Sentencia IJ-673 de marzo 4 de 1997

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: IJ-673

Consejero Ponente:

Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez

Actor: Defensor del Pueblo

Demandado: Ministerio del Medio Ambiente

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete.

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y 73 de la Ley 99 de 1993, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 110 de 3 de febrero de 1995, “por la cual se otorga una licencia ambiental” a la Sociedad Occidental de Colombia Inc., expedida por el Ministerio del Medio Ambiente.

I. Antecedentes

a. El acto acusado

Mediante el acto demandado, la Ministra del Medio Ambiente, “en ejercicio de sus facultades legales, conferidas por el artículo 52 numeral 1º de la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993”, previa una serie de consideraciones contenidas en la parte motiva del acto, adopta las siguientes decisiones: “Otorgar licencia ambiental a la Sociedad Occidental Inc., para la realización de las actividades de prospección sísmica del bloque Samoré, ubicado en jurisdicción de los municipios de Saravena, Tame, Fortul, en el departamento de Arauca; Cubará, en el departamento de Boyacá; y Toledo en el departamento de Norte de Santander" (art. 1º); establece que el término de la licencia será el mismo de la duración del proyecto (art. 2º); detalla en 35 numerales las obligaciones a las cuales queda sujeto el beneficiario de la licencia (art. 3º); advierte que el beneficiario deberá tramitar y obtener de las autoridades competentes, los permisos y autorizaciones que se requieran para el desarrollo del proyecto (art. 4º); expresa que el ministerio inspeccionará la ejecución del proyecto (art. 5º); determina que el beneficiario deberá suspender los trabajos en caso de detectarse efectos ambientales no previstos y adoptar las medidas correctivas necesarias (art. 6º); aclara que la licencia no ampara el aprovechamiento comercial de ningún recurso natural renovable existente en la zona, ni la captación o extracción de especímenes de la fauna o flora silvestre (art. 7º); advierte que la licencia tampoco ampara ningún tipo de obra o actividad diferente a la descrita en forma general en los documentos aportados por el peticionario (art. 8º); ordena remitir copia de la resolución a diversas autoridades y a la comunidad U'wa (art. 9º); y expresa que contra ella procede el recurso de reposición (art. 10).

b. Los hechos de la demanda

El demandante considera que los hechos y omisiones que describe bajo los cuatro (4) numerales que se sintetizan a continuación, sirven de fundamento a la acción ejercida (fls. 194 a 203):

1. Antecedentes.

El acto acusado fue la culminación de los trámites que, en desarrollo de un contrato de asociación celebrado con Ecopetrol para la exploración y explotación de hidrocarburos en el país, inició desde mediados del año de 1992 la Sociedad Occidental de Colombia Inc. ante el Inderena para obtener la licencia ambiental correspondiente, a fin de adelantar exploraciones sísmicas que le permitieran constatar la existencia de pozos o yacimientos petroleros en una zona situada en la margen nororiental de Colombia, que comprende los Departamentos de Boyacá, Norte de Santander, Santander, Arauca y Casanare.

El mencionado proyecto, conocido como Exploración Sísmica Bloque Samoré, comprende los municipios de Saravena, Tame y Fortul en el departamento de Arauca, Cubará en el departamento de Boyacá, y Toledo en el departamento de Norte de Santander. Compromete una extensión aproximada de 208.934 hectáreas, en las que se encuentran resguardos indígenas y parques naturales.

De los considerandos del acto acusado se desprenden, en criterio del demandante, los siguientes aspectos:

a. Que los conceptos técnicos emitidos en los meses de febrero y mayo de 1994 por el Inderena, consideran viable la ejecución del programa sísmico del Bloque Samoré, con la excepción de que quedaban excluidas de toda actividad de prospección sísmica las áreas de los Parques Nacionales Naturales de Tamá y el Cocuy.

b. Que asumido por competencia el conocimiento del asunto por el Ministerio del Medio Ambiente, la subdirección de ordenamiento y evaluación ambiental sectorial emitió el concepto técnico 90 de julio 19 de 1994, el cual acoge en su totalidad los del Inderena y considera viable la ejecución del programa sísmico del Bloque de Exploración Samoré, sujeto al cumplimiento de medidas de orden técnico y ambiental que se especifican en la parte resolutiva del acto acusado.

Sin embargo, solo en ese momento el “... Ministerio del Medio Ambiente llamó la atención en términos de la participación comunitaria y ciudadana y en lo que tiene que ver particularmente con la etnia Uwa asentada en el área de influencia puntual y local del proyecto, ... (...) ... específicamente en lo que hace referencia a la ‘Consulta Previa’ ...”.

“En efecto, se consideró que hasta ese momento —después de un proceso superior a dos (2) años—, la Sociedad Occidental de Colombia INC., no había implementado ni garantizado ningún trámite relativo a la participación comunitaria, ni mucho menos a la consulta previa de que trata la normatividad vigente para este tipo de proyectos”.

c. Que para los efectos de expedición de la licencia ambiental, se tuvo como consulta previa la reunión que sostuvieron en la ciudad de Arauca los días 10 y 11 de enero de 1995 algunos miembros de la comunidad U'wa con participación de representantes de los ministerios de Gobierno, Minas y Energía y Medio Ambiente, Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc.

2. Medidas ambientales mínimas para la actividad de prospección sísmica de hidrocarburos en Colombia.

Para la época en que la Sociedad Occidental de Colombia Inc. inició los trámites ante el Inderena para la obtención de la licencia ambiental, mediante concepto técnico 94 de 21 de septiembre de 1992 dicha entidad definió las medidas ambientales mínimas para el manejo de la problemática ambiental de la actividad de la prospección sísmica, correspondiente a la primera fase de exploración, cuyos destinatarios fueron las empresas del sector petrolero del país, en general.

Dentro de las medidas ambientales mínimas definidas en dicho concepto técnico, el demandante se refiere a las siguientes, en los términos que se transcriben a continuación:

“a. Áreas excluidas por su importancia ecológica y ambiental de la realización de proyectos de sísmica.

— ‘Areas del Sistema de Parques Nacionales Naturales

— Humedades (Ciénagas, lagunas, pantanos, esteros, páramos, manglares)

— Áreas de reserva y protección de los ríos nacederos de agua.

— Reservas municipales o regionales de carácter ecológico.

— Reservas y resguardos indígenas'.

b. Inviabilidad ambiental

‘En la región de los Llanos Orientales no se podrá intervenir los bosques de galería y/o los morichales’.

‘En los resguardos y territorios indígenas solamente se considerará la viabilidad ambiental, si previamente la empresa obtiene la autorización respectiva de la autoridad y/o comunidad indígena correspondientes según los procedimientos que para tal efecto establezca la Onic y el Ministerio de Gobierno —Asuntos indígenas—’ (Aspecto este que fue modificado por el concepto técnico No.006/93 —enero 26— del Inderena, según el cual ‘en lo que respecta a las zonas indígenas, el concepto favorable a que se refiere el C.T.094/92, debe ser aquel que emita la división de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno’. Posteriormente este aspecto fue nuevamente modificado por el concepto técnico 008/94 del Inderena, según el cual,

‘13. En los resguardos y territorios indígenas solo se considerará la viabilidad ambiental concepto (sic) si previamente la empresa obtiene la autorización respectiva de la autoridad elegida por la comunidad indígena correspondiente.

Al respecto, se pretende cumplir con el mandato constitucional contemplado en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional y demás disposiciones legales sobre el particular, tal como fue estipulado en la providencia emitida por el Inderena el 30 de junio de 1993.

14. Para el desarrollo del proyecto en las áreas ocupadas por comunidades indígenas, antes de iniciar los trabajos de campo, se deberá entrar en contacto directo con las autoridades que las gobiernan’”.

3. Caracteristicas generales del proyecto exploración sísmica bloque Samoré.

Dentro del área del proyecto se involucra una porción territorial de la parte suroriental del Parque Nacional Natural de Tamá, jurisdicción del departamento del Norte de Santander, y un sector de la parte oriental del Parque Nacional Natural del Cocuy, en jurisdicción de los departamentos de Arauca y Boyacá.

De acuerdo con el Concepto Técnico del Inderena 0025/94, Programa Sísmico Bloque Samoré, dentro del área del proyecto existen los siguientes resguardos y territorios indígenas:

“a. Dentro del área municipal de Saravena, con una posesión de territorio tradicional, las comunidades de: Chivaraquia, San Miguel, Uncancia, Calafitas 1, Calafitas 2, Playas de Bojabá y Satoca.

b. Dentro del área municipal de Cubará, con una posesión de resguardo indígena, las comunidades de: Tauretes, Agua Blanca, Cobaría, Bócota y Tegría.

c. Dentro del área municipal de Tame, con una posesión ancestral, las comunidades de: Angosturas y Curipaó”.

En el Concepto Técnico de Inderena 008/94, Programa Sísmico Bloque Samoré, se señala que dentro del área del proyecto “existen varios resguardos y comunidades indígenas del grupo étnico de los Tunebos, a saber:

‘— Resguardo Indígena de Cobaría. Creado por la Resolución 81 del 10 de agosto de 1974 del Incora; localizado en jurisdicción del municipio de Cubará, departamento de Boyacá, con una extensión de 51.155 hectáreas.

— Resguardo Indígena Tunebo de Angostura. Creado por la Resolución 40 de julio 3 de 1986 del Incora; localizado en jurisdicción del municipio de Tame, departamento de Arauca, con una extensión de 3.282 hectáreas.

— Reserva Indígena Tauretes - Aguablanca. Creada por la Resolución 138 del 14 de diciembre de 1979 del Incora; localizada en jurisdicción del municipio de Cubará, departamento de Boyacá, con una extensión de 8.000 hectáreas.

— Comunidades Indígenas de Chivaraquía, San Miguel, Satocá, Playa Bojaba, Calafritas I y II y Unacacias’”.

El Programa Sísmico Samoré contempla la realización de 18 líneas sísmicas, 8 de las cuales hacen parte del programa definitivo, y las 10 restantes del programa adicional opcional. Además, el programa contempla otras 7 líneas tentativas. Según los referidos conceptos técnicos del Inderena, “... las líneas 5, 6, 7, 8, 9, 16, 17, 22, 23 y 24 atraviesan algunos sectores áreas (sic) de resguardos y territorios indígenas. Las líneas 2 y 11, se encuentran cercanas a los Parques Nacionales Naturales de Tamá y el Cocuy”.

4. Consulta previa del proyecto con las comunidades indígenas.

Manifiesta el actor que el 1º de noviembre de 1994 las Comunidades Indígenas del Pueblo U'wa, por intermedio de la Asociación de Cabildos Oriwoc —Organización Regional Indígena U'wa del Oriente Colombiano—, dirigieron una comunicación al titular de la dirección de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno, en la cual empezaron a dar a conocer su posición sobre el Proyecto Sísmico Bloque Samoré. El texto de dicha comunicación se transcribe en la demanda y puede resumirse así:

En ella le informaron a dicho funcionario la decisión que habían venido sosteniendo desde tiempo atrás, en el sentido de no permitir ningún tipo de estudio de exploración sísmica o explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios, y que cualquier decisión al respecto debía ser tomada por todas las comunidades U'wa que habitan en los departamentos de Boyacá, Santander, Norte de Santander, Arauca y Casanare y no en uno solo de ellos, pues cualquier exploración que se hiciere en una comunidad, afectaría a las demás, como un solo Pueblo Indígena que son. Se le informó, además, que “... las comunidades han manifestado que mientras no se decida definitivamente sobre la constitución del Resguardo Único U'wa, una vez se haya efectuado el estudio socioeconómico ambiental y de tenencia dentro del territorio U'wa no tomaremos la decisión de conversar con las autoridades y compañías que quieren hacer explotaciones en nuestro territorio”. También puntualizaron que en razón del conocimiento que tenían acerca de que las compañías petroleras querían hacer una reunión en Samoré e invitar solamente a las comunidades de Boyacá y dado que dicha población es un corregimiento del municipio de Toledo, departamento de Norte de Santander, “si alguna vez se realiza esa reunión, deberá ser dentro de nuestro territorio, preferentemente en Tamaría - Chuscal - Cubará - Boyacá, Centro de Asociación de Cabildos Orwoc”.

Agrega el demandante que a pesar de lo anterior, los días 10 y 11 de enero de 1995 se reunieron en la ciudad de Arauca algunos miembros del pueblo U'wa con representantes de los ministerios de Gobierno, Minas y Energía y del Medio Ambiente al igual que de Ecopetrol y de Occidental de Colombia Inc., con el objeto de realizar la consulta establecida en los artículos 6º y 15 de la Ley 21 de 1994 y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 para la ejecución del proyecto, y haciendo referencia a algunos apartes de lo consignado en el acta que de dicha reunión se levantó, arriba a algunas conclusiones cuyo resumen se omite por no constituir en estricto sentido hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acción ejercida, sino más bien deducciones del demandante. Sin embargo, en caso de requerirse, a ellas hará alusión la Sala en el estudio de los cargos que se formulan contra el acto acusado.

c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

El actor considera que el acto acusado viola las siguientes normas, por las razones que, expresadas en su demanda, se sintetizan a continuación bajo la forma de cargos (fls. 203 a 212):

Primer cargo. El acto acusado viola el artículo 8º de la Carta Política, que consagra como obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, y es incompatible con el reconocimiento que el artículo 7º ibídem hace de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana y la obligación del Estado de protegerla, puesto que de tal reconocimiento surgen los siguientes derechos de las minorías étnicas indígenas colombianas, que resultan desconocidos por dicho acto:

a. “Derecho al territorio”. Sobre la base del reconocimiento de las comunidades indígenas a su territorialidad o a su autonomía, la Carta Política consagra tres tipos de organizaciones dentro del andamiaje político-administrativo del país: los territorios indígenas como entidades territoriales (art. 286), los resguardos indígenas ordinarios como forma de organización de propiedad colectiva y no enajenable (art. 329), y los resguardos con rango de municipios para efectos fiscales (art. 357).

b. “Derecho a la autodeterminación”. Los territorios indígenas anteriormente señalados constituyen un cuarto tipo de entidad territorial, que a pesar de estar sujetos a la ley orgánica de ordenamiento territorial, su administración está a cargo de los consejos indígenas, conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, con las funciones señaladas en el artículo 330 constitucional. Además dichas entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses (art. 287 ibídem), que se refleja en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos (art. 246 ibídem).

c. “Derecho a la lengua”. Aún cuando el artículo 10 de la Carta Política dispone que el castellano es el idioma oficial de Colombia, la misma norma establece que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios, y que la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.

d. “Derecho a la cultura étnica”. Conforme al artículo 70 de la Carta Política, el Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país, y en la medida en que el rescate de los usos y costumbres de las culturas de los pueblos indígenas constituye un derecho de estas minorías étnicas (art. 95-8 ibídem), corresponde al Estado proteger ese patrimonio cultural en sus diferentes manifestaciones (art. 72 ibídem).

e. “Derecho a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación”. Si bien la Constitución determina que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (art. 332), en relación con estos últimos el mismo ordenamiento asigna a los consejos indígenas la función de velar por su preservación (art. 330-5) y determina como condición de viabilidad de la explotación de los recursos naturales en los territorios que ocupen las poblaciones indígenas el que ella se haga sin desmedro de su integridad cultural, social y económica (art. 330 ibídem). Por ello, “las comunidades indígenas asentadas en un territorio determinado, donde se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, de conformidad con el artículo 360 de la Carta Política, deben ser titulares al igual que los departamentos y municipios del derecho a participar en las regalías y compensaciones que su explotación genere”.

f. “Derecho a seguir viviendo”. Las comunidades indígenas “... tienen derecho a que se les aplique un régimen especial en materia político-administrativa, régimen que tome en cuenta sus peculiaridades ecológicas, socio-culturales y socio-demográficas particulares. Solamente en esa medida pueden seguir existiendo, a través de su autodeterminación, asegurando al mismo tiempo la articulación al sistema político administrativo general de la Nación, a través de la concertación y asociación”.

