Sentencia IJ-002 de septiembre 8 de 1998

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ref.: Expediente IJ-002

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Suárez Hernández

Actor: Leonor Judith Fandiño de Tarazona y o.

Demandada: La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores - Congreso de la República.

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre ocho de mil novecientos noventa y ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de diciembre de 1995, mediante la cual se dispuso:

“Niéganse las pretensiones de la demanda”.

I. Antecedentes procesales

1. Lo que se demanda.

En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de septiembre de 1993, por medio de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Leonor Judith Fandiño de Tarazona; Pedro María Tarazona Arocha; Pedro José, Pedro Guillermo, Carmen Cristina y María Margarita Tarazona Fandiño, formularon demanda en contra de La Nación Ministerio de Relaciones Exteriores - Congreso de la República, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare al Estado colombiano - Ministerio de Relaciones Exteriores - Congreso de la República, en forma solidaria; responsables administrativamente, de los perjuicios morales de todo orden y de los daños materiales, que han venido padeciendo y padecerán mis poderdantes con ocasión de las lesiones y secuelas ocurridas a Pedro Guillermo Tarazona Fandiño, por colisión del automotor diplomático conducido por José Jesús Ballesteros, miembro de la misión diplomática de Estados Unidos de América ocurrido el día 5 de septiembre de 1991 en la carrera 7ª con calle 77 de Santa Fe de Bogotá, como consecuencia de la culpa del conductor de la embajada, o de la responsabilidad objetiva; trasladada al Estado colombiano como responsabilidad por acto legislativo, consistente en haber expedido, sancionado y promulgado la Ley 6ª de 1972, la cual aprobó la Convención de Viena, sobre relaciones diplomáticas; ley que estableció la inmunidad de jurisdicción diplomática.

“2. Que como consecuencia de la prosperidad de la declaración anterior, se ordene al Estado colombiano, Ministerio de Relaciones Exteriores, Congreso de la República, a pagar a los demandantes, lo siguiente:

a) Para los progenitores del lesionado, Leonor Judith Fandiño de Tarazona y Pedro María Tarazona, el equivalente a dos mil (2.000) gramos de oro fino para cada uno; como perjuicios morales subjetivos.

b) El valor correspondiente pagado por el tratamiento y recuperación, pagado por cada uno de los progenitores del lesionado, a título de daños materiales, conforme a la distribución que del pago se pruebe, cuyo monto total estimo en la suma de $ 5.689.581.

c) Para cada uno de los hermanos del lesionado, el equivalente a mil (1.000) gramos de oro fino o sea para Pedro José, Carmen Cristina y María Margarita Tarazona Fandiño; como perjuicios morales subjetivos.

d) Para el lesionado Pedro Guillermo Tarazona Fandiño;

Por concepto de perjuicios morales subjetivos, el equivalente a 2.000 gramos de oro fino.

Por concepto de perjuicio fisiológico, o a la vida de relación, o disminución del goce de vivir, el equivalente a 2.000 gramos de oro fino.

Por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante y daño emergente, pasado presente y futuro, así:

1. Gastos médicos hospitalarios, drogas fisioterapia, aparatos traslado a tratamiento y demás, la suma de $ 5.681.581.

2. Por concepto de la producción de un profesional en ese año, y sus incrementos anuales considero el perjuicio en la suma de $ 2.500'000.000.

3. Por concepto de daño al automotor de placas AU-2178 según avalúo, por la suma de $ 12'000.000.

3*) Ordenar que las entidades demandadas paguen a mis mandantes, los intereses o la corrección monetaria, sobre la suma de los perjuicios materiales causados o consolidados, desde que se causó la erogación, hasta la solución o pago por parte de las entidades demandadas.

4*) Ordenar que el fallo se cumpla dentro del término fijado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y que las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia favorable devengarán intereses bancarios corrientes, dentro de los seis (6) primeros meses, contados desde que la cantidad sea exigible; después de esta fecha dichas sumas devengarán intereses moratorios que certifique la Superintendencia Bancaria, hasta que su pago sea efectivo”.

2. Los hechos.

Invocaron como fundamento de sus pretensiones la ocurrencia de accidente de automóvil en la ciudad de Santafé de Bogotá el día 5 de septiembre de 1991, en el cual resultaron involucrados el vehículo en el que se desplazaba el joven Pedro Guillermo Tarazona Fandiño con su acompañante, Juan Pablo Parada y, el vehículo de propiedad de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, conducido por un miembro de la misión diplomática de los Estados Unidos, señor Jose Jesús Ballesteros; accidente de resultas del cual se produjeron lesiones personales al joven Tarazona Fandiño que según la demanda trajeron innumerables perjuicios a este y a toda su familia, de orden patrimonial, moral y fisiológico.

Dice igualmente la demanda que por la ocurrencia de los hechos se adelantó una investigación penal ante el Juzgado Once Penal Municipal de Santafé de Bogotá por lesiones personales; de la misma manera la familia del lesionado acudió en reclamación en forma directa ante la Embajada de los Estados Unidos sin haber obtenido una respuesta favorable. Reiteran los actores la circunstancia de que la Corte Suprema de Justicia en ocasiones similares ha rechazado las demandas en contra de la embajada de los Estados Unidos o de alguno de sus miembros, por existir inmunidad de jurisdicción en contra de los agentes de la misión diplomática, todo lo cual por la vigencia del convenio de relaciones diplomáticas aprobado en Colombia por la Ley 6ª de 1972.

Dicen los actores que el accidente de automóvil le produjo lesiones de invalidez parcial al afectado Pedro Guillermo Tarazona y perturbación síquica de carácter permanente lo que lo obligó a cancelar sus estudios de odontología que para la época adelantaba en la Universidad Javeriana y también se ha visto afectado en su vida de relación.

3. La actuación procesal.

Notificada la demanda la Nación acudió representada por el Ministro de Relaciones Exteriores quien dio contestación a la misma oponiéndose a la totalidad de las pretensiones al considerar que en el caso concreto no se le puede imputar ningún tipo de culpa a la administración ante la falta de participación en los hechos de algún agente del Estado por lo cual según este demandado no existe forma alguna de imputar los resultados nocivos a los entes demandados.

Sostuvo igualmente que la figura de inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos es una institución de vieja data del derecho internacional público que ha sido otorgada en garantía de la independencia para el ejercicio de las funciones de los agentes diplomáticos.

Practicadas las pruebas se realizó la audiencia de conciliación sin resultados positivos y se corrió traslado para alegar derecho del que hizo uso el ministerio demandado reiterando los planteamientos expuestos en la contestación particularmente en lo atinente a la inexistencia de nexo de causalidad entre los hechos ocurridos y la ratificación de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas en 1961.

Sostuvo igualmente en dicha oportunidad esta entidad que la Ley 6ª de 1972 aprobatoria de la Convención de Viena no tiene vicios de inconstitucionalidad, razón por la cual no se puede deducir responsabilidad del Estado.

El actor por su parte en igual oportunidad solicitó condena para la parte demandada sobre la base de que la Ley 6ª de 1972 trajo de consecuencia para los demandantes la violación del derecho fundamental del acceso a la justicia por lo cual considera se debe acceder a las pretensiones.

4. La sentencia apelada.

Mediante providencia de primera instancia el Tribunal de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda sobre la base que tratándose de colisión de vehículos en su sentir era necesario probar la culpa del demandado, la que echa de menos en el caso concreto.

Sostuvo el tribunal de la misma manera que si bien el Estado colombiano debe responder en sustitución de la Nación acreditada diplomáticamente en virtud del fuero especial de los miembros de la delegación extranjera, no lo es menos que habiendo un camino adecuado para reclamar la indemnización ello no es así, tal cual ocurre en el caso concreto por la existencia de la póliza de seguros que garantiza los perjuicios por las responsabilidades en que incurra el Gobierno de los Estados Unidos.

5. El recurso de apelación.

Inconforme el demandante con lo decidido interpuso recurso de apelación para solicitar la revocatoria de la sentencia el que sustentó sobre la base de la existencia de prueba que compromete la responsabilidad del conductor de la embajada señor Jose Jesús Ballesteros en la ocurrencia del accidente la cual en su sentir no fue valorada por el tribunal de instancia. Invoca igualmente la aplicación del artículo 90 de la Constitución para poner de presente que la culpa ha dejado de ser el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado por lo cual considera que a más de la existencia de prueba de ella con la aplicación del artículo 90 no sería necesario considerar dicho aspecto. Sostiene igualmente que exigir la prueba de la culpa en el caso concreto es un imposible habida consideración precisamente de la existencia de la inmunidad jurisdiccional de los miembros de la misión diplomática.

En lo que hace al argumento de la existencia de la póliza de seguros que cubriría los eventuales daños causados por los automóviles de propiedad de la embajada no lo comparte en el entendimiento de que dicha compañía de seguros no fue demandada y además porque la existencia de un contrato de seguro no puede comportar la exoneración de responsabilidad del ente demandado.

II. Consideraciones de la Sala

La sentencia objeto de impugnación será revocada para acceder a las pretensiones de la demanda por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

Dentro de la instancia ha resultado acreditado que el día 5 de septiembre de 1991 en las horas de la noche y a la altura de la carrera 7ª con calle 77 de Santafé de Bogotá colisionaron dos vehículos, uno de ellos perteneciente a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica de lo cual da cuenta el documento obrante a folio 25 del cuaderno principal contentivo del informe de accidentes elaborado por el agente de tránsito, señor Héctor Ferney Jiménez, así como la certificación de primero de septiembre de 1993, obrante a folios 113 y 114 que en la parte pertinente advierte lo siguiente:

“El vehículo de placas CD-0124 se encuentra registrado a nombre de la Embajada de los Estados Unidos de América desde el día 24 de julio de 1987 y presenta las siguientes características...”.

Del estado en el que quedó el vehículo en que se desplazaba el señor Pedro Guillermo Tarazona dan cuenta también los registros fotográficos acompañados a la demanda obrantes a folios 111 y 112.

