Sentencia de septiembre 14 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

VENTA DE VEHÍCULO DE CONTRABANDO

Testimonios: su recepción y contradicción

Limitación de la eficacia del testimonio

Magistrado Ponente:

Dr. José María Esguerra Samper

Bogotá, D.E., catorce de septiembre de mil novecientos setenta y seis.

En la demanda ordinaria promovida contra Ricardo Acosta González cuyo conocimiento correspondió al Juez Veinte Civil del Circuito de Bogotá, Lila Johns de Acosta en su propio nombre y en representación de sus menores hijos Gladys, Dagoberto y Carlos Eduardo, aquélla como cónyuge sobreviviente y estos en su calidad de herederos de Aquileo Cortés López, hizo las afirmaciones que enseguida se resumen:

a) Que Aquileo vendió a Ricardo el 17 de agosto de 1969 una camioneta marca Ford, modelo 1967, tipo estacas, de color rojo y placas Nº E-13-152, con capacidad de tres toneladas, por un precio que se convino de $ 120.000 que el comprador pagó así: $ 10.000 en efectivo, dos cheques de $ 60.000 a cargo del Banco de Comercio de Honda y $ 50.000 como valor de una camioneta Ford, modelo 1956, color rojo, tipo estacas y placas Nº TA-0916 que enajenó a favor del vendedor:

b) Que la camioneta primeramente mencionada resultó haber entrado al país de contrabando, con el número del motor regrabado, por lo cual fue incautada por las autoridades aduaneras el 12 de agosto de 1972 y posteriormente rematado por las mismas, y

c) Que los papeles de propiedad del vehículo que Aquileo entregó a Acosta resultaron fraudulentos y que por tanto la conducta contractual del primero fue de mala fe, pues obró a sabiendas de la verdadera situación del vehículo vendido, y en todo caso, por ese motivo no pudo hacer tradición válida del bien objeto del contrato apuntado a favor del comprador, el cual se vio despojado del mismo a pesar de que por su parte había dado fiel cumplimiento a todas las obligaciones que eran de su cargo.

Con apoyo en estos hechos, la demandante solicitó que se declarase la resolución del mencionado contrato por incumplimiento del vendedor y que como consecuencia se retrotrajesen las cosas al estado anterior al momento en que fue celebrado, a favor de la sucesión ilíquida de Aquileo, y que se condenase a Cortés al pago de los perjuicios correspondientes por concepto de lucro cesante y de las costas procesales.

El demandado no contestó la demanda y limitó su intervención en la primera instancia a nombrar apoderado judicial, a suscitar un incidente de nulidad que le fue decidido adversamente tanto por el juez del conocimiento como por el superior. Y a apelar de la sentencia en un todo favorable a la parte actora que se profirió con fecha 4 de octubre de 1974, la que fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la suya del 12 de noviembre de 1975, en los siguientes términos:

a) Revocó la declaración de incumplimiento del contrato y en su lugar decretó la anulación del mismo;

b) Confirmó los pronunciamientos relativos a la condena a restituir al demandante los $ 120.000 del precio pagado por éste por razón de la compraventa objeto del litigio, condenó al demandado a satisfacer a la parte actora el valor de los perjuicios sufridos por ese motivo, cuyo importe dispuso que se determinase en la forma ordenada por el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil y a correr con las costas de primer grado, y

c) Condenó al mismo demandado en las costas de segunda instancia.

El tribunal fundó su decisión en los siguientes razonamientos:

Estimó que del “estudio de todo el acervo probatorio” estaba plenamente demostrada la celebración del contrato referido en la demanda y que pocos días después el vehículo objeto del mismo, por ser de contrabando, le había sido decomisado al comprador por las autoridades aduaneras y posteriormente rematado por éstas a través del martillo del Banco Popular.

Expresó también que la no contestación de la demanda por parte del demandado debía estimarse como indicio en su contra, y que su no comparecencia a dar respuesta al interrogatorio de parte que le formuló la demandante en cuanto a los hechos de la demanda susceptible de confesión, configuraba esta última prueba en su calidad de ficta o presunta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil.

