Sentencia IJ-7 de octubre 26 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. IJ-007

Consejero Ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: César Rosas Rodríguez y otro

Demandado: Artículo 1º, Decreto 141 de 1998

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En obedecimiento al auto del 10 de diciembre de 1998 por el cual se ordenó la acumulación de los procesos 1944 y 2048, procede la Sala a resolverlos en una sola sentencia.

Expediente 2048

Actor: César Rosas Rodríguez

César Rosas Rodríguez, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitó a esta corporación, las siguientes declaraciones:

1. Declarar la nulidad del artículo 1º del Decreto 141 de 21 de enero de 1998 “Por el cual se fija el número de representantes a la Cámara que se elegirán por circunscripción electoral” para el periodo 1998-2002, por considerar que es violatorio de las normas constitucionales en que se debía apoyar.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene al Gobierno Nacional fijar el número correcto de representantes, de acuerdo con lo señalado en el artículo 176 de la Constitución Nacional, tomando como referencia el índice de población proyectada, según certificación del DANE o, en su defecto, el censo de 1993.

3. Como petición subsidiaria, solicita se ordene a las autoridades electorales verificar el cómputo y expedir los respectivas credenciales a quienes resulten beneficiados con el aumento del número de curules para la Cámara de Representantes para el periodo constitucional 1998-2002.

Sostiene el actor que el artículo 176 de la Carta Política establece que habrá 2 representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 250.000 habitantes o fracción mayor a 125.000 que tengan en exceso sobre los primeros 250.000 y que, no obstante, el Gobierno Nacional, a través del artículo 1º del Decreto 141 de 1998 determinó un número menor de curules para la Cámara de Representantes, argumentando la vigencia del artículo 54 Transitorio de la Constitución Política y la no aplicabilidad del censo de 1993.

Las normas constitucionales que estima violadas y que procede a transcribir son los artículos 189-11, 176, 40,13 y 4.

Artículo 189-11 de la Constitución Nacional, pues el acto impugnado lo desborda y lo viola, al excederse en su facultad reglamentadora, ya que se vulneró lo dispuesto en el artículo 176.2 ibídem, el cual debía reglamentarse conforme a lo establecido en el artículo 211 del Decreto-Ley 2241 de 1986, pues ni el canon constitucional ni el legal señalan lo que el Gobierno consideró en su oportunidad para la expedición del acto impugnado.

Sostiene que el artículo 176.2 de la Carta Política no establece que el estimativo de la población deba hacerse por censo debidamente adoptado o aprobado por ley de la República, o que este corresponda a tal o cual periodo de años.

En segundo lugar, la facultad o atribución con la que se expidió el acto acusado, es decir, el artículo 211 del Decreto-Ley 2241 de 1986, tampoco establece que la publicación del número de los integrantes de las cámaras legislativas y diputados de las diferentes circunscripciones electorales deba tener en cuenta el resultado obtenido en el censo de población y vivienda. La norma superior solo lo faculta para la publicación del número de integrantes que, desde luego, debe hacerse con fundamento en lo que establece el artículo 176 constitucional.

Del simple cotejo del artículo 1º del Decreto reglamentado con la disposición reglamentado, es decir, el artículo 176 constitucional, se hace evidente la contradicción de aquel con la norma superior, ya que determina el número de representantes por circunscripción electoral con base en el censo de 1985 que no corresponde a la población real de los departamentos y, en consecuencia, se vulnera la norma reglamentada, y de paso la voluntad del constituyente de 1991.

Además, dado que los artículos 176 de la Carta y 211 del Decreto 2241 de 1986 no facultan al Gobierno para determinar el número de representantes, según censos electorales aprobados o adoptados, lo procedente jurídicamente era indagar al órgano competente (DANE), sobre la población de cada circunscripción, para efectos de señalar el número de curules por proveer.

Cita sentencia del 3 de marzo de 1994, Expediente 5393, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación, con ponencia del doctor Guillermo Chahín Lizcano, sobre el alcance de la potestad reglamentaria, y concluye que esta no debe ejercerse por fuera del contenido material de la Constitución y la ley ni en desarrollo de ella se pueden invocar autorizaciones o facultades para la expedición de actos administrativos alejados del mandato constitucional o legal sustantivo.

Cita además la Sentencia C-025 de febrero 4 de 1993, de la Corte Constitucional, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, Expediente D-1 43, sobre el origen de las disposiciones transitorias y su razón de ser. En el mismo orden, cita la sentencia de diciembre 14 de 1995, Expediente 1510 de la Sección Quinta de esta corporación, con ponencia del doctor Amado Gutiérrez Velázquez, en cuando incluye un pronunciamiento sobre la vigencia del artículo 54 transitorio de la Constitución Nacional.

Excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad:

Realiza un análisis sobre la naturaleza, alcance y vigencia del artículo 54 Transitorio de la Constitución Nacional y concluye que no tiene rango constitucional sino legal y no pude ser contrario a una norma de carácter constitucional como la establecida en el artículo 176 cuyo mandato prevalece sobre el del artículo transitorio, por ser norma de “mayor jerarquía”. Dice que, de acuerdo con el artículo 4º ibídem, la norma constitucional prima sobre la legal en caso de incompatibilidad, por lo que es obligatorio aplicar el artículo 176 constitucional y no el 54 transitorio de la Constitución Nacional. El Gobierno debió acudir indefectiblemente a la excepción de inconstitucionalidad, afirma, la cual no tiene un procedimiento especial y procede en toda actuación jurisdiccional o administrativa a solicitud de parte o de oficio.

Cita los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 9º de la Ley 153 de 1887, afirma su aplicabilidad para la interpretación de la Constitución y reitera la prevalencia de las normas constitucionales.

Agrega que, para determinar el número de concejales de Santafé de Bogotá, se tuvo en cuenta el índice de población a 31 de diciembre de 1996, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9º del Decreto-Ley 1421 de 21 de julio de 1993 y lo propio debió hacer el Gobierno Nacional para determinar el número de representantes a la cámara por las diferentes circunscripciones, para las elecciones del 8 de marzo del 1998.

En efecto, para los comicios del 26 de octubre de 1997, la Registraduría Nacional del Estado Civil, determinó que el número de concejales a elegir era de 40, teniendo en cuenta el estimativo de población para 31 de diciembre de 1996. Lo anterior permite afirmar que se violó el derecho constitucional a la igualdad de los ciudadanos de Santafé de Bogotá y de quienes pretendieron representarlos en el Congreso de la República y señala que el principio de igualdad es aquel que informa que ante igual situación de hecho debe existir igual situación de derecho.

Adicionalmente sostiene que, según el principio de interpretación constitucional que hace prevalecer la parte dogmática sobre la parte orgánica de la Constitución, se debe acoger la interpretación más favorable a la vigencia de los derechos fundamentales, dentro de los cuales se encuentra el derecho político de elegir y ser elegido; si el acto impugnado no permite el reconocimiento de ese derecho, por ser contrario al artículo 176 de la Carta Magna, se esta vulnerando el derecho político más importante de los asociados.

