Sentencia de julio 30 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FILIACIÓN NATURAL

Aplicación de la Ley 75 de 1968 en el caso de concurrencia de hijos naturales con legítimos de matrimonios anteriores a la vigencia de la Ley 45 de 1936

Impugnación de legitimidad

Magistrado Ponente:

Dr. Germán Giraldo Zuluaga

Bogotá, D.E., treinta de julio de mil novecientos setenta y seis.

“Éntrase a desatar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de julio de 1975, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en este proceso ordinario que suscitara Myriam Reyes de Córdoba frente a los herederos y a la cónyuge sobreviviente de Ramón Emiliani Vélez.

I. El litigio

1. Ante el Juez 9º Civil del Circuito de Barranquilla, en demanda que fue admitida por auto de 28 de abril de 1970, Myriam demandó a Adela Heilbron viuda de Emiliani, consorte supérstite, y a Ana María, Ramón y Julia Emiliani, legitimarios de Ramón Emiliani Vélez, para que, rituado el proceso ordinario, se declarase que la demandante es hija natural del causante Emiliani y, por ende, legitimaria suya con derecho a sucederlo, por lo cual debe ordenarse rehacer el trabajo de partición hecho en el proceso sucesorio de aquél.

2. La causa petendi se hizo consistir en que desde febrero de 1931 y hasta 1936, Celia Alonso viuda de Reyes y Ramón Emiliani Vélez sostuvieron relaciones sexuales en la casa de propiedad de éste que aquélla habitaba en la calle 66 Nº 47 B 56 de Barranquilla, donde nació la demandante el 26 de abril de 1932, como fruto de ese trato carnal; que, además, Ramón trató a Celia, durante el embarazo y parto, de tal manera que el trato era ciertamente indicativo de paternidad natural; que Emiliani Vélez falleció el 7 de enero de 1969.

3. Con oposición de los demandados, quienes, desde un principio, alegaron que la madre de la demandante era mujer casada cuando Myriam fue concebida, se adelantó la primera instancia que finalizó con sentencia absolutoria. Al decidir la segunda, que se originó en la apelación que interpuso la demandante contra el fallo desestimatorio del a quo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el suyo de 16 de julio de 1975, revocó el apelado y en su lugar acogió todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta providencia, los demandados propusieron el recurso de casación que ahora se está decidiendo.

II. Fundamentos de la sentencia del tribunal

El fallador de segundo grado, apoyado especialmente en la prueba de testigos y en la indiciaria, concluyó, previo exhaustivo análisis probatorio y previo amplio estudio de lo que la doctrina ha entendido por relaciones sexuales como causa para declarar judicialmente la paternidad natural, que estaba probada la presunción de paternidad que emana de haber existido, en la época en que de derecho se presume haber ocurrido la concepción de la demandante, relaciones de tipo sexual entre la madre de ésta y el hombre a quien se señala como presunto padre. Dijo el tribunal que de la prueba testimonial se colige a plenitud que el trato carnal de Ramón y Celia coincide con la época en que Myriam fue concebida y que, del mismo modo, se establece la época, al menos aproximada, de la iniciación y de la culminación de tales relaciones amatorias, circunstancias sin las cuales el juez no podría apreciar el hecho concreto en que debe fundarse la dicha presunción de paternidad natural; “de ahí que para el tribunal se encuentre plenamente demostrada la causal alegada por la actora, siendo procedente presumir la paternidad natural cuya declaratoria se solicita por aquélla con fundamento en lo preceptuado por el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968”. Añade luego el fallador que la serie de indicios, que analiza a espacio, “viene a reforzar las conclusiones” sacadas de la prueba testimonial por lo que debe darse aplicación a la disposición antecitada de la Ley 75.

Advierte después el fallador que, no obstante que durante la segunda instancia los demandados demostraron que la madre de la demandante, para cuando ésta fue concebida y nació, estaba casada con Narciso Reyes, lo que determinaría la aplicación de la presunción de que es hija legítima de éste (C.C., arts. 213 y 214), y la imposibilidad de reconocerla como hija natural, tales normas no pueden ser aplicadas porque la demandante, en la misma instancia y con base en el artículo 361-3 del Código de Procedimiento Civil, logró que se tuviera como prueba la copia de la sentencia de 22 de abril de 1972, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual “se declaró que Myriam nació y fue concebida por María Celia Alonso de Reyes durante la separación absoluta de cuerpos de los expresados esposos Reyes-Alonso, y que, en consecuencia, aquélla no pudo tener por padre al legítimo esposo de su madre, José Narciso Reyes Alvarado”; que, en tales circunstancias, la prohibición de reconocer como natural al hijo de mujer casada debe ceder ante la demostración de una de las excepciones establecidas para tal principio en el artículo 3º de la Ley 75 de 1968; que como la copia de la sentencia se adujo “simplemente” para probar la desvirtuación de la presunción de legitimidad de la demandante y no para otros efectos jurídicos, se le concede mérito probatorio contra los demandados aunque ellos no hubieran sido citados al proceso de impugnación, ni la sentencia se hubiera dictado entre legítimos contradictores.