Segundo cargo. Violación del parágrafo del artículo 330 y del artículo 80 de la Carta Política, en cuanto se refieren a la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas, pues con la expedición del acto acusado el Ministerio del Medio Ambiente se sustrajo a la obligación de aplicar tales normas, que le imponen la carga estatal y social de proteger la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, como requisito para la explotación de esos recursos naturales en los territorios que ocupan. Además, como responsable de la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, el Estado no puede con respecto a una zona territorial de especial protección “... conceder una licencia sin que se tengan en cuenta medidas de corrección y compensación dirigidas a recuperar las condiciones del medio ambiente afectado o resarcir a las comunidades allí asentadas los perjuicios recibidos”.

Tercer cargo. Violación de los artículos 79, 330 parágrafo de la Carta Política y 76 de la Ley 99 de 1993, pues si dichas normas garantizan la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente, y condicionan la explotación de los recursos naturales no renovables en los territorios indígenas al mantenimiento de la integridad cultural, social y económica de las comunidades que los habitan y a la previa consulta de sus representantes en las decisiones que se adopten respecto de tal explotación, no puede pretenderse que la reunión llevada a cabo los días 10 y 11 de enero de 1995 en el municipio de Arauca constituye la consulta que debió formularse a las comunidades indígenas en este tipo de proyectos , “... sino como una simple diligencia que en esencia buscaba llenar una formalidad, necesaria e indispensable para respaldar el contenido favorable de una licencia ambiental, que por las características del proyecto y el lugar donde habrá de desarrollarse, requería la intervención de la comunidad indígena”.

Cuarto cargo. Violación de los artículos 6º y 15 de la Ley 21 de 1991 y 76 de la Ley 99 de 1993, pues en la medida en que dichas normas desarrollan el principio consagrado en el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, según el cual la explotación de los recursos naturales debe hacerse sin desmedro de la integridad social, económica y cultural de los pueblos indígenas, el Estado, como titular de esos recursos, está en la obligación de concertar con estas comunidades en las diversas etapas del proceso todas y cada una de las variables que determinan su desarrollo y ejecución.

Considera el demandante que si el artículo 6º de la Ley 21 de 1991 establece que las consultas a los pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, “deberán efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias ...”, en el caso concreto “... creemos que el proceso de la consulta al que se afirma fue sometida la comunidad indígena U'wa, estuvo muy lejos de la aplicación de dicho principio”, pues si se analiza el contenido de la licencia ambiental concedida a la Sociedad Occidental de Colombia Inc. y los antecedentes que condujeron al Ministerio del Medio Ambiente “... a considerar que esa población indígena fue consultada, no dudaríamos en concluir que, o bien esta última entidad fue asaltada en su buena fe por quien resultó beneficiaria de ella o simplemente omitió hacer un análisis serio y ponderado del que se llamó proceso de consulta plasmado en un documento suscrito por dignatarios estatales y por algunos miembros de la comunidad afectada”.

Añade el accionante que si la indicada norma en su numeral 2º señala que la finalidad de la consulta es la de “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, no es difícil concluir “... que este elemento integrador de la consulta también fue desconocido no solamente por el beneficiario de la licencia ambiental, sino también por quien la autorizó”, pues no hubo acercamiento alguno con la comunidad U'wa en tal sentido, ya que desde un principio fijó su posición “... sobre el proyecto, indicando que este era violatorio de su integridad territorial, social y cultural, encaminado a su desintegración y aniquilamiento como etnia”.

Agrega el actor que cuando el artículo 15-2 de la Ley 21 de 1991 establece que “los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”, ello significa, en su criterio, “... que dentro del proceso de concertación que constituye la consulta con los pueblos indígenas toda obra o actividad que pueda afectar este tipo de comunidades debe contener además un elemento patrimonial o económico que les permita participar de las utilidades que reporte el proyecto o el reconocimiento de los perjuicios que les reporte”, y que en el acto acusado ni siquiera se considera este aspecto.

Quinto cargo. La resolución acusada está viciada de nulidad por haberse expedido en forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, pues se profirió sin el cumplimiento de las reglas o el procedimiento señalados en la ley como condición para su validez, como lo es la consulta previa con las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con el proyecto de Prospección Sísmica del Bloque Samoré, ya que si bien aparentemente dicha consulta se dio, ella debe descartarse como tal, por ausencia de los elementos que la integran. Añade el actor, que a pesar de que en estricto sentido los actos que preceden la expedición de una licencia ambiental no están sujetos a ningún tipo de audiencias, para el caso concreto estima que la consulta previa que señala la Constitución y la ley, “... aparte de ser obligatoria se debe asimilar por su naturaleza y efectos a una audiencia”.

Sexto cargo. “Violación del derecho al medio ambiente humano por la aplicación de un acto administrativo que contiene una licencia ambiental”, pues si por medio ambiente cabe entender “... todas aquellas condiciones que rodean la vida del hombre que le permiten su supervivencia biológica e individual, además de su desarrollo integral en el medio social ...”, en el caso concreto el acto demandado “... no solamente afecta el entorno natural de la comunidad U'wa, sino también su propia supervivencia, hecho que nos permite determinar que aquel es violatorio del medio ambiente humano”.

d. Las razones de la defensa

En la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, la apoderada judicial de la parte demandada, la Nación - Ministerio del Medio Ambiente, expresa los argumentos que se resumen a continuación en defensa de la legalidad del acto acusado (fls. 249 a 259 y 579 a 580):

En primer término puntualiza lo siguiente en relación con los hechos de la demanda:

No es cierto que Occidental de Colombia Inc. no hubiese realizado los trámites necesarios para garantizar la participación comunitaria, pues el Ministerio del Medio Ambiente pudo constatar el desarrollo de un largo proceso de acercamiento entre la compañía, los indígenas y la comunidad en general, que permitieron la consulta al pueblo U'wa los días 10 y 11 de enero.

Tampoco es cierto cuando se afirma que la mencionada reunión de consulta solo contó con la asistencia de algunos miembros de la Comunidad U'wa, pues con el Oficio 3956 de 8 de septiembre de 1995, remitido por la directora de asuntos indígenas del Ministerio del Interior al Ministro de Minas y Energía, y con las actas de dicha reunión, se demuestra que a la misma concurrió el representante legal del Cabildo Mayor de la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales U'wa, y otros miembros representativos de la comunidad.

En relación con los cargos formulados por el demandante, se expresa que el acto acusado no viola ninguna de las normas invocadas en sustento de las pretensiones anulatorias, y que, por el contrario, se ajustan a ellas, pues el análisis de los antecedentes administrativos que le dieron origen comprueban que se expidió previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 30 del Decreto 1753 de 1994, reglamentario de la Ley 99 de 1993, tendiente a garantizar y proteger los recursos naturales y culturales. Además, por tratarse de un proyecto que involucra territorio indígena, se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, tal como se consigna en los considerandos del acto demandado y como lo demuestran las actas de las reuniones llevadas a cabo entre las diferentes entidades gubernamentales y el pueblo U'wa, por lo cual no es válido el argumento del demandante, en el sentido de que el acto acusado se expidió sin consultar previamente a dicha comunidad indígena.

Luego de lo anterior, la apoderada de la Nación - Ministerio del Medio Ambiente se refiere a los antecedentes de la reunión que se llevó a cabo en la ciudad de Arauca durante los días 10 y 11 de enero de 1995 entre representantes de los ministerios de Gobierno, de Minas y Energía y del Medio Ambiente, de Ecopetrol, de Occidental de Colombia Inc. y de la comunidad indígena U'wa con el fin de realizar la consulta previa para la ejecución del proyecto de prospección sísmica del Bloque Samoré, y manifiesta que en desarrollo de la misma se destacaron los siguientes aspectos:

a. Se informó a los representantes del pueblo U'wa sobre sus derechos constitucionales y legales, y sobre el contenido y alcance del artículo 76 de la Ley 99 de 1993.

b. Se presentaron por parte de Occidental de Colombia los estudios del proyecto y se explicaron los impactos positivos y negativos de su ejecución dentro de la zona de resguardo y la manera de mitigar sus posibles fallas, “... ello con el objeto de armonizar el proyecto con las prácticas tradicionales de la comunidad, respetando su cultura; planteando las modificaciones al proyecto en el momento en que fuere necesario, dada la existencia de sitios sagrados, casas, hacederos, ríos, etc. y comprometiéndose —la empresa— a no ‘Abrir ninguna trocha hasta que no se hayan determinado estos sitios, con el fin de no tocarlos y desviar, si fuere necesario, las líneas sísmicas propuestas’”.

c. Se precisó que la consulta previa no era “‘... para decir sí o no a un proyecto, sino para que la comunidad entienda como se pueden ver afectados por los trabajos que se van a realizar en su resguardo, y estudiar cuáles serían las incidencias socioculturales del proyecto y formular soluciones, así como los beneficios a que debe acceder la comunidad’”.

d. Se constató la representación legal del pueblo U'wa en cabeza de las autoridades tradicionales asistentes —Werjayas— y el Cabildo Mayor de la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales U'wa.

e. Hubo libertad de tiempo para que los delegados del pueblo U'wa deliberaran entre sí, y expusieran sus puntos de vista sobre los cambios a que estarían expuestos con la intervención de personas o cosas en su territorio.

f. Hubo unanimidad en estudiar con la participación de las autoridades U'wa, las modificaciones al proyecto sísmico de Samoré, si hubiese lugar a ellas, teniendo dos criterios centrales: la preservación de la integridad étnica, social, cultural y económica del pueblo U'wa, y los requerimientos técnicos y científicos indispensables para realizar las actividades sísmicas.

g. Se acordó celebrar una segunda reunión de interlocución en la ciudad de Arauca, con el fin de presentar y discutir las modificaciones propuestas por el pueblo U'wa.

h. Se acordó constituir una comisión intercultural conformada por el Cabildo Mayor del Pueblo U'wa, por la dirección de asuntos indígenas, y por la Empresa Occidental de Colombia Inc., para desarrollar un trabajo de campo conjunto y reconocer los terrenos del resguardo afectado con el proyecto.

A continuación se narran pormenores de la reunión de verificación de la consulta al pueblo U'wa, celebrada en la ciudad de Arauca el 21 de febrero de 1995, a las cuales se omita hacer referencia por cuanto no constituyen antecedentes administrativos del acto acusado. Sin embargo, de estimarse necesario, a ellas hará referencia la Sala en el estudio de las acusaciones formuladas en la demanda.

Por último se proponen las siguientes excepciones:

1. “El demandante extralimita su derecho de acción al adelantar una acción de nulidad total contra un acto administrativo cuyo alcalde (sic) territorial excede las áreas indígenas, las cuales, según la demanda ante la vía contenciosa y la de tutela son la razón de ser de la solicitud de anulación. Lo anterior por cuanto solamente algunas de las líneas sísmicas, correspondientes a aproximadamente el 35% de la totalidad de los trabajos a ejecutarse, comprenden resguardos indígenas”.

2. “La Resolución 110 de 1995 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente fue expedida ajustada a la ley”.

e. Los argumentos de la Sociedad Occidental de Colombia Inc.

Al proceso fue citada a comparecer la Sociedad Occidental de Colombia Inc. como tercera interesada en sus resultas, quien por intermedio de apoderado contestó la demanda y alegó de conclusión en defensa de la legalidad del acto acusado, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 265 a 285 y 563 a 578):

En cuanto a los hechos de la demanda, no es cierto, como allí se asevera, que de los considerandos de la resolución acusada se desprenda lo afirmado por el actor, y por lo que respecta a la afirmación de que para los efectos de la expedición de la licencia ambiental se tuvo como consulta previa con el Pueblo U'wa la reunión que se llevó a cabo en Arauca los días 10 y 11 de enero de 1995, “... se trata de una caracterización falsa alejada de la realidad de los hechos”, pues Occidental de Colombia Inc. no solo siguió los criterios y el espíritu de concertación y consulta para el propósito de adelantar un estudio sísmico, sino que incorporó el objetivo del bienestar indígena como concomitante a la sana relación que debe existir entre la empresa y la comunidad, y “fue así como, sin contar las dos reuniones de Arauca convocadas por la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio de Interior, en las cuales se concretó la Consulta Previa con el Pueblo U'wa, se llevaron a cabo 33 reuniones con indígenas, entidades públicas y otras comunidades indígenas para conocer experiencias exitosas que pudieran ser útiles para la Comunidad U'wa, así como con organizaciones no gubernamentales y los departamentos técnicos de Occidental de Colombia”. Dicho ejercicio de comunicación que se extendió durante 20 meses, se llevó a cabo a través de presentaciones, talleres, reuniones de discusión y concertación, visita a entidades, viajes de reconocimiento al campo petrolero de Caño Limón, conocimiento directo de la actividad sísmica en el departamento de Boyacá y explicaciones y suministro de documentación sobre la legislación y los aspectos técnicos, sociales y ambientales de la prospección sísmica.