De lo anterior se concluye:

— Que la redacción del artículo 176 constitucional, que regula la determinación del número de representantes a la cámara por las diferentes circunscripciones, es, en esencia, igual al artículo 323 del mismo ordenamiento que establece el número de concejales por Santafé de Bogotá.

— Que el acto impugnado debe establecer el número de representantes a la cámara que se elegirá con base en la población proyectada a diciembre de 1997, certificada por el DANE, como en su oportunidad lo hizo la Registraduría Nacional del Estado Civil para fijar el número de concejales, procedimiento que está acorde con la voluntad del constituyente.

— Que el censo de 1985 está desactualizado y anacrónico ya que la ciudad capital crece vertiginosamente y su población supera inclusive el estimativo del DANE para junio de 1998.

Para sustentar la aplicabilidad del censo sin adoptar, invoca un concepto del director general del DANE del 8 de septiembre de 1997, según el cual, puede utilizarse el censo de 1993 para adoptar los criterios NBI o población para fijar el monto de las transferencias de la nación a los municipios, entre otros asuntos y menciona algunas normas que tienen en cuenta la certificación del DANE sobre la población estimada o proyectada para la decisión de distintos aspectos administrativos.

Aclara además que, sin embargo, ni siquiera en gracia de discusión, el acto impugnado debe tener en cuenta el censo de población y vivienda de 1993, ya que el artículo 176 de la Carta Política es claro al no hacer referencia alguna a los “censos de población”, como no lo hizo el Decreto-Ley 1421 para el caso de Bogotá, más aún, cuando de acuerdo al artículo 7º de la Ley 79 de 1993, ya no es posible adoptar el referido censo de población por vencimiento de términos.

En el mismo escrito solicitó la suspensión provisional del acto impugnado, artículo 1º del Decreto 141 de 21 de enero de 1998, reiterando, como fundamento, lo expuesto en la demanda.

Mediante auto fechado el 20 de agosto de 1998, se admitió la demanda, se denegó la medida provisional solicitada y se ordenó continuar con el trámite de rigor.

Parte coadyuvante

El señor Pedro Nel Escobar Córdoba, mediante apoderado debidamente constituido, solicitó coadyuvar la acción de la referencia, teniendo en cuenta que con la decisión que se adopte saldría favorecido por haber ocupado el tercer lugar como candidato a la Cámara de Representantes, por el Departamento de Chocó.

Manifiesta que, el Gobierno Nacional, desconociendo una sentencia de la Sección Quinta de esta corporación de 14 de diciembre de 1995, Expediente 1510, con ponencia del doctor Amado Gutiérrez Velásquez, pretende aplicar nuevamente el artículo 54 transitorio de la Constitución Nacional, el cual fue expedido para ser aplicado en las elecciones de 1991 y que, al no encontrarse vigente dicho artículo, mal podría fundamentarse el Decreto 141 de 1998 en él.

Estima pertinente darle aplicación al Decreto-Ley 2118 de 1992 en la medida en que faculta al DANE para generar y/o coordinar censos y estadísticas básicas para la planeación y toma de decisiones, incluida la determinación del número de representantes a la Cámara a elegir por circunscripción territorial.

Descalifica la noticia publicada en la prensa nacional sobre el hecho de que el número de nuevos representantes ascendería a 45 y, para ilustrar su afirmación, anexa cuadro comparativo sobre los efectos que produce la aplicación a la materia, de los censos de 1993 y de 1985 y señala que los departamentos más perjudicados con la medida adoptada por el Gobierno son el Chocó y La Guajira.

En escrito posterior amplió los hechos de su coadyuvancia, agregando que, no es necesaria la adopción del censo poblacional de 1993 del DANE para aplicarlo si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional lo ha venido utilizando para la toma de decisiones en donde se requiere de esa herramienta estadística, a saber, creación de juzgados, fijación del número de concejales, distribución de los recursos para los entes territoriales y, además que, como lo señala el demandante, el censo de 1985 tampoco fue convalidado por el Congreso de la República.

Contestación de la demanda

El Ministerio del Interior, por intermedio de apoderado debidamente constituido, contestó la demanda, manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la misma y que, el número de curules, determinado en el artículo 1º del Decreto 141 de 1998, se estableció conforme a la normatividad constitucional y legal que rige la materia.

Afirma, al efecto, que no existe duda sobre la facultad reglamentada del Presidente de la República para tal efecto, toda vez que el artículo 211 del Decreto 2241 de 1986 le otorga esa competencia. Que el artículo 176 de la Constitución Nacional no establece el mecanismo al cual debe acudir el Gobierno para determinar el número de habitantes por cada circunscripción electoral, por lo que, estando avalado como única fuente, en virtud de lo ordenado por el artículo 54 transitorio de la Carta Política, el Censo Nacional de Población y Vivienda realizado en 1985, se debe aplicar este para todos los efectos constitucionales y legales.

Además, no es cierto que el constituyente haya adoptado este último exclusivamente para las elecciones del 27 de octubre de 1991 pues revisadas las actas de sesión plenaria de mayo 31, junio13 y 18 y julio 3 de 1991 de la Asamblea Nacional Constituyente, en relación con el artículo 54 transitorio, no obra en ellos referencia alguna en el sentido de que su adopción fuera únicamente para las elecciones indicadas por el demandante mientras que, por el contrario, en ellos se vislumbran manifestaciones sobre la adopción del censo para efectos de establecer la población que debe tenerse en cuenta para fijar la composición del Congreso y demás corporaciones públicas. Transcribe algunos apartes de las actas.

Lo anterior se corrobora con la disposición del artículo 3º de la Ley 79 de 1993 en cuanto establece que el censo de población deriva su validez jurídica de su adopción mediante ley de la República.

Cita el concepto 1111 de 3 de junio de 1998, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, de cuyo texto se desprende la obligación de someter el material obtenido por el DANE para que se adopte por ley como censo que genere efectos jurídicos, de conformidad con la Ley 79 de 1993 la cual debe entenderse, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 67 de 1917.

Así las cosas, el Gobierno Nacional, en cumplimiento del artículo 211 del Código Electoral, expidió el Decreto 141 de 1998 aplicando las reglas del artículo 176 constitucional, en armonía con las del artículo 54 transitorio del mismo orden, sin desbordar las facultades constitucionales y legales conferidas al Presidente de la República para la expedición del acto cuestionado; que la norma transitoria invocada, si bien no es de carácter permanente, tampoco se han dado los presupuestos jurídicos para dejar de aplicarla, ya que no ha sido adoptado por el legislador un nuevo censo, tal y como lo exige la Ley 79 de 1993.

Agrega que no es válida la tesis de que el artículo 54 Transitorio no tiene jerarquía constitucional sino legal, ya que su calidad de transitorio, no le excluye su rango de norma constitucional; por tanto, no es viable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad regulada por el artículo 4º de la Carta Política.

