Sentencia de febrero 25 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ARRENDAMIENTO

Elementos esenciales

Basta que el precio sea determinable

Responsabilidad del arrendador

Magistrado Ponente:

Dr. José María Esguerra Samper

Bogotá, D.E., veinticinco de febrero de mil novecientos setenta y seis.

I. Antecedentes

1. Dolores, María Luisa y Alicia Rebolledo, y Raquel Rebolledo de Lemos dieron en arrendamiento a Ramiro Rojas Jiménez una finca denominada “El Hático”, con cabida aproximada de 573 plazas, ubicada en la parte suburbana del municipio de Roldanillo, según documento que suscribieron en esa ciudad el 2 de octubre de 1969.

2. Como duración del contrato se estipuló el término de 6 años, contados a partir del 1º de los mismos mes y año, y en cuanto el precio, en la cláusula 2ª se pactó lo siguiente: $ 3.500 mensuales por el primer año; $ 4.000 por el segundo “y para el resto del plazo del contrato se acordará el precio entre las partes”.

3. Expiraron los dos primeros años, sin que los contratantes hubieran convenido el nuevo precio que debía pagar el arrendatario.

4. Las arrendadoras requirieron judicialmente a Rojas Jiménez, los días 18 de agosto y 18 de septiembre de 1971, para que se procediese a convenir el nuevo precio del arrendamiento que se anticiparon a fijar unilateralmente en la cantidad de $ 30.000 mensuales o para que diga “que precio está dispuesto a pagar”. El requerido invocó lo estipulado en la frase final de la cláusula 2ª del contrato y manifestó que de conformidad con ella “el acuerdo tiene que ser bilateral y no unilateral como se pretende... De manera que debemos entrar en conversaciones directas para fijar un precio razonable y comercial”.

5. Las Rebolledo decidieron entonces vender la finca objeto del arrendamiento a Fernando, Ana Helda, Jaime y Ofelia Varela Plaza, y a Teresa Borja de Varela y Ana Mery Taborda de Varela, lo cual se verificó mediante Escritura número 540 otorgada ante el Notario de Roldanillo el 13 de octubre de 1971.

6. Los compradores de la finca arrendada promovieron contra las Rebolledo un proceso posesorio tendiente a obtener la entrega material de la finca que, aunque fue despachado favorablemente, no consiguió el fin perseguido, porque Rojas se opuso con éxito a la diligencia de entrega que decretó el juzgado del conocimiento. En tal virtud, optaron por promover un nuevo proceso, esta vez de lanzamiento contra el citado Rojas, alegando que no estaban obligados a respetar el arriendo, el cual culminó con sentencia en que se acogieron todas sus pretensiones y que no fue recurrida. En vista de ese resultado, el arrendatario les entregó la finca el día que se había señalado para que tuviese lugar la diligencia correspondiente.

7. Rojas Jiménez, apoyándose en los hechos relatados y alegando haber sufrido daños, demandó a las Rebolledo por la vía ordinaria para que se hiciesen las siguientes declaraciones y condenas: a) que éstas incumplieron el contrato de arrendamiento antes mencionado; b) que como consecuencia, fuesen condenadas a indemnizarle los perjuicios correspondientes, que estimó en la cantidad de $ 940.662 y a pagar las costas del proceso.

8. Las demandadas se opusieron a las pretensiones de Ramiro manifestando, en síntesis, que era él quien había incumplido el contrato de arrendamiento al no haberse avenido a pactar el nuevo precio para el resto del término estipulado, con lo cual “se desvertebró el contrato jurídicamente y éste quedó inoperante”: que las partes no habían contemplado “la indemnización de perjuicios por terminación del contrato de arrendamiento en el caso de darse por terminada la convención, por no ponerse de acuerdo los contratantes... “sobre el nuevo precio que debía pagarse al expirar el segundo año; y finalmente, que fue el arrendatario “quien repudió la continuación del contrato al no aceptar el nuevo precio que fijaron las arrendadoras”. Propusieron también las excepciones de fondo que denominaron “ineficacia del contrato” y “falta de causa legal para pedir indemnización de perjuicios” y “carencia de la pretensión indemnizatoria por rompimiento unilateral del contrato”.