Expresa luego el tribunal que es en el artículo 30 de la Ley 75 y no en el 28 de la 45 de 1936 donde se da vocación hereditaria a la demandante, pues si bien es cierto que la Ley 75 entró a regir totalmente el 1º de marzo de 1969, su artículo 30 está en vigor desde el 31 de diciembre de 1968, fecha en que la ley fue sancionada, por disposición expresa de ese mismo artículo; que, por tanto, si la delación de la herencia de Ramón Emiliani se hizo el 7 de enero, día de su óbito, para entonces ya estaba en vigor el artículo 30 de la Ley 75 de 1968 que otorga ahora vocación hereditaria a todo hijo natural concurriendo con hijos legítimos.

III. La demanda de casación y consideraciones de la Corte

Cuatro cargos enfila la parte recurrente contra la sentencia del tribunal, estribados todos en la causal primera.

Cargo primero

En éste denúnciase quebranto, por falta de aplicación de los artículos 3º de la Ley 45 de 1936 y 1013 del Código Civil y, por indebida aplicación, de los artículos 3º de la Ley 75 de 1968 y 4º y 18 de la Ley 45 de 1936.

Expresa el impugnador que como Myriam fue concebida por mujer que estaba unida por vínculo matrimonial a la sazón, y como su legitimidad presunta nunca fue impugnada airosamente por el marido de su madre, “existía una imposibilidad legal para que la actora fuera reconocida como hija natural, ora voluntariamente (cosa que nunca ocurrió), ora judicialmente”. Que, por tanto, al no haber aplicado el tribunal el artículo 3º de la Ley 45 de 1936, que prohíbe el reconocimiento como natural del hijo de mujer casada, lo violó y, de consiguiente, el fallo debe ser casado. Que así mismo, y ya por aplicación indebida transgredió el artículo 3º de la Ley 75 de 1968, pues si Ramón Emiliani Vélez falleció el 7 de enero de 1969, por mandato del artículo 1013 del Código Civil en esa fecha se produjo la delación de su herencia “y como ese día (7 de enero de 1969) aún no había entrado en vigencia la Ley 75 de 1968, necesario era concluir que la vigencia en ese momento era la Ley 45 de 1936, es decir, que estaba en vigor la terminante prohibición para reconocer como naturales a hijos de mujer casada”. Que por estas mismas razones se violaron las otras normas de derecho sustancial indicadas en la censura.

Cargo segundo

La infracción denunciada aquí consiste en no haber sido aplicados los artículos 28 de la Ley 45 de 1936 y 1013 del Código Civil y en haber sido indebidamente aplicado el artículo 30 de la Ley 75 de 1968.

Alega el recurrente que, por cuanto Ramón Emiliani Vélez dejó de existir el “9 (sic) de enero de 1969”, cuando aún no había entrado a regir la Ley 75 de 1968, cuya vigencia se inició el 1º de marzo de 1969, la ley aplicable entonces era la 45 de 1936 que, en su artículo 28 niega derecho herencial a los hijos naturales concebidos antes de 1936 cuando concurren con hijos legítimos, por lo cual el tribunal no podía reconocer derecho herencial a la demandante, pues no era aplicable al caso el artículo 30 de la Ley 75, sino el 28 de la 45.

Tercer cargo

El censor manifiesta que fueron quebrantados, por aplicación indebida, los artículos 6º y 30 de la Ley 75 de 1968 y 18 de la 45 de 1936; por interpretación errónea el 3º de la Ley 75 dicha; y por falta de aplicación los artículos 213 y 214 del Código Civil, quebrantos generados en error de hecho en la interpretación de la demanda.

En desarrollo del cargo, el recurrente dice que en la causa petendi de la demanda introductoria del proceso se expresó que “la madre de la demandante en el momento de la concepción y el parto era viuda, vale decir soltera, es decir, no atada en ese momento por vínculo matrimonial”. Que este hecho de la causa petendi se cambió sustancialmente cuando durante la segunda instancia se demostró que aunque la demandante estaba cobijada con presunción de legitimidad por haber sido concebida por mujer casada, se había destruido esa presunción en el proceso de impugnación suscitado frente a su madre y a los hijos del marido de ésta. Que como la acción de impugnación de la legitimidad debe ser promovida antes de la filiación natural o al menos concurrentemente con ella, el tribunal no debía haber acogido la demanda de filiación, pues la acción de impugnación se promovió mucho después de haberse iniciado el proceso de investigación de paternidad natural.

Cargo cuarto

Fúndase en que el tribunal infringió, por indebida aplicación los artículos 3º, 6º y 30 de la Ley 75 de 1968 y 18 de la 45 de 1936 y, por falta de aplicación, los artículos 213 y 214 del Código Civil, “infracciones provenientes de la apreciación errónea de la prueba consistente en la copia de la sentencia de impugnación de la paternidad legítima dictada por el honorable Tribunal Superior de Bogotá, por error de derecho consistente en la violación medio de los artículos 71, 174, 175, 176, 177, 178, 179 y 361, numeral 3º, del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 106 y 107 del Decreto 1260 de 1970”.

