Sentencia IJ-145 de agosto 6 de 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación número: IJ-145

Consejera Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Actor: Financiera Colpatria SAC

Demandado: Secretaría de Hacienda Municipal de Pereira

Santafé de Bogotá, D.C., seis de Agosto de mil novecientos noventa y uno.

La Sociedad Financiera Colpatria S.A. Compañía de Financiamiento Comercial interpone, a través de apoderado, recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado avocó el conocimiento de este asunto a petición de 14 Sección Cuarta, por revestir marcada importancia el aspecto relacionado con el “debido agotamiento de la vía gubernativa”.

Antecedentes:

Ante el Tribunal Administrativo de Risaralda y haciendo uso de la acción de restablecimiento del derecho, la Sociedad Financiera Colpatria S.A —solicita la nulidad de las resoluciones expedidas por el secretario de hacienda municipal de Pereira y por el alcalde de esa localidad, por las cuales se determinó el impuesto de industria y comercio y complementarios a su cargo por el período gravable de 1986 y se le aplicó una sanción por no haberse matriculado oportunamente.

Como consecuencia de la nulidad y a manera de restablecimiento del derecho pide se declare que la sociedad no está legalmente obligada a pagar los impuestos y la sanción determinados en la Resolución 433 de 1987 proferida por el secretario de hacienda municipal de Pereira.

Subsidiariamente formula esta petición: “ que el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad por el año de 1986 es de $ 657.712.90; que el de avisos es de $ 98.658 y la sanción por matrícula extemporáneo de $ 378.186”.

Pide también la devolución de los pagos efectuados, con los correspondientes intereses.

Como disposiciones violadas cita la demandante el artículo 43 de la Ley 14 de 1983 y el 33 del Decreto 290 de 1986 expedido por el Alcalde Municipal de Pereira.

Argumenta fundamentalmente que de conformidad con el citado artículo 43 de la Ley 14 de 1983, no existía base gravable ya que el impuesto que se paga por el año de 1986 debía tener como base de liquidación los ingresos operacionales de 1985; y como la Agencia de la Financiera Colpatria en Pereira sólo inició operaciones el 17 de julio de 1986, no existían ingresos en 1985 que permitieran gravarle en 1986.

Que los ingresos percibidos en Pereira por la demandante entre el 17 de julio y el 31 de diciembre de 1986, eran base legal para determinar el impuesto de 1987, que debía pagarse entre el 1º de julio de 1987 y el 30 de junio de 1988, impuesto que fue incluido en la liquidación privada presentada el 4 de mayo de 1987.

En cuanto a la petición subsidiaria la demanda dice lo siguiente:

En caso de que pudiera liquidarse impuesto de industria y comercio por el año de 1986, los ingresos obtenidos en dicho período fueron de $ 131.542.581.50. Por tanto aplicando la tarifa del 5 por 1.000 anual establecida en los artículos 43 de la Ley 14 de 1983 y 33 del Decreto 290 de 1986, arrojaría una suma mensual de $ 54.809 y un total de 657.713, pagadero en cuotas bimestrales de $ 109.618, de conformidad con el artículo 86 del referido Decreto 290 de 1986. Como en la Resolución 433 de 1987 se indicaron cuotas mensuales y además pagaderas entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de junio de 1987, es decir, en un período de un año, las cuotas mensuales resultan equivocadas. ,

Impuesto de avisos y tableros. - Su determinación a la sociedad demandante viola en artículo 37 de la Ley 14 de 1983 y el 42 del Decreto 290 de 1986.

Afirma la demanda que ello es así porque este impuesto autorizado por el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 no rige para el sector financiero que desde antes de la expedición de esa ley se gobernaba por normas especiales que no lo incluían, pudiéndose observar que dentro de la referida Ley 14 también hay un régimen especial para dicho sector en el Capítulo Ill del cual no forma parte el artículo 37.

Que si el impuesto de avisos y tableros es el 15% del de industria y comercio y no es procedente liquidar este último por el año de 1986, tampoco será viable liquidar el de avisos.

Para fundamentar la petición subsidiaria argumenta la demandante que el valor de ese impuesto sería de $ 8.221 mensuales y no de $ 16.443 como lo indica la Resolución 443, acusada.

Determinación de sanción por matrícula extemporáneo, violando el artículo 26 de la Constitución Nacional y el 76 del Decreto 290 de 1986 de la Alcaldía de Pereira. Por cuanto según la demanda, se aplicó sin base legal preexistente porque el Decreto 290 de 1986 se expidió después de expirado el término del mes que se señalaba como término a la demandante para matricularse. Que el Decreto 290 no fija término especial para la matrícula de los establecimientos que ya venían funcionando antes de su expedición, ni para las renovaciones, por lo cual no se configura la infracción punible. Que podría entenderse que las sociedades existentes al expedirse el Decreto 290 debían matricularse al presentar en 1987 la declaración de ingresos de 1986, o que dicha declaración suplía la matrícula, requisito que fue cumplido entonces por la financiera Colpatria al presentar el 14 de mayo de 1987 dentro del término legal la declaración de ingresos de 1986.