9. Luego de que ambas partes hicieron uso a plenitud de sus derechos procesales, culminó la primera instancia con fallo de 21 de mayo de 1974 en el que se declaró “probada la excepción de falta de causa legal para pedir indemnización de perjuicios”, y como consecuencia se absolvió a las demandadas de los cargos formulados y se condeno en costa al demandante.

10. La apelación de Rojas contra el mencionado fallo fue resuelta, confirmándolo, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en el suyo del 14 de abril de 1975, contra el cual aquél interpuso el recurso de casación que ahora se decide.

Razones del tribunal

El sentenciador considera que interpretando armónicamente las cláusulas 2ª y 3ª del contrato de arrendamiento, en éste hubo “tres fases”: la primera, con un precio mensual de $ 3.500, del 1º de octubre de 1969 al 30 de septiembre de 1970; luego otra del 1º de octubre de este último año hasta el 30 de septiembre de 1971, en la que dicho precio se aumentó a $ 4.000 mensuales; y la última que comenzaba el 1º del mismo año, en la que dicho precio debía señalarse de común acuerdo entre las partes. De lo anterior concluye que como los contratantes “no se avinieron a estipular el nuevo precio para el resto del período... vino a faltar uno de los requisitos que son de la esencia del contrato de arrendamiento como lo es también en la venta, o sea la “determinación del precio” según el artículo 1973 del Código Civil.

“Tal es el caso del arrendamiento —agrega el ad quem— que si falta el precio o la renta, se convierte en uso o goce, es decir que sin precio determinado no existe contrato de arrendamiento”. Hace enseguida breve alusión a lo dispuesto en los artículos 1976 y 1864 ibídem, para destacar que “los textos legales siempre se refieren al verbo determinar” el cual según el diccionario significa “fijar, señalar una cosa para algún efecto”.

Afirma también que el contrato en cuestión en manera alguna podía interpretarse, como lo pretende el demandante, en el sentido de que si al expedir los dos primeros años de duración las partes no convenían el nuevo precio el término continuaba en vigor, ni menos aun que seguía rigiendo el precio estipulado para el segundo año, porque eso no fue pactado por ellas. “Es esencial para el acto jurídico —agrega el tribunal— el consentimiento válidamente manifestado y para que éste tenga su expresión previamente debe mediar lo que los procesalistas llaman: “declaraciones receptivas de voluntad”... La manifestación de la voluntad debe ser puesta en conocimiento de la persona a quien se dirige, para que ésta diga lo que tenga a bien”.

Expresa enseguida que las Rebolledo utilizaron los dos requerimientos judiciales que hicieron a Rojas Jiménez a manera de oferta, en cuanto al nuevo precio que fijaron al arrendamiento, y que al no obtenerse respuesta de aquél “no hubo expresión de voluntad respecto a uno de los elementos esenciales del mismo contrato, como era la determinación de la renta y al faltar el consentimiento fallaba uno de los pilares que configuran dicho acto jurídico.

Entonces al no existir el acuerdo de voluntades sobre punto tan importante puede afirmar la Sala que a partir del primero de octubre de 1971 no existió contrato de arrendamiento entre las partes en litigio y por consiguiente cuando las demandadas vendieron la finca “El Hático”, ya no las ataba ninguna relación jurídica con el demandante”.

Y como conclusión de todo ese razonamiento expresa que “no se extinguió el derecho de las arrendadoras “por hecho o culpa suya ”como lo alega el demandante civil, sino que el contrato terminó por faltar el consentimiento respecto al precio. De allí que las arrendadoras no tengan ninguna responsabilidad por culpa contractual, debiendo el Tribunal confirmar proveído que declaró probada la excepción de falta de causa legal para pedir indemnización de perjuicios”.