Aparece igualmente acreditado, en lo que hace a la conducta que debió haber observado el conductor de la Embajada de los Estados Unidos de América, una declaración rendida por el agente de tránsito Héctor Ferney Jiménez Acosta ante el Juzgado Once Penal Municipal de esta ciudad, en la cual el mencionado funcionario que conoció del accidente sostuvo lo siguiente:

“PREGUNTADO: sírvase decir al despacho señor Jiménez, a qué hora de la noche, quedan intermitentes los semáforos en esta ciudad. CONTESTÓ: aproximadamente después de medianoche. PREGUNTADO: estando intermitentes los semáforos, sírvase decirle al despacho qué vía lleva prelación, si la carrera séptima o la calle setenta y siete de occidente a oriente. CONTESTÓ: la carrera séptima, porque es una vía arteria y tiene bastante flujo vehicular a toda hora y por sus dimensiones. PREGUNTADO: estando los semáforos intermitentes, y teniendo prelación la carrera séptima, dígale al despacho, qué debe hacer el conductor del vehículo de la Embajada Americana para atravesar la carrera séptima de occidente a oriente. CONTESTÓ: debió haber hecho dos pares, puesto que tiene prelación la carrera séptima. PREGUNTADO: explíquele al despacho en qué sitios debió hacer los pares el conductor del vehículo de la Embajada Americana. CONTESTÓ: uno al entrar a la séptima y el otro al atravesar la séptima...” (cfr. fl. 29).

El acompañante del lesionado, señor Juan Pablo Parada Luzardo, sostuvo en declaración rendida ante el mismo juzgado penal que conoció inicialmente la investigación por lesiones personales lo siguiente:

“...Yo me puse el cinturón de seguridad apenas me subí a la altura de la avenida 7ª con calle 72, frenamos porque ese cruce es peligroso de noche pero seguimos, en la avenida 7ª con calle 77 vimos una luz por el lado izquierdo, y sentí un impacto y perdí el conocimiento, cuando me desperté estaba en un carro de la Policía, me llevaron para el Hospital San Ignacio. PREGUNTADO: Diga al despacho a qué velocidad venía conduciendo el carro el señor Pedro Tarazona Fandiño, la noche de los hechos. CONTESTÓ: a una velocidad de unos 60 kilómetros por hora”.

Más adelante sostuvo el mismo testigo al ser preguntado sobre la causa del accidente:

“CONTESTÓ: imprudencia del conductor del otro vehículo, porque no respetó los dos pares que tiene que realizar, y porque iba con exceso de velocidad” (cfr. fls. 73 y 74, cdno. 3).

• La Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá por su parte certificó sobre lo siguiente:

“Una vez realizada la visita técnica a la cra. 7ª con calle 77 se le informa que la carrera 7ª tiene prelación sobre la calle 77, cuando el semáforo se encuentra intermitente, o en falla” (cfr. fl. 263).

También se acreditó que el Juzgado Once Penal Municipal al pronunciarse sobre la cesación de procedimiento en favor de Pedro Guillermo Tarazona Fandiño sostuvo lo siguiente:

“Este despacho judicial, después de un juicioso análisis a las pruebas allegadas, considera que no existe fundamento jurídico para proferir en contra del sindicado medida de aseguramiento alguna, ya que las pruebas apuntan a indicar que quien con su comportamiento imprudente y negligente, que conllevó en últimas a que se presentara el accidente, fue el otro conductor, y que por el contrario, el sindicado sí actuó en forma prudente y diligente”.

En una parte de dicha providencia se lee lo siguiente:

“Del testimonio del agente de tránsito señor Hector Ferney, una vez más queda claro el hecho, de que, fue la conducta imprudente y negligente del segundo conductor, Ballesteros, la causa para que se originara el accidente, ello así se desprende del estado en que quedó el vehículo del sindicado, su posición después del accidente, las lesiones del sindicado, significando que la velocidad que desarrollaba debía ser muy alta, y a lo anterior se tiene en cuenta, la forma imprudente y negligente en que decidió hacer el cruce de la carrera 7ª, al no cumplir con las normas de tránsito que le obligaban a hacer el pare, no una sino dos veces, sin que el hecho de pertenecer a una embajada lo autorizase para disponer de las vías a su antojo, cuando ni siquiera llevaba señales de prevención se hallase en cumplimiento de misión especial” (cfr. fl. 28, cdno. 3).

De las pruebas analizadas, y en contra de lo afirmado por el tribunal de instancia se tiene que tanto para el agente de tránsito que conoció de los hechos, para la Secretaría de Tránsito de Santafé de Bogotá, y para el propio juez penal que conoció de la investigación por lesiones personales en accidente de tránsito la vía por la que se desplazaba uno de los hoy demandantes tenía prelación; en el lugar han debido observarse las señales de tránsito por parte del conductor del vehículo de la embajada y en sentir del juez existió una imprudencia y negligencia atribuible al miembro de la misión diplomática de la Embajada de los Estados Unidos de América, pese a que precisamente por la existencia y el respeto de la inmunidad de jurisdicción, esta persona no pudo ser procesada por la justicia colombiana, en claro acatamiento de los mandatos contenidos en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, aprobada mediante la Ley 6ª de 1972. En este orden de ideas el requisito echado de menos por parte del tribunal de instancia, aparece acreditado en el presente proceso.

De otra parte no es de recibo el argumento expuesto por el tribunal de instancia en la sentencia desestimatoria de las pretensiones edificado sobre la base de la existencia de una póliza de seguros que ampararía eventualmente los daños que los vehículos de la Embajada de los Estados Unidos puedan ocasionar, que le sirvió de base para exonerar de responsabilidad al ente demandado por las siguientes razones:

En primer término, se ha de sostener que de conformidad con la ley vigente para la época de la ocurrencia del accidente, el contrato de seguro de conformidad con el artículo 1036 del Código de Comercio colombiano era considerado un contrato solemne, esto es, que se requería en orden a acreditar su existencia, la observancia de una forma restringida, consistente en la expedición del documento denominado póliza, con los requisitos exigidos por la ley denominados condiciones generales del contrato, formalidad esta cuya inobservancia generaba la inexistencia del contrato como que se trataba de un requisito ad sustantiam actus y no meramente probatorio, exigencias estas que con ocasión de la expedición de la Ley 389 de 1997 ya no son predicables del contrato de seguro, como que a partir de la vigencia de esta ley dicho negocio jurídico es considerado consensual.

En este orden de ideas el contrato de seguro, sobre el que viene edificado el argumento desestimatorio del tribunal de instancia, no aparece debidamente acreditado, pues en parte alguna obra el documento contentivo de la denominada póliza de seguro y por lo mismo no puede el juzgador tener por probado este hecho como no sea con una suposición de prueba inexistente, en el proceso.

En segundo término y sin perjuicio de la carencia probatoria aludida, debe precisarse que ante la existencia del contrato de seguro cuyo objeto consistiese en amparar la responsabilidad civil extracontractual por los daños causados con la utilización de los vehículos de propiedad de la Embajada de los Estados Unidos, esa circunstancia, en condiciones normales, en manera alguna, de conformidad con el régimen jurídico aplicable en materia de seguros, implica que el asegurado frente a tales riesgos, pueda invocar la existencia del contrato de seguro para exonerarse de la responsabilidad que pueda caberle frente a la víctima que experimenta el perjuicio.

En efecto, el seguro de responsabilidad civil, en cuanto a lo primero, protege el patrimonio del asegurado, que por dicha vía traslada el riesgo del surgimiento de un pasivo en la persona de su asegurador, dentro de términos, estipulaciones y condiciones debidamente ajustadas previamente que integran el contenido negocial de dicho contrato y, si bien es cierto que, dicho negocio jurídico cumple la función práctica de resarcimiento en beneficio de la víctima, no lo es menos que, está en su condición de tercero frente a dicho negocio, no se encuentra obligada y mucho menos sujeta a las condiciones generales ni particulares, ni a las excepciones ni exclusiones del contrato concluido entre el asegurador y el tomador y, por lo mismo, no puede predicarse válidamente que la existencia del contrato de seguro con dicha finalidad y propósito, libere de responsabilidad al directo causante del daño, así en la práctica, la sola presencia del amparo de responsabilidad civil sea de suyo una garantía adicional a la del patrimonio del causante del daño, en orden al resarcimiento del mismo, caso en el cual el tercero opta voluntariamente por beneficiarse de los efectos del contrato de seguro o no.

Asunto por entero diferente es que de conformidad con los artículos 1127 y 1133 del Código de Comercio los damnificados tengan acción directa contra el asegurador del riesgo, lo cual no exonera de establecer la responsabilidad del asegurado a efectos de poder afectar el amparo, objeto del contrato de seguro. En todo caso, claro resulta que el damnificado puede optar por enderezar sus pretensiones indemnizatorias en contra del directo responsable exclusivamente o, a más de lo anterior, puede vincular al asegurador del riesgo en ejercicio de la acción directa. De la misma forma este puede resultar vinculado por la vía del llamamiento en garantía.

Pero lo que no puede sostenerse sin contrariar el recto entendimiento del seguro de responsabilidad y de las disposiciones precitadas, es exigirle al damnificado la utilización de la acción directa en contra del asegurador como condición para perseguir la responsabilidad personal del directo causante del daño, pues como queda visto, las alternativas o posibilidades que brinda el ordenamiento en beneficio de la víctima están establecidas para la protección de esta, sin que desde luego en ejercicio de su libre arbitrio, el damnificado pueda optar por pretender exclusivamente la responsabilidad del causante, al margen de la existencia del contrato de seguro.

Es por las anteriores razones que esta corporación no comparte el razonamiento expuesto por el tribunal de instancia quien dando por sentada la existencia de un supuesto contrato de seguro, consideró que ese hecho, excluía la responsabilidad patrimonial del Estado, pues como queda visto, la existencia o no de un amparo de responsabilidad civil, en nada modifica la posición del directo responsable y adicionalmente, la regulación de naturaleza internacional de las relaciones diplomáticas contenidas en la Convención de Viena de 1961 que en parte alguna previó dicha circunstancia como exoneradora de responsabilidad y ni siquiera hizo mención de ella como una de las obligaciones que pudiera eventualmente tener a su cargo el Estado acreditado ante un gobierno extranjero.

Adicionalmente, en relación con este aspecto, debe tenerse presente que así se tratase de una costumbre internacional o de un uso de esta misma naturaleza, esto es, que sea práctica habitual y reiterada entre los Estados signatarios de la convención el mantener vigentes contratos de seguro para la protección de los terceros damnificados por la utilización de los vehículos de las embajadas, es lo cierto que, en el presente asunto, habría debido acreditarse dicha circunstancia con la prueba legalmente exigida a este propósito, cual es la copia auténtica de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional “la hubiere reconocido, interpretado o aplicado”, o también mediante certificación autenticada proveniente de autoridad internacional idónea que diere cuenta de la existencia de la respectiva costumbre, circunstancias estas que se echan de menos durante la instancia(1).