Explicando el ataque, el recurrente asevera que el ad quem cometió error de hecho en la interpretación de la demanda, al entender que “la impugnación de la filiación legítima formó parte de la causa petendi”, y además incurrió en error de derecho al apreciar como prueba la copia del fallo en que el Tribunal de Bogotá declaró que la demandante no está cobijada con la presunción del artículo 214 del Código Civil. Luego manifiesta que la demandante obró deslealmente, pues en la demanda, a sabiendas, afirmó que era hija de mujer viuda y después, cuando los demandados demostraron que ésta estaba casada para cuando aquélla fue concebida, “cambió abruptamente la causa petendi aceptando entonces que lo afirmado por ella no era cierto”; que se violó el principio de la regularidad y oportunidad de la prueba, pues para la demandante no constituía hecho nuevo el que su madre fuera mujer casada cuando la concibió, por lo cual no podía en segunda instancia, sin haberlo alegado como hecho de la causa petendi, haber demostrado la impugnación tardía de su legitimidad; que el juez no puede apoyar su convencimiento en la prueba de episodios no relatados como constitutivos de la causa para pedir, pues con ello se altera el planteamiento hecho en la demanda; que “el hecho del matrimonio de la madre de la demandante lo demostró plenamente la parte demandada, como lo aceptó el tribunal en su fallo de segunda instancia, luego era procedente la consecuencia jurídica. Ahora bien, la destrucción de esa presunción la ha debido proponer la parte demandante antes de la demanda, con citación de los futuros demandados en este proceso, o a más tardar acumulada a la demanda de filiación, como lo ordena perentoriamente el artículo 3º de la Ley 75 de 1968. Al no haberse propuesto en las oportunidades dichas, era preciso para el tribunal tener por procedente la presunción de paternidad y la consecuencia fundamental de que siendo la demandante hija legítima no podía ser reconocida como natural”; que como en la demanda se dijo que la demandante había sido concebida por mujer viuda, a ella correspondía la carga de probar tal suceso, según lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, probó todo lo contrario; que las pruebas que conducen a demostrar hechos no alegados en la demanda son impertinentes y el juez debe rechazarlas in límine, como lo impera el artículo 178 del Código de Enjuiciamiento Civil, por lo cual si obrando en contra de este mandato las aprecia, cometer error de derecho, como sucedió en la especie de esta litis, ya que, a pesar de que no se invocó como episodio de la causa petendi la impugnación de la legitimidad el tribunal apreció la copia de la sentencia en que se dijo que la demandante, Myriam Reyes de Córdoba, no tiene por padre al marido de su madre; que Myriam, alegando la existencia de un hecho nuevo, logró con estribo en lo que dispone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que se decretara como prueba la expedición de la copia del fallo de impugnación, siendo que esto no era hecho nuevo para ella y, de otro lado, no fue alegado en la causa para pedir; que, como al tenor de lo que mandan los artículos 106 y 107 del Decreto 1260 de 1970, las sentencias sobre estado civil, para que valgan en juicio y tengan fuerza contra terceros, requieren ser registradas, el tribunal, al darle mérito probatorio a la de impugnación sin haber sido registrada, cometió error de derecho.

IV. Consideraciones de la Corte

1. Sea lo primero resaltar que los recurrentes no impugnan la conclusión sacada por el tribunal relativa a que durante la época en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, se presume de derecho que la demandante fue concebida, su madre, Celia Alonso de Reyes, sostuvo relaciones de tipo sexual con Ramón Emiliani Vélez. Esta conclusión, pues, se impone a la Corte por no haber sido combatida. Los recurrentes la aceptan.

Toda la fuerza impugnativa de los censores se centra en la demostración de los siguientes puntos: a) Que la ley aplicable al caso debatido era la 45 de 1936 y no la 75 de 1968, pues Ramón Emiliani falleció el 7 de enero de 1969 y la última ley entró a regir el 1º de marzo siguiente; que como la Ley 45 autorizaba sólo al marido la impugnación de la legitimidad presunta del hijo concebido por su mujer y esa ley era la aplicable, si Narciso Reyes nunca hizo tal impugnación, la demandante debe considerarse como hija legítima suya; b) Que como al fallecer Emiliani Vélez estaba en vigor la Ley 45 que en su artículo 28 niega vocación hereditaria al hijo natural concebido antes de su vigencia cuando concurre con hijos legítimos de matrimonios celebrados también con anterioridad a ese momento, entonces Myriam Reyes no puede participar en los bienes que forman el caudal hereditario de aquél; c) Que como en la demanda introductoria del proceso se expuso que la demandante había sido concebida por mujer viuda a la sazón, el tribunal no podía haber concebido mérito probatorio a la sentencia de impugnación de la legitimidad de aquélla, pues con ello se cambiaron los hechos de la causa petendi aceptando que aquélla era hija de mujer casada entonces, y d) Que la copia de ese fallo carecía de valor probatorio, pues los hechos que con él se demostraron no fueron alegados como causa para pedir y porque tal providencia ni fue registrada, ni se pronunció entre legítimos contradictores.