III. El recurso de casación

La acusación está ubicada dentro de la causal primera y consta de tres cargos, el primero de los cuales dice así: “Por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusó la sentencia de infringir directamente, por falta de aplicación, los artículos 1517 y 1518. 1602, 1982 inciso 3º, 1987, 2001, 2006 inciso 2º, 2019, 2341 del Código Civil, omisión de ley sustancial que se motivó en la interpretación errónea de los artículos 1973 y 1976 y que llevó al Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 1864, 1740, 1741, artículo 2º de la Ley 50 de 1936, 1534 y 1536 de nuestro estatuto civil”.

En la sustentación del cargo comienza el recurrente por afirmar que no debe confundirse, como lo hizo el sentenciador, la falta de precio en el contrato de arrendamiento con la falta de determinación del mismo por parte de los que lo celebran. Que ocurre lo primero, cuando “los contratantes han coincido en la voluntad de no pagar nada por el goce de la cosa, en cuyo caso faltará el precio y no habrá arrendamiento (1973) sino comodato (2200)”. Que, en cambio, sólo falta la “determinación del precio cuando es incuestionable que el goce debe ser pagado, pero no han expresado las partes en qué cuantía, forma y condiciones”.

Dice igualmente que el sentenciador cometió un nuevo error al considerar aplicable el artículo 1864 “que es norma propia de la compraventa y que no tiene cabida en el caso que nos ocupa” no obstante lo dispuesto en el artículo 1976, porque “en el contrato de arrendamiento el precio no necesariamente debe ser determinados por los contratantes, ni el hecho de su indeterminación afecta los elementos esenciales del arrendamiento y por consiguiente, existiendo de antemano especificación de la cosa, concesión del goce por parte de un contratante hacia el otro, obligación de pagar por quien la recibe un precio por su goce y entrega de la cosa, no hace que se desfigure el contrato ni que pierda vigor como dice el tribunal que lo perdió a partir del segundo año, el que nos ocupa”.

A renglón seguido hace referencia a los textos legales aplicables a la terminación por hecho o culpa del arrendador y a la obligación de indemnizar perjuicios que ello genera a favor del arrendatario, normas éstas que a su juicio eran precisamente las pertinentes para el caso sub júdice y que el Tribunal pasó por alto.

Para rematar la fundamentación del cargo arguye lo siguiente:

“Cuando el tribunal expresa que de ninguna manera podrá afirmarse que el contrato en el caso subanálisis continuaba en vigor al terminar el segundo año, no está calificando el contrato como existente, pero sí, tácitamente, le está atribuyendo una nulidad o una condición resolutoria potestativa, y habiendo explicado ya como el contrato cuenta con todos sus elementos perfectos... el tribunal aplicó indebidamente los artículos 1740, 1741, 2º de la Ley 50 de 1936, y los artículos 1534 y 1536, respectivamente”.

IV. La Corte considera

Según el artículo 1501 del Código Civil, se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente”.

La definición que del contrato de arrendamiento trae el artículo 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

Así el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y onerosa como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión de uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso.

No obstante que el artículo 1973 expresa que ene le contrato de arrendamiento el arrendatario debe pagar un precio determinado, es lo cierto que según su naturaleza y las normas legales que lo regulan, basta con que dicho precio sea determinable. Lo esencial es que haya precio, el cual puede consistir en dinero, y cuya filiación puede hacerse de los mismos modos que en el contrato de compraventa, vale decir, “por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen” (art. 1864) o dejándola al arbitrio de un tercero, y si éste no la hiciera, al de cualquiera otra persona designada por los contratantes.

Nada se opone, según las normas del Código Civil, a que las partes que celebran un contrato de arrendamiento de cosas, estipulen un precio fijo por todo el término de su duración; o que convengan en que éste sea variable: que en uno u otro caso lo fijen de común acuerdo, o que opten por cualquiera de las formas de determinación antes mencionadas. La libertad de contratación, la libre autonomía de la voluntad que consagra la ley civil, les permiten convenir respecto del precio lo que a bien tengan, por cuanto sólo está de por medio el propio interés pecuniario y personal de los contratantes. Lo expuesto no rige desde luego para los contratos de aparcería o de arrendamiento de ciertas fincas urbanas que están sometidas a normas especiales.