El Decreto 205 de 1981, anterior al 290 y que contemplaba la sanción, no era aplicable al sector financiero hasta la expedición de la Ley 14 de 1983.

Respecto a la petición subsidiaria que se relaciona con la sanción se dice que sería equivalente al 50% del impuesto de industria y comercio según el artículo 76 del Decreto 290 de 1986 y si el impuesto era de $ 657.713, la sanción sería de $ 328.856.

La sentencia apelada

El tribunal negó las súplicas de la demanda acogiendo los argumentos expuestos por el apoderado del municipio de Pereira, según los cuales y en lo que se refiere a la ausencia de base gravable, lo que ocurre es que la financiera Colpatria confunde los conceptos de año gravable y base gravable del impuesto. Afirma que se entiende por año gravable con el impuesto de industria y comercio el mismo año calendario que va del 1º de enero al 31 de diciembre, o si se trata de fracciones, el período durante el cual se ejercen actividades.

Que aceptar los planteamientos de la Financiera significaría relevarla del pago a que está obligada por los últimos seis meses de 1986, así como por los primeros meses de 1987, es decir, hasta el mes de abril en que presentó su declaración.

En cuanto al planteamiento subsidiario dijo el tribunal que no existe el supuesto error aritmético en el señalamiento de las cuentas mensuales que corresponde pagar por la anualidad de 1986 pues ellas son, en efecto, de $ 54.809; solo que el pago debe hacerse por bimestres y obviamente se multiplican por dos.

Respecto al impuesto de avisos y tableros afirma el tribunal que el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 no le da tratamiento especial al sector financiero y por el contrario expresamente lo somete al régimen general del impuesto de industria y comercio, por lo cual no prospera el cargo.

Finalmente en lo que se refiere a la sanción por matrícula extemporáneo se acogen también los planteamientos del municipio de Pereira según los cuales, con anterioridad al Decreto 290 de 1986 ya se había previsto en los mismos términos la obligación de la matrícula y la sanción por omitirla en cuantía equivalente al 50% del valor del impuesto, según el Decreto 205 de 1981 y en consecuencia sí existía norma preexistente a la imposición de la sanción.

Inconforme con este fallo, la Financiera Colpatria interpuso el recurso de apelación reiterando al sustentarlo, los mismos planteamientos hechos en la demanda.

El concepto fiscal

Tramitado el recurso, el señor fiscal tercero del Consejo de Estado propone dictar fallo inhibitorio por no agotamiento de la vía gubernativa, dado que la, sociedad al interponer los recursos ni siquiera discutió la imposición de la sanción sino el monto de la misma, manifestando que “la suma correcta en este punto es $ 378.186 suma que igualmente reconocemos deber”.

Que como en la demanda se plantean cuestiones que no fueron objeto de debate en la vía gubernativa, esta no se agotó debidamente.

Procede la Sala a decidir, mediante las siguientes

Consideraciones:

Agotamiento de la vía gubernativa.

Estudiará la Sala en primer término el tema relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa propuesto por el señor fiscal tercero, calificado como de marcada importancia en este caso y por el que la Sala Plena aprehendió el conocimiento.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, vigente cuando se presentó la demanda, para que los particulares puedan ocurrir ante los organismos de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto, será necesario que se haya agotado la vía gubernativa.

A través de la vía gubernativa la Administración revisa sus propios actos a fin de determinar si ameritan ser confirmados, revocados, modificados o aclarados.

Ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo y debe ser también real y efectivo.

Por esa razón, el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible y eficaz el control por parte de la administración.

Dispone entonces el mencionado artículo, que los recursos se interpongan por escrito, dentro del término legal, personalmente por el interesado o su apoderado, y que sean sustentados “con la expresión concreta de los motivos de inconformidad.

En resumen, lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la administración.

La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición.

No quiere ello decir, que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa.

Este punto reviste especial importancia en materia impositiva cuando lo que se controvierte, como en el caso de autos es la liquidación de un tributo o de varios a cargo de un contribuyente.

En efecto, el monto total del impuesto arrojado por la liquidación puede obedecer a diferentes conceptos. Y es posible también que el contribuyente no los objete todos porque precisamente acepta deber una determinada suma. Por eso tiene la oportunidad de manifestar ante la administración cuáles son sus motivos de inconformidad con el acto de liquidación, entendiéndose que la acepta en lo no reclamado.

Si la reclamación administrativa no prospera, queda habilitado para acudir a la vía jurisdiccional a plantear las mismas peticiones sin que se limite la posibilidad de presentar nuevos argumentos, siempre que no modifiquen aquellas.