2. En el caso sub lite, tanto los hijos legítimos de Ramón Emiliani Vélez, que son demandados, como Myriam Reyes de Córdoba, su hija extramatrimonial, fueron concebidos antes de entrar a regir la Ley 45 de 1936. Por tanto, la demandante, mientras subsistió el artículo 28 de esa ley, carecía de derecho para suceder ab intestato a su presunto padre natural, en virtud de que en tanto estuvo en vigor este precepto, concurriendo hijos naturales con legítimos de matrimonios anteriores a la vigencia de la Ley 45, los derechos herenciales de aquéllos sólo se otorgaban a los concebidos con posterioridad a la fecha en que empezó a regir y no a los engendrados antes. Mas como la delación de la herencia, es decir, el llamamiento de la ley al asignatario para aceptar o repudiar la herencia sólo se le hace al hijo en el momento de fallecer su padre y no en ningún tiempo anterior, ya que la sucesión en los bienes de una persona sólo se abre al momento de su muerte (C.C., art. 1012); porque la herencia sólo se defiere al heredero al punto de morir la persona de cuya sucesión se trata (art. 1013, ibídem); por cuanto en vida del padre sus hijos, ora legítimos, ora naturales, sólo tienen la mera expectativa, pero ningún derecho cierto de llegar a sucederlo como legitimarios suyos; y como quiera que en la adjudicación y partición de una herencia han de observarse las reglas que regían al tiempo de su delación (L. 153/887, art. 37), indispensable será definir, previamente y como punto de partida, qué derechos sucesorales, concurriendo con hijos legítimos, tenía el hijo natural al momento de fallecer Ramón Emiliani Vélez.

Se advierte, en primer término, que el 7 de enero de 1969, fecha en que ocurrió el deceso de éste, ya había sido expedida, sancionada y promulgada la Ley 75 de 1968, en cuyo artículo 30 se dispuso, modificando así radicalmente lo que imperaba hasta entonces el artículo 28 precitado, que los hijos naturales concebidos antes de la vigencia de la Ley 45 de 1936 tendrán, aun en concurrencia con hijos legítimos de matrimonios anteriores, los derechos hereditarios que al hijo natural concede dicha ley.

Alega el recurrente que, como ya lo definió la Corte en su sentencia de 5 de abril de 1973, la Ley 75 de 1968 empezó a regir el 1º de marzo de 1969, pues no habiendo sido aprobado el artículo 68 del proyecto que indicaba desde cuándo debía entrar ella en vigor, su observancia debía determinarse con base en el principio general sentado en el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal que, en esa hipótesis, dispone que la obligatoriedad de la ley empieza dos meses cabales después de su promulgación. Este planteamiento de la censura es ajustado a la verdad en cuanto a que desde el primero de marzo de 1969 está vigente el estatuto mencionado. Sin embargo, como el legislador puede establecer distintas fechas para la vigencia de los varios mandatos contenidos en una misma ley, desde luego que está expresamente facultado por el artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal para señalar el día cierto o determinado en que empiece la observancia de una norma legal, es claro que el principio general de que ésta principia dos meses después de promulgada la ley, se entiende sin perjuicio de los preceptos en que explícitamente se haya fijado día distinto, anterior o posterior, para que empiecen a regir. En tal caso, “principiará a regir la ley el día señalado”, como terminantemente lo dice el artículo 53 antecitado, y no dos meses después de su inserción completa en el Diario Oficial.

Ahora bien, como en el propio artículo 30 de la Ley 75 de 1968 se estatuyó que el cambio de legislación allí contemplado se empezaría a aplicar “en las sucesiones que se abran después de la sanción de la presente ley”, sanción ocurrida el 30 de diciembre de 1968, y como la sucesión de Ramón Emiliani según el artículo 1012 del Código Civil, fue abierta el 7 de enero de 1969, cuando ya estaba sancionada la Ley 75, entonces, su hija natural, aunque concebida antes de la Ley 45, tiene los mismos derechos hereditarios que desde 1936 se habían otorgado a los hijos naturales concebidos después de entrar a regir dicha ley.

3. Es cierto así mismo que cuando se abrió la sucesión de Emiliani Vélez, es decir, el 7 de enero de 1969, día de su fallecimiento, la demandante aún no tenía la calidad de hija natural suya, pues ni había sido reconocida por aquél como tal, ni para entonces se había proferido la sentencia que declaró la paternidad natural. Mas como esta especie de fallos pertenece a las sentencias típicamente declarativas, pues se limitan a constatar la existencia de hechos ya ocurridos, es claro que los efectos de un pronunciamiento favorable sobre filiación natural se retrotraen no sólo al momento del nacimiento sino al de la concepción del hijo, en virtud del adagio: infans conceptus pro nato habetur, quoties de comodis ejus agitur.

Por todo lo anterior, Myriam Reyes de Córdoba desde este ángulo visual, tiene vocación legal para suceder a Ramón Emiliani Vélez, en concurrencia con los hijos legítimos suyos, y a pesar de que ella fue concebida antes de regir la Ley 45 de 1936, pues cuando se produjo la delación de la herencia había quedado insubsistente, pocos días antes, la norma restrictiva del artículo 28 mencionado. Y aunque es bien sabido que hasta el 30 de diciembre de 1968 los hijos legítimos de Emiliani habrían excluido de la herencia a su hija natural, por haber sido ésta engendrada antes de la Ley 45, como la norma aplicable al momento de deferirse la asignación mortis causa (ene. 7/69) ya era otra la del artículo 30 apuntado, y las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene, como lo fulmina el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, síguese que Myriam Reyes de Córdoba, como hija natural de Ramón Emiliani, tiene vocación hereditaria para suceder a éste en calidad de legitimaria suya.