Manifiesta, por otra parte, que sin entrar en consideraciones profundas sobre el alcance semántico del término “adoptar”, lo cierto es que, como lo manifestó esta corporación en el concepto arriba citado, “el legislador, una vez elaborados los datos, se reservó la facultad de “adoptar” los resultados del censo, mediante la expedición de una ley”. Refiere las normas jurídicas que regulan el procedimiento y requisitos para la expedición del censo, a saber: el Decreto 2118 de 1992 que señala la competencia del DANE para la elaboración del mismo y la Ley 79 de 1993, que establece, en su artículo 7º, la condición esencial de su adopción por parte del legislador, y advierte que este requisito no se cumplió en relación con el censo de 1993 por lo que no puede ser tenido en cuenta para los efectos del acto acusado, so pena de violar flagrantemente la ley.

Además, manifiesta que el artículo 323 de la Constitución Nacional fue desarrollado por el Decreto 1421 de 1993, en cuyo artículo 9º, se estableció el estimativo de la población que haga el DANE a 31 de diciembre del año anterior a la elección, para fijar el número de concejales del Distrito Capital. Contrario a ello, para la aplicación del artículo 176 de la Carta Política, se debe determinar la población de la respectiva circunscripción electoral a través del censo de población, pues no existe norma que ordene una base de población distinta para fijar el número de representantes a la Cámara.

En el mismo orden, sostiene que la Ley 413 de 1993 es una disposición especial “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital...”, que tiene en cuenta una base de población determinada para efectos de la distribución de recursos a los municipios, pero, por ser norma especial, no se aplica para determinar el número de representantes a la Cámara.

Que el Gobierno Nacional no vulneró el artículo 13 de la Constitución Nacional con la expedición del Decreto 141 de 1998, toda vez que se permitió el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido, consagrado en el artículo 40 constitucional, en condiciones de igualdad, esto es, sin ninguna discriminación de candidatos o electores. Para corroborar lo afirmado cita la Sentencia T-098 de 1994 de la Corte Constitucional, sobre el derecho a la igualdad.

Finalmente, propone la excepción de indebida acumulación de pretensiones, la cual hace consistir en la desnaturalización, según afirma, que hace el actor frente a la acción de simple nulidad, ya que pretende la declaratoria de nulidad del acto de carácter general y además, pide que se fije el número “correcto” de representantes a la Cámara a elegir y, como petición subsidiaria, que se ordene a las autoridades electorales verificar un nuevo computo y expedir las credenciales a quienes resulten beneficiados con el aumento de curules, solicitudes que resultan improcedentes cuando se ejercita una acción de simple nulidad.

Con fundamento en algunas citas de jurisprudencia y doctrina reitera que no es procedente declarar la nulidad del artículo 1º del Decreto 141 de 1998, toda vez que este ha sido expedido con sujeción a los preceptos de la Constitución Nacional y la ley.

Expediente 1944.

Actor: Félix Eduardo Ramírez Martínez.

El actor de la referencia, obrando en nombre propio, presentó demanda ante esta corporación, en ejercicio de la acción pública de simple nulidad, en la que solicitó las siguientes declaraciones:

“2.1. Declarar que es nulo el acto administrativo contenido en el Decreto 141 del 21 de enero de 1998, proferido por el Gobierno Nacional, publicado en el Diario Oficial 43.2221 del día 23 de los mismos mes y año, por medio del cual fijó el número de representantes a la Cámara que les correspondía elegir a cada circunscripción electoral en los comicios del pasado 8 de marzo, para el periodo 1998-2002, sobre la base del Censo Nacional de Población y Vivienda realizado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, en octubre de 1985 y de conformidad con el artículo 176 constitucional.

2.2. Como consecuencia de lo anterior, conmimese[sic] al Gobierno Nacional para que en ejercicio del artículo 211 del Código Electoral, fije el número correcto de Representantes a la Cámara que le corresponde a cada circunscripción electoral de conformidad con el artículo 176 constitucional y la población real o el número de habitantes existente a la fecha de la expedición del acto anulado, o, en su defecto, el número de habitantes existente a la oportunidad legal de la próxima elección, con base en la información oficial suministrada para el efecto por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, o el organismo oficial que hiciere sus veces.

2.3. Primera petición subsidiaria: Como consecuencia de lo anterior, conmínase al Gobierno nacional para que fije el número correcto de representantes a la Cámara que le corresponde a cada circunscripción electoral de conformidad con el artículo 176 constitucional y la población real o el número de habitantes establecido en el Censo Nacional de Población y Vivienda realizado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, en el año 1993.

2.4. Segunda petición subsidiaria: En caso de que no se efectúen los pronunciamientos anteriores, dispóngase en la sentencia que para todos los efectos constitucionales y legales, en especial los relativos al número de representantes a la Cámara, que se eligieron en los comicios del pasado 8 de marzo de 1998, para el periodo 1998-2002, que se inicia el 20 de julio de 1998, correspondientes a cada circunscripción electoral de conformidad con el artículo 176 de la Constitución Política, debió tenerse en cuenta la población real o el número de habitantes existentes a la fecha de la elección, conforme a las certificaciones oficiales expedidas para el efecto por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, o en su defecto, con los guarismos poblacionales arrojados en el censo del año de 1993, practicados por el mismo organismo.

2.5. Comuníquese la sentencia definitiva al Señor Presidente de la República, señor Ministro del Interior, Presidente del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, presidentes del Senado y Cámara de Representantes, y todos los demás funcionarios a quienes deba imponerse dicha decisión”.

Cita el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 95-5, 133, 176, 177 de la Constitución Nacional y señala que mediante el Decreto 141 de 1998, el Gobierno Nacional fijó el número de representantes a la Cámara que correspondía elegir por cada circunscripción electoral en los comicios de 1998, de conformidad con el artículo 176 inciso 2º constitucional y para ello utilizó los resultados del Censo Nacional de Población y Vivienda de octubre de 1985, realizado por el DANE, dando una aplicación indebida al artículo 54 transitorio de la Carta Política.

Afirma que la norma constitucional del artículo 176 establece el número de habitantes existentes al momento de la elección o población real, siendo este el que debe tenerse en cuenta para determinar el número de representantes a elegir sobre la base de la información oficial reportada para el efecto por el mismo organismo de estadística; que resulta evidente que el Constituyente de 1991 quiso hacer efectiva la representación del pueblo en la Cámara de Representantes, por circunscripciones territoriales, teniendo en cuenta la población real y que en últimas, debió basarse en los guarismos correspondientes a la población que arrojó el censo en el año 1993, sin consideración a su “adopción”.

Considera que el acto impugnado está afectado de “falsa motivación”, porque no se dio aplicación al artículo 176-2 constitucional, que obligaba a tomar como base la información sobre población real que para el efecto debió suministrar el DANE.

Afirma que la aplicación del censo de 1985, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 54 transitorio de la Carta Política, no es justificable ya que este debe interpretarse en armonía con el artículo 1º transitorio ibídem, en razón a que la Asamblea Nacional Constituyente, tras revocar el mandato de los miembros del Congreso de la República, convocó a unas nuevas elecciones tomando como base poblacional el censo de 1985, el cual fue adoptado, que no aprobado, para todos los efectos constitucionales y legales, concretamente para las elecciones que se celebraron el 27 de octubre de 1991, normas de vida transitoria, efímera y no de vigencia jurídica permanente como, equivocadamente, lo entendió el ejecutivo nacional; que el censo de 1985 tuvo aplicación más no aprobación, para las elecciones ordenadas por la Asamblea Nacional Constituyente de octubre de 1991 y, aclara además que, este como todos los censos del país, nunca ha sido “aprobado” sino que fue “adoptado” para esos comicios; pero, no fue “adoptado” mediante ley de la República sino por la Constitución mediante norma transitoria, por lo que no era viable su aplicación para las elecciones pasadas o las de 1994.