En la serie de reuniones que se relacionan en la demanda han participado 68 indígenas, incluidos aquellos que han llevado la representación de la Comunidad U'wa, lo que demuestra que el proceso de consulta verificado con dicha comunidad no obedeció al cumplimiento de un simple requisito de forma, y evidencia que la opinión de la comunidad, la explicación de los efectos positivos y negativos del proyecto, la solicitud de participación de los U'wa en los trabajos a desarrollarse, las metodologías de trabajo y los mecanismos de resolución de conflictos entre otros, fueron aspectos que se tuvieron en cuenta dentro de ese largo proceso, y desvirtúa las afirmaciones del actor en su demanda respecto de este punto.

De otra parte, los seis testimonios rendidos durante el curso del proceso son plenamente coincidentes en sus descripciones de lo ocurrido en las sesiones que durante los días 10 y 11 de enero de 1995 integraron la consulta a la comunidad U'wa, y para todos los testigos fue claro que dicha consulta se verificó y cumplió plenamente. Además, de la lectura de los acuerdos y conclusiones a que llegaron los partícipes de la consulta, consignados en la respectiva acta que obra en el proceso, “... se desprende que como resultado de la consulta celebrada, de ser ello necesario, se estudiarán modificaciones al proyecto sísmico teniendo en cuenta dos criterios centrales: a) La preservación de la integridad étnica, social, cultural y económica del Pueblo U'wa; y, b) Los requerimientos técnicos y científicos indispensables para la realización de las actividades sísmicas”.

Respecto del aparte 2 de los hechos de la demanda, se manifiesta que no es cierto lo allí afirmado por el actor en el sentido de que Occidental de Colombia no cumplió con los términos de referencia exigidos por la autoridad ambiental, y se aclara que el concepto técnico 94 de octubre 26 de 1992 fue la guía con base en la cual se prepararon los diferentes estudios y declaratorias que sirvieron de sustento para la expedición de la licencia ambiental. “En lo concerniente específicamente a los resguardos indígenas, el concepto técnico señaló en términos generales la necesidad de efectuar una consulta con fundamento en lo previsto en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, consulta que, como se explica en este escrito, se realizó de manera idónea y suficiente, en cumplimiento estricto de todas las disposiciones constitucionales y legales. Como consecuencia de lo anterior, el concepto técnico que sirvió de fundamento para la preparación del estudio de impacto ambiental, no requería de una autorización de la comunidad indígena, y mal podría hacerlo, por cuanto el alcance del proceso de consulta que prevé la Constitución y la ley no llega hasta el extremo de que sean las comunidades indígenas, de manera autónoma y soberana, quienes determinen la viabilidad de realizar actividades exploratorias en una determinada área del territorio nacional. Es evidente que esa es una prerrogativa privativa del Estado, comoquiera que conforme a la Constitución el subsuelo pertenece a la Nación”.

En relación con el aparte 3 de los hechos de la demanda, manifiesta atenerse a lo que se pruebe en el proceso y se pone de presente que por iniciativa propia Occidental de Colombia adelantó la investigación “Estudio evaluativo de las condiciones socioculturales de la Comunidad U'wa”, para cuya realización la dirección general de asuntos indígenas entregó los términos de referencia para que la investigación antropológica permitiera confrontar los rasgos culturales de los U'wa frente a la actividad sísmica y así especificar riesgos concretos y medidas preventivas específicas. A continuación, el apoderado judicial de Occidental de Colombia consigna en su escrito de contestación de la demanda las conclusiones de dicho estudio.

Respecto del aparte 4 de los hechos de la demanda, manifiesta atenerse a lo que se pruebe en el proceso, y que de la transcripción de los documentos que hace el actor “... no se deduce que el Ministerio del Medio Ambiente o mi representada haya violado norma legal o procedimiento o derecho alguno a la Comunidad U'wa”.

Luego de lo anterior, el apoderado judicial de Occidental de Colombia se refiere a los cargos de la demanda bajo los acápites cuyo contenido se resume a continuación:

1. Los cargos de la demanda y el resultado probatorio del proceso.

Los hechos probados en el expediente muestran que desde 1993 Occidental de Colombia adelantó un proceso serio y responsable de información a la Comunidad U'wa sobre la actividad exploratoria en el Bloque Samoré. Dentro de dicho proceso, la reunión de consulta fue un paso más en el estricto cumplimiento del derecho de audiencia y defensa, por lo cual son infundadas las afirmaciones contenidas en la demanda sobre presunta carencia de buena fe en el proceso de consulta.

Además, el Defensor del Pueblo estuvo mal asesorado cuando presentó una demanda contra un acto que concede una licencia ambiental para adelantar actividades de prospección sísmica en un área muy superior a la del territorio indígena, pues está probado que dicho proyecto de prospección sísmica comprende en su mayoría actividades fuera del resguardo indígena, y que solamente algunas de las líneas sísmicas, correspondientes aproximadamente al 35% de los trabajos a ejecutarse, comprometen territorio de resguardo indígena.

2. Los cargos de la demanda sobre presunta violación a los principios de la diversidad étnica.

Dichas acusaciones hacen necesario analizar el derecho a la identidad étnica y cultural como presupuesto del Estado consagrado en la Carta Política.

Sobre los derechos fundamentales de la diversidad étnica y cultural y la autodeterminación, debe tenerse en cuenta que ellos no constituyen un principio absoluto, frente al cual cualquier otro derecho individual o colectivo deban ceder. Es sostenido por la Corte Constitucional (Sent. T-405/93), que el interés de todo el pueblo colombiano en el derecho a la soberanía nacional y la necesaria conservación del orden público, debe prevalecer frente a los derechos de propiedad colectiva de las Comunidades Indígenas e, inclusive, frente al principio de la diversidad étnica y cultural.

En relación con la supuesta violación del derecho fundamental a la integridad étnica y cultural, también debe tenerse en cuenta que la misma Constitución establece la posibilidad de que los resguardos indígenas se beneficien económicamente de la explotación de los recursos naturales existentes en sus territorios. Esta es la forma como la Constitución integra ambos principios con la economía nacional, de tal manera que armonizan su derecho a conservar su etnia y su cultura, sin que se suponga la imposibilidad de explotar recursos naturales existentes en el subsuelo de su territorio, hasta el punto de beneficiarse económicamente de dicha explotación.

Los recursos naturales que puedan existir en el subsuelo del país, pertenecientes a la Nación, son fundamentales para el desarrollo de la comunidad en general y elemento de máxima importancia para la consecución de los fines de bienestar social general que competen al Estado. Por ello, también se requiere observar el principio de la identidad étnica y cultural con la necesaria adecuación a los fines constitucionales del Estado, sin encontrar en ello factores contrapuestos o excluyentes a la interpretación integral de la Constitución frente al presente caso. Esta necesidad de armonización se ve también al estudiar el derecho a la identidad y a la autonomía de los pueblos indígenas, con el beneficio de la colectividad y el carácter de República Unitaria de la Nación Colombiana.

Atendiendo el derecho de las comunidades indígenas a optar por elegir autónomamente lo que a su juicio se considere más conveniente para su subsistencia y realización personal, en claro respeto a su libertad y capacidad de autodeterminación, en el presente caso se han realizado reuniones de intercambio de información y concertación sobre la mejor forma de satisfacer los intereses del pueblo indígena y el Gobierno Nacional, interesado este último en lograr el beneficio general de todos los colombianos mediante la explotación de los recursos naturales de la Nación.

3. La Resolución 110 de 1995 del Ministerio del Medio Ambiente se ajusta a la ley y no viola las disposiciones argumentadas por el actor.

El acto acusado reconoce de manera expresa la diversidad étnica existente en la zona del proyecto y establece medidas que garantizan la adecuada protección de los derechos de la Comunidad U'wa, y de la lectura de las obligaciones impuestas a la beneficiaria de la licencia ambiental cabe concluir que el Ministerio del Medio Ambiente dio estricto cumplimiento a su obligación de proteger a dicha comunidad, no solo ordenando el cumplimiento de estrictas normas de protección al medio ambiente, cuyos beneficiarios directos e inmediatos son los indígenas U'wa y su hábitat, y la adopción de precisas medidas que garanticen el respeto a la Comunidad U'wa en todos los aspectos del proyecto, sino prohibiendo las acciones u omisiones que pudieran afectar a esa etnia.

De consiguiente, no es posible sostener que las obligaciones impuestas por la entidad pública competente, teniendo en cuenta los intereses del pueblo U'wa conforme a los principios de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación violen la Constitución o la ley. “Por el contrario, las obligaciones impuestas por la autoridad ambiental en la resolución están dando realidad al propósito constitucional de explotar los recursos naturales en territorios indígenas sin desmedro de su identidad cultural, social y económica con participación de los representantes de las respectivas comunidades (C.N., art. 330, par.)”.

4. La Resolución 110 de 1995 del Ministerio del Medio Ambiente no fue expedida irregularmente y con desconocimientos del derecho de audiencia y de defensa como lo afirma el actor.

Las pruebas que se decretaron y practicaron en el proceso, muestran cómo el Ministerio del Medio Ambiente expidió el acto acusado con el cumplimiento estricto de todas las normas procedimentales aplicables, y dando plena cabida a la participación comunitaria y en particular a la consulta con la Comunidad Indígena U'wa.

5. La consulta.

Además de las observaciones que atrás se consignaron en relación con los hechos de la demanda, y habida cuenta que alrededor del tema de la consulta han surgido discrepancias sobre su naturaleza, contenido y alcance, se puntualiza lo siguiente en relación con dicho tema:

Comoquiera que en ninguna de las normas relacionadas con el tema de la consulta, como lo son el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, el artículo 6º de la Ley 21 de 1991 y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, se define el término consulta ni existe tampoco reglamentación que determine el procedimiento para que una consulta se verifique legalmente, es necesario acudir a los principios de interpretación de la ley consagrados en los artículos 25 y siguientes del Código Civil.

En dicho orden de ideas, atendiendo las voces de los artículos 28 y 29 del Código Civil, y teniendo en cuenta que el término consulta no tiene una definición legal y que no es una palabra técnica para darle el sentido de los que profesan una ciencia o arte, este debe interpretarse y entenderse en su sentido natural y obvio.

Para dilucidar cuál es ese sentido, el Diccionario de la Lengua Española define el verbo consultar como “Examinar, tratar un asunto con una o varias personas. Pedir parecer, dictamen o consejo”, de lo que resulta claro que para que el proceso de consulta con la Comunidad U'wa se perfeccionara, no era necesario obtener un consentimiento expreso, entendido como permiso, frente al proyecto de exploración sísmica de que trata la licencia ambiental.

Si bien es cierto que la lectura del artículo 330 de la Carta Política evidencia el grado de autonomía que el Constituyente de 1991 quiso darle a las comunidades indígenas, también lo es que la misma norma señala como limitante de esa autonomía el que el gobierno de sus territorios por parte de los consejos debe hacerse de conformidad con la Constitución y las leyes, lo cual es obvio que así sea, pues lo contrario conduciría a una desmembración de nuestra nacionalidad y a la admisión de que pudieren existir estados dentro del Estado.

Otra limitación que contiene la norma en comento es la contenida en su parágrafo, de acuerdo con el cual, en tratándose de explotación de recursos naturales en territorios indígenas, el mandato constitucional señala que esta se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. Aparte del sentido obvio de la norma, en cuanto a que se respete la integridad de las comunidades, se destacan dos aspectos: "de una parte, la norma se refiere a la explotación: en el caso que nos ocupa y como ha quedado claramente explicado, la licencia ambiental otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente a mi representada, se refiere a la realización de estudios de prospección sísmica que corresponden a la etapa exploratoria dentro de la actividad de los hidrocarburos ... (...) ... El otro aspecto pertinente de destacar de esta norma se refiere al hecho de que el Constituyente, de una manera clara e imperativa, determinó que la explotación de los recursos naturales se hará sin detrimento ...; no dijo que “podrá hacerse” o “se hará eventualmente”, y esta manera de concebir la norma no obedece a un simple capricho semántico, sino que es perfectamente consistente con otras disposiciones constitucionales, como la contenida en el artículo 332 de la Carta, que dispone la propiedad del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables”.

Por último, el apoderado judicial de Occidental de Colombia Inc. propone las siguientes excepciones:

1. “Cumplimiento del Ministerio del Medio Ambiente de los requisitos legales a su cargo para expedir la resolución acusada”.

2. “Cumplimiento de Occidental de Colombia Inc., titular de la licencia ambiental de los requisitos legales a su cargo para la expedición de la resolución acusada”.

3. “La Resolución 110 de 1995 del Ministerio del Medio Ambiente se ajusta a la ley y no viola las disposiciones argumentadas por el actor”.

4. “El actor extralimita su derecho de acción al adelantar un acción de nulidad contra un acto administrativo cuyo alcance territorial excede los resguardos indígenas, los cuales según la demanda, son la razón de ser de la solicitud de anulación. Al respecto señala que el proyecto de prospección sísmica comprende en su gran mayoría actividades fuera de los resguardos indígenas. En efecto, tal como aparece en el mapa que se adjunta (anexo 3), solamente algunas de las líneas sísmicas, correspondientes aproximadamente al 35% de los trabajos a ejecutarse, comprometen resguardos indígenas. En consecuencia, la solicitud de anulación planteada por el actor desborda su derecho de acción ya que los supuestos de hecho y los motivos de su inconformidad se refieren específicamente a resguardos indígenas”.

f. La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo, a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 14 de septiembre de 1995 se dispuso la admisión de la demanda, se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado y se ordenó el trámite de rigor.

Mediante providencia de 19 de diciembre de 1995 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron como tales las solicitadas por las partes.

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para emitir su concepto, la parte demandada, la Sociedad Occidental de Colombia Inc. y el mencionado funcionario hicieron uso de sus derechos.