Desde otra perspectiva y con el propósito de determinar la naturaleza de la responsabilidad que en el caso concreto se le puede imputar a la Nación colombiana por la ocurrencia de los hechos que han dado lugar a la presente demanda, es necesario analizar la parte pertinente de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961, aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 6ª de 1972.

El artículo XXXI de la mencionada convención es del siguiente tenor:

“1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata:

a) De una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático lo posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;

b) De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario;

c) De una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

“2. El agente diplomático no está obligado a testificar.

“3. El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos previstos en los incisos a), b) y c) del párrafo 1 de este artículo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.

“4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante”.

Sabido se tiene que dicho privilegio es extensivo por virtud del artículo XXXVII de la convención a los miembros de la familia del agente diplomático y a los del personal administrativo y técnico de la misión entre otros, en las condiciones y con los requisitos a que se refiere dicha disposición:

“1. Los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa gozarán de los privilegios e inmunidades especificados en los artículos 29 a 36, siempre que no sean nacionales del Estado receptor.

“2. Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de los privilegios e inmunidades mencionados en los artículos 29 a 35, salvo que la inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor especificada en el párrafo 1 del artículo 31, no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones.

“Gozarán también de los privilegios especificados en el párrafo 1 del artículo 36, respecto de los objetos importados al efectuar su primera instalación.

“3. Los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de inmunidad por los actos realizados en el desempeño de sus funciones, de exención de impuestos y gravámenes sobre los salarios que perciban por sus servicios y de la exención que figura en el artículo 33.

“4. Los criados particulares de los miembros de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente estarán exentos de impuestos y gravámenes sobre los salarios que perciban por sus servicios. A otros respectos, solo gozarán de privilegios e inmunidades en la medida reconocida por dicho Estado. No obstante, el Estado receptor habrá de ejercer su jurisdicción sobre esas personas de modo que no estorbe indebidamente el desempeño de las funciones de la misión”:

En el caso concreto, el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Oficio 26705 de 1º de septiembre de 1993 informó lo siguiente, en relación con la calidad y la vinculación de la persona que conducía el automotor el día de los hechos:

“1. El señor José de Jesús Ballesteros se encuentra acreditado ante al Gobierno colombiano desde el 11 de diciembre de 1990 como agregado auxiliar a la Embajada de los Estados Unidos de América, fecha desde la cual goza de las inmunidades y privilegios consagrados en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de la cual Colombia es signataria y que fue ratificada mediante la Ley 6ª de 1972” (cfr. fl. 113, cdno. ppal.).

De otra parte, a folio 130 del cuaderno 3, obra documento público suscrito por el director general de protocolo del Ministerio de Relaciones Exteriores en el cual se comunicó al juzgado penal que investigó las lesiones personales lo siguiente:

“Señora juez:

“Por medio del presente, me permito dar respuesta a su Oficio 31 del 20 de enero del presente año, relacionado con el asunto de la referencia.

“Sobre el particular me permito manifestarle que el señor José de Jesús Ballesteros, identificado con el pase diplomático 2473 del 17 de enero de 1991, se encuentra acreditado ante este ministerio como agregado civil de la honorable Embajada de los Estados Unidos de América por lo cual goza de inmunidad de jurisdicción.

“Así mismo, me permito informarle que de conformidad con el artículo XXXI de la Convención de Viena, sobre relaciones diplomáticas de la cual Colombia es signataria, aprobada por la Ley 6ª de 1972, que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico, los miembros del personal diplomático gozan de inmunidad penal, por lo tanto se debe proceder de acuerdo con lo estipulado en el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal”.

También aparece acreditado que el Ministerio de Relaciones Exteriores le informó a la juez que conocía por las lesiones en accidente de tránsito ante la solicitud de cooperación para practicar una diligencia de carácter judicial en la embajada, que los locales de esta, son siempre inviolables de conformidad con la misma Convención de Viena (cfr. fl. 131, cdno. 3).

Como se observa, mediante sendos documentos públicos emanados del director general de protocolo del Ministerio de Relaciones Exteriores, se certificó la calidad de agregado a la Embajada de los Estados Unidos del señor José de Jesús Ballesteros, lo cual de conformidad con lo preceptuado con la Convención de Viena, lo hacía beneficiario de la inmunidad de jurisdicción, tal cual lo manifestó la autoridad pública encargada de lo atinente a las relaciones exteriores de Colombia, documentos públicos que, de conformidad con los artículos 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil, “hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autorice”, funcionario que en el caso concreto, certificó que dicha persona era beneficiaria de las inmunidades y privilegios consagrados en la convención, siendo de advertir que, en un caso como el presente, cualquiera excepción a la aplicación de las disposiciones de la convención, ha debido ser acreditada y probada oportunamente a instancias de la parte demandada, particularmente del Ministerio de Relaciones Exteriores, autoridad pública, se reitera, encargada de dar fe de las personas acreditadas ante el Gobierno Nacional y por ende beneficiarias de la inmunidad de jurisdicción. Desde luego que habiendo el Ministerio de Relaciones Exteriores certificado sobre dichos hechos difícilmente podía desconocerlos con posterioridad durante la instancia.

De lo hasta aquí analizado se infiere claramente que de conformidad con las certificaciones obrantes en el expediente, el señor José de Jesús Ballesteros, en su condición de miembro acreditado de la misión diplomática y por ende beneficiario de la inmunidad de jurisdicción consagrada en la Convención de Viena, no podía ser procesado por el juez colombiano competente para conocer de los procesos de responsabilidad civil en que sea parte una de aquellas personas, que de conformidad con el artículo 235 de la Constitución Política y el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, lo sería en condiciones normales la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, juez natural dentro del territorio colombiano para el conocimiento y decisión de los asuntos contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la República.

Desde luego la Sala precisa que de conformidad con las disposiciones analizadas de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que dicho sea de paso, permiten caracterizar el tratado como un instrumento self executing, esto es, aquel “cuyas cláusulas son lo suficientemente precisas y claras como para permitir su aplicación (directa), por el juez y otros operadores jurídicos del derecho interno”(2), la inmunidad de jurisdicción civil en ella consagrada, está establecida en atención a las funciones que desempeñan los miembros de misión extranjera acreditados ante el Gobierno colombiano, excluyéndose la aplicación del tratado para aquellos actos realizados fuera del desempeño de tales funciones y por lo mismo dicho privilegio no puede extenderse ilimitadamente cuando quiera que se trate de actos de naturaleza personal o privada no vinculados con el servicio, lo que desde luego, impide la invocación de la inmunidad de jurisdicción por ausencia del presupuesto fáctico que justifica dicho privilegio, en atención, particularmente, a que la razón de ser de las inmunidades y los privilegios es “el eficaz desempeño de las funciones diplomáticas”(3) y (4).

De lo dicho puede concluirse que dentro de las limitaciones establecidas en la Convención de Viena, los actos y hechos que no encuadren dentro de los presupuestos en ella disciplinados, serán conocidos, por regla general, por el juez colombiano, que lo es la Corte Suprema de Justicia; por el contrario, y, todos aquellos actos imputables a los agentes diplomáticos que encuadren dentro de los presupuestos de inmunidad consagrados en el convenio, no son justiciables en el territorio colombiano, por virtud de la convención.

Así las cosas, la Sala observa, que tanto la adopción del tratado como su integración al ordenamiento interno colombiano si bien constituyen un acto de política internacional del Estado colombiano, en manera alguna excluye que se asuman las consiguientes responsabilidades que puedan surgir como consecuencia de la ejecución de dichas relaciones internacionales, las que en todo momento han de fundamentarse, desde luego, en la soberanía nacional del Estado colombiano, lo cual implica, que la jurisdicción colombiana, particularmente la contencioso administrativa, asuma el conocimiento de todos aquellos actos que puedan generar una responsabilidad por los daños causados en desarrollo o aplicación de dicho tratado, pues no puede soslayarse la circunstancia trascendental, de que la disciplina de las relaciones internacionales debe respetar en todo momento los principios y valores consagrados en la Constitución, los cuales no podrían desconocerse, so pretexto de tales relaciones internacionales.

De lo que viene dicho y descendiendo al caso concreto, se tiene que ante la existencia de la inmunidad de jurisdicción de quien conducía el vehículo automotor el día de los hechos y de su propietario, de otra parte y por no tratarse de alguna de las excepciones a la aplicación de la convención, los daños padecidos por las víctimas, cuya autoría material se radica en cabeza de un agente diplomático o de alguno de los miembros de la misión debidamente acreditado ante el Gobierno colombiano, por operancia y aplicación del tratado internacional, resulta en la práctica sin posibilidad de resarcimiento por el causante de los mismos, a instancias de la jurisdicción colombiana, pues es claro que, la naturaleza jurídica y el contenido de la Convención de Viena comportan precisamente dicho efecto, en atención al necesario respeto de las relaciones diplomáticas entre los Estados, relaciones que han existido siempre como un principio del derecho de gentes, incluso independientemente de las previsiones que las legislaciones nacionales o internacionales hayan realizado sobre el punto.

En efecto, se ha dicho que:

“Todos los tratadistas de la materia están contestes en sostener la tesis precedente; tales inmunidades y privilegios existen independientemente de las legislaciones nacionales o internacionales sobre el asunto, y en tanto principios de un derecho internacional consuetudinario rigieron y rigen aun hoy las cuestiones referentes al tratamiento de los diplomáticos en el extranjero; sus capacidades de acción y omisión, su conducta y vida personal, como así mismo familiar, sus intereses, etc...”(5).

Incluso, en el caso concreto bien puede sostenerse que al margen de la condición o la calidad de quienes se encuentran acreditados ante el Gobierno colombiano como miembros de misión diplomática, los daños experimentados por los demandantes, fueron producidos en ejercicio o utilización de un automotor de propiedad de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica con claras infracciones a las normas de tránsito vigentes para entonces, lo que implica circunstancia adicional a la simple consideración de las calidades y categorías de los miembros de la misión diplomática, que ayuda a clarificar la autonomía material o directa del daño. Todo esto permite afirmar que los daños podrían ser reconducidos por las circunstancias anotadas, a la propietaria del vehículo automotor, y como tal responsable de los daños producidos por el mismo, régimen este que desplazaría la atención del análisis de la conducta personal del autor del perjuicio, para centrarla en la causación del daño ocasionado en ejercicio de dicha actividad, si no fuera por la inmunidad de la jurisdicción que le asiste originada en la Convención de Viena del 18 de abril de 1961.