Cabe destacar, afirma, que el Registrador Nacional del Estado Civil, en ejercicio de la facultad establecida en los artículos 26, 19 del Código Electoral y 2º de la Ley 15 de 1988, al momento de elaborar las listas sobre el número de concejales correspondientes a cada municipio para las elecciones de octubre de 1994, sí tuvo en cuenta la información oficial que sobre la población de cada municipio entregara el DANE, con base en el censo verificado en 1993, lo que no ocurrió con el decreto cuya nulidad se solicita.

Concluye afirmando que no se dio cumplimiento al artículo 176-2 de la Carta Magna pues no se tuvo en cuenta el número de habitantes existentes a la fecha de las elecciones, sobre proyecciones oficiales efectuadas por el DANE, ni mucho menos el censo nacional de población efectuado en 1993 por el mismo organismo, violándose además de las normas constitucionales, el derecho de las entidades territoriales y de los habitantes de ellas a tener un mayor número de representantes a la Cámara.

Transcribe apartes de la sentencia de 14 de diciembre de 1995, proferida por la Sección Quinta de esta corporación, con ponencia del doctor Amado Gutiérrez Velásquez donde se estudia la vigencia del artículo 54 Transitorio de la Constitución Nacional y la sentencia de agosto 29 de 1996, Expediente 1579, con ponencia del doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, sobre el censo poblacional vigente para determinar el número de concejales.

Transcribe igualmente el oficio —memorando— OJ31 Nº 41, de fecha 8 de septiembre de 1997, suscrito por la jefe de la oficina jurídica del DANE, donde se señala que los censos de 1964 y 1973 nunca fueron adoptados por el Congreso, pero sí fueron utilizados sus resultados y que el censo de 1985 se adoptó mediante una norma transitoria de la Constitución, de lo que infiere que, aún cuando estos censos no hayan sido adoptados en su tramite regular por el Congreso, ello no ha impedido su utilización, ni pierden su eficacia y que el DANE es una entidad facultada por la ley para elaborar los datos estadísticos que requiera la administración; que la Ley 79 de 1993 no habla de aprobación, la cual tiene que ver con la eficacia y validez, sino de adopción, que se relaciona esencialmente con la convalidación. De lo anterior concluye que el objetivo del Constituyente de 1991, plasmado en el artículo 176 de la Constitución, no fue cumplido por el Presidente de la República quien mediante una falsa motivación, privó a los ciudadanos residenciados en cada una de las circunscripciones electorales de tener un mayor número de Representantes a la Cámara, por lo cual se debe declarar la nulidad del acto administrativo impugnado a fin de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado.

En el mismo escrito solicitó la suspensión provisional del acto impugnado.

Mediante auto fechado el 20 de agosto de 1998, se admitió la demanda, se denegó la medida de suspensión provisional solicitada y se ordenó continuar con el trámite de rigor.

Dado que la contestación de la demanda fue presentada en forma extemporánea, no se hará referencia a la misma.

Por auto del 10 de diciembre de 1998 se acumularon los procesos reseñados.

Alegatos

Dentro de la oportunidad de ley, el señor Félix Eduardo Martínez Ramírez alegó de conclusión en los procesos acumulados, reiterando lo expuesto en la demanda y concluyendo lo siguiente:

El Constituyente de 1991 fijó unos parámetros con el fin de que el pueblo pudiera participar en el ejercicio del control político eligiendo sus representantes ante las corporaciones públicas, en proporción a la población existente en la circunscripción nacional para los senadores y la territorial para los representantes a la Cámara y estableció, como principio fundamental, la igualdad; al expedir el acto acusado, el Gobierno Nacional incurrió en falsa motivación porque ignora el mandato constitucional y la realidad poblacional.

Reseño algunos aspectos jurídico legales sobre los censos y las funciones del Departamento Administrativo Nacional de Estadística y concluye afirmando que la Constitución Política no le asignó competencia funcional al Congreso de la República para aprobar o adoptar los censos, en especial el de población, tal como se deduce de lo señalado en el artículo 150 constitucional y como lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en su concepto radicado bajo el número 1111 de junio 3 de 1998; que al DANE le corresponde legalmente efectuar los censos de población y difundir los resultados.

Afirma que los censos constituyen una herramienta eficaz para la elaboración de planes de desarrollo nacional o territorial con base en la información estadística sobre población, vivienda y otros aspectos indispensables para que las autoridades respectivas cumplan los cometidos estatales, entre ellos los relativos a la democracia representativa y participativa y los derechos políticos previstos en el artículo 40 constitucional. Para tal efecto, particularmente para determinar el número de representantes a la cámara a elegir, conforme al artículo 176 de la Constitución Nacional, se deben tomar los resultados del censo de 1993 o del de 1985 pero proyectados a la fecha de la elección del 8 de marzo de1998.

Concepto del Ministerio Publico

La Procuradora Décima Delegada ante el Consejo de Estado solicita se denieguen las súplicas de las demandas con los argumentos que se reseñan más adelante y anuncia que hará el estudio de las dos demandas, en forma separada.

Expediente Nº 2048

1. Manifiesta que, según el actor, el Gobierno Nacional al expedir este decreto acusado excedió el alcance de la potestad reglamentaria, porque al determinar el número de representantes inobservó el marco que fija el artículo 176 de la Carta Política y el artículo 211 del Decreto 2241 de 1986. Pero, advierte, que si bien es cierto que ninguna de las disposiciones anteriores condicionan al censo la determinación del número de representantes, no es menos cierto que estas tampoco establecen, de manera clara, de donde debe surgir la información poblacional. Lo anterior lo confirmó la Sección Quinta, en el auto admisorio de la demanda, del 20 de agosto de 1998; por ello considera que donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete, por lo que el argumento referido anteriormente no tiene vocación de prosperidad; que mientras no se establezca mediante ley una forma distinta para determinar el número de representantes que deben ser elegidos, se deberá tener en cuenta el mandato del artículo 54 transitorio, norma de rango constitucional que, no obstante su carácter de transitorio, no ha perdido su vigencia y la mantendrá hasta tanto se adopte un nuevo mecanismo para ese efecto. Que, como el último censo adoptado es el de 1985, este es necesariamente el que debe tenerse en cuenta para fijar el número de representantes a la cámara que ordena el artículo 176 constitucional, sin que ello implique violación a su texto.

Sostiene que, si bien puede ser cierto, como lo afirma el actor, que el número de representantes así determinados no corresponden al número de habitantes que realmente tienen los departamentos, no se puede dictar norma alguna diferente si no se adopta un nuevo censo que se aproxime mas a la realidad, so pena de violar normas de carácter superior.