Consideró además que estando plenamente demostrado que el vehículo vendido por el demandante era de contrabando, al tenor de los artículos 1518, 1523 y 1741 del Código Civil, el referido contrato adolecía de nulidad absoluta por ilicitud del objeto, y que siendo ésta manifiesta, lo procedente era dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para decretar la nulidad, oficiosamente, en lugar de la resolución por incumplimiento del vendedor declarada por el juez a quo.

“Es un hecho evidente —dice el sentenciador— que a través del presente proceso se ha demostrado que el contrato celebrado por el señor Ricardo Acosta González (fallecido) y Aquileo Cortés López, de fecha 17 de agosto de 1969, está afectado de nulidad absoluta, por objeto ilícito, en (sic) el hecho de haber vendido el demandado un vehículo cuya procedencia había sido introducido (sic) ilegalmente al país (de contrabando), circunstancia ésta prohibida por la ley, habiendo sido decomisado por las autoridades aduaneras y rematado por el Fondo Rotatorio de la Dirección General de Aduanas...

En estas circunstancias considera la sala —agrega— que debe procederse oficiosamente a la declaratoria de nulidad absoluta del citado contrato de compraventa que ha originado el presente proceso, con las consecuencias que conlleva esta declaratoria, como son la de volver las cosas al estado anterior que tenían antes de contratar imponiéndose por consiguiente las correspondientes prestaciones mutuas como son la (sic) del demandado la obligación de devolver el dinero y el vehículo que se le dieron en pago del automotor que entregó en venta al señor Acosta González y que resultó ser de contrabando, más los perjuicios que le causó al comprador por la venta que le hizo de un objeto ilícito”.

Nada más expuso el sentenciador como motivación de su sentencia, salvo la transcripción de los artículos del Código Civil que atrás se dejaron mencionados.

Contra tal sentencia interpuso el demandado recurso de casación que ahora ocupa a la Corte, en el cual se formularon dentro del campo de la causal primera los siguientes cargos:

Primero

Aplicación indebida de los artículos 1518, inciso final, 1523, 1741 y 1746 del Código Civil, y 2º de la Ley 50 de 1936, a consecuencia de los errores de derecho que enseguida se indican, con la consiguiente violación medio de los artículos 174, 183, 214, 220 y 405 del Código de Procedimiento Civil:

a) Haberle dado valor probatorio a la confesión ficta o presunta proveniente de no haber concurrido el demandado a dar respuesta al interrogatorio formulado por la parte actora, no obstante los vicios de que dicha prueba adolece.

Afirma el recurrente que el interrogatorio fue pedido por el apoderado de Lila “sin acompañar el pliego de las preguntas al libelo de la demanda indicativo éste de que sería formulado verbalmente y en esa consideración fue decretado por el juzgado...”. Dice así mismo que si el término probatorio en la primera instancia “venció el 16 de agosto de 1973” el juez no podía señalar esa misma fecha para que tuviera lugar la diligencia de interrogatorio de parte de que se trata.

Agrega la censura que si la prueba había sido pedida y decretada en esa forma, no le era dado al demandante modificarla posteriormente, mediante la presentación que hizo de un interrogatorio escrito en la misma fecha en la que debía tener lugar. Que ese día, que era el señalado al efecto, no se realizó la diligencia porque el demandado no había llevado consigo su cédula de ciudadanía, por lo cual fue suspendida hasta el veinte de los mismos mes y año, a la cual no concurrió Cortés López porque no fue expresamente citado al efecto. Dice, por otra parte, que si el día que concurrió el demandado, el juez no tenía la certeza de que fuera tal, por falta de su cédula de ciudadanía, menos podía tenerla de que la citación que allí se le hizo para que compareciera tres días después lo hubiera sido debidamente.

Todos esos reparos que el recurrente formula a la prueba en cuestión, le sirven de base para argüir que por falta de requisitos legales indispensables no podía ser apreciada por el juzgador, ni menos aún, dándole el carácter de confesión ficta o presunta, y por tanto de plenamente demostrativa de los hechos afirmados en la demanda con que se originó el proceso.