Ante lo dicho es necesario reparar en la posición de la víctima de dichos daños, que por fuerza de las cosas y de los ordenamientos jurídicos aplicables en materia de jurisdicción, que generan una contradicción aparente, resultaría restringida en la posibilidad que tiene toda persona de acceder a la justicia colombiana, ante el juez natural y dentro de las reglas del debido proceso (C.P., arts. 2º, 6º, 29, 90 y 229), en procura del resarcimiento del perjuicio sufrido, toda vez que, como lo pone de presente el caso concreto, la eventual responsabilidad no se puede trasladar a la esfera jurídica de quien ha propiciado el accidente automovilístico ni a la del propietario del vehículo automotor, por la condición de que aquellos, gozan de inmunidad de jurisdicción y no pueden en este caso ser procesados, ni mucho menos, condenados por una autoridad colombiana.

Dentro de la aparente antinomia de los ordenamientos aplicables al caso, el del orden interno y el del ordenamiento internacional, cabe encontrar una solución que garantice unidad, concordancia y efectos prácticos de uno y otro de dichos ordenamientos, por supuesto, armonizados razonablemente que permitirán la solución acertada del conflicto, y, desde luego, asegurar el derecho fundamental de acceso a la justicia.

Frente a la filosofía contenida en la Constitución Política de Colombia, se tiene que con arreglo al artículo 229, toda persona tiene garantizado el derecho para acceder a la administración de justicia, derecho fundamental, que so pretexto de la prevalencia de las disposiciones de naturaleza internacional no puede sufrir excepción alguna y que precisamente por ello y en aras de su efectividad y de su verdadera realización práctica, ha de encontrar una adecuada forma de protección, pues de lo contrario el mandato constitucional perentorio y garantístico del acceso a la justicia resultaría abiertamente vulnerado, a más de infringirse seriamente el principio de la igualdad de las personas ante la ley, dado que se le impondrían algunas cargas públicas a las personas afectadas por quienes gozan de inmunidad de jurisdicción diplomática.

Aquí es pertinente recordar que cuando se aborda el tema de las relaciones entre las normas internacionales y el derecho interno es necesario que ambos sistemas jurídicos, esto es, el interno y el internacional, con sus correspondientes jerarquías normativas, se rijan por el principio básico de coherencia y unidad normativas, sin olvidar que tradicionalmente se parte del principio, también fundamental, del ordenamiento jurídico, de la superioridad o supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, lo que no implica que la norma de naturaleza internacional, dada su jerarquía y su carácter vinculante para un determinado Estado, pueda comportar, frente a un caso concreto y por efectos de su aplicación práctica, una situación contraria al necesario respeto para todos los habitantes del Estado receptor de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política. Todo ello, de acuerdo con la doctrina especializada que enseña: “Los tratados internacionales prevalecen, pues, sobre las leyes..., pero “están por debajo de la Constitución””(6).

En esta dirección y teniendo en cuenta los antecedentes que de vieja data los países observan en materia de relaciones diplomáticas, fundadas en “la necesidad de representar y transmitir la opinión de los pueblos libres, tratando de asegurar el bienestar de esos pueblos, afianzando una paz sólida y duradera entre las naciones, utilizando para ello las transacciones de interés recíproco y cimentando una amistad indestructible entre todos los pueblos del mundo”(7), tal como se deriva de los artículos 9º; 150-16; 189-2; y, 224 a 227 de la Constitución Política, es lo cierto que mediante la expedición de la Ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena de 18 de abril de 1961, sobre inmunidad de jurisdicción, no puede predicarse que exista un error legislativo que sea la causa de la responsabilidad demandada en el caso concreto, pues la naturaleza jurídica y el contenido material de la mencionada convención, apuntó y ese fue el querer de la conferencia realizada en Viena, a establecer una “ley mundial”, contentiva de normas jurídicas precisas de necesario respeto y observancia por todos los miembros de la comunidad internacional, en materia de relaciones diplomáticas que tradicionalmente habían venido rigiéndose por principios consuetudinarios en ocasiones ambiguos y no exentos de discusión, ante la ausencia de un dispositivo internacional contentivo de ellos.

A lo anterior agréguese que dada la naturaleza de la convención, que, como se ha visto, reguló las relaciones diplomáticas en materia de inmunidades y privilegios, no podría pensarse, como lo sostiene la impugnación, que el legislador colombiano incurrió en error legislativo al haber omitido realizar las reservas del caso frente al artículo XXXI de la convención; lo primero por cuanto bien vistas las cosas una eventual reserva en dicha materia, en principio, sería de competencia del gobierno y, además, podría resultar incompatible con el objeto y fin del tratado, que ocupándose de disciplinar la materia de las inmunidades y privilegios, devendría inoperante ante una reserva que pretendiese desnaturalizar la razón de ser de la inmunidad jurisdiccional contenida en el artículo mencionado(8). Lo segundo, por cuanto es sabido que de conformidad con la denominada teoría de la competencia, la ley y el tratado pertenecen a cuerpos normativos diferentes y propios, lo cual permitiría que el legislador invadiera órbitas propias de los tratados internacionales multilaterales diferentes a las que son propias de la ley.

También, dentro de la temática de las relaciones entre las disposiciones internacionales y el derecho interno, se ha sostenido que: “el otro enfoque relativo a las relaciones entre tratado y ley se aparta de la idea de jerarquía normativa. Para la denominada teoría de la competencia, ley y tratado pertenecen a cuerpos normativos distintos y propios, y el legislador nacional no es competente para “invadir” las normas contenidas en los tratados internacionales que se circunscriben a materias diferentes y separadas de las que son propias de la ley...”(9), lo cual permite sostener que, desde el punto de vista de la aprobación de la convención, no es predicable la existencia de un error legislativo en la Ley 6ª de 1972, que dicho sea de paso se limitó a aprobar el texto íntegro de la Convención de Viena, sobre inmunidad de jurisdicción, elaborada y fruto de la conferencia realizada en Viena el 18 de abril de 1961, a más de que no podría endilgarse omisión en la labor legislativa, bajo el entendido de que las leyes internas no podrían modificar, derogar o suspender un tratado internacional, lo cual no significa, desde luego, que la necesidad de cumplir con los convenios internacionales impida que a nivel interno, en caso de conflicto entre los intereses nacionales con respecto a las obligaciones internacionales, no pueda ser objeto de revisión observando los procedimientos adecuados para ello que tiendan a una eventual modificación o enmienda del tratado o convenio(10).

Empero, si bien la corporación considera que de acuerdo con lo anteriormente analizado, no se configura el pretendido error legislativo en el acto de aprobación de la convención, sí encuentra que los efectos de su aplicación en el territorio colombiano en el caso concreto, configuran el denominado daño antijurídico que se materializa en la imposibilidad en que se encuentran los hoy demandantes de poder perseguir ante el juez nacional competente —juez natural— la declaratoria de responsabilidad y su correspondiente indemnización del directo causante del daño, situación perjudicial esta, que desde la perspectiva del Estado social y democrático de derecho, comporta la restricción del derecho fundamental del acceso a la justicia, en el entendido de que este derecho fundamental de contenido complejo(11), a más de constituir un derecho público subjetivo, se proyecta en la obligación para el Estado colombiano de garantizar a todos los habitantes del territorio, una adecuada organización jurisdiccional que asegure la tutela judicial efectiva o el debido proceso, so pena de comprometer la responsabilidad del Estado colombiano por incumplimiento total o restricción de dicho imperativo constitucional.

Cabe observar adicionalmente que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (Costa Rica), aprobada por Ley 16 de 1972, se garantiza a las personas un debido proceso conforme a los ordenamientos legales de los países miembros de dicha convención.

Téngase presente que el respeto al ordenamiento internacional, por parte del Estado colombiano y en particular, la aplicación con ocasión del accidente automovilístico, de la Convención de Viena que se viene analizando, por la participación en los hechos de un funcionario de la Embajada de los Estados Unidos de América, compromete la responsabilidad del Estado colombiano, toda vez que, sus efectos jurídico-prácticos implicarían, para los damnificados, la restricción de aquel derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución Política en el artículo 229 y ello constituiría adicionalmente, una verdadera carga excepcional que no están obligados a soportar, por la existencia y cumplimiento de los convenios y relaciones internacionales a los cuales el Estado colombiano se encuentra vinculado. Consecuencialmente se viola el principio de igualdad frente a las cargas públicas, o de la igualdad de las personas ante la ley, consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política, como quedó dicho atrás.

Adicionalmente, desde la perspectiva de la teoría de la igualdad de las cargas públicas, la Sala encuentra allí adecuado sustento al régimen de responsabilidad aplicable en el presente asunto, toda vez que, la aplicación en el caso concreto por parte del Estado colombiano de la convención, comporta la vulneración del derecho constitucional de la igualdad ante las cargas públicas, pues el acto de aplicación de dicho tratado evidencia un sacrificio de naturaleza patrimonial para las víctimas del accidente automovilístico, por lo que se impone al Estado el deber de asumir el resarcimiento de las obligaciones indemnizatorias correspondientes, las cuales, como se ha observado, no pueden demandarse y exigirse de los miembros de la misión diplomática, ni del Estado acreditado en Colombia, precisamente por la inmunidad de jurisdicción adoptada en el convenio, a la cual se obligó dentro del contexto internacional, el Estado colombiano.

Como se observó, el derecho fundamental del acceso a la justicia en los términos arriba determinados y, particularmente, una de sus principales manifestaciones, esto es, la del derecho a obtener un fallo susceptible de ser cumplido y, si fuere necesario, el derecho a la adecuada indemnización de los perjuicios, no pueden quedar en entredicho o verse disminuidos por un aparente y eventual conflicto entre la aplicación de la norma internacional y el necesario respeto que la Constitución Política garantiza para todos los habitantes en Colombia en materia de derechos fundamentales, por lo que ha de convenirse, si se quiere ser consecuente con la filosofía garantística de nuestra Carta Política, en dispensar la adecuada protección jurídica para los demandantes, por la vía del derecho al resarcimiento patrimonial por los daños a ellos irrogados, en aplicación cabal del artículo 90 de la Constitución Política.