Cuando las partes no han señalado desde un principio el precio del arrendamiento, en cantidad determinada de dinero durante todo el término de su duración, la ley prevé que pueda ocurrir una divergencia entre ellas, sobre la base indispensable de que el arrendatario ya tenga la cosa en su poder, y regula la manera de solucionarla. Al respecto, el artículo 2001 estatuye lo siguiente: “Si entregada la cosa el arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjera prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos (se resalta) y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales”.

En ese caso, pues, la determinación del precio dependerá del avalúo pericial, que puede obtenerse a petición de cualquiera de los contratantes o de ambos.

En consecuencia, a términos del citado artículo, cuando ya el arrendador ha entregado la cosa al arrendatario a cambio de un precio, aunque éste no se haya determinado, el contrato queda perfecto, porque a no dudarlo existe acuerdo en cuanto a cosa y precio, y respecto de las prestaciones recíprocas, refrendado o confirmado con la referida entrega para que usada y gozada temporalmente por quien la recibe.

Empero, en ese evento, puede suscitarse disputa sobre la cuantía del precio, porque habiéndose estipulado que lo hubiere —se repite— las partes convinieron en determinarlo posteriormente en forma convencional y no lograron hacerlo. Pues bien, esa situación está prevista y regulada por el citado artículo 2001: disputa acerca del monto del precio o renta, para dirimir la cual es procedente la prueba pericial al tenor del precepto legal mencionado. La segunda situación que contempla el precepto legal en cita o sea, la “falta de prueba legal de lo estipulado” no tiene operancia en el caso sub júdice y por tanto sobra comentarla.

Don Fernando Vélez dice que “el precio es una de las cosas de la esencia del arrendamiento, de tal manera que si no lo hay, no puede haber contrato, pues en el caso del artículo 2001, no es que falte el precio sino que se duda cual sea”. Y agrega más adelante: “sólo en el caso de que la cosa se haya entregado al arrendatario —puede decirse que materialmente— es aplicable el artículo 2001, porque en este caso no hay duda de la celebración del contrato (núm. 490). Luego si no se ha entregado, y las partes no están de acuerdo respecto del precio o renta, no hay contrato, ni por consiguiente motivo para fijar el precio como lo dispone aquel artículo” (Estudio sobre el derecho civil colombiano, 2ª ed. Imp. París – América, T. VII, 490 y 537).

Planiol y Ripert, a su turno, se expresan así: “desde que no hay duda sobre la existencia del arrendamiento, ora porque ya ha recibido un principio de ejecución, sea más generalmente porque esa existencia no se discute, puede ocurrir que una controversia se suscite sobre las condiciones del contrato, sobre el precio, por ejemplo o sobre la duración. En el caso de que el debate se refiera al precio de arrendamiento, la prueba respectiva está regulada por el artículo 1716... El artículo 1716 —dicen más adelante— no deja desde luego al arrendatario a la discreción del arrendador” pues aquél puede solicitar “una estimación por expertos” (Traité Practique de Droit Civil Francais – París. T. X, Nº 491, con la colaboración de Hamel y Parreau).

Henri, León y Jean Mazeaud (Lecciones de derecho civil, parte tercera, Vol. IV, Trad. Española de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1962, Nº 1055) sostienen que “al igual que para la compraventa, el precio (del arrendamiento) no tiene que estar determinado necesariamente en el contrato, es suficiente con que sea determinable (destaca el texto). Así las partes pueden remitirse a la costumbre lugar... o designar un perito para que fije el alquiler”. Pero, dicen enseguida, que se requiere que “sea cierta su voluntad de concertar un arrendamiento”.