4. Como ya tuvo oportunidad de decirlo la Corte en sentencias de 19 de junio y 9 de octubre de 1975, aún no publicadas en la Gaceta Judicial, una fue la solución que en punto de impugnación de la legitimidad presunta de hijos concebidos por mujer casada, hizo la Ley 45 de 1936, y otra muy distinta la que ahora hace la 75 de 1968. En la segunda de estas decisiones se dijo:

“Antes de la vigencia de la Ley 45 de 1936 no era posible concebir jurídicamente un hijo natural de mujer casada, por la razón paladina de que para tener esta calidad se exigía que quienes habían tenido el hijo fuera de matrimonio, “pudieran casarse entre sí al tiempo de la concepción”. Y es evidente, entonces, que si a la sazón la mujer era casada, no podía contraer simultáneamente otras nupcias con el cómplice de su infidelidad. El hijo de mujer casada, pues, aunque se impugnara victoriosamente su legitimidad, no podía ser nunca hijo natural, pues siendo adulterino quedaba clasificado en el género de los llamados de dañado y punible ayuntamiento, categoría que excluía a los naturales.

Fluye de lo anterior que hasta la vigencia de la citada ley, el hijo de mujer casada no podía ser hijo natural en ningún caso, pues como lo declaraba el artículo 54 de la Ley 153 de 1887, sólo podían ser reconocidos como tales los que no provinieran de dañado y punible ayuntamiento.

Mas como la citada Ley 45 cambió la estructura anterior relativa a los hijos naturales y, en su artículo 1º, estableció que tienen calidad de tales los nacidos de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, cuando han sido reconocidos o declarados tales, a partir de su vigencia las mujeres y los hombres casados pudieron tener hijos naturales, pues, desde entonces, para tener esa calidad no se requirió que los padres, al tiempo de la concepción, pudieren casarse entre sí, sino simplemente que no estuvieran casados el uno con el otro”.

Como era indispensable, empero, proteger la intimidad y el sosiego de los hogares formados bajo la tutela del matrimonio, previniéndolos contra los ataques malintencionados y alejándolos de todo escándalo, el legislador de 1936, en el inciso 1º del artículo 3º de la Ley 45, estableció:

“El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, salvo que el marido lo desconozca y por sentencia ejecutoriada se declare que no es hijo suyo”.

Y para tutelar mejor este principio, en su segundo inciso, de manera tajante preceptuó:

“Prohíbese pedir la declaración judicial de maternidad natural cuando se atribuye a una mujer casada, salvo en el caso final del inciso anterior”.

Seguramente por cuanto con antelación a la Ley 45 el hijo de mujer casada en ningún caso podía considerarse como natural, la legislación derogada no conoció disposición semejante a ésta del artículo 3º transcrito.

La doctrina jurisprudencial de la Corte, no obstante la precisión del texto antes transcrito, apoyándose en que el artículo 20 de la Ley 57 de 1887 expresamente declaró que no es hijo del marido el concebido por mujer casada durante el estado de divorcio o de separación legal, sostuvo que, en estos dos eventos, el hijo concebido por mujer casada también podía ser reconocido como natural, sin que el marido de la madre tuviera que adelantar, previamente y de manera victoriosa, el proceso de impugnación de la legitimidad presunta por la razón palmaria de que en los eventos contemplados en ese artículo 20 no operan las presunciones de legitimidad y de paternidad legítima de los artículos 213 y 214 del Código Civil. Cuando se dan los supuestos de aquella norma, la presunción es la contraria: la de que el padre del hijo dado a luz por la mujer casada no es el marido de ésta”.

Esta situación legal imperó hasta cuando entró en vigor la Ley 75 de 1968 que, acogiendo en norma positiva lo que ya era doctrina de la Corte, y regulando claras situaciones de hecho que no habían sido contempladas por el legislador, modificó profundamente el sistema anterior, al disponer en su artículo 3º:

“El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, salvo:

1. Cuando fue concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges, a menos de probarse que el marido, por actos positivos lo reconoció como suyo, o que durante ese tiempo hubo reconciliación privada entre los cónyuges.

2. Cuando el marido desconoce el hijo en la oportunidad señalada para la impugnación de la legitimidad en el título 10 de libro 1º del Código Civil, la mujer acepta el desconocimiento, y el juez lo aprueba, con conocimiento de causa e intervención personal del hijo, si fuera capaz, o de su representante legal en caso de incapacidad, y además del defensor de menores, si fuere menor.

3. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare que el hijo no lo es del marido”.

El hijo podrá reclamar en cualquier tiempo, contra su legitimidad presunta, cuando su nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal. De esta acción conocerá el juez de menores cuando el hijo fuere menor de diez y seis años de edad, por el trámite señalado en el artículo 14 de esta ley, con audiencia del marido y de la madre o de sus herederos si ya hubieran muerto ellos, salvo que en la demanda se acumule la acción de paternidad natural, caso en el cual conocerá del juicio el juez civil competente, por la vía ordinaria.

Prohíbese pedir la declaración judicial de maternidad natural, cuando se atribuye a una mujer casada, salvo en los tres casos señalados en el presente artículo”.

Despréndese de lo anterior que desde la vigencia del Código Civil y hasta el momento en que entró a regir la Ley 75 de 1968, era absoluto el principio sentado en el artículo 216 del Código Civil:

“Mientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo”.

La ley erigía al hombre casado como árbitro supremo de su paternidad legítima presunta: nadie, contra su voluntad, podía poner en duda que él fuese el progenitor de los hijos que diera a luz su mujer. Y sólo él podía impugnar esa paternidad. Con ese fundamento pudo decir la Corte:

“Si el padre reconoce como suyo al hijo nacido durante el matrimonio, nadie puede sostener lo contrario; él es juez soberano en este asunto” (G. J. T. XXVI, 235).