Por último, repárese en que el factor de imputación de la responsabilidad demandada en el caso concreto, esto es, la posibilidad de atribuir al ente demandado el deber de reparar el daño, se encuentra claramente establecido, en la titularidad jurídica, exclusiva y excluyente, del Estado colombiano respecto de las relaciones internacionales, que constitucionalmente implican, por lo demás, la participación conjunta de las tres ramas del poder público en su establecimiento y aprobación, como que por una parte, al Presidente de la República le corresponde la dirección de las relaciones internacionales, entre ellas la celebración del tratado, el legislativo aprueba el tratado, y la Corte Constitucional avala la legitimidad de dicho convenio o tratado y su pertenencia al ordenamiento jurídico colombiano, mediante la revisión constitucional preventiva de aquel y de la ley que lo aprueba.

Es más, dicha titularidad en las relaciones internacionales comporta, para el Estado colombiano, la necesidad de asumir la responsabilidad patrimonial por los daños ocurridos en el ámbito de aquellas, y que, desde la perspectiva del derecho público administrativo implica para el Estado colombiano, precisamente por aquella titularidad en las relaciones internacionales, que como se ha visto en el desarrollo de la presente providencia, generaron un daño de naturaleza especial para los demandantes, aunque derivado de un obrar legítimo, como que la existencia de la inmunidad de jurisdicción y el mantenimiento de relaciones internacionales es una actividad lícita y no contraria a derecho, amén de necesaria para los pueblos civilizados, pero que puede, por contera, generar consecuencias nocivas o dañosas para los habitantes del territorio colombiano que, desde luego, constituirían un sacrificio anormal que ninguna razón de equidad ni de justicia pueden avalar, y que los particulares, no tienen el deber jurídico de soportar, razón de más para justificar la decisión que habrá de adoptarse.

Dicha titularidad de las relaciones internacionales por parte del Estado colombiano, implica para este, se reitera, la asunción de la responsabilidad y la indemnización de los daños que se produzcan dentro del giro ordinario de aquellas, los cuales, en aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, deben ser indemnizados, pues no puede perderse de vista que, en últimas, la víctima perdió la oportunidad de demandar al autor directo del perjuicio y al propietario del automotor, instrumento o cosa con la que se ocasionó el daño, y ello, por sí solo, justifica y fundamenta adecuadamente la responsabilidad del Estado colombiano en el caso concreto, razones todas estas por las cuales se accederá a las pretensiones de la demanda dentro de las siguientes perspectivas:

En lo que hace a los perjuicios reclamados ha resultado acreditado que Pedro Guillermo Tarazona Fandiño padece secuelas de deformidad física de carácter permanente y de perturbación funcional del órgano de locomoción, así como perturbación funcional al miembro inferior izquierdo, todas de carácter permanente, tal cual lo certifica el Instituto de Medicina Legal ante el Juzgado Once Penal Municipal, prueba debidamente allegada al presente proceso (cfr. fl. 155, cdno. 3).

También aparece la prueba de la perturbación síquica de carácter permanente, según lo certificó el mismo Instituto Nacional de Medicina Legal por intermedio de la sección de neurosiquiatría forense, al hacer valoración mental al paciente, dictamen que luego de un examen personal da cuenta de dicha perturbación, cuya causa directa es el accidente de tránsito en el cual resultó gravemente lesionado (cfr. fls. 43 a 47, cdno. 3).

Por su parte, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social certificó que el paciente Guillermo Tarazona Fandiño, “Presenta síndrome mental orgánico, que le determina una invalidez del cien por ciento (100%)” (cfr. fl. 39, cdno. 3).

Así las cosas, se reconocerá ante la invalidez del 100% certificada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social una indemnización a título de perjuicio material teniendo en cuenta el salario mínimo legal, actualizado, desde la fecha del accidente, esto es, el 5 de septiembre de 1991, y hasta la vida probable de Pedro Guillermo Tarazona Fandiño. No se accederá a liquidar la indemnización con base en el promedio de ingreso que pudiera tener un odontólogo profesional, toda vez que la Sala entiende que dadas las condiciones en las cuales se encontraba Pedro Guillermo en relación con sus estudios universitarios de odontología, habiendo cursado tres semestres únicamente, con cuatro materias no aprobadas, no permiten concluir con certeza que a aquel se le frustró un ingreso de profesional, pues dicha condición no la tenía la víctima al momento del accidente. En esas condiciones el perjuicio consistente en la privación de ingresos de un profesional de la odontología, deviene eventual y por ende no tiene relevancia jurídica a efectos de la indemnización, por tratarse de una mera posibilidad.

En lo que hace al perjuicio fisiológico pretendido, se reconocerá a Pedro Guillermo Tarazona Fandiño la suma de treinta millones de pesos ($ 30'000.000), habida consideración que de conformidad con las pruebas médicas aludidas el accidente le ha producido un estado depresivo mayor a más de la pérdida de la función de su órgano inferior lo cual le impedirá realizar actividades que de no mediar el accidente perfectamente podría llevar a cabo, tales como la del deporte de natación que realizaba en la Liga Norte Santandereana, según certificaciones obrantes a folios 115 y 116 del cuaderno principal. Todo con fundamento en la equidad y circunstancias particulares de la víctima conforme a la orientación de la “reparación integral” consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

A título de perjuicio moral se reconocerá para este demandante la suma de dinero equivalente al precio de 1.000 gramos de oro fino.

Para los padres Leonor Judith Fandiño de Tarazona y Pedro María Tarazona se reconocerá la suma de dinero equivalente al precio de 500 gramos de oro fino a cada uno, a título de perjuicio moral, cuyo parentesco para con la víctima directa del perjuicio aparece acreditado a folios 18 y 19 del cuaderno principal.

En lo que hace a los perjuicios morales demandados por los hermanos Pedro José, Carmen Cristina y María Margarita Tarazona Fandiño se reconocerá la suma de dinero equivalente al precio de 300 gramos de oro fino para cada uno de ellos, quienes acreditaron debidamente su parentesco para con la víctima directa del perjuicio, mediante documentos idóneos obrantes a folios 20, 21 y 22 del cuaderno principal.

En punto tocante a los perjuicios materiales demandados, originados en los valores correspondientes por el tratamiento y recuperación, drogas y demás conceptos se reconocerá actualizada la suma de $ 5'218.976, de conformidad con las pruebas documentales allegadas con el escrito de demanda y obrantes a folios 33 a 50 y 52 a 55 del cuaderno principal, excluidos los costos del valor de los semestres universitarios, por no ser procedentes y no tener relación de causalidad alguna con el accidente automovilístico y sin que haya lugar a reconocimiento de interés alguno habida consideración que el grueso de dicha suma, tal cual consta en el certificado obrante a folio 35, sería pagadero en cuotas mensuales, sin que obre prueba de las fechas de los pagos verificados. Para la actualización de esta suma se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda, esto es, 1º de septiembre de 1993, en atención a que los documentos privados que dan cuenta de los gastos realizados, adquirieron fecha cierta desde el día en que fueron aportados al proceso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a los perjuicios materiales reclamados por concepto de reparaciones del vehículo accidentado, no se reconocerán en atención a que no existe la prueba que acredite el derecho de propiedad sobre el mismo por parte de alguno de los demandantes y más bien por el contrario aparece que dicho vehículo era de propiedad de la señora Dora Romero de Jiménez, quien por lo demás fue la persona que solicitó y obtuvo su entrega (cfr. fls. 90, 91 y 94, cdno. 3).

No sobra advertir que el Estado colombiano, a través de su cancillería, deberá, dentro de las reglas y costumbres internacionales, proceder a lograr el reembolso del monto dinerario que se impone con esta sentencia.

Bases para la liquidación.

Actualización del salario mínimo legal:

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Vp = $ 199.084

b) Tiempo a indemnizar.

Liquidación

Debida:

n = Período comprendido entre fecha del accidente (sep. 5/91) hasta la fecha de esta sentencia (sep. /98)

n = 84,1 meses

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S = 199.084 X 103,6143915

S = $ 20.627.967,5

Futura:

Vida probable = 54.9 (Res. 497/97)

n = Período comprendido entre la fecha de esta sentencia (sep. 8/98) y el último día de vida probable.

n = 658,8 (54,9 años) - 84.1 (Reconocido en indemnización debida)

n = 574,7 meses

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S = $ 38.393.146,91

Total indemnización de perjuicios materiales en favor del señor Pedro Guillermo Tarazona Fandiño $ 59.021.114,41.

Actualización perjuicios materiales por concepto de daño emergente.

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Vp = $ 12'994.127,43

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE a la Nación Colombiana - Ministerio de Relaciones Exteriores, patrimonialmente responsable de los perjuicios causados al señor Pedro Guillermo Tarazona Fandiño, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la Nación Colombiana - Ministerio de Relaciones Exteriores a pagar las siguientes sumas:

a) A título de indemnización por perjuicios morales, el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos de oro fino para el señor Pedro Guillermo Tarazona Fandiño.

b) Para cada uno de los señores Leonor Judith Fandiño de Tarazona y Pedro María Tarazona Arocha el equivalente en pesos a quinientos (500) gramos de oro fino.

c) Para Pedro José, Carmen Cristina y María Margarita Tarazona Fandiño, el equivalente en pesos a trescientos (300) gramos de oro fino, para cada uno.

El precio del oro será el interno que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3. A título de perjuicio material en la modalidad de daño emergente la suma de doce millones novecientos noventa y cuatro mil ciento veintisiete pesos con cuarenta y tres centavos ($ 12'994.127,43) moneda legal, para el lesionado Pedro Guillermo Tarazona Fandiño por concepto de gastos médicos hospitalarios, drogas y fisioterapia.

4. A título de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante presente y futuro, la suma de cincuenta y nueve millones veintiún mil ciento catorce pesos con cuarenta y un centavos ($ 59.021.114,41) moneda legal, para Pedro Guillermo Tarazona Fandiño.

5. A título de perjuicio fisiológico la suma de treinta millones de pesos ($ 30'000.000) moneda legal, para Pedro Guillermo Tarazona Fandiño.

6. Las sumas anteriores devengarán intereses corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del presente fallo y moratorios de ahí en adelante.

7. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

8. Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes haciendo las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase, devuélvase y publíquese en los anales.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrados: Dolly Pedraza de Arenas, Presidente—Mario Alario Méndez, con aclaración de voto—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Germán Ayala Mantilla—Jesús María Carrillo Ballesteros, aclaro voto—Julio E. Correa Restrepo—Miren de La Lombana de Magyaroff—Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Clara Forero de Castro, aclaro voto—Delio Gómez Leyva, aclaro voto—Ricardo Hoyos Duque, con aclaración de voto—Roberto Medina López—Luis Eduardo Jaramillo Mejía—Daniel Manrique Guzmán—Juan de Dios Montes Hernández, aclaro voto—Carlos Orjuela Góngora—Nicolás pájaro Peñaranda—Juan Alberto Polo Figueroa—Libardo Rodríguez Rodríguez—Germán Rodríguez Villamizar—Daniel Suárez Hernández—Manuel Santiago Urueta Ayola, aclara voto.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Recuérdese que de conformidad con los artículos 8º y 9º del Código de Comercio la costumbre extranjera y la internacional deben probarse mediante precisos documentos previstos en tales dispositivos normativos, en lo que pudiera denominarse un régimen tarifado de prueba.