Arturo Alessandri Rodríguez al comentar el artículo 1943 del Código Chileno (igual el 2001 del colombiano) dice que su aplicabilidad sólo tiene lugar “en el caso de haber discrepancia sobre el monto (del precio) después de entregada la cosa” (Derecho civil 2ª ed., Libr. Zamorano y Caperán – Santiago, pág. 169).

Si se aplica todo lo hasta aquí expuesto al caso sub júdice, se llega a la conclusión de que el Tribunal incurrió en varios de los quebrantos de ley sustancial que le achaca el recurrente (salvo el artículo 2341 del C.C., ya que la responsabilidad que aquí se debate es puramente contractual). Tales quebrantos son bastantes para la prosperidad del recurso.

En efecto:

Estimó que al no haber operado la forma convenida por las partes para señalar la cuantía del precio del arrendamiento de la finca “El Hático” para el plazo posterior a la expiración del segundo año del término estipulado, significaba la ausencia absoluta del precio, elemento esencial del contrato, por lo cual “ a partir del primero de octubre de 1971 no existió contrato de arrendamiento entre las partes”.

Violó entonces los artículos 1973 y 1976, y aunque no los haya mencionado en su fallo los artículos 1740, 1741 y 1536 del Código Civil y 2º de la Ley 50 de 1936.

Consideró, en consecuencia, no obstante que no había expirado aún el término a que se sujetó el contrato, que éste no fue violado por las arrendadoras a pesar de la venta del inmueble objeto del mismo que hicieron y que trajo como corolario que los compradores privaran al arrendatario del uso y goce de la cosa arrendada, con lo cual quebrantó los artículos 2008, 2º y 2019 del Código Civil.

Confundió, pues, falta de precio con falta de determinación del mismo para el término posterior a los dos primeros años, o mejor, con una disputa acerca de tal determinación, y por ello no aplicó el artículo 2001 y violó también el artículo 1973 ibídem. Esa disputa surgió ciertamente cuando las arrendadoras pretendieron elevar el precio del arrendamiento para el resto del período a $ 30.000 mensuales, de los $ 4.000 estipulados para el segundo año, es decir en siete y media veces más, por cuanto el arrendatario no aceptó semejante aumento aunque manifestó estar dispuesto a “entrar en conversaciones directas para fijar un precio razonable y comercial”.

Al haber negado que el arrendatario despojado de la cosa por hechos o culpa del arrendador durante la vigencia del término convenido tuviese derecho al resarcimiento de los perjuicios sufridos, no aplicó el artículo 2019 del Código Civil, que era el pertinente.

Estos graves errores in judicando, son suficientes para que se case la sentencia impugnada y para que se case la sentencia impugnada y para que competa a la Corte proferir en instancia la que deba reemplazarla.

Sentencia de instancia

La situación fáctica del proceso que sería superfluo exponer de nuevo por estar ya narrada en el capítulo I (“Antecedentes”) de esta providencia, además de haber sido plenamente demostrada, no ha suscitado discrepancia alguna entre las partes.

Los presupuestos procesales están cumplidos y la actuación no adolece de ningún vicio. La legitimación en causa de las partes no admite la menor duda: demanda el arrendatario Ramiro Rojas Jiménez a sus arrendadoras las hermanas Rebolledo por haberse visto precisado a entregar la cosa antes de la expiración del plazo convenido, ya que éstas vendieron la finca arrendada, y los compradores, que al tenor del artículo 2020 no estaban obligados a respetar el arriendo, promovieron con éxito contra el primero un proceso de lanzamiento. Este es precisamente el caso que regula el artículo 2019 del Código Civil, cuando en lo pertinente estatuye: “Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada... será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le suceda en el derecho, no esté obligada a respetar el arriendo”.

Es, pues, indiscutible que el demandante tiene derecho a la indemnización que impetra y que las demandas deben tener a su cargo la obligación de pagarla. Ese derecho que al arrendatario le confiere el artículo 2019, proviene del incumplimiento de la parte arrendadora de su obligación de mantener a aquél en el uso y goce de la cosa durante el término convenido. Se trata, pues, de una responsabilidad contractual, que impone inexorablemente a la parte que en ella incurrió el deber de indemnizar los daños ciertos que, como consecuencia del incumplimiento, haya sufrido su contratante.