Analizando desde esta óptica la situación procesal, concluye la Sala que sólo en parte le asiste razón al señor fiscal de la corporación, por las siguientes razones:

Como se dejó atrás expuesto, ante el tribunal se solicitó la nulidad de las resoluciones por las cuales se determinó el impuesto de industria y comercial y complementarios a cargo de la Financiera Colpatria S.A. por el período gravable de 1986, para que como consecuencia de esa nulidad se declare que la sociedad no está legalmente obligada a pagar esos impuestos ni la sanción que le fue impuesta.

Se observa que por vía gubernativa la sociedad planteó lo siguiente:

a) Que se eliminara la frase “se cancelará bimestralmente y por anticipado durante el período comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de junio de 1987 contenida en la Resolución 433 de 11 de mayo de 1987, porque “...aunque establece correctamente las sumas a pagar por períodos mensuales, esto es, $ 109.619 más $ 16.433... (La mencionada frase) equivaldría a que habría que pagar incluyendo el impuesto de avisos y propaganda la suma de $ 1.512.744.oo de tal manera que se cobraría una suma no adeudada de $ 756.372 “(es decir el doble).

b) En cuanto a la multa por matrícula extemporáneo se dijo: “... si es equivalente al 50% del valor del impuesto adeudado corresponde a la suma de $ 378.186.oo teniendo en cuenta que el monto total de aquel es de $ 756.372.

Lo único que se alegó entonces fue error aritmético en el señalamiento del monto de la sanción.

c) Nada se discutió respecto al impuesto de avisos y tableros.

Acorde con lo anterior, las peticiones se concretaron así:

“ Que se revoque la Resolución 433 del 11 de Mayo de 1987 en la parte que estime (sic) y ordene (sic) pagar a Financiera Colpatria S.A. la suma de $ 109.619 más $ 16.433 mensuales por concepto de impuestos de industria y comercio y avisos y propaganda” durante el período comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de junio de 1987” básicamente porque esta disposición obligaría a la entidad declarante a cancelar doce cuotas mensuales de $ 126.062.oo que arrojaría la suma de $ 1.512.744.oo, cuando lo que en realidad se adeuda es la suma de $ 756.372, lo cual reconocemos deber según la declaración y liquidación privada de tales impuestos, permitiendo enfatizar el hecho de que la Agencia en Pereira inició actividades en el mes de julio de 1986 de tal manera que el impuesto corresponde sólo a los seis últimos meses de ese año.

Consecuencialmente que se revoque lo dispuesto en la misma Resolución 433 en la parte que impone la sanción de $ 756.372 por no matricularse a tiempo la entidad declarante, toda vez que la suma correcta en este punto es de $ 378.186, suma que igualmente reconocemos deber”.

De la simple comparación de las peticiones hechas en la demanda y en la vía gubernativa se colige que sobre la principal, contenida en el literal A) del numeral 2º del libelo no puede haber pronunciamiento de mérito por no haberse formulado ante la administración; es decir, por no agotamiento de la vía gubernativa.

Pero sí debe haber pronunciamiento de mérito sobre las peticiones subsidiarias que son fundamentalmente las mismas que se hicieron en la vía gubernativa. Por eso sólo en parte le asiste razón al señor fiscal.

Peticiones que deben ser consideradas.

Solicita la sociedad demandante, que como consecuencia de la nulidad de las resoluciones que acusa y a manera de restablecimiento del derecho, se declare, en subsidio de no prosperar la petición principal consignada en el literal A) del numeral 2º - que el impuesto de industria y comercio a su cargo por el año gravable de 1986 es de $ 657.712.90; que el impuesto de avisos es de $ 98.658 y la sanción por matrícula extemporáneo de $ 378.186.

En lo relacionado con el monto de los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros dirá la Sala, teniendo en cuenta que la sociedad demandante acepta la suma liquidada por la Administración Municipal de Pereira, que se trata de simple confusión originada en la defectuosa redacción de la Resolución 433 de 11 de mayo de 1987 y de las que la confirmaron, en cuanto hace a la forma de pago de dicha suma, pero no de violación de la ley.

En efecto, la Secretaría de Hacienda Municipal de Pereira no hizo nada distinto a confirmar la liquidación privada presentada por la Financiera Colpatria por el período gravable comprendido entre los meses de julio a diciembre de 1986 y que aparece al folio 28 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Dicha liquidación arroja estas cifras: Por concepto de Impuesto de Industria y Comercio $ 109.619 mensuales.

Por concepto de Impuestos de avisos y tableros $ 16.443 mensuales.

Los dos conceptos sumados totalizan $ 126.062 mensuales que multiplicados por 6 meses dan un total de $ 756.372.

La petición subsidiaria de la demanda dice que se determine como impuesto de Industria y Comercio a cargo de la sociedad por el año gravable de 1986 la suma de $ 657.712.90, que dividida por 6 da $ 109.619; y por concepto de impuesto de avisos y tableros la suma de $ 98.658, que dividida por 6 da $ 16.443 arrojando los dos conceptos sumados, por los 6 meses la suma total de $ 756.372, contenida en la liquidación demandada.