De conformidad con el artículo 7º de la Ley 79 de 1993, el censo deberá adoptarse, que no aprobarse, por ley en sentido material y formal, que de conformidad con el artículo 152.c de la Carta Política, deberá ser estatutaria, como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-484 de 1996, en la cual se declaró inexequible el artículo 66 de la Ley 70 de 1996.

Agrega que no es posible tomar como referencia la determinación del número de concejales del Distrito Capital ya que en ese caso existía norma expresa que así lo indicaba, a saber, el artículo 9º del Decreto-Ley 1421 de 1993.

Sostiene que la determinación del número de habitantes no puede quedar al capricho del gobernante de turno, pues ello resultaría nefasto para la democracia y resalta el hecho de que el DANE es un Departamento Administrativo que hace parte de la rama ejecutiva del poder público. Considera que la adopción del censo por parte del Congreso no es más que una forma de control interorgánico que evita el desbordamiento de la función del ejecutivo. De acogerse el criterio del actor, agrega, surgirían los interrogantes sobre cuál debe ser el número de habitantes a tener en cuenta, si el establecido por el DANE como estimativo poblacional o la proyección de población a partir de un censo adoptado y, a qué fecha habrá de hacerse uno u otro. Cualquiera modalidad o fecha pueden ser acogidas por el Gobierno Nacional, por lo que ninguna de ellas reporta seguridad al sistema democrático, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

2. En cuanto hace referencia a la insubsistencia del artículo transitorio constitucional, debe acogerse lo señalado en el punto anterior.

3. La excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad que el Gobierno debió considerar para la expedición del acto. En el sentir de la Delegada, el actor incurrió en un error al apreciar la naturaleza jurídica de la norma transitoria y su ubicación jerárquica dentro del ordenamiento jurídico positivo, ya que tiene el mismo rango que las demás que integran la Carta Política. Por lo anterior, mal puede predicarse la inconstitucionalidad de la norma transitoria e inaplicarse con fundamento en la prevalencia del ordenamiento superior, siguiendo lo señalado en el artículo 4º constitucional, pues son normas de un mismo rango y la excepción surge del cotejo de una norma superior en relación con una subordinada.

Con base en lo expuesto, concluye que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar.

En relación con los argumentos expuestos por el tercer coadyuvante los limita a la pretensión de inaplicabilidad del artículo 54 transitorio de la Constitución y se remite al análisis que hizo sobre el mismo.

Expediente 1944

Primer cargo, violación de normas superiores: considera el actor que el Decreto 141 de 1998 es violatorio del preámbulo de la Carta Magna y los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 40, 133 y 176 ibídem.

En criterio de la delegada, como se señaló en el punto anterior, el acto acusado se ajusta a la ley y no quebranta norma alguna de las invocadas en la demanda.

Sostiene que, no basta con la formación de un censo poblacional porque se requiere además, la adopción del resultado del mismo por medio de una ley estatutaria, a efectos de determinar con base en él, el número de representantes a la Cámara. Por ello no se puede tener en cuenta el censo de 1993.

Segundo cargo, falsa motivación del acto: manifiesta la delegada que el Gobierno expidió el Decreto 141 de 1998 con base en las facultades que le confiere el artículo 211 del Código Electoral y determinó el número de representantes con base en el censo que autoriza el artículo 54 transitorio de la Constitución Nacional, normas que son aplicables al sub lite y por ende, no encuentra que, se configure la falsa motivación alegada.

Lo anterior permite concluir que se deben despachar desfavorablemente las pretensiones en los procesos acumulados y mantener incólume el Decreto 141 de 1998.

Consideraciones

Competencia

La Sala es competente para conocer de los presentes negocios acumulados, en única instancia, conforme a lo previsto por el artículo 37.5 de la Ley 270 de 1996 (importancia jurídica).

Cuestión previa

Manifiesta la parte demandada que la demanda es inepta por indebida acumulación de pretensiones dado que el señor César Rosas Rodríguez no solo busca que se mantenga la legalidad abstracta sino el restablecimiento de derechos subjetivos de los administrados.

Igual ocurre con las pretensiones “2.2.”, “2.3. Primera petición subsidiaria” y “2.4. Segunda petición subsidiaria” de la demanda formulada por Félix Eduardo Martínez Ramírez, en cuanto versan sobre derechos subjetivos de los administrados.

La acción de simple nulidad tiene como objeto el restablecimiento del orden jurídico objetivo y no puede comprender la tutela de derechos subjetivos. En ese orden, dentro de la presente acción solo resulta procedente deprecar la nulidad del artículo 1º del Decreto 141 de 1998 “Por el cual se fija el número de representantes a la Cámara que se elegirán por circunscripción electoral, “para el periodo 1998-2002, pretensión incluida en las demandas de los procesos acumulados.

La segunda petición y la petición subsidiaria del proceso incoado por César Rosas Rodríguez, así como las pretensiones “2.2.”, “2.3. Primera petición subsidiaria” y “2.4. Segunda petición subsidiaria” de la demanda formulada por Félix Eduardo Martínez Ramírez que versan, sobre la conminación al Gobierno Nacional para que fije el numero “correcto” de representantes a la Cámara para el periodo 1998-2002, de acuerdo con el artículo 176 de la Constitución Política, teniendo en cuenta el índice de población proyectado según certificación del Dane o en su defecto la población real existente el 8 de marzo de 1998 o el número de habitantes establecido en el censo de 1993, y la petición subsidiaria, que solicita ordenar “a las autoridades electorales verificar un nuevo cómputo y expedir las respectivas credenciales a quienes resulten beneficiados con el aumento del número de curules para la cámara de representantes para el periodo constitucional 1998 - 2002.”, sí como las peticiones 2.2, 2.3 y 2.4 de la demanda de Martínez Ramírez que reproducen la petición 2 de la demanda de Rosas Rodríguez, no corresponden a la naturaleza de la acción de simple nulidad y por ello la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre las mismas.

En cuanto hace referencia a la excepción de inconstitucionalidad, la Sala observa que esta se fundamenta en hechos y razones que no corresponden a la naturaleza de la referida excepción, por lo que se valorará como motivo de oposición al examinar el fondo del asunto y, por tanto, se procede a dictar fallo de mérito.

El fondo del asunto

1. Los actores de la referencia solicitaron la nulidad del artículo 1º Decreto 141 de 21 de enero de 1998, por considerar que el acto impugnado desbordó y violó el artículo 189-11 de la Constitución Nacional, en la medida en que no observó lo dispuesto en el artículo 176 inciso 2 ibídem, en concordancia con el artículo 211 del Decreto 2241 de 1986.

El artículo 189-11 de la Carta Política establece:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa: (...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Desde un punto de vista general, la función del Presidente en esta materia se expresa en la facultad-deber de dictar normas jurídicas destinadas a asegurar el cumplimiento de la ley, sin que le sea permitido ampliar o restringir el mandato de la misma.

El artículo 211 del Código Electoral prevé:

“ART. 211.—El gobierno publicará oportunamente el número de integrantes de las cámaras legislativas, diputados a las asambleas, consejeros intendenciales y comisariales de las diferentes circunscripciones electorales”.