“Bastaría la lectura de la providencia recurrida e impugnada —concluye la censura—, para descubrir la incidencia y proyección del medio de prueba en cuestión sobre la motivación y estructura de la sentencia, pero resulta pertinente verificar además toda la trayectoria del interrogatorio de parte, desde su postulación y desarrollo hasta llegar a generar finalmente una confesión presunta, ponderada en contra del demandado y sin la cual el fallo habría sido diverso y necesariamente absolutorio... Pero fue tal la influencia nefasta de la prueba en el ánimo del sentenciador que, más allá de las pretensiones de la demanda, lo llevó a declarar oficiosamente una nulidad absoluta con todas sus consecuencias en contra de Aquileo Cortés López”;

b) Otro error de derecho que se atribuye el sentenciador se hace consistir en haber apreciado las declaraciones testimoniales pedidas por la parte demandante cuando el término para practicar pruebas se hallaba vencido “y por consiguiente se había operado el cierre y preclusión de las oportunidades probatorias”.

Dice, en efecto, que dicho término “venció el 16 de junio de 1973 y la diligencia se cumplió el 17 de agosto del mismo año”;

c) Afirma la censura que al juzgador le estaba vedado legalmente, so pena de quebrantar el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil, apreciar la declaración del abogado Eduardo Carvajalino Cabrales, quien por haber representado profesionalmente al demandado estaba ligado por el secreto a que dicha norma se refiere”, y

d) Por último, afirma el recurrente que como consecuencia de los errores jurídico-probatorios antes expuestos, la convicción del sentenciador vino a quedar apoyada simplemente en el indicio derivado de la no contestación de la demanda, que legalmente no tiene pleno valor probatorio, y que al habérselo reconocido el sentenciador, con ello cometió un nuevo error de derecho.

La Corte considera

Bajo la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, ha dicho esta corporación que incurre el fallador en error de derecho “cuando aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legales necesarios para su producción; o cuando viéndolas en la realidad que ellas expresan, no las avalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio para ella señalado o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto prueba especial que la ley no requiere” (Sent. sep. 25/73, reiterada en fallo de jun. 14/75, aún sin publicar).

Ese primer evento en que se presenta el error de derecho, según la doctrina transcrita que ahora se reitera, o sea, la inobservancia de los requisitos establecidos por la ley para producción de las pruebas judiciales, obedece precisamente a lo que estatuye el primer inciso del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, así: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello en este código”.

Dicha norma, a su vez, indudablemente obedece al propósito del legislador de que toda prueba debe estar sometida a los llamados requisitos de “publicidad y posibilidad de contradicción”, los cuales forman parte muy importante de la garantía constitucional del “debido proceso”. La ley no quiere que una persona pueda ser juzgada con apoyo en pruebas que desconoce o respecto de las cuales no ha podio ejercer su derecho de contradicción y a ello obedece lo dispuesto en la norma que se comenta, como lo expuso la Corte en sentencia del 25 de abril de 1975 (aún sin publicar) en la que expresó que lo fundamental “es que la prueba no se produzca o aduzca al expediente sin que la parte contra quien va a obrar pueda fiscalizarla ampliamente, a fin de que no sea sorprendida, y se guarde fielmente el principio de lealtad procesal” (proceso de Pastor Bernal contra Humberto A. Forero).

En consecuencia, resulta forzoso interpretar y aplicar el artículo 183 con el criterio indicado, esto es, que el juzgador no puede formar su convicción basado en pruebas secretas, en pruebas de las cuales la parte contra la cual se aducen no hayan tenido oportunidad de defenderse. Con ese fin, precisamente, se han establecido, entre otros requisitos, las oportunidades para pedirlas, decretarlas y practicarlas; los ritos o formalidades a que están sometidas; y la necesidad de que las providencias que a ellas se refieren sean debidamente notificadas a las partes, para que éstas las conozcan y tengan la oportunidad de impugnarlas o de controvertirlas.