II. El concepto del Ministerio Público

En el escrito que lo contiene (fls. 556 a 562), el señor procurador primero delegado ante esta corporación, previa referencia a los antecedentes que dieron origen al acto acusado y a su motivación, de destacar que dicho acto se expidió con el fin de hacer una exploración y no una explotación de recursos naturales en territorios indígenas, y de transcribir el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y los artículos 6º y 15-2 de la Ley 21 de 1991, expresa lo siguiente:

“De la confrontación de las normas transcritas con la resolución acusada no resulta para esta agencia del Ministerio Público violación alguna, puesto que en primer lugar ellas hacen referencia fundamentalmente a la protección de la comunidad frente a la explotación de los recursos naturales, a través de la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla, por medio del mecanismo de la consulta. No existe un procedimiento que reglamente la consulta, la cual en el evento objeto de estudio se verificó a través de reuniones con los representantes de la comunidad U'wa como consta en la misma resolución acusada, así como en los documentos aportados no solo por el actor, e incluso también por la compañía Occidental de Colombia Inc., la cual participó en las dos reuniones citadas, y además efectúo reuniones e hizo un estudio de la cultura de la comunidad indígena para precisar las normas de comportamiento durante el desarrollo del proyecto, el cual, como se explicó, aún no es de explotación, sino apenas de exploración, y sinembargo se procedió por el Ministerio del Medio Ambiente a propiciar la consulta en aras de garantizar a la comunidad indígena su integridad cultural, social y económica.

Dicha consulta se efectuó antes de expedir la licencia ambiental, sin el desconocimiento de las normas constitucionales y legales invocadas por el actor.

Otra situación diferente sería que por incumplimiento de las obligaciones del beneficiario de la licencia, se solicitara su revocatoria o suspensión, evento en el cual debe procederse ante la autoridad ambiental respectiva, pues se sale del ámbito de la jurisdicción administrativa”.

En los anteriores términos concluye que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar.

III. Consideraciones de la Sala

A. Competencia de la sala plena

Es competencia de la Sala Plena de lo contencioso administrativo decidir el presente asunto por haberle sido remitido por la Sección Primera en razón de su importancia jurídica y trascendencia social, de conformidad con el artículo 37-5 de la Ley 270 de 1996, y haber asumido competencia en su sesión de fecha 18 de diciembre de 1996.

B. Procedibilidad de la acción ejercida

En el presente caso se controvierte la legalidad de un acto de contenido particular mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993, que consagra la conducencia de dicha acción “... contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente”.

C. Estudio y definición de las excepciones propuestas

En cuanto a las excepciones consistentes en que el acto acusado se expidió ajustado a la ley y no viola las normas invocadas por el actor, que el Ministerio del Medio Ambiente cumplió con los requisitos legales para expedir el acto acusado y que la Sociedad Occidental de Colombia también hizo lo propio para lograr dicho fin, propuestas por la parte demandada y por la Sociedad Occidental de Colombia Inc., la Sala considera que no están llamadas a prosperar, ya que no constituyen excepciones propiamente dichas por cuanto no contienen aspectos modificativos, impeditivos o extintivos de la pretensión, sino que se refieren realmente al fondo de la controversia en cuanto engloban en sí mismas las razones de la defensa.

En lo que respecta a las excepciones según las cuales el demandante extralimita su derecho de acción al ejercer la acción de nulidad contra un acto administrativo cuyo alcance territorial excede las áreas o resguardos indígenas, que constituyen la razón de ser de la solicitud de anulación, debido a que solo algunas de las líneas sísmicas, correspondientes aproximadamente al 35% de los trabajos a ejecutarse, comprometen resguardos indígenas, propuestas por la parte demandada y por la Sociedad Occidental de Colombia Inc., la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad, pues si bien es cierto que se impetra la declaratoria de nulidad íntegra del acto acusado, también lo es que intepretando la demanda, como es un deber del juez para garantizar la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales, se llega a la indefectible conclusión de que al circunscribirse y enfocarse los planteamientos del demandante a discutir la legalidad de dicho acto en cuanto a que la licencia ambiental otorgada a la Sociedad Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de prospección sísmica compromete algunos territorios ocupados por comunidades indígenas, necesariamente debe entenderse que lo que exclusivamente se pretende mediante la acción ejercida es la declaratoria de nulidad parcial del mencionado acto en lo que hace relación a la autorización concedida para realizar dichas actividades en los aludidos territorios, más no así en las restantes áreas que integran el proyecto.

No encontrando probadas las excepciones propuestas, como así se declarará en la parte dispositiva de esta providencia, entra entonces esta corporación al estudio de fondo del asunto controvertido.

D. El fondo de la controversia

La Sala considera que la controversia planteada por el actor gira fundamentalmente alrededor del derecho de participación de las comunidades indígenas en relación con las medidas que puedan afectar el medio ambiente y la explotación de los recursos naturales en su territorio, aspecto al cual se refieren los cargos tercero, cuarto y quinto de la demanda.

Además, encuentra la Sala que el segundo aspecto concreto planteado en la demanda se refiere a la obligación del Estado de proteger la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas como requisito para la explotación de los recursos naturales en su territorio, a lo cual se refieren algunos planteamientos contenidos en el cargo primero y especialmente el cargo segundo de la demanda.

Finalmente, la Sala considera que los demás aspectos planteados en el cargo primero y en el cargo sexto están condicionados a los dos puntos principales ya citados.

1. La participación de la comunidad U'wa frente a la licencia ambiental demandada.

En relación con este punto, los cargos tercero, cuarto y quinto de la demanda se concretan en los siguientes aspectos:

a) Que mientras los artículos 79 y 330 parágrafo de la Constitución, 6º de la Ley 21 de 1991 y 76 de la Ley 99 de 1993 garantizan la participación de la comunidad en general y específicamente de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente y las que se adopten respecto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, el Ministerio del Medio Ambiente otorgó la licencia demandada sobre la base de una consulta que no reúne los requisitos exigidos en esas normas.

b) Que la consulta realizada está viciada de nulidad por haberse adelantado en forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, consagrado en el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Las normas que se consideran violadas en este punto, en los apartes relacionados con los cargos que son objeto de análisis en este momento, son del siguiente tenor:

Constitución Política:

“ART. 79.—Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

“ART. 330.—...

...

PAR.—La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

Ley 21 de 1991, “por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76 reunión de la conferencia general de la OIT, Ginebra 1989”:

“ART. 6º—

1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) ...

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio de Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”:

“ART. 76.—De las comunidades indígenas y negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.

(Nota: La Ley 70 de 1993 desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política, reconociendo a ciertas comunidades negras el derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras que en ellas se demarcan, y estableciendo mecanismos para la protección de su identidad y de sus derechos, por lo cual no es aplicable en la presente controversia).

El análisis sistemático de las normas citadas lleva a la Sala a precisar las siguientes consideraciones:

a) La Constitución Política consagra el derecho de las personas en general a gozar de un ambiente sano y a participar en las decisiones que puedan afectarlo, de conformidad con las garantías que precise la ley (art. 79).

b) En relación con la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, la Constitución ordena “propiciar” la participación de los representantes de las respectivas comunidades (art. 330, par.):

c) Específicamente en relación con las comunidades indígenas, la ley ha desarrollado los principios anteriores en el sentido de establecer como deber del gobierno el de “consultar previamente” a los representantes de las comunidades, “mediante procedimientos adecuados”, “de buena fe” y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, cuando se pretenda tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente y especialmente en materia de explotación de los recursos naturales (L. 21/91, art. 6º y L. 99/93, art. 76).

d) Como no aparece que al momento de expedirse el acto acusado (feb. 3/95) las normas legales mencionadas hubieran sido reglamentadas en los aspectos precisos indicados, los conceptos de “consulta previa”, “procedimientos adecuados”, “buena fe” y “finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, deben entenderse en “su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”, como lo ordena el artículo 28 del Código Civil. En este sentido, la Sala observa principalmente que la “finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” no puede entenderse, como lo pretende el actor, como la exigencia absoluta de ese acuerdo o consentimiento, pues como lo expresó la Sección Primera de esta corporación en el auto admisorio de la demanda, en sustento de su decisión denegatoria de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado y lo prohija la Sala en esta oportunidad, “... no solo porque de la misma disposición (L. 21/91, art. 6º) puede inferirse ... que se trata simplemente de una finalidad, objetivo o logro que debe buscarse en las consultas, y no necesariamente que ellas entrañen un acuerdo o consentimiento de las comunidades, sino porque el entendimiento de esas expresiones en términos absolutos iría en contra de uno de los principios básicos del Estado democrático, como es el de que las autoridades legítimas están facultadas para adoptar por sí mismas las decisiones que emanan de sus respectivas competencias, como es en el presente caso la atribuida al Ministerio del Medio Ambiente en el numeral 1º del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, para otorgar ‘de manera privativa’ la licencia ambiental en los casos de ‘ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transportes, conducción y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías’, que fue la norma utilizada como fundamento para la expedición del acto demandado”.

Además de lo anterior, la Sala considera que la interpretación exegética de la norma en comento, conduciría a extremos absolutamente irreconciliables con la Constitución Política, comoquiera que al expresar su artículo 102 que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”, está consagrando el llamado dominio eminente, que es el derecho que tiene el Estado, con fundamento en su soberanía, de emplear el territorio para los fines del interés público o social. De otra parte, debe tenerse presente que el artículo 332 ibídem dispone la propiedad del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables.

Frente a las anteriores normas y consideraciones, la Sala hace notar que la licencia ambiental otorgada a la Sociedad Occidental de Colombia Inc., que es objeto de la controversia, estuvo precedida de consulta a la comunidad indígena U'wa, tal como se consigna en los considerandos de dicho acto y lo demuestran las pruebas decretadas y practicadas en el curso del proceso, de acuerdo con las siguientes precisiones:

1. Los considerandos pertinentes del acto demandado dicen lo siguiente (fls. 2 y 3, cdno. 1):

“Que el 1º de agosto de 1994 la oficina jurídica de este ministerio, oficia a la dirección de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno exponiéndole la necesidad de realizar una consulta previa con la comunidad indígena Tunebo (U'wa) y solicitando su colaboración para llevarla a cabo.

Que la dirección de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno, mediante oficio del 9 de agosto de 1994 solicita a la oficina jurídica de este ministerio una mayor información acerca del área del proyecto, los municipios y resguardos afectados.

Que mediante oficio enviado por la oficina jurídica a la dirección de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno el 18 de agosto de 1994 se suministra la información solicitada.

Que mediante Auto 237 del 28 de septiembre de 1994 la oficina jurídica de este ministerio ordena la realización de la consulta previa.

Que en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, se llevó a cabo en la ciudad de Arauca, departamento de Arauca, durante los días 10 y 11 de enero de 1995 la consulta previa con el pueblo U'wa, con participación de representantes del Ministerio de Gobierno, del Ministerio de Minas y Energía, Ministerio del Medio Ambiente, Ecopetrol y Occidental de Colombia, levantándose el Acta de acuerdo respectiva.

2. A folios 103 a 122 obra copia del acta de la “Reunión de información y consulta con el Pueblo U'wa para la realización del proyecto de adquisición sísmica en el contrato de Asociación Samoré, celebrado entre la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc.”, de fecha enero 10 y 11 de 1995, de cuyo texto cabe resaltar los siguientes aspectos:

— A la reunión asistieron delegados de los ministerios de Gobierno (4), Minas y Energía (3) y del Medio Ambiente (1); de Ecopetrol (2), de la Sociedad Occidental de Colombia Inc. (8), y los delegados del Ministerio de Gobierno “constataron la representación legal del pueblo U'wa, la cual está en cabeza de las autoridades tradicionales asistentes (Werjayas) y el Cabildo Mayor de la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales U'wa”. Como representantes de la Comunidad U'wa asistieron 6 “Werjayas”, 2 miembros de “Cabildos”, 5 “Profesores”, 3 “Promotores”, 5 “Estudiantes” y 9 “Miembros activos”.

— Se dejó constancia de que “el objeto de la reunión es el de realizar la consulta establecida en los artículos 6º y 15 de la Ley 21 de 1994, y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, para la ejecución del proyecto de adquisición (sic) sísmica en el contrato de asociación Samoré, localizado en los departamentos de Norte de Santander, Boyacá y Arauca”.

— “... Se hizo la presentación de los representantes del Pueblo U'wa con sus delegados de las comunidades Tegría, Aguablanca, Cobaría, Barrora, La Laguna, Segovia, Bachira, Rotarbaría, Bócota, Cascajal, Rinconada, Tauretes y Támara”.

— La delegada del Ministerio de Gobierno informó a los asistentes indígenas sobre sus principales derechos constitucionales y legales (C.N., arts. 7º, 10, 330, par.; L. 21/91, arts. 6º, 7º y 15-2 y L. 99/93, art. 76).

— Se presentaron los respectivos estudios por parte de la Sociedad Occidental de Colombia Inc.; se explicaron los impactos del proyecto dentro de la zona del resguardo, así como la forma de mitigar sus posibles talas; se expresó que “en el evento que se produzcan daños se pagan”; se señaló “... que los sitios sagrados, casas, hacederos, ríos, etc. serán respetados. Antes de abrir la trocha se determinan esos sitios para no tocarlos y desviar, si es necesario, la línea sísmica”.

— Una de las delegadas del Ministerio de Gobierno manifestó que “... la consulta no es para decir sí o no a un proyecto sino para que la comunidad entienda cómo se puedan ver afectados por los trabajos que se van a realizar, estudiar cuáles serían las incidencias socioculturales, así como los beneficios a que debe acceder la comunidad”.

— Uno de los representantes de la comunidad U'wa dio lectura de un documento preparado durante el tercer congreso U'wa celebrado el 7 de enero de 1995, en donde se expresó la preocupación de dicha comunidad por la afectación de su cultura y de su entorno con la realización del proyecto, y se solicita respeto por la forma de concebir el mundo.

— Posteriormente, otro delegado U'wa dió lectura a un documento elaborado en la noche del 10 de enero de 1995 por los representantes de la Comunidad U'wa, en el cual se consignaron los cambios a que estarían expuestos por la intervención de personas y cosas en su territorio.

— Finalmente “... se llegó a los siguientes: Acuerdos y conclusiones”:

“1. Hay unanimidad para entrar a estudiar, con la participación de las autoridades U'wa las modificaciones al proyecto sísmico de Samoré, si hubiere lugar a ellas, teniendo en cuenta dos criterios centrales:

1.1. La preservación de la integridad étnica, social, cultural y económica del pueblo U'wa.

1.2. Los requerimientos técnicos y científicos indispensables para la realización de las actividades sísmicas.

2. Se verificará una segunda reunión de interlocución, que tendrá lugar en la ciudad de Arauca y cuya fecha tentativa se fijó para la primera semana de febrero, en la cual se presentarán y discutirán las modificaciones propuestas por el pueblo U'wa. La dirección general de asuntos indígenas invitará a esta reunión a la ONIC y a otras entidades estatales veedoras (Procuraduría y Consejería Presidencial para los Derechos Humanos).