No es cierto que la Resolución 433 hubiera ordenado hacer pagos mensuales durante un año comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de junio de 1987.

Claramente mencionó pagos bimestrales, es decir, seis en ese período. Erró sí al ordenar la cancelación bimestral “por anticipado “entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de junio de 1987; porque si la liquidación se expidió el 11 de mayo de 1987, mal podían hacerse pagos anticipados desde el año anterior.

Debe quedar claro entonces que la suma liquidada en las resoluciones acusadas por concepto de impuestos de industria y comercio y avisos y tableros a cargo de la Financiera Colpatria Agencia de Pereira, corresponde al período gravable comprendido entre los meses de julio a diciembre de 1986, porque como la sociedad inició actividades en Pereira en el mes de julio de 1986, el período gravable, que se rige por el año calendario de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del estatuto impositivo de Pereira - Decreto 290 de 1986 - era ese, es decir, sólo podía exigírsela tributar por el lapso de 6 meses de 1986.

Sanción por matrícula extemporánea

Como la procedencia misma de la sanción no fue discutida en la vía gubernativa, también se debe analizar únicamente lo relativo al monto de la misma.

Sostiene la demanda que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto 290 de 1986 la sanción es equivalente al 50% del impuesto de Industria y Comercio que se adeude y por tanto si el impuesto de 1986 era de $ 657.713, la sanción sería de $ 328.856 y en laresolución433 de 1987 se impuso por tal concepto la suma de $ 756.372, violando así la mencionada norma.

Al respecto la Sala hace el siguiente análisis.

Tanto el artículo 8º del Decreto 205 de 1981, expedido por el Alcalde de Pereira, vigente cuando comenzó a operar en la ciudad de Pereira la Financiera Colpatria S.A., como el 9º del Decreto 290 de 1986 vigente cuando se matriculó, imponen a las personas naturales y jurídicas que ejerzan actividades gravables con el impuesto de Industria y Comercio y complementarios, la obligación de matricularse en la oficina de impuestos dentro de los 30 días siguientes a la iniciación de las mismas. Y el artículo 9º del Decreto 2ó5 de 198 1, como también el 76 del Decreto 290 de 1986 sancionan el incumplimiento con una multa equivalente al 50% del valor del impuesto que se adeuda en la fecha de la inscripción.

Lo adeudado por la Financiera Colpatria hasta el mes de abril de 1987, cuando cumplió la obligación de inscribirse, calculados los impuestos por los 4 meses de 1987 con base en los ingresos declarados para 1986, era la suma de $ 1.260.620, resultante de multiplicar el impuesto mensual de industria y comercio más el de avisos; es decir $ 126.062 por 10 meses.

El 50% de esa suma es igual a $ 630.310. A lo cual debe sumarse, como se explicó en las resoluciones que resolvieron los recursos por vía gubernativa, el valor de la matrícula equivalente a un mes del respectivo impuesto, incluyendo los complementarios. Es decir, un total de $ 756.372.

La administración municipal cobró $ 756.372 y por tanto no hay lugar a rectificación aritmética alguna.

En este orden de ideas se concluye lo siguiente:

a) No hay lugar a estudiar las peticiones principales de la demanda por no agotamiento de la vía gubernativa. En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada que se pronunció sobre ellas.

b) No están llamadas a prosperar las peticiones subsidiarias.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 29 de abril de 1988, dentro del proceso iniciado por la Sociedad Financiera Colpatria S.A.

2. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre las peticiones principales de la demanda, por no agotamiento de la vía gubernativa.

3. Niéganse las peticiones subsidiarias.

No hay lugar a costas por no aparecer causadas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 25 de Junio de 1991.

Magistrados: Consuelo Sarria Olcos, presidente;—Jaime Abella Zárate, salva voto— Reynaldo Arciniegas Baedecker—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Joaquín Barreto Ruiz— Carlos Betancur Jaramillo—José Joaquín Camacho Pardo, ausente;—Guillermo Chahín Lizcano, salva Voto;—Clara Forero de Castro—Miguel González Rodríguez, aclara voto;—Clara González de Barliza, salva voto;—Amado Gutiérrez Velásquez—Álvaro Lecompte Luna—Carmelo Martínez Conn, ausente;—Juan Montes Hernández, aclara voto;—Dolly Pedraza de Arenas, ausente;—Jorge Penen Deltieure—Carlos Ramírez Arcila—Libardo Rodríguez Rodríguez—Daniel Suárez Hernández—Julio Cesar Uribe Acosta Diego Younes Moreno.

Nubia González Cerón, Secretaria General.

Vía gubernativa – agotamiento

La vía gubernativa según lo que rezan las normas que la gobiernan se agota de manera plena y completa respecto de los actos administrativos objeto de recursos, cuando el administrado hace uso de ellos, desde luego cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas legales que le establecen, sin que le sea permitido al intérprete hablar de agotamiento total o parcial, según al ámbito o la extensión de las cuestiones que se controvierten ante la administración y mucho menos, si ello se hace con el objeto de establecer por vía jurisprudencial limitaciones o restricciones al derecho constitucional de acción, lo cual sólo es posible por virtud de la ley.