Sería inconcebible —dicen los hermanos Mazeaud— que alguien que no fuere el marido pudiera ser juez de la legitimidad del hijo; no pertenece sino al marido decidir si conviene o no, en interés de la familia misma, no revelar que el hijo nacido de su mujer es el fruto de un adulterio ... sea cual sea el interés que se una a la manifestación de la verdad y a la exactitud del estado civil, ese interés debe ceder ante el de la familia y el hijo, interés que debe poder determinar soberanamente el marido” (Derecho civil, parte I, Vol. III, pág. 332).

Hasta la vigencia pues, de la apuntada Ley 75, mientras viviera el marido, nadie, ni el hijo mismo, ni siquiera la madre podían reclamar contra la legitimidad presunta que abriga a todo hijo de mujer casada que fue concebido durante el matrimonio. Para la ley, sólo el marido tenía interés jurídico para discutir esa presunta legitimidad, presunción que, por cuanto solamente podía ser impugnada por el marido, era relativamente a éste una presunción simplemente legal, que admitía prueba en contrario, pero que, en relación con toda otra persona, incluyendo entre éstas al hijo mismo, a su madre, y a los demás parientes de los progenitores, era en el fondo una verdadera presunción irrefragable, desde luego que para toda otra persona distinta al marido, la presunción de legitimidad se imponía plenamente por cuanto no podía impugnarla. Tal estado de cosas varió a partir de la vigencia de la Ley 75, pues, desde entonces, la acción de impugnación de su legitimidad se concedió también al hijo, mas sólo en el caso de que su nacimiento hubiera tenido lugar después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal, como expresamente lo dice en su aparte 5º el artículo 3º de la Ley 75 de 1968, antes transcrito.

Hoy, pues, la acción de reclamación contra la legitimidad presunta del hijo concebido por mujer casada no es exclusiva del marido. El hijo, en el evento a que antes se hizo referencia, puede también ejercerla. Pero como tanto el padre legítimo presunto como a la madre casada les afecta directamente la decisión que se tome en proceso en que se discute la legitimidad del hijo, el legislador de 1968, al conceder al hijo la acción dicha, expresamente dispuso que deben ser citados al debate al padre legítimo y la madre, o sus herederos, si alguno hubiere fallecido.

Ahora bien, mientras el hijo no triunfe en el litigio en que a su solicitud se discuta su legitimidad o mientras no pruebe estar situado en una de las tres posiciones a que aluden los numerales del artículo 3º de la Ley 75, es claro que no puede adelantar el proceso de investigación de paternidad natural, desde luego que, en tanto, sigue amparado con la presunción de legitimidad que impide hacer el reconocimiento respectivo o, en su caso, la declaración judicial de paternidad natural. No sobra precisar que el hijo puede, en un mismo proceso, acumular las pretensiones de impugnación de su legitimidad y de investigación de su paternidad natural.

Sobre este último tema, la Corte, en sentencia del 19 de junio de 1975, no publicada aún (proceso de Ángela Jiménez contra Aldemar López), dijo:

“Antes de la vigencia de la ley Cecilia, la presunción de paternidad legítima impuesta por la ley al marido, relativamente a los hijos concebidos por su mujer durante el matrimonio, a pesar de ser presunción simplemente legal, sólo podía ser impugnada por él mientras viviera (C.C., art. 216), pues como lo había declarado la Corte el marido era el juez soberano en ese asunto”.

Tal situación fue modificada por la Ley 75 de 1968 que, en la primera parte del inciso segundo del numeral 3º de su tercer artículo dispuso:

“El hijo podrá reclamar en cualquier tiempo contra su legitimidad presunta cuando su nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal”.

Expresamente dice la norma citada que ejercitándose por el hijo este derecho debe hacerlo “con audiencia del marido y de la madre, o de sus herederos si ya hubieran muerto ellos”.

Brota del texto legal transcrito que hoy, pues, son ya dos las personas que, viviendo el marido, pueden reclamar contra la legitimidad presunta del hijo concebido durante el matrimonio, a saber: el hijo mismo y el marido. Cuando es el primero el que ejercita la acción de impugnación, para que pueda decidirse sobre la relación sustancial nacida de dicha presunción de legitimidad, expresamente la ley exige que al proceso sean citados la madre y el marido de ésta; y si uno de ellas ha fallecido, deben ser citados sus respectivos herederos.

Pero ¿requiere el presunto hijo legítimo triunfar previamente en la apuntada acción de reclamación para que pueda promover la investigación de su paternidad natural? Yerran quienes así lo creen, porque el citado artículo 3º, en la parte final del inciso 2º del numeral 3º, tácita, pero nítidamente, permite acumular las dos pretensiones en una misma demanda, sin que, por ende, sea menester adelantar por separado y previamente el proceso de impugnación, para luego, si se sale victorioso en éste, se proceda a intentar el de investigación de la paternidad natural. La norma impera que los jueces civiles y no los de menores conocen de la acción de impugnación cuando a esta pretensión se acumula la de paternidad natural.

“No existe, pues, indebida acumulación de pretensiones cuando en una misma demanda se solicita la declaración de que determinado hijo concebido por mujer casada no tiene por padre al marido de ésta y que, a la vez, se falle que es hijo natural de la persona a quien se señala como tal.