(2) A propósito de los problemas que genera la aplicación o ejecución de los tratados en el orden interno, el primero de los cuales es el relacionado con la aplicación directa o no de un tratado, la doctrina sostiene que “los tratados internacionales pueden clasificarse en tratados self executing y not self-executing. Los primeros son, como el Consejo de Estado ha considerado, aquellos “cuyas cláusulas son lo suficientemente precisas y claras como para permitir su aplicación (directa) por el juez y otros operadores jurídicos del derecho interno”; los segundos necesitan de leyes o actos reglamentarios internos para ser operativos (cfr. en Gutiérrez Espada, Cesáreo, en Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 1995, pág. 641).

(3) Borzi Alba, María Angélica, lnmunidades y Privilegios de los Funcionarios Diplomáticos, 2ª Ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 42.

(4) En igual sentido, Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expediente 4284, donde la Corte al rechazar una demanda presentada en contra de la Embajada de los Estados Unidos y a propósito del carácter relativo de la inmunidad de jurisdicción en materia civil sostuvo: “La franquicia de estudio cubre tan solo los actos de la función, vale decir los actos propios de la vida civil realizados por los agentes como órganos que son del Estado extranjero que representa, habida consideración que en cuanto a los demás concierne, ninguna razón es atendible para sustraerlos de la autoridad de los tribunales territoriales”.

(5) Cfr. Borzi Alba, María Angélica; Inmunidades y Privilegios de los Funcionarios Diplomáticos, 2ª Ed., Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 10.

(6) Gutiérrez Espada, Cesáreo, en Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 1995, pág. 638 y ss.

(7) Cfr. Borzi Alba, María Angélica; Inmunidades y Privilegios de los Funcionarios Diplomáticos, 2ª Ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 10.

(8) “Teóricamente, un Estado no puede aceptar en ningún caso una reserva incompatible con el objeto y fin del tratado. Esta no es admisible, no puede formularse válidamente. Ante una reserva de esta naturaleza, “todos” los sujetos implicados en el tratado deberían rechazarla y negarse a entrar en relaciones convencionales con su autor, que de este modo se vería ya impedido de acceder al tratado, ya obligado a renunciar a la reserva. Cfr. Gutiérrez Espada, Cesáreo, en Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 1995, pág. 342.

(9) Cfr. Gutiérrez Espada, Cesáreo, en Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 1995, pág. 635.

(10) “En resumen, la aplastante mayoría de los Estados han optado por un sistema que, aún tendiendo a asegurar el cumplimiento de los tratados no ata las manos de las autoridades internas; les deja considerable “margen de maniobra” (leeway) en caso de que los intereses nacionales entraran en conflicto con obligaciones internacionales”. Cfr. cita contenida a manera de conclusión en Gutiérrez Espada, Cesáreo, en Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 1995, pág. 633.

(11) Dentro de la doctrina juspublicista española y a propósito del desarrollo jurisprudencial que ha recibido el artículo 24.1 de la Constitución Española, el cual prevé que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”, el Tribunal Constitucional Español ha sostenido que: “El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los jueces y tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y, como precisa la Sentencia 32/1982 de este tribunal, también el derecho “a que el fallo se cumpla y a que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido”. Cfr. Responsabilidad del Estado, La Justicia y sus Límites Temporales, García Pons, Enrique. Editorial Bosch, Barcelona, 1996, pág. 103 y ss., cita 91.

Aclaración de voto

Aunque compartí la decisión de fondo, sin embargo, me aparto de la remisión que en las consideraciones —p. 16— se hace a la costumbre mercantil internacional, pues, se trata de Estados, cuando allí se afirma: “debe tenerse presente que así se tratase de una costumbre internacional o de un uso de esta misma naturaleza, esto es, que sea práctica habitual y reiterada entre los Estados signatarios de la convención el mantener vigentes contratos de seguro para la protección de los terceros damnificados por la utilización de los vehículos de las embajadas, es lo cierto que, en el presente asunto, habría debido acreditarse dicha circunstancia con la prueba legalmente exigida a este propósito, cual es la copia auténtica de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional “la hubiere reconocido, interpretado o aplicado”, o también mediante certificación autenticada proveniente de autoridad internacional idónea que diere cuenta de la existencia de la respectiva costumbre, circunstancias estas que se echan de menos durante la instancia”(1).

La costumbre mercantil, tanto la nacional, la extranjera o la internacional, se origina en conductas uniformes, públicas y reiteradas de los empresarios mercantiles, por consiguiente, no predicables para quienes carecen de tal calidad. En efecto, la crítica que el maestro Cesar Vivante hizo a la costumbre mercantil radicó, precisamente, en que eran normas que nacían en el seno de los comerciantes, y se imponían a quienes no participaban en su nacimiento, vale decir, a los no comerciantes.

Delio Gómez Leyva 

(1) Recuérdese que de conformidad con los artículos 8º y 9º del Código de Comercio la costumbre extranjera y la internacional deben probarse mediante precisos documentos previstos en tales dispositivos normativos, en lo que pudiera denominarse un régimen tarifado de prueba.

Aclaración de voto

A pesar de que comparto la decisión de la Sala, como lo puse de presente en el proceso IJ-001 donde se decidió un asunto similar, estimo que frente a un asunto de tanta trascendencia en el cual se involucran diferentes aspectos concernientes a la responsabilidad del Estado derivada de la aplicación de tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional, el título de imputación jurídica ha debido quedar definido con toda claridad a fin de darle certeza y seguridad a la evolución jurisprudencial en la materia.

Esa fue la razón que movió a la Sección Tercera para llevar el asunto a conocimiento de la Sala Plena, ya que en los términos del artículo 130 del Código Contencioso Administrativo se trataba de un asunto de trascendencia jurídica.

1. Se afirma en la motivación del fallo que:

“Frente a la filosofía contenida en la Constitución Política de Colombia, se tiene que con arreglo al artículo 229, toda persona tiene garantizado el derecho para acceder a la administración de justicia, derecho fundamental, que so pretexto de la prevalencia de las disposiciones de naturaleza internacional no puede sufrir excepción alguna y que precisamente por ello y en aras de su efectividad y de su verdadera realización práctica, ha de encontrar una adecuada forma de protección, pues de lo contrario el mandato constitucional perentorio y garantístico del acceso a la justicia resultaría abiertamente vulnerado, a más de infringirse seriamente el principio de la igualdad de las personas ante la ley, dado que se le impondrían algunas cargas públicas a las personas afectadas por quienes gozan de inmunidad de jurisdicción diplomática”.

Esta aseveración desconoce que la inmunidad de jurisdicción es un principio general de derecho internacional que tiene respaldo en el artículo 9º de la Carta Política, que se funda en los principios de soberanía e independencia expresado en el aforismo por in parem non habet imperium.

Así mismo, afirmar que el derecho de acceso a la administración de justicia “no puede sufrir excepción alguna” equivale a decir que la ley que lo contenga es inconstitucional y por lo tanto, cualquier juez en un caso particular estaría llamado a inaplicarla (C.P., art. 4º) y a abrirle paso a la acción que se intentase en contra de un Estado extranjero por los actos o hechos producidos en nuestro país.

Tal privilegio no es inconstitucional no solo porque está fundamentado en el artículo 9º de la Carta Política en cuanto constituye un principio general de derecho internacional, sino porque en las diferentes oportunidades en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con el mismo lo ha encontrado ajustado a la Constitución (véanse entre otras sents. C-203/95, C-137 y 442/96).

2. Considero que ha debido reafirmarse que en el presente caso el fundamento de la responsabilidad estatal no puede ser otro que el daño antijurídico causado por las autoridades públicas (C.P., art. 90), que han privado del derecho de acceso a la justicia a quienes han padecido la lesión de uno de sus derechos. El título de imputación aquí sería el daño especial que la actividad legítima del Estado de acatar las reglas y pactos del derecho internacional puede causarle a los asociados al imponerles la carga de demandar en el territorio del Estado causante del daño y consecuencialmente, impedirles el acceso al aparato judicial nacional.

3. Al folio 135 del expediente se encuentra la comunicación enviada por el ministro consejero de la Embajada de los Estados Unidos de América, en la que le expresa al apoderado de los demandantes lo siguiente:

“...puedo asegurarle que, en este, como en todos los casos de accidentes, se tomaron en forma inmediata, las medidas legales acostumbradas para estos casos, cual es la de dar aviso oportuno a los corredores de los seguros del vehículo involucrado, la Compañía Coreca, para que atendieran los gastos médicos requeridos. La administración autorizó a dicha compañía para que realizara las negociaciones que fueran pertinentes en una reunión sostenida con su representante, el señor Orlando Cruz, en el mes de noviembre de 1991.

El artículo 1133 del Código de Comercio, modificado por el artículo 87 de la Ley 45 de 1990, establece:

“Acción de los damnificados en el seguro de responsabilidad. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización de asegurador”.

De acuerdo con esta norma, resulta facultativo y no obligatorio para la víctima como se afirma en la sentencia, demandar en un solo proceso al asegurado y al asegurador.

Como lo anota el profesor Luis Melo Lecaros, citado por la Sala de Casación Civil en auto del 12 de junio de 1992, a propósito de la inmunidad de jurisdicción contemplada en la Convención de Viena frente a la responsabilidad civil extracontractual por los daños ocasionados en un accidente de tránsito con un vehículo automotor de Estado extranjero:

“Durante la discusión de esta norma, el representante de los Países Bajos, propuso que se agregara una frase que, en casos de accidentes de tránsito subordinaba la inmunidad de jurisdicción a que se pudiese entablar acción contra una compañía de seguros. Esta propuesta fue rechazada para no debilitar el principio, pero se ha generalizado la costumbre de imponer a quienes gozan de inmunidades la obligación de contratar para sus vehículos un seguro por daños a terceros en compañías que se comprometen a no recurrir a la inmunidad de jurisdicción para aludir el pago de los perjuicios ocasionados”.