Concretando lo expuesto al presente caso, se tiene que el demandado Aquileo Cortés López adquirió el carácter de tal y quedó legalmente vinculado a este proceso el día 14 de marzo de 1973 (cuad. 1, fl. 9 vto.), fecha en que se le notificó personalmente el auto admisorio de la demanda y se le corrió el traslado respectivo. De ahí en adelante, de acuerdo con la ley, todas las providencias proferidas en el proceso le fueron notificadas presuntivamente a través de los estados respectivos y por tanto la actuación no se surtió a sus espaldas sino con su conocimiento; tuvo oportunidad de ejercer sus derechos procesales, pero asumió también las cargas y obligaciones correlativas que la ley impone a los litigantes; tuvo también la oportunidad de designar apoderado judicial, que sólo vino a aprovechar cuatro meses después de formada la relación procesal; estuvo facultado para controvertir las pruebas, utilizando los medios que al efecto establece el código de enjuiciamiento; y pudo haber interpuesto (como en efecto lo hizo respecto de la sentencia) los recursos del caso respecto de todas las providencias que se dictaron en la litis.

Sobre estas premisas fácticas y jurídicas, pues, se procede al estudio de los errores de derecho que la censura le atribuye al sentenciador.

a) Para que se surta debidamente la declaración de parte, según se deduce del artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, tanto da que al solicitante de la prueba formule su interrogatorio por escrito como que prefiera hacerlo oralmente en la audiencia respectiva. En uno y otro casos, dicho solicitante y que todas ellas deben ser calificadas por el juez, están establecidos en los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo mencionado. Tal calificación tiende a que se cumplan los requisitos generales para todas las pruebas exigen el artículo 178 y en concreto, para la de confesión, los incisos que acaban de citarse.

De otro lado, la notificación del auto que se decreta esa prueba, debe ser hecha a la parte a quien se pretende interrogar, ora personalmente, ya en forma presuntiva que señala el artículo 205 ibídem.

Finalmente, en desarrollo de lo antes expuesto, en cuanto a la publicidad y posibilidad de contradicción de las pruebas, desde luego que dicho interrogatorio debe llevarse a cabo preferentemente dentro del término probatorio de la instancia. Empero, si ello no resultare posible por uno u otro motivo, tales principios no se contrarían en forma alguna si la diligencia en cuestión se surte con posterioridad a la expiración del citado término, precisamente por tratarse de una prueba que proviene de la misma, sobre la base, ella sí indispensable, de que la prueba haya sido pedida y decretada en oportunidad, esto último en providencia legalmente notificada.

La Corte no encuentra el error de derecho que por los aspectos indicados se endilgan a la sentencia impugnada. En efecto: al demandado Cortés en cumplimiento de lo que dispone el numeral 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se le notificó personalmente, previa identificación, según aparece de la diligencia respectiva que está suscrita por él, el auto admisorio del caso. Por estado se notificó también, de conformidad con el artículo 321 ibídem, el auto que decretó la práctica de las pruebas pedidas en la demanda; esa notificación produjo sus efectos procesales y ligó a ambas partes litigantes, las cuales debe entenderse que consintieron la providencia, puesto que ninguna de ellas la recurrió, por lo cual legalmente podía producir, como produjo, la plenitud de sus efectos procesales.

De otro lado, la citación para la segunda diligencia de interrogatorio, como que la primera no se llevó a efecto porque el presunto interrogado no llevó consigo su cédula de ciudadanía, se hizo a éste en forma personal, en el acto mismo de tal diligencia como claramente se consignó en el expediente bajo su firma y la del secretario del juzgado. En esta forma se cumplió debidamente con el requisito que exige el artículo 205. Finalmente, en presencia de dicha parte, el apoderado de la demandante presentó el interrogatorio escrito que debía serle sometido a aquélla, sin que al respecto se le hubiese formulado reparo alguno. ¿En dónde, pues, la pretermisión de las normas probatorias atinentes a esa prueba? ¿En dónde el error de derecho de que por este aspecto se imputa al sentenciador? ¿En dónde la falta de publicidad o posibilidad de contradecir la prueba?;

b) En cuanto al error de igual naturaleza que se atribuye al tribunal, por haber apreciado los testimonios aducidos por la parte demandante en el proceso, tampoco halla la Corte que dicho yerro se hubiera cometido.