 

Salvamento de voto

Respetuosamente consigno a continuación las razones que me llevan a apartarme e de la decisión mayoritaria, las cuales no son otras que las mismas que puse a consideración de los integrantes de la Sala Plena cuando rendí ponencia sobre el presente proceso que fue llevado a conocimiento de la misma debido a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado estimó que dada la importancia del tema, agotamiento indebido o incompleto de la vía gubernativa, ameritaba un pronunciamiento de la Sala Plena Contenciosa Administrativa.

Mi proyecto no obtuvo la mayoría requerida para convertirse en sentencia y por ello a continuación inserto las argumentaciones que en relación con este punto allí se mencionaron:

Sobre el llamado indebido agotamiento, o agotamiento incompleto de la vía gubernativa por discusión ante la jurisdicción de aspectos no debatidos ante las autoridades administrativas.

El punto surgió dentro del expediente en virtud de que el fiscal 3º del Consejo de Estado pidió la expedición de un fallo inhibitorio habida cuenta de que la actora aunque había interpuesto en la vía gubernativa los recursos procedentes, no se había referido en ellos a todos los aspectos posibles de discusión y había resultado formulando su demanda contenciosa en relación con unos puntos a los que no había hecho referencia en el debate administrativo. Estimó el señor fiscal que había que entender agotada la vía gubernativa sólo en cuanto a los puntos que discutieron por la vía del recurso, pero indebidamente agotada, o no agotada, respecto de otros temas no debatidos allí.

El suscrito consejero no comparte esta apreciación del señor fiscal pues considera que ella no deriva de ninguna norma de derecho positivo que establezca actualmente, o haya establecido en el pasado, dicha limitación al derecho de acción.

En efecto, en el pasado y sólo en el campo del contencioso de orden tributario, se admitió la interposición, discutida y discutible por cierto, de que no era posible impugnar ante los jueces administrativos aspectos no debatidos en la etapa de los recursos gubernativos. Dicha interpretación hizo carrera al amparo de la existencia de las normas contenidas en los artículos 271 a 281 (capítulo XXIII) de la Ley 167 de 1941 que trataban del juicio sobre impuestos y que lo consideraban simplemente como un juicio de revisión y no como un juicio de nulidad con restablecimiento del derecho, que es como se tipifica bajo la legislación vigente.

Así mismo servía de base a la interpretación que se comenta, y que dio pie para elaborar una figura jurídica por vía interpretativa, conocida con el nombre de “indebido agotamiento de la vía gubernativa “, lo dispuesto en el artículo 278 del antiguo Código Contencioso Administrativo cuyo texto, referido a las pruebas que podían aducirse ante la jurisdicción, disponía que sólo eran admisibles las aducidas en la etapa administrativa o las que tuvieran por objeto mejorar aquellas.

Este era el texto de la norma citada:

“En esta clase de juicio sólo se estimarán aquellas pruebas que hubieren sido aducidas durante la actuación en la vía administrativa, cuando se hubiere establecido término para este efecto.

“También serán estimadas aquellas pruebas que, producidas en el juicio, tienen por objeto completar o mejorar los aducidas en la actuación administrativa”.

Cabe destacar que la norma anteriormente copiada desapareció del ámbito legislativo nacional, no sólo por la eliminación del juicio sobre impuestos, sino también por la nueva regulación en materia probatoria establecida en el nuevo Código Contencioso Administrativo, que permite no sólo que se aduzcan nuevas pruebas, con plena libertad probatoria, sino que faculta al juez para que las decreta de oficio con tal de dilucidar todos los puntos oscuros o dudosos de la contienda.

En el momento actual de la legislación, estimo, que no le es dable al juez administrativo aplicar interpretaciones que posiblemente pudieron tener respaldo legislativo bajo la vigencia de la Ley 167 de 1941, con la existencia de la acción especial de revisión de impuestos, pero que hoy carecen por entero y definitivamente de asidero legal, máxime cuando dicha acción ha desaparecido y se encuentra subsumida en la acción genérica consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo vigente.

La vía gubernativa según lo que rezan las normas que la gobiernan se agota de manera plena y completa respecto de los actos administrativos objeto de recursos, cuando el administrado hace uso de ellos, desde luego cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas legales que la establecen, sin que le sea permitido al intérprete hablar de agotamiento total o parcial, según el ámbito o la extensión de las cuestiones que se controvierten ante la administración y mucho menos, si ello se hace con el objeto de establecer por vía jurisprudencial limitaciones o restricciones al derecho constitucional de acción, lo cual sólo es posible por virtud de la ley.