Por cierto que esta regla aparece prevista en la Convención de Viena sobre relaciones consulares, aprobada el 24 de abril de 1963 e incorporada al derecho nacional por la Ley 17 de 1971, la cual en el artículo 56 señala:

“Seguro contra daños causados a terceros. Los miembros de la oficina consular deberán cumplir todas las obligaciones que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor relativas al seguro de responsabilidad civil por daños a terceros por la utilización de vehículos, buques o aviones”.

Si bien la existencia del contrato de seguro y de la acción directa de la víctima en contra del asegurado no exonera de responsabilidad al Estado colombiano por los daños que pueden derivarse de la aplicación de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, en cuanto consagra la inmunidad de jurisdicción para los Estados extranjeros y sus agentes, es lo cierto que en la medida en que exista la posibilidad de acudir en demanda ante los jueces colombianos así sea contra la compañía de seguros, mal puede decirse que se vulnera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia que contempla el artículo 229 de la Carta Política. Hay que concluir por tanto, que la responsabilidad del Estado colombiano solo se extiende en relación con aquella parte del daño que no resulta resarcida como efecto del contrato de seguro (vgr. por concepto de daños morales que normalmente no está comprendido en ese tipo de contratos), con miras a lograr la reparación integral que hoy de manera expresa consagra el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, como uno de los principios orientadores dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, para la valoración de los daños a las personas y a las cosas.

4. Se afirma en la motivación de la sentencia.

En lo que hace al perjuicio fisiológico pretendido, se reconocerá a Pedro Guillermo Tarazona Fandiño la suma de treinta millones de pesos ($ 30.000.000), habida consideración que de conformidad con las pruebas médicas aludidas al accidente le ha producido un estado depresivo mayor a más de la pérdida de la función de su órgano inferior lo cual le impedirá realizar actividades que de no mediar el accidente perfectamente podría llevar a cabo, tales como la del deporte de natación que realizaba en la Liga Norte Santandereana, según certificaciones obrantes a folios 115 y 116 del cuaderno principal. Todo con fundamento en la equidad y circunstancias particulares de la víctima conforme a la orientación de la “reparación integral” consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998” (resalto).

En mi opinión aquí se confunde el mal llamado perjuicio fisiológico como perjuicio autónomo, con la agravación del perjuicio moral o pretium doloris en razón de las circunstancias particulares en las que se encuentra la víctima como consecuencia del hecho dañoso. Si bien es cierto tanto la doctrina(1) como la jurisprudencia han tenido algunas dificultades en la conceptualización del perjuicio fisiológico, es lo cierto que la sección tercera en sentencia de septiembre 25 de 1997, expediente 10421, actor: María Edelmira Cano, precisó esa modalidad de daño en los siguientes términos:

“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d'agrement), loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano(2).

La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras(3) (se resalta).

2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer(4).

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, C.C., art. 1613).

Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilársele, así sea de modo parcial al perjuicio material, especie del daño patrimonial que como lo ha definido la doctrina, es:

“...cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material —y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero—, idóneo para satisfacer una necesidad económica. Los bienes comprendidos en la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad está sometida a la comparación con otros valorada en relación con el dinero, que tiene por función la medida de las utilidades económicas.

“En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se habla de un “patrimonio de bienestar”, de un “patrimonio de belleza” y expresiones por el estilo; al mismo tiempo y en forma correlativa se emplea “daño patrimonial” para designar también el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos los bienes inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres señalados pero que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad. Se trata de una desviación del necesario rigor del lenguaje jurídico, que debe corresponder a una precisión conceptual y ser expresión de una realidad concreta. Atemperándose a tal rigor no puede llamarse a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien patrimonialmente, sino tan solo a aquel que reúne los precisados caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria, y que responda a una necesidad económica. Este, en el terreno jurídico, es su verdadero significado y de él, no puede despojarse. No pueden, por tanto, hacerse entrar en el ámbito patrimonial bienes internos de la persona, que contrasten con la posibilidad de una apreciación dineraria, desprovisto de una directa utilidad económica”(5).

4. De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc., mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas(6), ya que no hay duda que aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño emergente, en cuanto la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido.

Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida(7), perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”(8).

Ricardo Hoyos Duque 

(1) Verse por ejemplo la obra de María Teresa Criado del Río, Valoración médica legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, Fundación Mapfre Medicina, 1995, pág. 165 y ss.

(2) Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio prejudice de desagrement, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, T. II De los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Edit. Temis, 1986, pág. 147.

(3) Max Le Roy. L'evaluation du prejudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989, pág. 66.

(4) Ibídem, pág. 67.

(5) Adriano de Cupis, El Daño. Barcelona, Edit. Bosch, 1975, págs. 121 y 122.

(6) Carolina Arciniegas Parga y Andrés Molina Ochoa. El Perjuicio Extrapatrimonial: El daño moral y el daño fisiológico. Revista Temas Jurídicos, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Santafé de Bogotá, D.C., Nº 9, pág. 154.

(7) Ibídem.

(8) Tamayo Jaramillo, op. cit., pág. 157 y ss.

Aclaración de voto

Si bien comparto la decisión adoptada en la presente providencia, en el sentido de confirmar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, me permito formular las siguientes aclaraciones a la parte motiva de la misma, como ya tuve oportunidad de expresarlo en el proceso IJ-001 en donde se resolvió un conflicto semejante:

El Estado sí debe ser condenado a reparar pero por razones diferentes a las expuestas, así:

1. Razones de Estado.

El Estado colombiano, al suscribir la Convención de Viena a través del Presidente de la República como su representante en materia de relaciones internacionales, actúa en ejercicio del poder soberano y lo hizo por razones de Estado.

En consecuencia, en pos de la consolidación y fortalecimiento de las relaciones internacionales, el Estado aceptó conceder inmunidad a los agentes diplomáticos acreditados en Colombia, lo cual significa que no se encuentran sometidos a la ley nacional como garantía de protección y salvaguarda a su esfera jurídica cuando actúan en ejercicio de sus funciones. Por vía de excepción, entre los límites al ejercicio del poder del Estado, se encuentra la función jurisdiccional.

Lo anterior conlleva dos consecuencias esenciales:

1. Por ser el Estado sujeto de derecho internacional, esto es, con plena capacidad jurídica para pactar, firmar y ratificar instrumentos internacionales, está obligado a cumplir sus compromisos.

2. El Estado asumió la responsabilidad por los perjuicios de orden patrimonial que se produzcan por la acción u omisión de los agentes diplomáticos con inmunidad dentro del territorio donde el Estado ejerce jurisdicción.

2. No existe una relación de discriminación o desigualdad.

Desde el punto de vista filosófico, el principio de igualdad se encuentra construido sobre un concepto de relación, esto es, que surge de un juicio valorativo de confrontación entre una situación, un hecho o circunstancia frente a otra de igual o similar naturaleza. De tal manera, se requiere un par a ser confrontado. Esto significa que si todos los residentes en Colombia soportamos un perjuicio causado por un diplomático extranjero, enfrentaríamos una situación absurda por cuanto no existiría con quién levantar un juicio de confrontación para establecer una relación de desigualdad o discriminación.

Lo anterior, implicaría admitir que todos los residentes en el país estamos eventualmente expuestos a ser objeto de un perjuicio producido por un agente diplomático extranjero e igualmente, todos estaríamos legitimados para reclamar una indemnización.

3. No hay responsabilidad por la ley del tratado.

La fuente de la responsabilidad estatal por las actuaciones de los agentes diplomáticos extranjeros que gozan de inmunidad, no se encuentra en la existencia de la ley aprobatoria del tratado ni en las actuaciones de las autoridades públicas que la hacen posible. Mal puede invocarse, entonces, que estas actuaciones originan una desigualdad en las personas ante las cargas públicas. Es principio general que tanto el tratado como la ley que lo aprueba producen efectos erga omnes, es decir, sus efectos son de carácter general, impersonal y abstracto, en otros términos, vincula a todos los habitantes del territorio nacional.

4. La condición de garante del Estado colombiano.

El fundamento de la responsabilidad reside en la condición de garante o aval que adquiere el Estado al conferir status privilegiado a unos ciudadanos extranjeros, lo cual hace por razones de Estado, en virtud del principio de reciprocidad.

Fecha ut supra 

Juan de Dios Montes Hernández 

Aclaración de voto

Aunque compartí lo resuelto en este asunto, considero conveniente aclarar mi voto en relación con los siguientes aspectos:

• La Ley 6ª de 1972 aprobó la Convención de Viena de 1969 sobre inmunidad jurisdiccional de los agentes diplomáticos. Este concepto, el de inmunidad, implica un privilegio que el Estado le reconoce a quienes representan a otras naciones ante nuestro país; y en mi sentir, lo que acontece es que aquel asume la responsabilidad que se deriva de los hechos antijurídicos a través de los cuales esas personas causen daño a otras, como si se tratara de un agente suyo.

• En efecto, considero que esa responsabilidad emana del artículo 90 de la Constitución Política, en concordancia con el 9º, 224 y 229 del mismo estatuto.

• Por eso no comulgo con la teoría de que exista una restricción del derecho de acceso a la administración de justicia, no obstante que deba recurrirse a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la civil, que podría señalarse como la natural en los casos en que no existe esa inmunidad.

• De otro lado, pienso que el criterio para determinar la indemnización a título de perjuicio material debe tener en cuenta el potencial de desarrollo profesional de la víctima, para que sea verdaderamente justa, porque partir de la base del salario mínimo para ello significa prescindir de sus proyecciones y perspectivas de progreso.

Por lo demás, comparto plenamente los argumentos expuestos por el consejero Dr. Juan de Dios Montes Hernández en su aclaración de voto, y por ello, con su venia los coadyuvo.

Carlos Arturo Orjuela Góngora 

Aclaración de voto

El suscrito magistrado está de acuerdo con la tesis jurídica que sirve de fundamento a la sentencia de la referencia, pues considera que la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso sub examine tiene su base en la tesis de la igualdad ante las cargas públicas. De ahí que comparta la afirmación que se hace en la parte considerativa, cuando se afirma: “desde la perspectiva de la teoría de la igualdad ante las cargas públicas, la Sala encuentra allí adecuado sustento al régimen de responsabilidad aplicable en el presente asunto, toda vez que, la aplicación en el caso concreto por parte del Estado colombiano de la convención, comporta la vulneración del derecho constitucional de la igualdad ante las cargas públicas, pues el acto de aplicación de dicho tratado evidencia un sacrificio de naturaleza patrimonial para las víctimas del accidente automovilístico, por lo que se impone al Estado el deber de asumir el resarcimiento de las obligaciones indemnizatorias correspondientes, las cuales, como se ha observado, no pueden demandarse y exigirse de los miembros de la misión diplomática, ni del Estado acreditado en Colombia, precisamente por la inmunidad de jurisdicción adoptada en el convenio, a la cual se obligó dentro del contexto internacional, el Estado colombiano”.