Por consiguiente, las pretensiones del actor están llamadas a prosperar y las excepciones propuestas por las demandas deben ser despachadas en forma desfavorable según se deduce de lo expuesto en el despacho del cargo que prosperó. En efecto, no hubo la pretendida “ineficacia del contrato” a consecuencia de haber faltado el acuerdo de las partes sobre el monto del precio una vez expirado el segundo año del término estipulado, porque en tal caso lo pertinente era acudir al sistema que establece el artículo 2001 del Código Civil. No existe tampoco la “falta de causa legal para pedir indemnización de perjuicios”, porque esa causa es precisamente uno de los eventos previstos en el artículo 2019 ibídem. No sobra agregar a este respecto que la Corte ha expuesto infinidad de veces que la “carencia o falta de causa” no constituye una excepción. En cuanto a ésta, recuérdese que de vieja data, se ha dicho, que “es impropio, según los principios jurídicos, calificar de excepción la falta de acción del demandante” (XXXIII, pág. 202) y que “la inexistencia de acción o de derecho no puede configurar excepción, ya que, si el derecho no existe, mal puede ser desconocido ni extinguido” (CVIII, página 265).

Por último, si lo que la parte demandada denomina “carencia de pretensión indemnizatoria por rompimiento unilateral del contrato”, significa que ese rompimiento provino del arrendatario, como parece insinuarlo la parte demandada en el proceso, es lo cierto que la situación sub júdice es exactamente la contraria: fueron las arrendadoras las que por haber vendido la finca antes del vencimiento del plazo del arrendamiento se colocaron en la situación que regula el precepto antes mencionado. En consecuencia, ellas deben indemnizar el arrendatario, que se vio privado injustamente del uso y goce de la finca ya que los compradores de ésta, al no estar obligados a respetar el arriendo, le promovieron con éxito un proceso de lanzamiento.

Indemnizar significa resarcir un daño y ese resarcimiento en la litis que ahora se decide comprende, según los artículos 1613 y 1614, el lucro cesante y el daño emergente ocasionados al arrendatario Rojas por haberlo privado del goce de la cosa arrendada cuando aún faltaban casi cuatro años para que expirara el término estipulado para la duración del contrato.

El monto de esos daños, fue justipreciado pericialmente en el proceso, así: a) inicialmente por los expertos Camilo García Londoño y Omar Enciso Cabrera Campo; y b) más tarde por los peritos Jorge Zuluaga Monedero y Germán Coronado Leal, dentro del incidente de objeciones que por error grave formuló la parte demandada al primer dictamen. Sin embargo, esos avalúos no pueden ser tenidos en cuenta para señalar el valor de los perjuicios sufridos por el actor como necesaria consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales de las demandas, porque ambos dictámenes, analizados a la luz de la sana crítica y en armonía con los demás elementos probatorios que obran en los autos, adolecen de las siguientes fallas:

1. Al estimar los gastos de explotación de la finca, parten de la base equivocada de que el precio del arrendamiento por los cuatro años subsiguientes al primer bienio, habría sido el mismo que el que las partes fijaron para el segundo año, o sea $ 4.000 mensuales. Precisamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2001 del Código Civil, los expertos han debido justipreciar la renta durante el lapso arriba indicado, en atención a que los contratantes no lograron ningún acuerdo al respecto.

2. Como no se trata del evento regulado por el artículo 964 del Código Civil, en que debieran pagarse no solamente los frutos percibidos, sino los que hubieran podido percibirse con mediana inteligencia y cuidado, los perjuicios de que se trata deben tener correspondencia con las utilidades que el arrendatario recibía año tras año en el período en que estuvo explotando la finca. No puede, pues, hacerse su fijación partiendo de una explotación técnica y científica de la finca, como lo hacen los peritos, sino teniendo de presente cómo era ésta explotada por el demandante.