De común acuerdo se excluyó la intervención de representantes o veedores de organismos internacionales.

3. Se constituirá una comisión intercultural conformada por el Cabildo Mayor del Pueblo U'wa, la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno y Occidental de Colombia, Inc., para hacer un trabajo de campo conjunto con el propósito de reconocer los terrenos en los cuales se va a llevar a cabo el proyecto y en los que se comprometan resguardos o territorios indígenas. La comisión presentará sus observaciones en la reunión de febrero”.

3. A folios 320 a 328, 329 a 339, 390 a 394, 395 a 404, 430 a 441 y 442 a 448 obran los testimonios rendidos por los ciudadanos Édgar Francisco París Santamaría, asesor del Ministro de Minas y Energía; Martha María Ángel Restrepo, abogada de la oficina jurídica de la vicepresidencia de operaciones asociadas de Ecopetrol; Adriana Tello Jordán, exjefe de la división legal de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía; Luis Fernando de Angulo, gerente de relaciones con la comunidad de la Sociedad Occidental de Colombia Inc.; Luis Alberto Pongutá, funcionario del departamento de asuntos con la comunidad de la Sociedad Occidental de Colombia Inc., y David Fernando Arango Forero, asesor de la oficina jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, respectivamente, quienes estuvieron presentes durante el desarrollo de la reunión de información y consulta a la comunidad indígena U'wa, en los cuales describen pormenorizadamente lo acaecido en el curso de la misma, y son coincidentes con lo plasmado en el acta que se levantó de dicha reunión.

4. A folios 380 a 382 aparece el cuestionario absuelto por escrito por el señor Ministro del Interior, en el cual se destaca que el 5 de diciembre de 1994 se realizó una asamblea del Pueblo U'wa en la comunidad El Chuscal, en la cual se constituyó la Asociación de Cabildos, se conformó su junta directiva y se eligió como gobernador y representante legal al señor Roberto Afanador Cobaría, quien asistió a la reunión de información y consulta del pueblo U'wa celebrada en Arauca.

5. A folios 124 a 129 aparece el acta de la reunión celebrada en Arauca el 21 de febrero de 1995, de cuyo texto se desprende claramente que se trató de una “reunión de seguimiento a la consulta” realizada los días 10 y 11 de enero, en cumplimiento de uno de los compromisos adquiridos en la reunión de consulta, sin que pueda considerarse que hacía parte de ella.

De acuerdo con las consideraciones y hechos reseñados, la Sala concluye que la licencia otorgada mediante el acto acusado no se expidió con violación de las normas constitucionales y legales que se aducen en la demanda en relación con la participación de las comunidades indígenas, por las siguientes razones:

a) Es un hecho evidente que durante los días 10 y 11 de enero de 1995, previamente a la expedición de la licencia, se llevó a cabo una reunión en la ciudad de Arauca, cuyo objetivo fue precisamente el de realizar la consulta prevista en las normas constitucionales y legales para efectos de la licencia controvertida.

b) A la reunión de consulta asistieron representantes de la comunidad U'wa, entre ellos el gobernador y representante legal de la Asociación de Cabildos del Pueblo U'wa, sin que existan elementos en el expediente que permitan desvirtuar esa representación.

c) Los procedimientos de preparación y de realización de la consulta, ante la ausencia de reglamentaciones precisas sobre el particular al momento de realizarse, deben considerarse los razonablemente “adecuados”, como lo exige la ley, sin que existan elementos en el proceso que desvirtúen esa apreciación.

d) No puede afirmarse, como lo hace el demandante, que en el proceso de consulta el Ministerio del Medio Ambiente fue asaltado en su buena fe por la entidad beneficiaria de la licencia ambiental, pues además de que en la reunión participaron representantes no solo de ese ministerio sino de otras agencias del Estado, el artículo 83 de la Carta Política consagra la presunción general de buena fe en todas las gestiones que adelanten los particulares ante las autoridades públicas, sin que el actor haya hecho lo necesario para desvirtuar esa presunción, como era de su cargo.

e) Como ya quedó establecido con anterioridad, la consulta no implicaba que existiera en términos absolutos un acuerdo o consentimiento de la comunidad indígena en relación con la licencia a otorgarse, sino que la consulta se hiciera con ese objetivo. En ese sentido es explicable que como resultado de la consulta se llegara a unos “acuerdos y conclusiones” que debieran ejecutarse posteriormente, sin que dicha ejecución fuera necesaria para expedir la licencia, pues dichos “acuerdos y conclusiones” se constituyeron en obligaciones de las partes intervinientes para el desarrollo de la actividad objeto de la licencia. Es así como en el numeral 29 del artículo 3º de la resolución demandada se expresa lo siguiente:

“ART. 3º—La licencia ambiental aquí otorgada, sujeta al beneficiario al cumplimiento del plan de manejo ambiental y a todas las obligaciones que se relacionan a continuación:

...

29. Se deberá dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con el pueblo U'wa en la consulta previa realizada con este durante los días 10 y 11 de enero de 1995. Para tal efecto, las obligaciones y acuerdos consignados en el acta levantada en dicha reunión serán de obligatorio cumplimiento”.

En relación con este punto debe anotarse, además, que el artículo quinto de la misma resolución advierte que “el Ministerio del Medio Ambiente supervisará la ejecución del proyecto y podrá verificar en cualquier momento el cumplimiento de lo dispuesto en la presente providencia” y que “cualquier contravención de la misma será causal para la aplicación de las sanciones legales vigentes”. Igualmente debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la autoridad ambiental podrá suspender o revocar la licencia “cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su expedición”.

f) De las mismas razones anteriores se deduce que la consulta realizada no se adelantó en forma irregular ni con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, así como tampoco lo fue la expedición del acto demandado.

En consecuencia, desde el punto de vista de la participación de la comunidad U'wa frente a la expedición del acto demandado, no prosperan los cargos.

2. La obligación del Estado de proteger la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas.

En relación con este aspecto, los cargos primero y segundo de la demanda se concretan en la presunta violación de las siguientes normas:

Constitución Política:

“ART. 7º—El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.

“ART. 8º—Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.

“ART. 70.—El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional.

La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”.

“ART. 72.—El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorio de riqueza arqueológica”.

“ART. 95.—El ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

...

8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”.

“ART. 330 ...

...

PAR.—La explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas ...”.

“ART. 80.—El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su restauración y sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.

Ley 21 de 1991:

“ART. 15.—

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derecho sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

De los planteamientos de la demanda respecto del tema mencionado, puede deducirse que las acusaciones se concretan en los siguientes aspectos:

a) Que el Estado no puede, con respecto a una zona territorial de especial protección, como son las indígenas, conceder una licencia sin tener en cuenta medidas de corrección y compensación dirigidas a recuperar las condiciones del medio ambiente afectado, a establecer la participación de las comunidades en los beneficios que reporten las actividades de prospección o explotación de los recursos naturales en sus tierras y a garantizar el derecho a percibir una indemnización equitativa para resarcir los daños que puedan sufrir como resultado de esas actividades (C.N., art. 80 y L. 21/91, art. 15).

b) Como consecuencia de lo anterior, el Estado ha incumplido su obligación de garantizar, proteger y conservar la diversidad, igualdad y dignidad de las distintas etnias y culturas de la Nación colombiana, así como los recursos culturales y naturales del país y concretamente la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, como condición para la explotación de los recursos naturales en sus territorios, todo lo anterior de acuerdo con los artículos 7º, 8º, 70, 72, 95-8 y 330 —parágrafo— de la Constitución Política.

En relación con el presunto incumplimiento por parte de la administración de su deber de tener en cuenta medidas de corrección y compensación dirigidas a recuperar las condiciones del medio ambiente afectado, para la Sala basta con hacer notar algunas de las 35 obligaciones que se imponen a la sociedad beneficiaria de la licencia en el artículo 3º de la parte resolutiva del acto acusado, para constatar la voluntad de la administración en el sentido de prever las citadas medidas de corrección y compensación, en aras de garantizar la recuperación de las condiciones del medio ambiente que resulten afectadas y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.

Al respecto dice la norma citada en sus principales apartes:

“ART. 3º—La licencia ambiental aquí otorgada, sujeta al beneficiario al cumplimiento del plan de manejo ambiental y a todas las obligaciones que se relacionan a continuación:

1. No podrá realizar las líneas de prospección sísmica SA-9302 y SA-93-11, cercanas a los Parques Nacionales Naturales Tamá y El Cocuy, respectivamente, las cuales deberán reemplazarse por las líneas alternas: tampoco podrá realizar las líneas SA-93-24 y SA-93-10, en el tramo que atraviesan la Reserva Forestal Protectora del Río Satocá. En conclusión, quedan excluidos de toda actividad de prospección sísmica, las áreas de los parques nacionales naturales de Tamá y El Cocuy, las cuales son definidas como áreas con susceptibilidad alta.

2. Desde el punto de visita del área de influencia local, deberá presentar ante el Ministerio del Medio Ambiente, con anticipación a la iniciación de las labores del proyecto, un plan estratégico de gestión social que contemple el siguiente contenido:

...

C. El personal contratado para realizar actividades propias de la exploración sísmica, ajeno al territorio indígena, deberá abandonar el área de los Resguardos, una vez finalizado el proyecto.

D. Presentar al nivel de diseño y con anticipación a la iniciación de las actividades de exploración sísmica, proyectos y acciones concretas en el marco de la planificación ambiental. Los proyectos deben ser desarrollados en talleres y con el siguiente contenido:

Taller 1. Previo a la iniciación del proyecto.

En el cual se debe dar entrenamiento al personal vinculado directamente a las actividades que desarrollará el proyecto.

— Debe explicarse de manera sencilla y clara las condiciones técnicas y de seguridad industrial.

— Dentro del manejo y tratamiento de los recursos naturales, debe quedar explícita la prohibición de actividades de caza y pesca y utilización de la flora nativa.

— Que prohibida la intervención directa de personal foráneo sobre los asuntos y actividades cotidianas de las comunidades Tunebo (U'wa).

— Debe divulgarse el plan de manejo ambiental diseñado para el proyecto y establecido por el Ministerio del Medio Ambiente.

— Debe informarse sobre las restricciones en caso de que durante la ejecución del proyecto se encuentren áreas de interés arqueológico. En efecto, en caso de que surjan restos arqueológicos en medio de las actividades de exploración sísmica, debe informarse de inmediato al Instituto Colombiano de Antropología o la institución del nivel regional encargada para tal gestión, así mismo debe contratarse en coordinación con el ICAN un arqueólogo con licencia de excavación.

Taller 2. Capacitación.

— Dirigido básicamente a la comunidad del área de influencia local. Para lo cual, debe tenerse en cuenta las características culturales de la población, llámese indígenas o campesinos, para cada grupo debe manejarse una metodología particular en la que se pueda:

Dar a conocer los resultados del estudio de impacto ambiental y recoger las inquietudes de la comunidad frente a dichos resultados.

Identificar e informar aspectos relacionados con el estudio de impacto ambiental del Bloque Samoré, que tengan alguna utilidad práctica tanto para la comunidad Indígena Tunebo (U'wa) como para los campesinos, en el conocimiento de los usos del suelo para actividades de agricultura, manejo de las microcuencas, la etnobotánica, la etnomedicina indígena y la etnoeconomía.

...

3. Deberá realizar la prospección sísmica prioritariamente sobre las líneas adicionales y, antes de iniciar actividades, deberá informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial del sistema de parques nacionales naturales y a la dirección ambiental sectorial de este ministerio, las líneas definitivas seleccionadas para la ejecución de los trabajos.

4. Deberá localizar en lo posible los campamentos volantes en fincas y en áreas desprovistas de vegetación arbórea, para lo cual deberá contar con la autorización del propietario o tenedor de la tierra.

Los campamentos que se construyan al interior de áreas boscosas, se establecerán con carpas y no deberá realizar tala rasa para abrir el dosel del bosque, es decir, los campamentos quedarán totalmente bajo la cobertura forestal. En estas áreas, podrán instalarse cada tres (3) kilómetros, con un tiempo de uso máximo de 8 días.

Terminadas las labores en cada sitio específico localizado en área boscosa, deberán desaparecer todas las evidencias de los campamentos, se recogerán todos los materiales y elementos, de manera que en lo posible no queden huellas de la presencia humana.

5. La cocción de los alimentos para el personal de campo, en lo posible deberá efectuarse utilizando combustibles fósiles: en caso contrario, deberán emplearse los fustes o ramas secas que por acción propia de la naturaleza hayan caído al suelo, y en ningún momento se talarán árboles o arbustos para suplir esta necesidad.

...

7. Podrá construir máximo (4) helipuertos por cada línea, localizados sobre bosques primarios. Su ubicación dependerá de las condiciones topográficas y de tipo social existentes en el momento de ejecución de los trabajos.

La dimensión de la plataforma de cada helipuerto deberá oscilar de 9 m x 9 m a 20 m x 20 m.

En caso de requerir condiciones especiales de aproximación, los helipuertos deberán localizarse principalmente sobre los filos de la ladera de la vertiente oriental de la Cordillera Oriental. De eta manera, se pretende reducir la destrucción del bosque natural y se garantiza el aterrizaje y decolaje de los helicópteros.

Sin embargo, para garantizar las labores de prospección sísmica, así como de seguridad para el personal de campo, en zonas desprovistas de bosques naturales, podrá adecuar áreas para otros helipuertos.

8. Con el fin de minimizar la magnitud de la tala del bosque natural para la ubicación de las áreas de muchileo y los helipuertos, deberá tener en cuenta de manera preferencial las áreas intervenidas, los bosques pioneros y rastrojos, restringiendo al máximo su ubicación en bosques primarios.

Las áreas afectadas para muchileo y para los helipuertos una vez concluyan los trabajos sísmicos, deberán ser reforestados con especies nativas, cuyos individuos pueden provenir del estado brinzal del bosque.

9. Para la construcción de los helipuertos y adecuación de las áreas de muchileo, deberá existir una identificación previa de las áreas efectuada por un ingeniero forestal. Dicho profesional acompañará al grupo de trabajo de campo, y elegirá el sitio que presente la menor concentración de especies y la menor densidad posible de individuos.

10. El área utilizada para los helipuertos y las áreas de muchileo, deberá ser de carácter temporal, es decir exclusivamente durante el tiempo de prospección de las líneas sísmicas y no implicará cambio en el uso del suelo. Por consiguiente, una vez concluidas las operaciones de aerotransporte en cada uno de ellos y en caso de que se hayan utilizado plataformas de madera, deberán ser retiradas y procederse a su reforestación.