El anterior argumento es suficiente para fundamentar la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso de aplicación de una convención internacional, con efectos particularmente gravosos para unos ciudadanos colombianos, como sucede en el asunto examinado. Sin embargo, se hacen allí consideraciones adicionales que podrían crear confusión, por lo que hubiera sido conveniente precisarlas o prescindir de ellas, tal como sucede en los siguientes apartes:

1) Se habla de error legislativo, para descartarlo, pero se crea la idea de que allí se trata de la responsabilidad por el hecho de las leyes, cuestión que es de naturaleza diferente a la planteada en los considerandos, pues en esta clase de responsabilidad no se discute la posibilidad de error de parte del legislador, su fundamento radica en la circunstancia de que la aplicación de una ley puede violar precisamente el principio de igualdad ante las cargas públicas, al crear en cabeza de una persona o de un grupo determinado o determinable de personas cargas especiales, las cuales, por razones de equidad, dichas personas no están obligadas a soportar. Visto desde esta perspectiva, el caso sub examine cabe dentro de la hipótesis de responsabilidad del Estado legislador, pues la convención en cuestión fue adoptada por una ley y en ese punto la responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes no es extraña al asunto sub lite.

2) En otro aparte de los considerandos, se hace una cita, que quizás hubiera merecido un comentario más amplio, cuando se dice: “Los tratados internacionales prevalecen, pues, sobre las leyes..., pero “están por debajo” de la Constitución”. Sabido es que introducido el control previo de constitucionalidad sobre las leyes aprobatorias de tratados, antes de que se produzca el canje de ratificaciones, el problema de la supremacía del ordenamiento jurídico interno o del ordenamiento internacional adquiere una dimensión diferente, que no se refleja en la afirmación de que los tratados están por debajo de la Constitución.

Las razones anteriores son las que explican esta aclaración de voto.

Manuel S. Urueta 

Fecha ut supra 

Aclaración de voto

Compartí la decisión adoptada mediante la sentencia de 8 de septiembre pasado, pero creo del caso algunas precisiones.

I.

Los particulares son responsables directa o indirectamente, esto es, por el hecho propio o por el hecho ajeno, según los casos, de los daños causados con culpa a terceros, en conformidad con lo establecido en el título XXXIV del libro cuarto del Código Civil, principalmente.

También el Estado es responsable de los daños que cause en desarrollo de sus actividades, pero su responsabilidad no tiene fundamento en la ley civil ni resulta de la culpa, sino de sus deberes de proteger y garantizar los derechos de los administrados, como es consecuencia de lo establecido, entre otras disposiciones, en los artículos 1º, 2º, 6º y 58 de la Constitución y, particularmente, en el artículo 90, según el cual el Estado es responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Para determinar esa responsabilidad, entonces, debe establecerse la actividad productora del daño, la imputación de esa actividad al Estado, el daño producido y la relación causal entre la actividad y el daño.

El Estado es responsable y debe resarcir daños tanto cuando cumple regularmente su actividad como cuando sea defectuosa, esto es, que la cumpla mal o tardíamente o no la cumpla.

La actividad dañosa se imputa al Estado, a quien por ende se atribuye la obligación de reparar el daño, bien si se trata de la conducta personal de un agente suyo o, también se ha dicho, integrado a la organización administrativa, bajo su autoridad o dependencia, cumplida en ejercicio de funciones referidas a los servicios a su cargo; bien si se trata del comportamiento impersonal de una entidad pública. No son imputables, entonces, al Estado, las actividades puramente personales de sus agentes, distintas de las propias del servicio y sin vinculación al servicio.

El daño producido ha de ser antijurídico, que lo es cuando no se tiene el deber jurídico de padecerlo, cualquiera sea la causa que lo produzca, es decir, aun cuando derive de la actividad regular del Estado, y no solo cuando esa actividad sea defectuosa; la antijuridicidad se dice del daño, no de la causa que lo origina.

Finalmente, la actividad imputable al Estado debe ser la causa del daño producido, pero deja de serlo, es decir, desaparece la relación causal, en la medida en que el daño resulte de la fuerza mayor, la conducta de la víctima o el hecho de un tercero.

II.

Para el caso, el daño que debe indemnizarse es el que ha causado la Nación en cuanto, obrando conforme a derecho y en ejercicio de sus potestades, otorgó al agente diplomático inmunidad de jurisdicción y con ello privó injustamente al particular de su derecho a acceder a la administración de justicia, que garantiza el artículo 229 de la Constitución, para obtener la reparación del daño que le causó el agente diplomático. El daño que así causa la Nación es un daño antijurídico, en los términos del artículo 90, porque el particular no está jurídicamente obligado a padecerlo.

La Nación no es responsable de los daños causados por agentes diplomáticos, sino del que infiere en cuanto priva al damnificado del derecho de acceder a la justicia para obtener el resarcimiento del daño causado por el agente diplomático. El daño causado por el agente diplomático, desde luego, ha de tenerse en cuenta, pero solo porque determina la medida del daño que se causa con la privación del acceso a la justicia.

III.

Según el artículo XXXI de la convención el agente diplomático goza de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata de:

a) Acciones reales sobre inmuebles particulares, a menos que el agente los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;

b) Acciones sucesorias en que el agente diplomático figure como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario, y

c) Acciones referentes a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente fuera de sus funciones oficiales.

Entonces, fuera de estos casos de excepción expresamente señalados, los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa.

El artículo XXXVII de la convención extiende a los miembros del personal administrativo y técnico de la misión la inmunidad de jurisdicción civil y administrativa señalada para los agentes diplomáticos, con las mismas excepciones y una más: no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones.

Pues bien, se dijo en la sentencia que la inmunidad de jurisdicción civil “está establecida en atención a las funciones que desempeñen los miembros de la misión extranjera acreditados ante el Gobierno colombiano, excluyéndose la aplicación del tratado para aquellos actos realizados fuera del desempeño de tales funciones y por lo mismo dicho privilegio no puede extenderse ilimitadamente cuando quiera que se trate de actos de naturaleza personal o privada no vinculados con el servicio”.

Eso es verdad, si se refiere al personal técnico y administrativo, no al agente diplomático, que solo está sometido a la jurisdicción cuando se trate de acciones reales sobre inmuebles particulares, acciones sucesorias y acciones referentes a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente fuera de sus funciones oficiales; pero es inmune el agente, porque en ello no se hizo excepción, cuando se trate de cualesquiera otra clase de actos realizados fuera del desempeño de sus funciones. No así el personal administrativo y técnico, que está sometido a la jurisdicción no solo en los casos en que lo está el agente diplomático sino, además, cuando se trate de actos realizados fuera del desempeño de sus funciones.

IV.

Se dijo en la sentencia que la aplicación por el Estado colombiano de la convención al caso concreto, resulta violatoria del derecho constitucional fundamental a la igualdad de las personas ante la ley establecido en el artículo 13 constitucional, “dado que se le impondrían algunas cargas públicas a las personas afectadas por quienes gozan de inmunidad de jurisdicción diplomática”, lo cual es inexacto.

Según lo establecido en el artículo 13 de la Constitución, todas las personas son iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación. Pero la inmunidad establecida en la Convención de Viena es carga que, por igual, han de padecer todas las personas, sin distingos, y no solo algunas.

Mario Alario Méndez 

Aclaración de voto

Con toda atención manifiesto que comparto la decisión, y la argumentación en que se fundamenta, pero atendiendo a la posición fijada por el suscrito consejero en providencia de 25 de agosto de 1998, expediente IJ-001, considero pertinente a(sic) formular esta aclaración para insistir en los siguientes puntos:

1. El principio de la igualdad ante las cargas públicas, se vulnera toda vez que al actor, se le impide demandar ante su juez natural, en su territorio nacional, al causante directo del hecho que le causa daños.

2. No puede afirmarse que el sub judice, verse sobre un caso de no acceso a la justicia, pues el conocimiento que esta jurisdicción asigne para la reparación del damnificado indica que está satisfecho en ese sentido, su derecho.

3. Aunque el daño indemnizable, es la privación del acceso a la justicia ordinaria, que en última instancia determina una desigualdad, no puede olvidarse que ese proceso se origina en la actividad del Estado, cuando incorpora a la legislación interna, un tratado internacional.

Por las anteriores consideraciones, se dijo en el precitado fallo:

“En cuanto a la afirmación relativa a la “imposibilidad de obtener justicia a través de sus jueces naturales” en que habría colocado el legislador a los damnificados, es expresión que debe referirse a la imposibilidad de demandar directamente ante la justicia ordinaria, al agente productor del daño, entendido este como la muerte del señor Cesar Julio Cuervo Pineda. En estricto sentido y con orientación que esta Sala otorga a este proceso, debe entenderse que lo afirmado por el tribunal no obsta para que en este proceso administrativo los damnificados con un fundamento fáctico distinto (el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley), acudan ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda contra el Estado colombiano, con lo cual se asegura precisamente el acceso a la justicia nacional y al derecho que tiene todo ciudadano a demandar en reparación en igualdad de condiciones en su territorio y ante jueces nacionales.

“En síntesis debe tenerse presente que mientras en el fallido proceso ordinario el demandado era Edmund Scott y el daño, la muerte de Cesar Julio Cuervo, en este proceso, el demandado es el Estado colombiano y el fundamento es el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley. Aquí, la muerte de Cuervo solo se tendrá en cuenta como factor objetivo para el cálculo de la indemnización a que haya lugar y no es materia de juicio la conducta de Scott.

Jesús María Carrillo Ballesteros 

Aclaración de voto

Aun cuando comparto la decisión adoptada por la Sala, me permito aclarar mi voto por idénticas razones a las expuestas por el consejero doctor Manuel Urueta Ayola.

Creo que en este caso el fundamento de la responsabilidad del Estado se encuentra en el principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas y no en la carencia de acceso a la justicia.

Estoy de acuerdo también con los demás razonamientos que presenta el doctor Urueta en su aclaración y por tanto manifiesto que en ellos me apoyo.

Clara Forero de Castro