Para ejercer esta función, el Gobierno Nacional debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 176 constitucional que establece que habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil.

1.1. En el artículo 54 transitorio de la Constitución Política se adoptó “para todos los efectos constitucionales y legales, los resultados del censo nacional de población y vivienda realizado el 15 de octubre de 1985”. La decisión que se demanda de la corporación requiere definir la aplicabilidad del censo de población referido para determinar el número de representantes a la Cámara a elegir.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra censo del latín census, tiene entre sus varias acepciones, la de “registro general de ciudadanos con derecho al sufragio activo” y censar es “hacer el censo o empadronamiento de los habitantes de algún lugar”.

Las regulaciones legales sobre la formación de los censos en nuestro medio fueron modificadas, en la forma y términos que se refieren a continuación. En la Ley 67 de 1917 se reformaron las leyes 8ª de 1904 y 2ª de 1911 y, a su turno, el artículo 11 de la Ley 67 de 1917 en que se había dispuesto: “Luego que esté formado el censo general por la oficina central de estadística, el Ministerio de Gobierno lo revisará y si lo encontrare arreglado a las formalidades prescritas para levantarlo, lo pasará al Congreso, con el fin de que éste le imparta su aprobación, por medio de una ley, desde cuya sanción regirá el censo en todos los actos oficiales”, fue modificado por el artículo 8º de la Ley 79 de 1993.

La Ley 79 de 1993 “por la cual se regula la realización de los censos de población y vivienda en todo el territorio nacional” compendia la totalidad de disposiciones actualmente vigentes sobre la materia.

En el artículo 7º ibídem se estableció lo siguiente:

“Dentro de los tres meses siguientes al procesamiento y evaluación de los datos obtenidos en el censo, el Gobierno Nacional deberá presentar al Congreso de la República el proyecto de ley mediante el cual se adopten los resultados del censo. En todo caso, entre la fecha de realización del censo y la de presentación al Congreso del aquí citado proyecto de ley, no podrá transcurrir más de doce (12) meses (...)”.

Muy recientemente, mediante el Decreto-Ley 1122 del 26 de junio de 1999, artículo 342, se modificó el artículo 7º de la Ley 79 de 1993 en los siguientes términos:

“Dentro de los tres meses siguientes al procesamiento y evaluación de los datos obtenidos en censo, el Gobierno Nacional deberá adoptar mediante decreto, los resultados del censo.

Una vez expedido el decreto que adopte el censo, el DANE deberá destruir los formularios de los censos y encuestas, previa memoria de los mismos”.

No obstante, este decreto-ley fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 120-4 de la Ley 489 de diciembre de 1998, disposición que fue declarada inexequible, “a partir de la fecha de su promulgación”, mediante sentencia C-702 de septiembre 20 de 1999, expediente D-2296, de la Corte Constitucional y, en consecuencia, la inexequibilidad declarada se extiende a aquel y por ello no se puede aplicar.

Lo anterior significa que la “aprobación” del censo por parte del Congreso mediante ley, fue sustituida por la “adopción” del mismo, también por medio de ley.

1.2. Por otra parte, la razón de ser de las normas constitucionales transitorias es la de servir de mecanismo de transición hacia la instauración del régimen constitucional ordinario al cual ellas se refieren, por lo que tienen un carácter eminentemente provisional y una vigencia igualmente transitoria.

En el caso de las disposiciones transitorias de nuestra Constitución Política, el alcance de dicha transitoriedad no es general y uniforme y requiere, por tanto, ser examinado y determinado en cada asunto. En efecto, algunas normas transitorias atribuyen competencias del legislativo al ejecutivo, en forma extraordinaria, durante algún término o hasta tanto se cumpla una condición, como ocurre entre otras, con las disposiciones de los artículos 9º, 11 y 59 transitorios.

En relación con la norma del artículo 54 transitorio, se observa que suplió la ausencia de adopción legal del censo elaborado seis años atrás y está destinada a dotar de certeza las decisiones administrativas que tengan como base estadísticas de población, a fin de que las mismas no sean objeto de manipulación por parte de los respectivos operadores de la información estadística y de la norma jurídica que prescriba su utilización, como bien lo señala la colaboradora que representa al Ministerio Público.

Para la determinación de su vigencia en el tiempo, resulta en extremo simplista sostener que su transitoriedad estuvo referida a las elecciones para Congreso de la República, ordenadas en el artículo 1º transitorio ibídem, si se tiene en cuenta que no existe referencia alguna de orden jurídico normativo o de otra índole que avale dicha conclusión. Adicionalmente, es claro, en la historia de los respectivos preceptos, que no existen elementos de ninguna naturaleza que permitan referir la vigencia del artículo 54 transitorio a las elecciones celebradas el 27 de octubre de 1991 tal como lo corroboran las actas de la asamblea nacional constituyente. Pretender que, por la circunstancia de denominarse norma transitoria pierda su vigencia con el agotamiento del primer fenómeno que regula, sin ninguna otra razón o consideración, carece completamente de sindéresis.

En la sesión plenaria de la asamblea nacional constituyente cumplida el 31 de mayo de 1991, el constituyente Orlando Fals Borda, manifestó:

“... y para terminar... he observado junto con la colega la doctora Garcés Lloreda que existe una cierta falta de seguridad y hasta legalidad en las cifras de población que se están manejando, para calcular la composición de las cámaras y esto porque el último censo aprobado oficialmente es el de 1973 es decir hace 18 años, el último censo como todos recordamos se hizo en 1985 pero el Congreso Nacional no lo ha aprobado, ... me permito presentar a la consideración de la asamblea el siguiente acto constituyente de vigencia inmediata, como quizás una fórmula adecuada para resolver este problema concreto, técnico jurídico a que he aludido... dice lo siguiente...”.

En la sesión plenaria del 18 de junio se aprobó el artículo 54 transitorio de la Constitución por 43 votos, no se registraron votos negativos, ni abstenciones (documento “Consulta textual y referencial” Presidencia de la República, Consejería para el desarrollo de la Constitución, fls. 99 a 105, exp. 1944). Es claro, entonces que la norma del artículo 54 transitorio surgió como respuesta a la necesidad de dar seguridad y legalidad a las cifras utilizadas en la determinación del número de integrantes de las corporaciones públicas.

No se puede perder de vista que la obligatoriedad de la adopción del censo está prevista en la ley desde los inicios de la república y tiene como objeto jurídico el de dotar de certeza la utilización de la información estadística básica y estratégica, requerida por el Estado para decidir aspectos cruciales para su existencia y operatividad.

1.3. La norma del artículo 54 transitorio de la Constitución tiene vocación de permanecer vigente hasta tanto el legislador adopte un nuevo censo o establezca una norma especial para regular el hecho social relevante de que se trate.