De lo expuesto conclúyese que, aun frente a la legislación que ahora rige en el punto, no es posible que el hijo nacido de mujer casada adelante proceso de investigación de su paternidad sin que, ya previamente, ora en forma simultánea, impugne, con citación de su madre y del marido de ésta, su legitimidad presunta, o sin que demuestre estar en uno de los tres casos enumerados por el artículo 3º de la Ley 75 como situaciones en las que se permite el reconocimiento como natural del hijo dado a luz por mujer casada. Ni el padre natural puede hacer el reconocimiento si no se ofrecen los supuestos de hecho requeridos para cuando el reconocimiento recae en un hijo que estaba cobijado por la presunción de legitimidad del artículo 213 del Código Civil, ni el juez puede declarar la paternidad sino en los mismos supuestos”.

Conviene precisar, finalmente, que desde la vigencia del Código Civil tanto en relación con el hijo póstumo como relativamente al caso en que el marido falleciera antes de vencido el término que le conceden las leyes para declarar que no reconoce al hijo como suyo, la acción de impugnación de la paternidad legítima presunta podía y puede todavía ser promovida por los ascendientes legítimos del marido, por sus herederos y por toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual, en las circunstancias y dentro de los términos señalados en los artículos 219, 220, 221 y 222 del Código Civil.

Sin que, con anterioridad a hoy, la doctrina jurisprudencial hubiera hecho las precisiones necesarias según que en la demanda de paternidad natural la concepción del hijo se atribuya o no a mujer casada, se había dicho que, cuando no se demanden conjuntamente la impugnación y la declaración de paternidad, para iniciar separadamente el proceso de investigación de su paternidad natural el hijo de mujer casada debía haber triunfado previamente en el de impugnación de su presunta legitimidad, y en otras ocasiones se dijo que los supuestos de hecho para la declaración de paternidad en caso similar debían ofrecerse no propiamente al promoverse la demanda sino al momento de hacerse la declaración. Pero es lo cierto que no puede establecerse siempre un mismo instante para tal procedimiento. En efecto: está bien que tratándose de declaración judicial de paternidad natural tales supuestos deben existir al momento de admitirse la demanda, si en ésta se afirma que se trata de hijo concebido por mujer casada; pero cuando en el libelo demandador no se hace tal afirmación, sino que la concepción del hijo se atribuye a mujer viuda o soltera, entonces, aunque en el curso de la actuación se demuestre que la madre era casada para entonces, lo importante para que prospere la petición es que al momento de hacerse la declaración judicial de paternidad, el hijo demandante no esté amparado con presunción de legitimidad, ya porque no la tenga, ora porque haya sido destruida completamente. Obrar de otro modo sería proceder con notoria injusticia frente al hijo a quien se hubiera ocultado el verdadero estado civil de su madre para cuando lo concibió, estado que se viene a descubrir luego, sea por revelación de la parte demandada o por otra causa, cuando ya estaba en movimiento la acción de investigación de la paternidad natural.

5. Ahora bien, como cuando se trabó la relación procesal en este proceso ordinario, es decir, cuando se notificó el auto admisorio de la demanda, ya regía en todas sus disposiciones la Ley 75 de 1968, es claro que ella es la aplicable para decidir el litigio, pues, como ya lo tiene confirmando la doctrina jurisprudencial de la Corte, las normas de derecho sustancial que deben usarse para la composición de un pleito sobre filiación, son las que regían cuando la relación jurídicoprocesal se estableció cabalmente, y no aquéllas que estaban en vigor cuando el hijo fue concebido o cuando murió el progenitor presunto. Por tanto, en el caso de este pleito no es aplicable la Ley 45 de 1936, sino la 75 de 1968.

6. En el proceso de investigación de la paternidad natural, el preciso tema litigado no es otro que la determinación de quién es el padre del demandante. Allí no se discute otro asunto. Por tanto, lo fundamental en los hechos de la causa petendi, lo sustancial para identificar la pretensión debatida, es que se señale la persona a quien se atribuye la paternidad y se expresen las presunciones en que ésta se basa. Y cuando la demanda se apoya en la presunción que nace del hecho de que en la época de la concepción del demandante, existieron relaciones sexuales entre la persona de quien se predica la paternidad natural y la madre de aquél, es indispensable también que se precise quién dio a luz al hijo y se pruebe la maternidad. Pero de que en este último caso se exija identificar a la madre y demostrar que el demandante es el hijo de ella, no se sigue que sea necesaria además probar que la madre es soltera o viuda.

La simple afirmación de que ésta es soltera o viuda, hecha en la demanda, constituye hecho accidental en proceso en que se discute una paternidad natural. Otra cosa es que el adversario pruebe que ni es soltera ni viuda, pues, en tal evento, para que la pretensión de filiación natural prospere, requiérese la demostración de que el demandante está situado dentro de una de las tres hipótesis contempladas en el artículo 3º de la Ley 75 de 1968 para que el hijo de mujer casada prueba ser reconocido como natural.

Dedúcese de lo expuesto que no constituye cambio de la causa petendi la circunstancia de que en el libelo introductorio del proceso se haya dicho que la madre de Myriam era viuda para cuando la concibió y que luego, cuando la parte demandada demostró que para entonces era casada, aquélla durante la segunda instancia haya demostrado que fue concebida por mujer casada, pero más de 300 días después de que su madre había sido abandonada totalmente por su marido, es decir cuando estos estaban definitivamente separados de cuerpos.