3. En uno y otros dictámenes se parte de una base irreal, vale decir, de fundamento no demostrados en el proceso como el atinente a la explotación lechera. De esta suerte, el avalúo de los perjuicios tiene que referirse necesariamente al negocio a que el demandante tenía destinada la mencionada hacienda.

4. Es obvio que si se fracciona por partidas distintas todo el ganado de una misma finca, como lo hicieron los expertos García y Enciso, la tabla de mortalidad no puede ser aplicada a cada lote individualmente, sino al conjunto; de otra manera podría resultar que no hay mortalidad, lo cual es absurdo. Así, en un lote de 100 animales con tabla de mortalidad del 5% hay que restar 5, pero si se aplica la misma tasa en forma fraccionada, por ejemplo, a diez lotes de diez animales cada uno, resultaría que no hay muertes lo cual es muy improbable que ocurra en la realidad.

5. La base para determinar el cupo de la finca, no es cual sería éste según su extensión, y partiendo de la hipótesis de una explotación técnica perfecta, sino precisamente, además de la cabida, de la naturaleza del terreno, la calidad de los pastos y el aprovechamiento de las aguas, y en especial, del cupo que ordinariamente mantenía en ella el demandante.

6. El cupo de ganado no puede incrementarse indefinidamente año tras año con la totalidad de las crías, pues el acrecentamiento en esa forma podría llegar hacer imposible el sostenimiento del ganado, por falta de espacio y de pastos suficientes para su normal desarrollo, y, por otra parte, se dañaría la finca por sobrecarga. Recuérdese que el artículo 2037 del Código Civil, impone al arrendatario la obligación de gozar del fundo como un buen padre de familia, es decir con diligencia y cuidado (art. 63 ibídem). Es apenas lógico que al cabo de tres años, no pueden pastar en una misma finca, a menos que ésta esté sub explotada, todo el ganado de cría existente el primer año más los animales nacidos en los tres subsiguientes.

Las razones que acaban de exponerse en cuanto a los dictámenes producidos en el proceso, no permiten a la Corte tenerlos como prueba del valor de los perjuicios sufridos por el demandante, los cuales aparecen determinados en exceso con los documentos y los testimonios que adujo el demandante.

De esta suerte, la condena debe hacerse in genere para que mediante el proceso que indican los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, se determine el monto de la indemnización a que es acreedor el demandante. En todo caso, como lo ha dicho insistentemente la doctrina jurisprudencial, los perjuicios de que se trata tienen que ser ciertos, aunque actuales o futuros, y no simplemente hipotéticos o eventuales, y deben comprender según el artículo 1613 del Código Civil, el daño emergente y el lucro cesante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito J

udicial de Buga el 14 de abril de 1975 y en su reemplazo, actuando en instancia, resuelve:

1. Revócase el fallo de primer grado proferido por el Juez Civil del Circuito de Roldanillo el 21 de mayo de 1973.

2. Declárase que Raquel Rebolledo de Lemos, Dolores, María Luisa y Alicia Rebolledo Albán, incumplieron en su calidad de arrendadoras, el contrato de arrendamiento de la finca denominada “El Hático” que celebraron con Ramiro Rojas Jiménez según documento suscrito en Roldanillo el 2 de octubre de 1969.

3. En consecuencia, condénase in genere a las citadas arrendadoras a pagar al arrendatario demandante todos los perjuicios materiales que éste sufrió con motivo de tal incumplimiento.

PAR.—El monto de tales perjuicios se determinará en la forma y términos que indican los artículos 307 y 308 del Código de procedimiento Civil.

4. Niéganse las excepciones propuestas por la parte demanda.

5. Condénese a las demandadas en las costas de primera y segunda instancias; sin ellas en el recurso de casación.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al tribunal de origen.

Humberto Murcia Ballén—Aurelio Camacho Rueda—Ernesto Escallón Vargas—José María Esguerra Samper—Germán Giraldo Zuluaga—Alfonso Peláez Ocampo. 

Alfonso Guarín Ariza, Secretario general.

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