En efecto, la aplicación de censo de población y vivienda de 1985 “para todos los efectos constitucionales y legales” dispuesta en el artículo 54 transitorio de la Constitución constituyó la regla general, vigente al momento de su expedición. Más adelante en el tiempo, el legislador ha dispuesto regular materias específicas mediante norma especial como los casos de la determinación del número de concejales del Distrito Capital prevista en el artículo 323 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 9º del Decreto 1421 de 1993 en cuanto el legislador extraordinario ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil determinarlo con base en el estimativo que elabore el DANE sobre la población existente el 31 de diciembre anterior a la elección; la disposición del artículo 41 de la Ley 60 de 1993, que dispuso que para efectos de dicha ley se debe tener en cuenta la población estimada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, con base en el censo de 1985 o la del censo de 1993 si se realizaba; el artículo 8º inciso 2º de la Ley 136 de 1994 que estableció como requisito para la creación de municipios tener por lo menos 7.000 habitantes según certificación que expida el DANE; las leyes de presupuesto, tales como la 331 de 1996, 413 de 1997, 482 de 1998 en cuyos textos se establece que para la distribución de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, se deben tener en cuenta los indicadores de población, necesidades básicas insatisfechas, pobreza y coberturas de servicios expedidas por el DANE con base en el censo de 1993. Las anteriores son normas especiales, reguladoras de fenómenos de la misma naturaleza.

1.4. En relación con la determinación del número de representantes a la Cámara a elegir conforme al artículo 176 de la Constitución Política no existe norma especial; además y como es bien sabido, no se ha adoptado un nuevo censo de población.

Resulta entonces claro que la definición del número de representantes a la Cámara a elegir, en la medida en que se debe tener en cuenta el número de habitantes, debe hacerse con base en el censo debidamente adoptado mediante ley o, como en este caso, por medio de la Constitución Nacional, norma de normas.

El precepto “habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 250 mil habitantes o fracción mayor de 125 mil que tengan en exceso sobre los primeros 250 mil” se aplica teniendo en cuenta el censo adoptado en el artículo 54 transitorio de la Constitución Nacional, mientras el legislador no disponga lo contrario.

Efectivamente, la norma del artículo 176 de la Constitución Nacional es un dispositivo, como existen otros semejantes en la Carta Política —artículo 323, por ejemplo, cuya aplicación se reguló en el artículo 9º del Decreto-Ley 1421 de 1993, norma especial—, destinados a que el legislador, en ejercicio de su facultad-deber de definir el interés público a través de la ley, provea lo conveniente y necesario para asegurar el cumplimiento de los principios fundamentales y fines esenciales del Estado.

2. Las partes actoras sostienen que el artículo 54 transitorio de la Constitución debió inaplicarse, por parte del gobierno, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, por ser contrario al mandato del artículo 176 ibídem. Para desechar por infundado dicho planteamiento baste señalar que no existe diferencia de jerarquía normativa entre las disposiciones permanentes y transitorias de la Constitución Política.

3. En conclusión y teniendo en cuenta que el Decreto 141 de enero 21 de 1998, tomó como referencia los resultados del censo nacional de población y vivienda realizado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, en octubre de 1985, adoptado mediante el artículo 54 transitorio de la Constitución Nacional, observa la Sala que el mismo tiene pleno respaldo en las normas constitucionales y legales en que debía fundarse y en consecuencia, no se encuentra infringido ninguno de los preceptos invocados por los actores.

4. Por las razones anotadas, tampoco prospera el cargo de falsa motivación que las partes actoras endilgan al gobierno al expedir el acto acusado. En el mismo orden, la Sala no advierte violación alguna del preámbulo de la Constitución Nacional, así como de los artículos 2º, 3º, 4-1, 13-1, 40-1, 95-5, 133, 177 y 189-11 constitucionales y 211 del Código Electoral invocados como violados en las demandas acumuladas.

De conformidad con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, oído el concepto de la procuradora delegada y en acuerdo parcial con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Deniégase las súplicas de las demandas acumuladas concernientes a la declaración de nulidad del artículo 1º del Decreto 141 de 1998, acto acusado, por las razones expuestas en la parte motivada.

2. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse acerca de las demás pretensiones de las demandas acumuladas.

Cópiese, notifíquese y, ejecutoriado este fallo, archívese el expediente.

Javier Díaz Bueno, Vicepresidente—Mario Alario Méndez, aclaración de voto—Alberto Arango MantillaGermán Ayala Mantilla—Jesús M. Carrillo BallesterosJulio Enrique Correa RestrepoReinaldo Chavarro BuriticáSilvio Escudero Castro—Delio Gomez Leyva—Alier Eduardo Hernandez E.Ricardo Hoyos Duque, aclaración de voto—Daniel Manrique GuzmánRoberto Medina López—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero

Ana Margarita Olaya Forero—Juan Alberto Polo Figueroa—Carlos A. Orjuela Góngora—Nicolás Pájaro Peñaranda—Germán Rodríguez Villamizar—Darío Quiñones Pinilla—Maria Elena Giraldo Gómez— Manuel Santiago Urueta Ayola, aclaración de voto.

Aclaración de voto

No obstante compartir la decisión mayoritaria de la Sala, me aparto de algunas de las consideraciones que le sirvieron de fundamento.

1. Es cierto que la aprobación del censo mediante ley como condición para que empezara a regir fue establecida por los artículos 11 y 12 de la Ley 68 de 1917.

En consonancia con esa norma, los artículos 93 y 94 de la Constitución Política anterior (A.L. 1/68, arts. 23 y 26) establecían que cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, debería aumentarse la base de población para la elección de senadores y representantes en la misma proporción del aumento de su población.

2. El artículo 54 transitorio señaló que para todos los efectos constitucionales y legales, se adoptaban los resultados del censo nacional de población y vivienda realizado el 15 de octubre de 1985.

Si como se afirma en la sentencia de la cual me separo, a pesar de su carácter transitorio esta norma se encuentra vigente “ya que resulta demasiado simplista sostener que su transitoriedad estuvo referida a las elecciones para Congreso de la República, ordenada en el artículo 1º transitorio”, no puede concluirse que

“La norma del artículo 54 transitoria de la Constitución tiene vocación de permanecer vigente hasta tanto el legislador adopte un nuevo censo o establezca una norma especial para regular el hecho social relevante de que se trate”.

Porque, se insiste, mientras esté vigente el artículo 54 transitorio no puede ni la ley ni ninguna otra norma de rango inferior definir cuál es el censo para todos los efectos constitucionales y legales.

Con todo respeto,

Ricardo Hoyos Duque 

Noviembre 24 de 1999.

Aclaración de voto

Motiva esta aclaración la necesidad de hacer las siguientes precisiones:

Según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, corresponde al Presidente ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

De la norma constitucional resulta:

a) La potestad de reglamentar las leyes es atribución solo del Presidente de la República, y no de otras autoridades administrativas, que ha de ejercer, desde luego, con la colaboración del ministro del ramo o director de departamento administrativo correspondiente, según lo establecido en el artículo 115 de la Constitución.

b) Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea ejecutada cumplidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su ejecución nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación hay lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley.

c) El reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada, con el objeto de asegurar su ejecución.

d) La potestad reglamentaria de las leyes está referida a cualesquiera leyes, sin distinciones, que no las establece la norma constitucional(1).

