términos de la parte motiva de la presente providencia.

3. DECLARAR la nulidad de la Circular Externa 006 de marzo 20 de 1999, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin.

Cópiese, comuníquese al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y archívese el expediente.

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