11. De la interpretación de la imagen de satélite del Sistema Landsat (Subsistema TM), identificada con el Path 07 y el Row 55 del 2 de septiembre de 1992, así como de los Mapas de Cobertura Vegetal y Uso del Suelo (Mapas 4-A y 4-B) y de la superposición de las líneas de prospección sísmica sobre estos, se tiene que existen numerosos sitios aledaños a las líneas, desprovistos de vegetación primaria, en los cuales preferencialmente se deben construir los helipuertos y en ciertos casos adecuar áreas de muchileo.

12. Para el trazado de las líneas sísmicas no deberá abrir trochas sobre los bosques primarios, las cuales se reemplazarán por las denominadas “picas”, que consisten en líneas para visualización, donde solo es permitido derribar algunas lianas y brinzales, sin llegar a talar árboles del bosque en los estados latizal y fustal.

El punto de partida y de terminación de cada una de las “picas” no debe coincidir con ninguna trocha de cacería, camino veredal o márgenes de quebradas o ríos, evitando así que a través de las mismas se pueda establecer comunicación entre viviendas o asentamientos humanos, o que se constituyan en caminos interveredales que faciliten la penetración y actividades de personas al interior del bosque.

De igual manera, deberá procurar al máximo que el inicio y final de las picas queden aisladas de cualquier posible visibilidad, de tal forma que, junto con las anteriores consideraciones, se establezca al exterior del área objeto de la prospección una zona de amortiguación, evitando así cualquier posible intervención antrópica.

...

14. Queda prohibida la tala de árboles en las diferentes etapas sucesionales del bosque (brizal, latizal y fustal), para fines energéticos y comerciales.

15. Queda prohibida la tala de árboles del bosque en estado latizal para elaborar estacas destinadas a abcisar las líneas sísmicas, las cuales en caso de que se requieran podrán ser obtenidas de fustes (troncos) o ramas secas que por acción natural hayan caído al suelo, o en su defecto, adquiridas al exterior del área objeto de estudio.

16. Queda prohibida la caza y el fomento de actividades que puedan presionar el uso de la fauna silvestre, tanto para consumo humano como para fines comerciales.

17. La explosión de la dinamita deberá utilizarse exclusivamente para el registro de la información sísmica y en ningún caso deberá emplearse para actividades de caza, pesca o para ahuyentar la fauna silvestre del bosque.

18. Queda prohibido perforar y realizar explosiones de dinamita en distancias menores a 25 metros de las márgenes de ríos, quebradas y nacimientos de agua, así como en zonas que prestan alta susceptibilidad a la erosión.

19. Después de ocurridas las explosiones y la toma de registros sísmicos, los pozos o fosas perforadas deberán ser cubiertas con el sustrato inicialmente extraído de los mismos.

20. Queda prohibido arrojar a las fuentes hídricas, materiales tóxicos y combustibles fósiles.

21. Durante las actividades de explosión sísmica y de cocción de alimentos, se deberán tomar todas las precauciones para evitar los incendios forestales.

Igualmente, el personal de campo deberá abstenerse de realizar fogatas. Al respecto, deberá instruirse a todas las personas que participen en los trabajos de campo.

22. Deberá desarrollar el Programa de Prospección Sísmica del Bloque Samoré, considerando al área de operaciones como una zona aislada de centros urbanos o poblaciones, de tal manera que las actividades de campo se desarrollen como “Unidades operativas restringidas”, únicamente con redes de comunicación interna.

De esta manera y concordante con lo anterior, el acceso del personal de campo al área del proyecto de prospección sísmica, deberá hacerse solamente por transporte aéreo para aquellos lugares donde existen bosques primarios.

El personal de campo deberá utilizar los caminos existentes, con el fin de evitar la apertura de nuevos accesos que puedan contribuir a la intervención de las áreas boscosas.

En las áreas boscosas se utilizará al máximo la penetración por vía aérea (helipuertos) o fluvial, según sea el caso, como medida para evitar la penetración de la colonización.

23. En la ejecución de los trabajos y de todas las actividades implícitas en la prospección sísmica, deberá tener claridad y pleno conocimiento de los linderos al interior del Bloque Samoré, a saber: Ley 2ª de 1959: Resguardos y reservas Indígenas: reserva forestal protectora del río Satocá y propiedades privadas, entre otras de interés.

24. Deberá abstenerse de realizar cualquier actividad que motive, induzca o dinamice el proceso de colonización al interior del área autorizada para la realización de los trabajos de prospección sísmica: por tal motivo, deberá establecer un “Plan de protección y control” que garantice en el corto y mediano plazo las condiciones naturales del área que será objeto de los estudios de prospección.

25. Las vías o caminos de acceso a las líneas de prospección sísmica, deberán diseñarse considerando la utilización de rutas o senderos existentes, evitando el cruce de cuerpos de agua, intervención del bosque y áreas de usos específicos y de importancia local (zoocriaderos, huertas caseras, asentamientos indígenas, lugares de importancia cultural o histórica).

26. En caso de que se requiera construir andamiajes o puentes rústicos para el cruce de cuerpos de agua, estos se deberán desmontar una vez terminadas las actividades en el sitio objeto de trabajo. En lo posible, para salvar los cuerpos de agua, deberá utilizar los pasos y puentes existentes.

27. En los sitios de localización de los campamentos volantes, se deberán tomar todas las precauciones para evitar por parte de quienes lo habitarán, la destrucción del recurso florístico y faunístico, la contaminación del recurso hídrico y contagio de enfermedades.

28. No podrá realizar la apertura del dosel del bosque para abrir espacios cada 120 m. de 6m x 6m en las líneas de prospección sísmica números SA-93-11 y SA-93-04, tal como lo propone el plan de manejo ambiental.

29. Se deberá dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con el pueblo U'wa en la consulta previa realizada con este durante los días 10 y 11 de enero de 1995. Para tal efecto, las obligaciones y acuerdos consignados en el Acta levantada en dicha reunión serán de obligatorio cumplimiento.

Por tal motivo, el beneficiario de la licencia ambiental para la realización del proyecto, deberá tener en cuenta lo consagrado en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional, según el cual: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”.

...

31. Al interior de la reserva forestal protectora de la cuenca del río Satocá, creada por la Resolución Ejecutiva 92 del 21 de julio de 1992, localizada en jurisdicción del municipio de Saravena (departamento de Arauca), no se podrán adecuar “áreas de muchileo” para operar con helicópteros, construir helipuertos, construir campamentos permanentes y volantes.

Igualmente, queda prohibida la cocción de alimentos y arrojar desechos orgánicos e inorgánicos. Así mismo, al terminar las labores diarias de operación, el personal de campo deberá desalojar el área de la reserva.

32. Como medida compensatoria, el beneficiario de la licencia ambiental, presentará a este ministerio un estudio de diagnóstico y plan de manejo de la reserva forestal protectora de la cuenca del río Satocá, creada por la Resolución Ejecutiva 92 del 21 de julio de 1992, emanada del Ministerio de Agricultura, localizada en jurisdicción del municipio de Saravena (departamento de Arauca), con el fin de establecer los elementos fundamentales de un programa de conservación. El Ministerio del Medio Ambiente elaborará y entregará los términos de referencia para la elaboración del citado estudio.

33. Deberá informar por escrito a este ministerio con anticipación a la iniciación de actividades, las fechas previstas para la iniciación y finalización de estas.

34. El beneficiario de la licencia ambiental será responsable de los posibles impactos y efectos que se causen a los recursos naturales renovables por el desarrollo del programa.

35. Durante el tiempo de desarrollo del proyecto, deberá mantener un seguimiento ambiental permanente, en forma directa o a través de una interventoría contratada con una entidad especializada, con el fin de supervisar las actividades realizadas y verificar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en la presente providencia. Para tal efecto, deberá presentar mensualmente un informe sobre la manera como se haya realizado el avance de las actividades del programa sísmico. Al finalizar las labores, deberá presentar un informe técnico final, detallando las actividades realizadas y la forma como se cumplió el plan de manejo ambiental”.

La anterior enumeración de las obligaciones impuestas en el acto acusado al beneficiario de la licencia otorgada, constituye claramente para la Sala el conjunto de medidas de prevención de los factores de deterioro ambiental en el caso concreto objeto de controversia, exigidas al Estado en el artículo 80 de la Carta Política. En cuanto a las medidas de control, la imposición de sanciones y la exigencia de reparar los daños causados, a las cuales también se refiere la citada norma constitucional, es evidente que constituyen deberes que corresponde cumplir al Estado con posterioridad a la expedición del acto de licencia, precisamente para hacer cumplir las obligaciones contenidas en el mismo, sin que pueda afirmarse que con la expedición del acto la administración se haya previamente exonerado de su cumplimiento.

Además de lo anterior, se hace notar que, en su demanda, el actor no controvierte en manera alguna que la serie de obligaciones citadas impuestas a la beneficiaria de la licencia ambiental, sean medidas de corrección y compensación dirigidas a recuperar las condiciones del medio ambiente que pudiesen resultar afectadas con las actividades exploratorias.

En consecuencia, el cargo no prospera por este aspecto.

En lo referente a la participación de las comunidades en los beneficios que reporten las actividades de prospección o explotación de los recursos naturales en sus tierras, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad, pues de una parte, es evidente que la actividad de prospección, que corresponde a la etapa exploratoria de hidrocarburos a que se refiere el acto acusado, no reporta, por sí misma, beneficio alguno, toda vez que este, de producirse, lo sería en la etapa de explotación, para la cual se requerirá, en dado caso, de una nueva licencia ambiental, de conformidad con el artículo 52-1 de la Ley 99 de 1993.

De otra parte, también es evidente que el régimen de beneficios en las actividades de explotación de hidrocarburos está regulado por normas legales que no son objeto de controversia en este proceso.

Finalmente, en relación también con la ausencia de regulación en el acto acusado respecto de la indemnización por los perjuicios que pudiere sufrir la comunidad indígena U'wa como consecuencia de la actividad exploratoria objeto de la licencia ambiental, la Sala hace notar que de las normas que se aducen como violadas, tanto sobre la citada y eventual participación en los beneficios como de la presunta indemnización, no resulta, como requisito para la expedición de una licencia ambiental, que en el cuerpo del acto que la otorgue se definan tales aspectos. Es decir, que los mencionados y eventuales beneficios e indemnización serían aspectos externos y posteriores al acto de otorgamiento de la licencia ambiental, por lo cual, en caso de considerarse tener derecho a ellos y no lograr su reconocimiento, los interesados deberán utilizar los mecanismos legales existentes para lograr tal finalidad ante la eventual negativa de la autoridad correspondiente.

Por lo expuesto, el cargo no prospera tampoco por las anteriores razones.

En concordancia con lo anterior, la Sala concluye que tampoco tienen vocación de prosperidad los cargos por el presunto incumplimiento del Estado de su obligación de garantizar, proteger y conservar la diversidad, igualdad y dignidad de las distintas etnias y culturas de la Nación colombiana, y los recursos culturales y naturales del país, específicamente la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, como condición para la explotación de los recursos naturales en sus territorios, así como tampoco la presunta violación de los demás derechos aducidos por el actor, pues sus cuestionamientos se limitan y concretan a los aspectos analizados, de tal manera que las alegadas violaciones de las diferentes normas constitucionales no analizadas en concreto por el actor, deben entenderse condicionadas a los puntos principales ya resueltos.

E. Los efectos de la presente sentencia frente a la Sentencia SU-039 de 1997 del 3 de febrero de 1997, proferida por la Corte Constitucional (Exp. T 84771).

Teniendo en cuenta que mediante la sentencia indicada, la honorable Corte Constitucional se pronunció, en el grado de revisión, frente a la acción de tutela instaurada por el mismo actor en el presente proceso y en relación con la misma licencia ambiental aquí demandada, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente a favor de la sociedad Occidental de Colombia Inc., la Sala se ve en la necesidad de hacer algunas consideraciones relacionadas especialmente con los efectos de las dos sentencias, a fin de evitar, en lo posible, efectos contradictorios frente a pronunciamientos también contradictorios, así:

1. Como el texto mismo de la sentencia de la Corte Constitucional lo reconoce, “los hechos expuestos tanto en la demanda de la tutela como en la demanda de nulidad son en esencia, los mismos” (pág. 5). En este sentido vale la pena destacar que en el hecho 1.6 de la misma sentencia, que realmente se refiere al argumento central de la acción de tutela, se destaca que, según la parte actora, “no era procedente la expedición de la licencia ambiental, porque la aludida reunión (se refiere a la de los días 10 y 11 de enero de 1995) no puede considerarse como válida para efectos de la participación de la comunidad que tanto la Constitución como las normas ambientales y la legislación indígena exigen cuando se trata de adoptar decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas” (pág. 4). Este aspecto es claramente reiterado por la misma Corte en el capítulo de consideraciones, al concretar en su punto 1. “El problema jurídico planteado”, en el sentido de que “en concepto de dicha parte (la parte actora), la consulta previa a la expedición de la licencia ambiental no se realizó, pues como consulta previa no pueden ser tenidas en cuenta las reuniones que se realizaron en el municipio de Arauca los días 10 y 11 de enero de 1995” (pág. 13).

2. Si bien es cierto que, como también lo afirma la Corte, en la demanda que dio origen al presente proceso de nulidad “no se señaló como violado el artículo 40-2 de la Constitución ni se expuso, por consiguiente, el concepto de su violación” (pág. 46), para la Sala no es cierta la conclusión que de lo anterior deduce la citada alta corporación en el sentido de que “tampoco podrá existir contradicción entre lo que se decida en este proceso y lo que resuelva el Consejo de Estado, en el evento de que niegue la nulidad pedida, si se tiene en cuenta que conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo la cosa juzgada ‘erga omnes’ solo opera en relación con la ‘causa petendi’ materia de juzgamiento”. En efecto, a pesar de la ausencia de indicación formal del citado artículo 40-2 de la Constitución, como norma violada, es evidente que varios de los cargos planteados en la demanda se refieren a la violación del derecho de participación de la comunidad en lo relacionado con la expedición de la licencia ambiental demandada. Para corroborar lo anterior bastaría con hacer notar que de acuerdo con lo expresado en la introducción al literal D. El fondo de la controversia, de la presente sentencia, “la Sala considera que la controversia planteada por el actor gira fundamentalmente alrededor del derecho de participación de las comunidades indígenas en relación con las medidas que puedan afectar el medio ambiente y la explotación de los recursos naturales en su territorio, aspecto al cual se refieren los cargos tercero, cuarto y quinto de la demanda” y, consecuentemente con lo anterior, el numeral 1º del citado literal d) se titula: “La participación de la comunidad U'wa frente a la licencia ambiental demandada”.