La fecha para recibirlos, acaso un tanto lejana de aquélla en que se profirió por el auto respectivo, fue consentida implícitamente por las partes al no haber interpuesto recurso alguno contra esa providencia. Además, el demandado tuvo oportunidad de asistir a la diligencia y de contrainterrogar a los declarantes, cosa que no hizo, pero no por ello la prueba quedó viciada de ilegalidad. La contradicción de la prueba es un derecho que tiene la parte contra la cual dicha prueba se aduce, el cual puede ejercer o no, porque sólo está de por medio su propio interés. Basta con que haya tenido ese derecho, con que lo haya podido ejercer, pero en manera alguna exige la ley que lo haya ejercitado realmente, pues en ese caso le bastaría a dicha parte con asumir una actitud puramente pasiva en frente de los elementos de juicio aducidos por su contraparte, para frustrar el mérito probatorio de los mismos. Ese procedimiento repugna a todas luces con el principio de la lealtad procesal y contraría abiertamente lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, según el cual pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, en cuanto no esté prohibida su renuncia —que para la situación que se contempla no lo está— y sólo miden al interés individual del renunciante.

Por último, la norma que consagra el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil, es simplemente una dispensa que la ley reconoce a ciertas personas del deber de rendir declaración que establece el artículo 213 de la misma obra, en aras del secreto profesional. Sin embargo, ese precepto no estatuye que cuando una persona llamada a testimoniar en un proceso rinda su declaración, con desmedro de ese secreto, su testimonio carezca de valor probatorio. De otro lado, el declarante cuyo dicho impugna la censura, se abstuvo de contestar ciertas preguntas precisamente por estimar que el secreto profesional se lo impedía, pero no por ello carecen de credibilidad o de admisibilidad como prueba el resto de su relato y de las respuestas que dio al interrogatorio formulado, y

c) Como no existen los errores de derecho atrás comentados, tampoco puede configurarse el consistente en que el fallador estimó plenamente probados los hechos afirmados en el libelo por el mero indicio proveniente de que el demandado no le dio respuesta a éste; antes por el contrario, su convicción provino de la apreciación en conjunto, muy razonable por cierto, tanto de la confesión ficta o presunta, como de los testimonios allegados por la parte actora y del indicio en cuestión.

De lo expuesto se deduce inequívocamente que el ataque que se acaba de estudiar, formulado por vía indirecta, está llamado al fracaso.

Segundo cargo

Afirma el recurrente que el tribunal quebrantó las mismas normas legales indicadas en el cargo anterior y además los artículos 961, 964, 1603, 1613 y 1616 del Código Civil “implícitamente aplicados de manera indebida” a consecuencia de dos errores de hecho, así:

a) El consistente en haberle dado el valor de plena prueba acerca de que el vehículo objeto del contrato era de contrabando, a “los oficios suscritos por el jefe de la división de investigaciones especiales de la Dirección General de Aduanas... y por el gerente general del fondo rotatorio de la misma... porque esas notas oficiales no son prueba alguna del delito de contrabando sino a lo sumo del decomiso del vehículo...”.

En cuanto a este error de hecho que le atribuye el ad quem, el censor se expresa textualmente así: “El delito de contrabando reviste varias modalidades, pues se realiza sobre mercancías de prohibida importación, contrabando por fuera de las aduanas, contrabando por las aduanas (se paga menos de los impuestos debidos), contrabando impropio, posesión de automotores luego de expirado el plazo (?), venta de mercancía cuya importación al país haya sido (sic) autorizada, etc., hipótesis todas esas diversas, pero no se sabe ni está demostrado el caso del automotor en cuestión, si efectivamente llegó a ser de contrabando. Y a fe que las probanzas aludidas en este cargo no demuestran ninguna de tales hipótesis. Pero como el tribunal fundó su fallo en estas pruebas, deduciendo de ellas el contrabando, erró de hecho ostensiblemente atribuyendo a los oficios o documentos oficiales lo que no dicen ni prueban...”, y

b) Haber ignorado lo que estatuye el segundo inciso del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al grave indicio que a juicio de la censura milita en contra de la celebración del contrato, ya que éste no se consignó por escrito.

“Erró también de hecho el fallador —arguye el recurrente— al no apreciar en contra de los demandantes el indicio proveniente de la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, que los demandados no aportaron pretendiendo probar obligaciones originadas en un contrato de compraventa... el tribunal no vio ese medio de prueba” y por consiguiente incurrió en error palmario de hecho. “De no mediar ese yerro —concluye— de seguro que el fallador... habría absuelto al demandado de todos los cargos...”.