Por otra parte, estimo que no es lógico y que repugna al sentido común, que siendo el procedimiento gubernativo una tramitación que puede adelantarse directa y personalmente por el interesado, sin la participación o el concurso de un abogado, jurisprudencialmente se le exija a ese administrado en la interposición de sus recursos ante la administración, que fije o establezca los límites de su derecho de acción que necesariamente debe ser ejercido por intermedio de otras personas (abogado), ante otras autoridades (jueces) y en circunstancias temporales diferentes, (luego de que se hayan desatado los recursos). No se puede convenir entonces que por vía de doctrina o de jurisprudencia, por reiteradas que ellas sean, se restrinja el derecho de acción, sencillamente porque quien interpone los recursos administrativos carece de la capacidad técnica - jurídica para establecer desde entonces los reales términos de sus futuras pretensiones. Y porque en definitiva no tiene el administrado dicha obligación legal. Lo otro, es a mi juicio, otorgarle de manera inconveniente y en todo caso no legal, al recurso de apelación características y requisitos que ni siquiera se exigen para el recurso extraordinario de casación, puesto que se obliga al recurrente a fijar desde el momento de la interposición de sus recursos ante la administración el ámbito exacto y el contenido preciso de la acción contenciosa.

Conviene destacar además, que la aplicación de la tesis expuesta en el concepto que se controvierte ha dado origen a establecer una distinción jurisprudencias que diferencia entre puntos nuevos y argumentos nuevos, para decir que estos últimos son admisibles en tanto que no lo son los primeros pero dejando sin precisar, con respecto a una misma pretensión qué puede entenderse por punto nuevo o argumento nuevo, lo cual ha servido para propiciar la comisión de no pocos fallos inhibitorios como el que se solicita en el concepto fiscal, objeto de contradicción.

Considero que no puede hablarse como se dice en el concepto que se glosa, de una supuesta deslealtad del administrado en frente de la administración cuando plantea en la acción contenciosa aspectos nuevos o diferentes de los que alegó en la etapa de los recursos, máxime que la entidad administrativa tiene, a diferencia del juez administrativo, facultad para, al resolver los recursos, pronunciarse no sólo sobre el objeto de los mismos sino sobre la totalidad del acto administrativo controvertido en cuanto a los términos de su legalidad se refiere, incluso sobre aspectos o cuestiones no planteados en tales recursos. Por lo demás, el juicio contencioso, más aún en la forma como está concebido en el Decreto 01 de 1984, garantiza que se dé aplicación plena al principio de la lealtad procesal de las partes.

Debo señalar que la doctrina acogida por la mayoría adolece de una grave imprecisión terminológica en cuanto a determinar cuáles son los conceptos que deben ser idénticos en la vía gubernativa y en la vía jurisdiccional para que la primera se entienda debidamente agotada. En efecto, se habla indistintamente de que ante los jueces administrativos no pueden plantearse hechos o peticiones nuevos no planteados ante la administración por la vía del recurso; pero también se utilizan los términos argumentos, pretensiones, aspectos, temas, etc., lo que en definitiva deja al capricho del juez calificar si la vía gubernativa estuvo debidamente agotada o no.

No creo por lo demás, que dicha doctrina pueda presentarse como modelo de cumplimiento del principio jurídico que obliga al juez a darle primacía al derecho sustancial por encima del derecho procedimental, máxime que en este caso, como se dijo al comienzo, ni siquiera se trata de la aplicación de normas procesales, sino apenas de la aplicación de doctrinas sobre temas procesales sin respaldo en la ley.

Guillermo Chahín Lizcano 

Fecha: ut supra.

Vía gubernativa - Agotamiento / punto nuevo

Este tema estaba íntimamente vinculado al de las causales de nulidad del acto liquidatorio de impuestos: dentro del criterio “revisorio” del juicio según el anterior código, podrían ser causales de anulación las que se hubieren alegado en la vía gubernativa. En tanto que de acuerdo con la naturaleza de la acción en el Decreto 01 de 1984 las causales de anulación de la liquidación de impuesto son las mismas generales consagradas en el artículo 84 para todos los actos administrativos y su invocación no está condicionada a que se hubiera propuesto en la vía gubernativa, de donde se deduce la posibilidad de alegar una causal nueva no discutida en la vía gubernativa, siempre que esté prevista en el artículo 84 Código Contencioso Administrativo.

 

Salvamento de voto

Obedece mi salvamento de voto a la circunstancia de haber compartido la posición doctrinario sostenida en el proyecto original (que fue empatado en la Sección Cuarta) que presentó el Consejero Guillermo Chahín Lizcano y que ha quedado expuesto en su salvamento de voto al cual adhiero, con unas anotaciones adicionales.

Tal como se ha señalado en el salvamento de voto de mis colegas, el problema es de interpretación de la ley procesal. Considero que la solución a este problema debe buscarse no en el carácter dispositivo o inquisitivo que pueda atribuirse al procedimiento vigente, sino a la mayor o menor extensión de la característica de revisora “que pueda atribuirse a la actividad jurisdiccional.