Además, debe resaltarse que las normas constitucionales aducidas y analizadas en esos cargos son mucho más concretas en materia de participación, no solo de la comunidad en general “en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente” (art. 79 de la Carta), sino específicamente de las comunidades indígenas “respecto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas”, frente a la norma muy general del artículo 40-2, según el cual “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede : ... 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática”.

De tal manera que siendo el objeto fundamental de la controversia el derecho de participación de la comunidad indígena U'wa, “en relación con las medidas que puedan afectar el medio ambiente y la explotación de los recursos naturales en su territorio”, y específicamente frente a la licencia ambiental concedida mediante el acto demandado, no puede afirmarse, sin pecar de formalista, que la controversia no lleve ínsito lo referente al “derecho de participación de todo ciudadano en la conformación, ejercicio y control del poder político” en relación con el punto concreto que fue objeto tanto de la acción de tutela como de la presente acción de nulidad, así no se hubiera citado expresamente el mencionado artículo 40-2 de la Carta. Por lo tanto, para la Sala es claro que aun cuando, como se definirá en la parte resolutiva de esta sentencia, no se accederá a la solicitud de nulidad del acto demandado, sí se presenta contradicción entre la decisión de este proceso y lo resuelto por la honorable Corte Constitucional, contradicción que, sin embargo, no puede resolverse solamente con fundamento en la cosa juzgada sino en la naturaleza de las dos acciones, como se analizará más adelante.

3. Independientemente de que la acción de tutela, aún en los casos en que por tratarse de una actuación pública concretada en un acto administrativo, sea procedente en virtud de la existencia de un perjuicio irremediable y pueda dar lugar a la inaplicación del acto según lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, su carácter necesariamente es transitorio y, consecuentemente, las medidas que como resultado de ella se adopten también tendrán indiscutiblemente ese carácter provisional. No otra puede ser la consecuencia de la previsión constitucional de la procedencia de la tutela “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, frente a la clara y expresa restricción de que “esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, contenida en el artículo 86 de la Carta y de la cual la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional ha deducido el carácter subsidiario, residual y excepcional de esta acción.

Lo anterior se traduce en que si bien la Constitución de 1991 consagró este nuevo instrumento judicial como garantía y protección inmediatas de los derechos constitucionales fundamentales, de ninguna manera pretendió desconocer con ella la existencia y la fuerza vinculante de las decisiones que sobre el mismo caso adopten los jueces como resultado del ejercicio de las acciones específicas que ante ellos y de acuerdo con sus competencias, se ejerzan. Es más, en desarrollo de la previsión constitucional, la ley, a través del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, claramente previó que en el caso de que la tutela proceda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, “el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado” y, para que no quede ninguna duda sobre el carácter subsidiario de la tutela frente a la acción principal, ordena perentoriamente que “en todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela” y que “si no la instaura, cesarán los efectos de este”.

De todo lo anterior se desprende que efectivamente pueden presentarse contradicciones entre el fallo de tutela y la sentencia mediante la cual se decida la acción principal, sin que pueda pensarse que la existencia del mismo objeto, la misma causa y la identidad jurídica de partes pueda llevar a considerar que exista cosa juzgada, que si así fuera lo sería normalmente a favor de la sentencia de tutela por ser primera en el tiempo, dado su trámite preferente y sumario. No. Por el contrario, dado el carácter residual, subsidiario y transitorio de esa acción frente a la principal, es evidente que la Constitución directamente ha querido que predomine la sentencia producida como resultado de la acción principal, lo cual es evidentemente lógico, dado el citado trámite preferencial y sumario de la tutela que se explica por la necesidad de adoptar medidas urgentes y cautelares frente a la presunta vulneración o amenaza de un derecho fundamental, en relación con las cuales, no obstante, el juzgador principal tendrá la oportunidad de un análisis más completo, sopesado y tranquilo, contando con los mayores elementos argumentales y probatorios recaudados durante las diferentes etapas del proceso.

4. Lo analizado también implica que aun aceptando que mediante la acción de tutela sea posible, como lo decidió el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en la sentencia de primera instancia y lo confirmó la Corte Constitucional, inaplicar el acto administrativo que a su vez eso puede ser objeto de acción contenciosa, la orden resultante de la procedencia de la tutela no puede ser otra que la de esa inaplicación, es decir, la de abstenerse de dar cumplimiento al acto que se considera violatorio del alegado derecho fundamental, y no la de reemplazar ese acto por otro o por otra actuación, pues siendo en ese caso la tutela eminentemente transitoria, una orden en estos sentidos implicaría desconocer la competencia plena y definitiva que tiene el juzgador principal para determinar si ese acto es o no constitucional o legal y si, por lo mismo, puede o no ser aplicado.

5. Como consecuencia de todo lo anterior, sobre la base de la denegatoria de las pretensiones de la demanda que se adoptará como decisión en la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala considera necesario declarar que el presente fallo resuelve de manera definitiva la controversia judicial planteada por el Defensor del Pueblo, tanto a través de la acción de tutela que fue fallada en revisión por la honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia SU-039/97 del 3 de febrero del presente año, como a través de la acción de nulidad que dio lugar al presente proceso, por lo cual debe levantarse la orden de inaplicación de la resolución aquí demandada, confirmada por la citada sentencia de tutela y, en consecuencia, dejar sin efectos las demás disposiciones adoptadas por la misma sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y por la tercera interesada.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. LEVÁNTASE la orden de inaplicación de la Resolución 110 del 3 de febrero de 1995, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, decretada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y confirmada por la honorable Corte Constitucional, mediante la Sentencia de Tutela SU-039/97 del 3 de febrero de 1997 (Exp. T 84771) y, en consecuencia, déjanse sin efecto las demás disposiciones adoptadas mediante la misma sentencia citada.

4. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

5. En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete.

Magistrados: Juan de Dios Montes Hernández—Antonio Alvarado Cabrales—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Mario Alario Méndez—Germán Ayala Mantilla—Carlos Betancur Jaramillo—José María Carrillo Ballesteros—Julio Enrique Correa Restrepo—Miren de la Lombana de M.—Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Clara Forero de Castro—Delio Gomez Leyva—Amado Gutiérrez Velásquez—Ricardo Hoyos Duque—Luis Eduardo Jaramillo M.—Carlos Orjuela Gongora—Dolly Pedraza de Arenas—Juan Alberto Polo Figueroa—Libardo Rodríguez Rodríguez—Consuelo Sarria Olcos—Daniel Suárez Hernández—Manuel S. Urueta Ayola.

SALVAMENTO DE VOTO

La sentencia reconoce que en relación con las comunidades indígenas, los artículos 6º de la Ley 21 de 1991 y 76 de la Ley 99 de 1993 han desarrollado los principios constitucionales consagrados en los artículos 79 y 330 parágrafo, de la Carta, en el sentido de establecer como deber del gobierno el de “consultar previamente” a los representantes de las comunidades “mediante procedimientos adecuados”, “de buena fe” y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, cuando se pretenda tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente y especialmente en materia de explotación de los recursos naturales.

Sin embargo al aplicar tal normatividad al caso en litigio, erróneamente concluye que al expedirse la licencia ambiental en favor de la Sociedad Occidental de Colombia Inc., se dio cumplimiento a tal normatividad porque se cumplió con el requisito de la “consulta previa a la comunidad indígena W´va”, tal como se consigna en los considerandos de la resolución y se demuestra con las pruebas que obran en el expediente.

Y es equivocada esta apreciación, en nuestro sentir, porque aun cuando es cierto que en la parte considerativa de la providencia aparece consignado que la decisión administrativa estuvo precedida de la “consulta a la comunidad W´va”, de las pruebas practicadas aparece con toda evidencia que la mencionada consulta no se surtió y que lo que se denominó consulta no fue más que una reunión de información celebrada, más con el propósito de cumplir un “requisito”, que con el ánimo de oír a la comunidad y mucho menos permitirle participar en la decisión gubernativa.

A esta conclusión nos lleva la lectura del acta levantada de la reunión celebrada los días 10 y 11 de enero de 1995, que relata en uno de sus apartes:

“Una de las delegadas del Ministerio de Gobierno manifestó que ...’ la consulta no es para decir si o no a un proyecto sino para que la comunidad entienda cómo se pueden ver afectados por los trabajos que se van a realizar, estudiar cuáles serían las incidencias socioculturales, así como los beneficios a que debe acceder la comunidad ...”.

Y es más, de los “Acuerdos y conclusiones” a que se llegó en la citada reunión, surge la prueba de que ni siquiera la referida consulta “formal” culminó antes de que se expidiera la licencia ambiental, toda vez que consta que en la reunión se llegó al siguiente acuerdo:

“Se verificará una segunda reunión de interlocución que tendrá lugar en la ciudad de Arauca y cuya fecha tentativa se fijó para la primera semana de febrero en la cual se presentarán y discutirán las modificaciones propuestas por el pueblo W´va ...” (se destaca).

Y que:

“Se constituirá una comisión intercultural conformada por el Cabildo Mayor del Pueblo W´va, la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio de Gobierno y Occidental de Colombia Inc., para hacer un trabajo de campo conjunto con el propósito de reconocer los terrenos en los cuales se va a llevar a cabo el proyecto y en los que se comprometan resguardos o territorios indígenas. La comisión presentará sus observaciones en la reunión de febrero” (se destaca).

La reunión de “interlocución” se llevó a cabo el 21 de febrero y la licencia ambiental se expidió el día 3 de febrero.

Es patente por consiguiente la falsa motivación de la resolución acusada, en cuanto expresa que se surtió la “consulta previa” a la comunidad W´va y es patente la violación por parte de la administración del artículo 76 de la Ley 99 de 1993 invocado en la demanda, que prescribe:

“De las comunidades Indígenas y negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades” (se destaca).

Se violaron igualmente dos disposiciones de rango supralegal. El parágrafo del artículo 330 de la Carta, que perentoriamente ordena:

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (se destaca).

Y el artículo 6º del Convenio 169 adoptado por la 76 Reunión de la conferencia general de la OIT y aprobado por la Ley 21 de 1991, que a términos del artículo 93 de la Carta prevalece sobre el ordenamiento interno. La citada norma, reconociendo la importancia que para las culturas y valores espirituales de las comunidades indígenas reviste su relación con la tierra, impone a los gobiernos de los Estados ratificantes las siguientes obligaciones:

“a) Consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

...

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (se destaca).

No nos cabe duda de que este derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas que hace parte de sus derechos humanos, al tenor de la prescripción 53 de la Convención de Viena, es una norma imperativa de derecho internacional general, que obliga al Estado por encima de cualquier otra consideración de conveniencia en el desarrollo de sus políticas internas.

Por estas razones discrepamos de la decisión de la sentencia y dejamos constancia, en los anteriores términos, de nuestro salvamento de voto.

Juan de Dios Montes Hernandez—Dolly Pedraza de Arenas 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto, me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la providencia que antecede por cuanto considero que, tal como se alega en la demanda, la consulta a la población U´Wa no se completó:

En efecto, en la providencia no se discute que la ley 21 de 1.991 “por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76 reunión de la conferencia general de la OIT, Ginebra 1989”, que en la demanda se invoca como disposición violada, está vigente y es aplicable al caso. Pues bien, en su artículo 6º la ley en cita prevé que las consultas llevadas a cabo en aplicación del convenio “deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas”.

Es claro también que la consulta de que aquí se trata no tiene la misma naturaleza que la prevista en otros casos, porque no se trata de definir un asunto mediante votación, sino de explicar el proyecto y lograr un acuerdo o un consentimiento a fin de llegar a una decisión lo menos traumática posible para las partes involucradas, teniendo en cuenta que la Constitución (art. 330, par.), establece que “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas” y que “En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

Debe partirse de la base, entonces, de que lo que en este caso se denomina “consulta” no tenía reglamentación en las fechas en las cuales se produjeron los hechos que dieron origen al presente proceso por lo que solo debe verificarse, en concreto, si se atendió la previsión de la Ley 21 de 1991.

La parte demandada considera que la consulta se cumplió con la reunión que se llevó a cabo los días 10 y 11 de enero de 1995.

Al respecto debe precisarse que, si bien es cierto que en los días 10 y 11 de enero de 1996 se celebró una reunión y se anunció que la misma tenía como finalidad el realizar la consulta a que se refieren las disposiciones superiores, no lo es menos que en tal oportunidad se dispuso la realización de una posterior en la primera semana de febrero para efectos de que se presentaran y discutieran las modificaciones propuestas por la comunidad U´Wa. Se decidió también que la dirección general de asuntos indígenas invitaría a esa reunión a la ONIC y a otras entidades estatales veedoras como procuraduría y consejería presidencial para los derechos humanos con exclusión de representantes o veedores de organismos internacionales.

Es decir, según el acta correspondiente, en los días 10 y 11 de enero se planteó el asunto pero no se dio por terminado el análisis sino que se convocó a una reunión posterior en la cual la comunidad indígena a la que se hacía la consulta propondría las modificaciones al proyecto y asistirían las autoridades que allí se señalan. Pero la administración no esperó a la celebración de la reunión convocada para febrero y el 3 de dicho mes expidió el acto administrativo acusado.

Así las cosas y con el mayor respeto por la opinión contraria, considero que antes de llevarse a cabo la reunión de febrero en la cual la comunidad U´Wa debía presentar las modificaciones al proyecto, la consulta no podía considerarse cumplida pues estaba pendiente una etapa de la misma y no podía dictarse el acto administrativo acusado porque necesariamente se estaba incumpliendo el mandamiento del artículo 6º de la Ley 21 de 1.991 en cuanto a efectuarse la consulta “de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas”, por lo cual la Sala debió acceder a las peticiones de la demanda y no denegarlas, como lo hizo.

De los señores consejeros,

Fecha ut supra 

Miren de la Lombana de Magyaroff 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido comedimiento me aparto de la decisión que, por mayoría, acogió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación en su fallo de marzo 4 del año en curso, por cuanto no me queda duda que el Ministerio del Medio Ambiente otorgó la licencia ambiental acusada, concedida mediante la Resolución 110 de 3 de febrero de 1995, sin estar satisfecho el requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas del Pueblo U”WA que habitan el territorio del proyecto conocido como “Exploración sísmica Bloque Samoré”.