Se tiene en cuenta

1. La primera crítica que se hace al sentenciador, no se ajusta a la preceptiva legal a que está sujeto el recurso de casación en lo tocante con los cargos por vía indirecta, dentro del campo de la causal primera.

Esta corporación ha explicado innumerables veces la diferencia que existe entre los errores de hecho y los de derecho; ha recalcado que los primeros son de carácter puramente objetivo, que se refieren a la materialidad misma de la prueba total o parcialmente preterida o supuesta por sentenciador; que en cambio, en el error de jure no se discute esa objetividad del medio probatorio, sino necesariamente la transgresión de la ley en que pudo haber incurrido el fallador al decretarlo, al practicarlo o al valorarlo.

El recurrente comienza por mencionar los documentos que se allegaron a los autos para demostrar la verdadera procedencia del vehículo objeto del negocio celebrado entre Ricardo Acosta y Aquileo Cortés, no obstante lo cual le atribuye al tribunal “un error de hecho”, por haberlos estimado como plena prueba de la procedencia delictuosa del vehículo.

En dicho error habría incurrido el ad quem, desde luego, si hubiese obtenido su convicción acerca de tal procedencia, de elementos de juicio inexistentes en el proceso o hubiese exagerado el alcance y contenido de los que obran en los autos. En tal caso, para la prosperidad del recurso, habríase requerido que esos errores fuesen ostensibles y trascendentes, y además, que la censura hubiese demostrado lo uno y lo otro.

Pero semejante acusación resulta vana, cuando bajo el mote de errores de hecho se atribuyen al sentenciador yerros de valoración probatoria, como ocurre en el presente caso, según aparece claramente no sólo de la formulación sino también de la sustentación del cargo. Y aún en la hipótesis de que la expresión “error de hecho” que emplea la censura pudiera atribuirse a un simple “lapsus calami”, entendiéndola graciosamente como efectuada por error de derecho, tampoco podría prosperar, porque no se indica ninguna norma probatoria (violación medio) que pudiera haber sido quebrantada por el tribunal, violación, se repite, sin la cual el error de iure jamás se puede configurar para efectos del recurso de casación.

El tribunal estimó que los documentos que indica el recurrente y que como prueba fueron debidamente allegados al proceso, demostraban en forma plena que el citado automotor era de contrabando, debido a lo cual le fue decomisado al comprador y posteriormente rematado. Pues, bien esa valoración de pruebas existentes en los autos, sigue en pie amparada por presunción de acierto, mientras no se alegue debidamente y se demuestre que el ad quem erró al darles completo poder de convicción. La censura no logró ni lo uno ni lo otro, de suerte que este aspecto de su ataque está llamado al fracaso.

2. El segundo inciso del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, fue incorporado al estatuto procesal en vigencia por el Decreto Extraordinario 2019 de 1970, pues en el 1400 no figuraba. Su aplicación está circunscrita a las declaraciones de terceros, pues así lo indican muy claramente, no sólo su ubicación en el código, en el capítulo IV del título XII dedicado íntegramente a ese medio de prueba, sino también al mote de artículo que reza: “limitación de la eficacia del testimonio”.

Este precepto no significa en manera alguna que la prueba testimonial sea inadmisible para demostrar hechos o actos jurídicos distintos a aquéllos que menciona su primer inciso, es decir, de los que requieren un escrito ad solemnitatem, como en los contratos solemnes, o ad probationem como en lo referente al estado civil de las personas. Claramente aparece de su texto y de su espíritu que dicha norma establece, como regla general, que el legislador considera improbable que los contratantes hayan omitido consignar por escrito la celebración de un contrato, las modificaciones que le hayan introducido o la extinción de las obligaciones respectivas, porque esa conducta no corresponde a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran a emplear en sus relaciones jurídicas. Es una simple aplicación de la máxima ex et quod plerumque fit.