En este aspecto es en donde se advierte un cambio radical en el llamado juicio o proceso contencioso de impuestos: la Ley 167 de 1941 te daba un marcado carácter de revisor, tanto que se conocía como juicio especial de revisión de impuestos y el artículo 278 restringía la prueba a las que se hubieran estimado en la vía gubernativa. Pero en el nuevo código —Decreto 01 de 1984— hubo cambios de trascendencia: dejó de ser “ juicio especial “ para enmarcarse en la acción de restablecimiento del derecho (segundo inciso del art. 85) y la citada disposición sobre restricción de la prueba no sólo desapareció, sino que se la dio amplia entrada a las pruebas incorporando la regulación del procedimiento civil en cuanto a la admisibilidad de los medios, la forma de practicarlas y los criterios de valoración, según la remisión que a esta materia hizo el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

Quiérase o no este tema estaba íntimamente vinculado al de las causases de nulidad del acto liquidatorio de impuestos: dentro del criterio “revisorio” del juicio según el anterior código, podrían ser causales de anulación las que se hubieren alegado en la vía gubernativa en la cual no sólo existe una relación de las causases admisibles sino oportunidad para proponerlas (L. 52/77, arts. 56 y 57 hoy incorporados al estatuto tributario en los arts. 730 y 731).

En tanto que de acuerdo con la naturaleza de la acción en el Decreto 01 / 84 las causases de anulación de la liquidación de impuesto son las mismas generales consagradas en el artículo 84 para todos los actos administrativos y su invocación no está condicionada a que se hubiera propuesto en la vía gubernativa, de donde se deduce la posibilidad de alegar una causal nueva no discutida en la vía gubernativa, siempre que esté prevista en el citado artículo 84.

El tema merece aclaración del legislador (como lo advierte Miguel González Rodríguez R.), pero mientras tanto, acataré la jurisprudencia de la Sala Plena, no obstante no compartirla.

Jaime Abella Zárate.

Santafé de Bogotá D.C., Julio 29 de 1991.

Vía gubernativa - Agotamiento

En el nuevo estatuto, el contencioso de impuestos se torna de anulación y se desconoce el proceso iniciado en la Administración en razón de que sus antecedentes si no lo piden las partes, pueden no tenerse como prueba. En ese orden de ideas, el juzgamiento jurisdiccional debe pasarse en el examen de la juridicidad de todos los actos cuestionados y por los motivos expuestos en la demanda. Así las cosas, el agotamiento de la vía gubernativa exigido en el nuevo ordenamiento en esta clase de juicios, es un requisito formal, en donde se le otorga a la administración la oportunidad de corregir sus propios errores pero que no significa, necesariamente, que la contienda ante la jurisdicción en lo contencioso debe ser planteado por los mismos motivos de impugnación ni mucho menos con idénticos elementos de juicio.

 

Salvamento de voto

Con el debido respeto me aparto de la decisión tomada en la sentencia de inhibirse para un pronunciamiento de mérito “sobre las peticiones principales de la demanda, por no agotamiento de la vía gubernativa”.

Ante todo conviene precisar que uno, es el requisito del agotamiento de la vía gubernativa exigido por el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo para poder ocurrir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, y otro muy diferente, es el de que los motivos de impugnación deban ser los mismos en la etapa del gobierno y en la jurisdicción, o lo que es lo mismo, el de que la contienda planteada ante el Tribunal deba ser la misma sometida ante la administración.

La anterior exigencia era viable en la acción contenciosa tributario consagrada en el anterior Código Contencioso en donde, la función contenciosa era netamente revisora, hoy, según la estructuración del nuevo código, es de anulación con restablecimiento del derecho por lo cual los poderes del juez son más amplios.

En el libro Procesos Contencioso Administrativos - parte general - del doctor Gustavo Humberto Rodríguez, página 218 y siguientes se lee:

En la exposición de motivos de la Ley 167 de 1941 elaborada por los consejeros de Estado Tulio Enrique Tascón, Ramón Miranda, Gustavo Hernández Rodríguez, Guillermo Peñaranda Arenas, Elías Abad Mesa, Carlos Rivadeneira G. y Gonzalo Gaitán, se explicaba la “acción de revisión de impuestos” diferente de la de” plena jurisdicción..... así:

“El proyecto ordena el contencioso de impuesto sobre las siguientes bases esenciales:

a) Fuera de la ley —los actos creadores de un impuesto— ordenanza y acuerdos municipales - son susceptibles de los recursos comunes a los actos administrativos en general (contencioso de anulación y de plena jurisdicción). Mas la operación administrativa en que se concreta la exigencia de un impuesto definitivamente liquidado por la administración, sólo es apta para que contra ella se proponga la revisión, con algunos de estos objetos: para que se declare que no hay obligación de cubrir el tributo; para que se haga una nueva liquidación, que sustituya la realizada por el funcionario o agente administrativo, o para que se reintegren o devuelvan las sumas cubiertas con exceso por el contribuyente.

b) Como las controversias pueden recaer sobre impuestos de carácter nacional, departamental o municipal, se erige un mismo sistema para su solución, consistente en que, si se han señalado por la ley, las ordenanzas o los acuerdos, recursos contra las operaciones administrativas de que se habla, sólo podrá ocurrirse a la vía jurisdiccional contra el acto de liquidación definitiva (...).

c) Como se trata de una revisión, se preceptúa que en ella sólo se tendrá en cuenta para estimaras aquellas pruebas que hubieren sido aducidas en la vía administrativa y para atenuar el rigor del principio se permite mejorar o completar en la vía jurisdiccional las que se hubieren hecho valer en la actuación administrativa (...)”.