(1) Son muchas las sentencias que así lo han explicado, y entre otras las de 17 de febrero de 1962, Anales, t. LXIV, núms. 397 y 398, págs 188 a 190; 10 de octubre de 1962, Anales, t. LXV, núms. 399 y 400, págs. 38 a 40; 25 de abril de 1970, Anales, t. LXXVIII, núms. 425 y 426, págs. 251 y 252, y 1º de octubre de 1981, Anales, t. Cl, núms. 471 y 472, págs. 217 y 218.

Ahora bien, la potestad de reglamentar la ley no puede confundirse con la facultad de expedir actos administrativos de carácter general.

Es así que, según lo expuesto, en ejercicio de la potestad reglamentaria se expiden decretos, resoluciones y órdenes necesarios para que la ley pueda ser ejecutada, en tanto que mediante los actos que se expidan en ejercicio de la facultad de dictar actos de carácter general se ejecuta la ley.

Además, la potestad de reglamentar la ley es atribución del Presidente de la República, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en tanto que de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general están investidas muchas autoridades. Así, por ejemplo, en ejercicio de sus competencias y, directamente, en ejecución de la ley que las atribuye —no para que la ley pueda ser cumplidamente ejecutada—, al Consejo Nacional Electoral corresponde establecer, por acto general, los límites a los gastos de campaña y determinar el tiempo y los espacios en los cuales los concesionarios de espacios de televisión pueden presentar propaganda electoral, como está dispuesto en los artículos 14 y 26 de la Ley 130 de 1994; es atribución de la Comisión Nacional de Televisión reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio, los contratos de concesión de espacios de televisión y los contratos de cesión de derechos de emisión, producción y coproducción de los programas de televisión así como los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio y el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con la ley y los reglamentos, según lo establecido en el artículo 5º, literal e, de la Ley 182 de 1995; al Ministerio del Medio Ambiente corresponde regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente, dictar regulaciones de carácter general tendientes a controlar y reducir la contaminación, entre otras varias, según lo establecido en el artículo 5º de la Ley 99 de 1993; a la Superintendencia de Servicios Públicos está atribuida la facultad de definir por vía general determinadas tarifas y la información que las empresas deben proporcionar sin costo al público y los valores que deben pagar los particulares por informaciones especiales, según el artículo 79 de la Ley 142 de 1994; y podrían citarse muchos ejemplos más.

El Consejo de Estado, en sentencia de 29 de octubre de 1976, explicó esta diferencia, así:

“Los ministros tienen, en el aludido carácter, las funciones que les competen como integrantes que son del gobierno (art. 57) o del Consejo de Ministros (28-121) y las especiales que les señale el Presidente (120-21), además de las que les confiere el legislador o que provengan de delegación presidencial en aquellas materias precisamente señaladas en la ley.

Visto el texto de la Resolución 1974 objeto de la impugnación y el de los artículos 10 y 20 del Decreto-Ley 1188 que dice reglamentar, debe concluirse, por fuerza, que este último estatuto no hizo otra cosa que atribuir una competencia a los Ministros de Salud y Comunicaciones para regular lo concerniente a la transmisión de cuñas destinadas a combatir el tráfico y consumo de drogas que producen dependencia física o psíquica; señalar su duración y periodicidad y fijar los horarios dentro de los cuales puede transmitirse propaganda sobre bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco y con qué intensidad.

Esta competencia tiene, como se ve, origen legal y no es desarrollo de la potestad reglamentaria que, en principio, sólo le corresponde al gobierno, ni tampoco constituye el desarrollo de una delegación. Una cosa es la reglamentación de la ley, cometido que no requiere texto legal que lo autorice o reitere; y otra, muy diferente, la adscripción de competencia a un ministerio para que cumpla o ejecute una misión determinada, aspecto que debe estar expresamente señalado en la ley. El hecho de que esta facultad deba traducirse, de ordinario, en decretos de carácter general o abstracto no la asimila a la citada potestad, causa de los reglamentos que para la cumplida ejecución de las leyes debe dictar el gobierno, dentro de los marcos o límites que implícita o explícitamente se deriven de la ley reglamentada, pero no más.

El enunciado anterior muestra que la acción del gobierno cuando reglamenta una ley tiene una órbita y una finalidad específica: el cumplimiento de la ley tal como fue expedida y para lo que fue expedida, ya que el decreto no podrá contener mandatos diferentes en cuanto a su materia, fines, sanciones, temporalidad o ámbito espacial.

En cambio, cuando la ley faculta a un ministro para que cumpla determinados objetivos, le deja la libertad de acción que los fines de la ley requiere y le permite la utilización de los poderes que tiene como jefe de la administración activa.

En la primera hipótesis (potestad reglamentaria) cumple el gobierno o el funcionario delegatario, según el caso, en cierta forma, un papel de complementación legislativa; mientras que en la segunda, el ministro desarrolla pura y simplemente una labor administrativa que le compete como jefe superior de la administración y por esa misma razón se la otorga”(2).

(2) Anales del Consejo de Estado, t. XCI, núms. 451 y 452, pág. 333.

Entonces, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, es atribución del Presidente, y no de otras autoridades, ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, cuando sea necesario para la cumplida ejecución de las leyes; de cualesquiera leyes, que en ello no se hicieron distinciones. Y esa potestad es distinta de la facultad atribuida a muchas autoridades para el cumplimiento de determinadas funciones, aun cuando esas funciones se cumplan mediante la expedición de actos administrativos de carácter general.

El Decreto 141 de 1998 no es decreto reglamentario, pues no fue expedido para hacer posible la ejecución de la ley sino en ejecución de la ley, de lo dispuesto en el artículo 211 del Código Electoral, según el cual debe el gobierno publicar oportunamente el número de los integrantes de las cámaras legislativas y, más propiamente, el de representantes a la Cámara, que es variable, según lo establecido en el artículo 176 de la Constitución.

No se trataba, pues, de hacer posible la ejecución de la ley, sino de ejecutarla.

Y ello es así aunque, impropiamente, en el decreto hubiera sido invocado como su fundamento el artículo 189, numeral 11, de la Constitución.

La sentencia que motiva esta aclaración entiende que el Decreto 141 de 1998 es un decreto reglamentario, y de allí mi discrepancia.

Finalmente, se dijo en la sentencia que el artículo 54 transitorio de la Constitución conservaría vigencia hasta cuando la ley adoptara un nuevo censo o estableciera una norma especial para regular el hecho de que se tratara.

Ello es así, de lo cual son ejemplos los artículos 9º del Decreto 1421 de 1993, 41 de la Ley 60 de 1993, 8º, inciso segundo, de la Ley 136 de 1994, y muchas otras disposiciones.

Por lo mismo, el número de representantes a la Cámara debe determinarse con base en lo dispuesto en el artículo 54 transitorio constitucional; o en censo que se adopte por ley, como dispone el artículo 7º de la Ley 79 de 1993; o también mediante el sistema que, como para otros casos, estableciera especialmente la ley para el efecto.

Sin embargo de lo anterior, sólo se dijo en la sentencia que la determinación del número de representantes ha de hacerse “con base en el censo debidamente adoptado mediante ley o, como en este caso, por medio de la Constitución”.

Mario Alario Méndez. 

Noviembre 26 de 1999.