En efecto, al celebrar un contrato, una de las partes no puede tener certeza de que para su ulterior demostración va a contar con la declaración de su cocontratante. Éste puede morir, puede quedar imposibilitado para expresarse o para recordar, por virtud de alguna grave enfermedad que contraiga o también puede ser infiel a su compromiso y a su palabra, y negar posteriormente, perjurándose, la realidad de los hechos. Otro tanto puede ocurrir con las personas que hayan presenciado tal celebración y cuyo testimonio sería necesario para acreditarla. Esos riesgos son frecuentes y una persona prudente y diligente no puede correrlos y así lo entiende la ley. De ahí, pues, que en lo que se refiere a la prueba testimonial, única —se repite— a la cual se aplica el segundo inciso del artículo 232, el legislador la mira con desconfianza, estima que no es verosímil que los contratantes se hubieran atenido a ella como único medio para demostrar esas relaciones jurídicas y por consiguiente observa con recelo en cuanto a su sinceridad, los testimonios que se aduzcan al efecto. No los rechaza, como ocurría cuando estaban en vigencia los artículos 1767 del Código Civil y 91 y 92 de la Ley 153 de 1887. Apenas previene al juzgador para que los aprecie con extremada cautela. Ahora las declaraciones testimoniales son admisibles como prueba de “obligaciones originadas en contrato o convención” pero de antemano se las mira con desconfianza en cuanto a la credibilidad que merezcan. Ese es el sentido del “indicio grave en contra de la inexistencia de lo que con ellas se trata de probar. Al respecto es muy claro el texto de la parte inicial del segundo inciso del artículo 232.

Esta norma de apreciación o valoración probatoria no se debe aplicar, o dicho en otras palabras, no milita el grave indicio en contra de lo que afirman los declarantes cuando esos motivos de sospecha desaparecen en ciertas circunstancias que el mismo legislador señala, esto es, cuando la falta del documento escrito se justifica razonablemente atendidas las circunstancias en que se celebró el acto jurídico, por la cuantía del mismo o por las relaciones personales que existían entre quienes lo celebraron, o también, cuando existe un principio de prueba por escrito, entendido éste no como prueba, sino como acto escrito del contratante que hace verosímil lo que exponen los testigos.

Las circunstancias excepcionales en que no se aplica el principio general indicado, son conceptualmente las mismas que establecía la legislación anterior (L. 153 citada, art. 93): la imposibilidad moral o física para producir la prueba documental y la verosimilitud que merecía la versión de los testigos cuando ésta se hallaba respaldada por un principio de prueba por escrito.

La ley defiere al buen juicio del juzgador la aplicación de la norma general que consagra el precepto en cuestión, o sea, si en un caso dado la prueba testimonial aducida para demostrar relaciones jurídicas está contrarrestada (no rechazada, se repite), si o no, por el indicio grave en contra que establece dicho texto. Puede no estarlo, por ejemplo, en contratos celebrados entre personas estrechamente ligadas por vínculos de parentesco o de afecto; en contratos como el depósito necesario en que no haya sido posible obtener prueba documental; y cuando la cuantía de la obligación justifica razonablemente que se haya prescindido de la prueba escrita. La apreciación que haga el juzgador sobre los factores determinantes de la existencia a ese grave indicio en contra de la credibilidad que merezca la prueba de testigos en un caso concreto, salvo contraevidencia manifiesta, escapan al control de la Corte en el recurso de casación. Otro tanto ocurre, como es obvio, sobre los factores excluyentes del indicio en cuestión.

Teniendo en cuenta las bases doctrinarias apuntadas, se llega a la conclusión de que este aspecto del ataque formulado por la censura tampoco puede prosperar, por las siguientes razones:

a) Porque el sentenciador no encontró la prueba de la celebración del contrato de compraventa exclusivamente en las declaraciones de los testigos, sino en la apreciación en conjunto de “todo el acervo probatorio”, vale decir, la confesión presunta del demandado, el indicio en contra de éste resultante de no haber contestado la demanda y los mencionados testimonios, y

b) Porque, como quedó dicho arriba, la apreciación de los factores excluyentes del indicio que contrarresta la prueba testimonial compete de modo exclusivo al juzgador de instancia y escapa a la de la Corte, salvo una contraevidencia que en el presente caso no se ha alegado ni menos aún demostrado.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada.

Las costas de casación a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al tribunal de origen.

Aurelio Camacho Rueda—José María Esguerra Samper—Germán Giraldo Zuluaga—Humberto Murcia Ballén—Alberto Ospina Botero—Ricardo Uribe Holguín. 

Alfonso Guarín Ariza, Secretario general.

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