El hecho que es fundamento de la pretensión, es decir la alegación de que Ramón Emiliani Vélez era el padre de la demandante, en nada fue variado (véase sentencia de 25 de abril de 1975 aún no publicada).

7. Finalmente, es cierto que aparece sin inscripción la copia de la sentencia en que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró que Myriam no es hija de Narciso Reyes. Pero del mismo modo es cierto que tal hecho no fue alegado en las instancias del proceso, por lo cual su alegación por primera vez en el recurso extraordinario de casación constituye medio nuevo. En el punto, la Corte ha dicho:

“Por cuanto no puede traerse al recurso extraordinario un asunto sobre el cual no se haya discutido en la segunda instancia por no haber sido objeto de la apelación, y por haber sido aceptada por el recurrente la decisión tomada por el fallador de la primera instancia, toda alegación que sobre el particular se produzca en casación queda en el vacío” (Cas. Civ., oct. 26/64).

Además, como lo dice el opositor, durante la vigencia de los artículos 2673 y 2674 del Código Civil, cuyos textos guardan estrecha relación con los citados por el censor como violados por el tribunal, toda vez que sus disposiciones coinciden en cuanto a la ninguna fe en juicio de un título sujeto a inscripción y no registrado, y a la carencia de efectos legales de un título sujeto a registro con anterioridad a la fecha de su inscripción, la Corte se pronunció en estos términos:

“Así, componen el medio nuevo:

1. Su trascendencia (resalta del texto) en relación con la decisión, hasta el punto de que su aceptación en el recurso habría de causar ineludiblemente la casación v. gr., el fallo reposa en un instrumento público que está sin registrar; pero la parte interesada en atacar su validez, no la hace en instancia; si se admitiese su ataque en casación, el fallo se derrumbaría necesariamente.

2. La falta de alegación de las instancias. El ingreso de un hecho en cuestión a la litis, puede ser explícito o implícito. “No se puede hacer valer —dice Faye— un medio nuevo, esto es, que no haya sido expresa o implícitamente sometido por la parte que lo invoca al tribunal cuya decisión se ataca, o que no haya sido apreciado por este tribunal”. Llevado al juicio, el hecho o planteamiento queda haciendo parte integrante de él, y es apto, en consecuencia, para influir en la decisión. Alegado en instancia v. gr., que la escritura pública no fue registrada, tal extremo quedó incluido en el debate judicial, y en casación, por tanto, procede su estudio porque es simplemente un medio viejo. Mas, si en el juicio no fue formulado, es como si no existiese para el recurso extraordinario: lo que no se alega en instancia no existe en casación.

Puede, empero, ingresar a la controversia un medio o extremo, no por la iniciativa de las partes sino del juez.

“Hay casos —dice Faye— en que el juez ha creído de su deber examinar de oficio un medio que no había sido presentado. Este medio no puede ser considerado como nuevo, puesto que su admisión o su repudiación han servido de base a la sentencia atacada que puede encontrarse viciada”. Por ejemplo, la sentencia habla de título registrado ( resalta el texto), sin que la parte a quien interesaba su invalidación hubiera alegado en instancia la falta de inscripción; no será ya un medio nuevo y puede promoverse en casación” (LXXXIII, 77).

“La sentencia acusada está en este último caso, precisamente: en ella, el fallador no mencionó, para apreciar la prueba, si la sentencia del Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá estaba o no registrada: simplemente la tuvo como fundamento de su decisión. Además, los apelantes no alegaron en la segunda instancia, pero ni siquiera en la primera, la falta de inscripción. Por otra parte, de aceptarse la tesis de la demanda de casación, según la cual por el solo hecho de valorarse una prueba se abre la vía para impugnarla en el recurso extraordinario, se derrumbaría toda la teoría del medio nuevo y el principio, que es básico, de la lealtad que las partes se deben en el proceso”.

Síguese de lo expuesto que ninguno de los cuatro cargos puede prosperar.

Pero antes de proferir la competente resolución, la Corte se ve precisada a rectificar la tesis del tribunal que exige la prueba de la fecha en que las relaciones sexuales empezaron y la de aquella en que terminaron. Lo indispensable para la prosperidad de la pretensión de filiación cuando se alega la presunción nacida del trato carnal, es que se demuestra que las relaciones dichas sucedieron en la época en que tuvo que ocurrir la concepción del demandante. Si los testigos desconocen el momento en que las relaciones se iniciaron o en que cesaron, ello en nada perjudica la causa del hijo demandante, pues lo requerido por la ley es que se demuestre que por la época del engendramiento existieron esas relaciones sexuales entre la madre del demandante y el hombre a quien se señala como demandado. Sobre el punto, la Corte tiene doctrina sentada como se lee en el fallo de 22 de enero de 1974, aún no publicado.

A mérito de lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de julio de 1975, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en este proceso suscitado por Myriam Reyes de Córdoba frente a los herederos y la cónyuge sobreviviente de Ramón Emiliani Vélez.

Sin costas, porque el recurso dio lugar a rectificación doctrinaria.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Aurelio Camacho Rueda—José María Esguerra Samper—Germán Giraldo Zuluaga—Alejandro Mendoza y Mendoza—Humberto Murcia Ballén—Alfonso Peláez Ocampo. 

Alfonso Guarín Ariza, Secretario general.

____________________________________