Ahora bien, como ya se anotó, existe certeza de que el juicio de revisión de impuestos consagrado en el capítulo XXIII, de la Ley 167 de 1941, desapareció en su integridad, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad por parte de la honorable Corte Suprema de Justicia del artículo 268 del nuevo Código Contencioso Administrativo y de que la contienda tributario debe ser ventilada de acuerdo con el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 como una acción de restablecimiento del derecho, como un contencioso subjetivo de plena jurisdicción, o lo que es lo mismo que la acción referida al aspecto tributario ha dado un vuelco total frente a la legislación anterior.

En efecto, como quedó expresado, en el Código Contencioso antiguo, la contiendatributariasedesarrollabacomounjuicioespecial,comounaconsecuencia de la actuación iniciada en la administración, hasta el punto de que la actuación administrativa debía ser traída al proceso como prueba y sólo se aceptaba mejorar o complementar las allí aducidas. De ahí que en este juicio la petición era de revisión de la operación administrativa de liquidación de impuesto.

En el nuevo estatuto, el contencioso de impuestos se toma de anulación y se desconoce el proceso iniciado en la administración en razón de que sus antecedentes, si no lo piden las partes, pueden no tenerse como prueba.

En este orden de ideas, el juzgamiento jurisdiccional, debe basarse en el examen de la juridicidad de todos los actos cuestionados y por los motivos expuestos en la demanda.

Así las cosas, el agotamiento de la vía gubernativa exigido en el nuevo ordenamiento en esta clase de juicios, es un requisito formal, en donde se le otorga, a la administración la oportunidad de corregir sus propios errores pero que no significa, necesariamente, que la contienda ante la jurisdicción en lo contencioso debe ser planteada por los mismos motivos de impugnación ni mucho menos con idénticos elementos de juicio.

De los señores magistrados, atentamente,

Clara González de Barliza. 

Fecha ut supra

Vía gubernativa - agotamiento

No es jurídico condicionar el ejercicio de la acción contencioso administrativa a los planteamientos que se hayan hecho en la denominada vía gubernativa, que se abre en virtud de la interposición del recurso administrativo ordinario o de los existentes cuando procede más de uno, por la persona interesada en la actuación. En otras palabras, que sólo sea procedente controvertir ante el juez el mismo petitum, aun cuando los argumentos sí pueden ser diferentes.

Nota de relatoría: A este salvamento adhiere el doctor Juan de Dios Montes Hernández.

 

Aclaración de voto

Las razones, o motivos que me llevaron a aclarar el voto dado al proyecto de sentencia acogido por la mayoría de la Sala, son fundamentalmente los expresados en su salvamento de voto por el doctor Guillermo Chahín, ponente inicial, pero que, a mi modo de ver, deben servir para buscar una modificación en el actual estatuto procesal contencioso - administrativo, pues es incontrovertible que no es jurídico condicionar, como no se condiciona en el derecho francés que es el derecho administrativo madre del nuestro, el ejercicio de la acción contencioso - administrativa a los planteamientos que se hayan hecho en la denominada vía gubernativa, que se abre en virtud de la interposición del recurso administrativo ordinario o de los existentes cuando procede más de uno, por la persona interesada en la actuación. En otras palabras, que sólo sea procedente controvertir ante el juez el mismo petitum, aun cuando los argumentos sí pueden ser diferentes.

Y no lo es, por cuanto, como bien lo observaba el anterior ponente, pudiendo intervenir en la vía gubernativa directamente el interesado, a quien sólo por excepción se le exige que acredite ser profesional del derecho o que actúe por medio de este, bien puede ocurrir que haga un planteamiento equivocado en cuanto al petitum, que la administración no observe o que, observándolo, no quiera enmendar con el pronunciamiento acorde a la Constitución y a la ley, que no es posible corregir o enmendar en la vía jurisdiccional, no obstante encontrarse totalmente ajustado a derecho, con lo que se sacrifica el derecho sustantivo que no sólo debe prevalecer, especialmente después de la expedición del nuevo ordenamiento Constitucional, sino que es el que debe reconocer o hacer respetar el juez que tiene como misión esa alta y noble actividad, y no negar por consideraciones de orden adjetivo que no vayan contra los derechos de audiencia y defensa, y el del debido proceso.

Miguel González Rodríguez 

Consejero de Estado.

Fecha ut supra.