Tratándose de una consulta obligatoria, a efectuarse de buena fe, antes de culminar el proceso iniciado con la reunión efectuada en la ciudad de Arauca el 10 y 11 de enero de 1995, no podía legalmente el ministerio otorgar la licencia en cuestión, pues precisamente entonces se dispuso celebrar una segunda reunión de interlocución con el fin de presentar y discutir las modificaciones propuestas por el pueblo U'WA. Ello no ocurrió, pues la llevada a cabo el 21 de febrero siguiente, después de concedida la licencia, no podía tener ese propósito, a más de que se la realizó como reunión de verificación y no de consulta.

Menos aún, porque de entrada se notificó a los presentes que el objeto de la reunión no era ... decir sí o no a un proyecto, sino para que la comunidad entienda como se pueden ver afectadas por los trabajos que se van a realizar en su resguardo ... lo cual, como es obvio, no tiene alcance de consulta. —Esa actuación no tuvo el propósito de obtener la concertación, como realización del derecho fundamental de participación, con la comunidad indígena que pudiera resultar afectada con la explotación de los recursos naturales no renovables, no que fue simple diligencia tendiente a llenar un requisito para la concesión en la licencia ambiental, sin el objetivo previsto en los artículos 6º y 15 de la Ley 21 de 1991 y 76 de la Ley 99 de 1993—.

En la práctica se dio a los miembros de la comunidad indígena presentes en las reuniones de Arauca el trato de incapaces, y no el de nacionales en la plenitud de sus derechos a mantener y desarrollar sus comunidades de acuerdo a los lineamientos sociales, naturales y económicos que les son propios, como los considera la Constitución de 1991 en sus artículos 63 y 330.

Santafé de Bogotá, D.C., marzo 18 de 1997.

Amado Gutierrez Velasquez 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, no compartí la providencia en el proceso de la referencia, por cuanto ha debido prosperar la pretensión formulada, o sea, la nulidad de la Resolución 110 de febrero 3 de 1995, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente.

En efecto, en la expedición del acto demandado, la administración obró con desconocimiento absoluto del postulado de la buena fe, que debe orientar todas las actuaciones de las autoridades públicas, como lo ordena el artículo 83 de la Constitución Nacional, pues si durante los días 10 y 11 de enero de 1995, fechas en las cuales se celebró entre las partes una reunión en la ciudad de Arauca, y en el punto 2 de los acuerdos y conclusiones se expresó:

“2. Se verificará una segunda reunión de interlocución, que tendrá lugar en la ciudad de Arauca y cuya fecha tentativa se fijó para la primera semana de febrero, en la cual se presentarán y discutirán las modificaciones propuestas por el pueblo U’WA ... “ esta reunión ha debido efectuarse antes de la expedición de la Resolución 110 de febrero 3 de 1995.

Reunión que, desde luego, no se celebró para el fin previsto de presentar y discutir las modificaciones propuestas, por cuanto el acto administrativo se expidió antes de la reunión pactada, lo cual nos permite sostener que se expidió en forma irregular; pues si bien se efectúo una reunión el 21 de febrero, esta no fue para discutir las “modificaciones propuestas”, que han debido ser previas a la expedición del acto, por lo que se consumó la actuación de mala fe.

Por tanto, si como lo afirma la providencia de la cual me aparto, “Los procedimientos de preparación y de realización de la consulta, ante la ausencia de reglamentaciones precisas sobre el particular al momento de realizarse, deben considerarse los razonablemente “adecuados” como lo exige la ley ...”, lo cual es cierto, también es cierto que, al no cumplirse lo pactado, se obró de manera irregular al expedir la licencia antes de la celebración de la reunión acordada.

Respetuosamente,

Delio Gomez Leyva 

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la decisión mayoritaria de la Sala paso a exponer las razones que me lleva a no compartirla:

1. El derecho de las comunidades indígenas a la participación en las decisiones que se adopten sobre la explotación de los recursos naturales en sus territorios, mediante la cual se busca que dicha explotación se haga sin desmedro de su integridad cultural, social y económica se encuentra contemplado de manera expresa en el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política.

2. La Ley 21 de 1991 “por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76 reunión de la conferencia general de la OIT en Ginebra”, desarrolla la manera como se hace efectivo ese derecho constitucional a la participación de las comunidades indígenas.

Dicho convenio prevalece en el orden interno y hace parte del llamado bloque de constitucionalidad en los términos del artículo 93 y 94 de la Constitución. De ahí que su aplicación no puede condicionarse a la posterior reglamentación que de la ley haga el ejecutivo toda vez que se trata de una norma susceptible de ser aplicada en forma directa.

Adicionalmente el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 señala que la consulta a las comunidades indígenas para la explotación de los recursos naturales debe ser previa, esto es, verificarse antes de tomar la respectiva decisión.

3. El artículo 6º numeral 2º del convenio antes citado en forma perentoria señala:

“Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Por su parte el artículo 15 del mismo convenio establece:

“Los derechos de los pueblos interesados a (sic) los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derecho sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.

En las reuniones efectuadas los días 10 y 11 de enero de 1995 con miras a consultar la opinión de la comunidad indígena U´wa y dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales antes citadas fue posible llegar a un acuerdo por unanimidad así:

“1. Hay unanimidad para entrar a estudiar, con la participación de las autoridades U´wa las modificaciones al proyecto sísmico de Samoré, si hubiere lugar a ellas, teniendo en cuenta dos criterios centrales:

1.1. La preservación de la integridad étnica, social, cultural y económica del pueblo U´wa.

1.2. Los requerimientos técnicos y científicos indispensables para la realización de las actividades sísmicas”.

Así mismo se acordó llevar a cabo una segunda reunión de interlocución en la primera semana de febrero del mismo año a fin de presentar y discutir las modificaciones propuestas por el pueblo U´wa.

La licencia ambiental —acto cuya nulidad se discute en este proceso— fue otorgada el 3 de febrero de 1995 y la supuesta segunda reunión de interlocución (dialogo según la definición del diccionario de la Real Academia Española) se llevó a cabo el 21 del mismo mes y año cuando ya se había otorgado la licencia ambiental para cuyo otorgamiento precisamente se estable consultado a la comunidad indígena U´wa solo que ya como por arte de ensalmo se habla de reunión de seguimiento (observar atentamente el curso de un negocio o los movimientos de una persona o cosa, según el mismo diccionario).

No es posible afirmar que un procedimiento de consulta llevado a cabo en estos términos se hubiera efectuado de buena fe ni de una manera apropiada a las circunstancias, con miras a llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas de la comunidad indígena U´wa, tal como lo ordena el artículo 6º de la Ley 21 de 1991.

Como lo señala el profesor Jesús González Pérez.

“En cuanto el nacimiento de las relaciones tengan lugar como consecuencia de la conducta o actuación de más de una parte (Administración pública y administrado), estas han de adoptar un comportamiento leal en el procedimiento que ha de seguirse hasta el perfeccionamiento del acto jurídico y en las posibles reacciones frente al que hubiese nacido defectuoso. No solo tiene aplicación el principio en los contratos administrativos —en que existe un acuerdo de voluntades—, sino en todos aquellos otros actos en que, aún cuando emanen unilateralmente de la voluntad de la Administración, esta presupone la actuación de otra persona a la que, a su vez, se referirán los efectos del acto”(1).

Justamente una manifestación del principio general de la buena fe en el derecho administrativo es la interdicción de la conducta confusa, equívoca o maliciosa.

Las anteriores razones me llevan al convencimiento de que ha debido accederse a las súplicas de la demanda.

Ricardo Hoyos Duque 

(1) El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1983, pág. 80.

SALVAMENTO DE VOTO

Según lo establecido en los artículos 52, numeral 1º, de la Ley 99 de 1993 y 7º del Decreto 1.753 de 1994, es competencia privativa del Ministerio del Medio Ambiente otorgar licencia ambiental para la ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos.

Sin embargo, cuando sea el caso, según lo establecido en el artículo 76 de la misma ley, las decisiones sobre la materia solo podrán tomarse previa consulta a los representantes de las comunidades indígenas y negras tradicionales.

Más aún, en el convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes adoptado en la septuagésima sexta reunión de la conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo celebrada en Ginebra en 1989, aprobado mediante la Ley 21 de 1991, reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven, en el artículo 6º se estableció:

“Artículo 6º

l. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c)

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

El convenio referido, desde luego, prevalece en el orden interno, según lo dispuesto en el artículo 93 constitucional.

Entonces, no obstante que el Ministerio del Medio Ambiente es competente, de manera privativa, para otorgar licencias ambientales para la ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos, cuando en ello hubiere pueblos Indígenas Interesados habrá de consultárseles cada vez que se prevean medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente; más aún, esos pueblos han de participar en la adopción de decisiones en los organismos administrativos responsables de políticas y programas que les conciernan, y las consultas deben efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Ese acuerdo o consentimiento, entonces, no es un mero propósito que puede lograrse o no, sino que, en todo caso, cuando se trate de políticas y programas que conciernan a pueblos indígenas, ha de darse ese acuerdo o consentimiento, porque esos pueblos participan en la adopción de las decisiones correspondientes.

Para el caso, es cierto que ese acuerdo o consentimiento no se dio, que los pueblos indígenas no participaron en la adopción de la decisión contenida en la Resolución 110 de 3 de febrero de 1995, por la cual se otorgó licencia ambiental a la sociedad Occidental de Colombia lnc. para la realización de las actividades de prospección sísmica del Bloque Samoré.

No es verdad que el entendimiento de las disposiciones referidas en el sentido que se deja expuesto, como se dice en la sentencia, resulta contrario a uno de los principios básicos del Estado democrático, cual es el de que las autoridades legítimas están facultades para adoptar por sí mismas las decisiones que emanan de sus competencias, y para el caso la atribuida al Ministerio del Medio Ambiente en el artículo 52, numeral 1º, de la Ley 99 de 1993.

Es que las autoridades de los pueblos indígenas son también autoridades legítimas, con atribuciones legal y constitucionalmente establecidas, como resulta de lo dispuesto en los artículos 329, parágrafo, y 330 de la Constitución, y particularmente en el artículo 6º del referido convenio, según el cual, ya se dijo, los pueblos indígenas interesados están facultades para participar en la adopción de las decisiones que podrían afectarlos directamente, disposición que prevalece frente a la del artículo 52, numeral 1º, de la Ley 99 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución.

Esto es, que cuando se trate de la adopción de decisiones en materia de políticas y programas que conciernan a determinados pueblos indígenas, como es el otorgamiento de licencias ambientales para la ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos en tierras tradicionalmente ocupadas por esos pueblos, ya no será el Ministerio del Medio Ambiente autoridad con competencia privativa para ello, pues en la decisión de otorgar esas licencias participan los pueblos indígenas, por igual.

Pero si así no fuera; si, como se lee en la sentencia, del artículo 6º se infiere que la “finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las pedidas propuestas no puede entenderse como la exigencia de ese acuerdo sino simplemente de una finalidad, objetivo o logro que debe buscarse en las consultas, esto es, que no necesariamente que debe darse ese acuerdo con las comunidades indígenas, me es claro que tampoco se tuvo por finalidad, objetivo o logro buscar ese acuerdo.

En efecto, en desarrollo de la reunión de 10 y 11 de enero de 1995 celebrada con representantes de la comunidad indígena U'wa, representantes del gobierno precisaron que “la consulta no es para decir sí o no a un proyecto, sino para que la comunidad entienda cómo se puedan ver afectados por los trabajos que se van a realizar, estudiar cuáles serían las incidencias socioculturales del proyecto y formular soluciones, así como los beneficios a que debe accede r la comunidad”; que “no es para que el pueblo U'wa diga sí o no, ni para asumir esa responsabilidad que es competencia del gobierno”, sino para “que el pueblo U'wa exprese los puntos positivos y negativos relacionados con el proyecto”.

No se trató, pues, ni siquiera, de consultar la opinión de la comunidad U'wa para adoptar después la decisión que correspondiera, sino, simplemente, de informar a esa comunidad de los trabajos que habrían de realizarse.

Pero es más: en esa reunión, expresaron los representantes indígenas:

‘Hasta tanto no se discuta, consulte y apruebe las propuestas que se formulen el día 11 de enero, se pare lo proyectado por la Oxy para el futuro’.

Y los intervinientes, de una y otra parte, acordaron:

‘Se verificará una segunda reunión de interlocución que tendrá lugar en la ciudad de Arauca y cuya fecha tentativa se fijó para la primera semana de febrero, en la cual se presentarán y discutirán las modificaciones propuestas por el pueblo U'wa’.

Sin embargo, la licencia ambiental se expidió el 3 de febrero, antes de que se celebrara esa segunda reunión. Esto es, en el mejor de los casos, que la consulta se inició y antes de que concluyera se expidió la licencia. 0, lo que es lo mismo, que la licencia fue expedida sin la previa consulta.

Con posterioridad se hizo una reunión, el 21 de febrero de 1.995, a la que se denominó de ‘seguimiento a la consulta’ y cuyo propósito “fue el de verificar el estado de los acuerdos a los que se llegó en la reunión de consulta de los días 10 y 11 de enero de 1995 y escuchar las inquietudes que el pueblo U'wa tuviere en torno al proyecto de adquisición sísmica en el bloque Samoré”, y se “dio a conocer el contenido de la Resolución 110 del 3 de febrero de 1995, mediante la cual se otorgó licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para el desarrollo del programa sísmico en Samoré y entregó varias copias de la misma a los miembros de la comunidad W'va”.

Esta reunión posterior, desde luego, un subsana el vicio anotado. Además, pretender que se trataba de verificar el estado de los acuerdos celebrados, como se dijo en el acta de la reunión, y no de que la comunidad U'wa propusiera modificaciones y fueran estas discutidas, era burlar lo acordado previamente.

IV.

Según lo expuesto, entonces, la resolución 110 de 3 de febrero de 1995, por la cual se otorgó licencia ambiental a la sociedad Occidental de Colombia lnc. para la realización de las actividades de prospección sísmica del bloque Samoré, fue expedida en forma irregular y por autoridad incompetente, lo que la hace nula, según lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, razones que me hicieron disentir de la sentencia de 4 de marzo de 1997.

Mario Alario Méndez