Sentencia de mayo 17 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SOCIEDADES

MANDATO COMERCIAL: EFECTOS DEL MANDATO OCULTO O SIN REPRESENTACIÓN EN RELACIÓN CON LOS CONSOCIOS Y TERCEROS. PRUEBA DEL MANDATO OCULTO

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Murcia Ballén

Bogotá, D.E., diecisiete de mayo de mil novecientos setenta y seis.

Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de julio de 1975, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en este proceso ordinario instaurado por Hernando Jaramillo García frente a Haydée Visbal de De la Vega y otros.

I. Antecedentes

1. Mediante la Escritura pública 717 de 5 de septiembre de 1964, otorgada en la Notaría Segunda de Cartagena y debidamente inscrita, Hortensia del Socorro Castaño, Haydée Visbal de De la Vega, Gustavo Mendieta Santamaría y Fabio Mora Bohórquez constituyeron la sociedad de responsabilidad limitada que denominaron “Urbanizadores de la Costa Limitada”, con un capital social de $ 270.000, que fue aportado así: por la primera de los socios citados $ 90.018; y $ 59.994 por cada uno de los tres socios restantes.

En la escritura de constitución estipularon los contratantes que la sociedad tendría su domicilio principal en esa ciudad de Cartagena; que su objeto sería “la compra y venta de fincas raíces, en globos o lotes de terreno para urbanizarlos y venderlos por solares, la urbanización de globos o lotes de tierra propios o ajenos previa contratación con sus propietarios”; que las utilidades o pérdidas que resultaren de la especulación se repartirían entre los socios en una proporción del 33.34% para la primera y de 22.22% para cada uno de los tres últimos; y que sus gerentes serían Fabio Mora Bohórquez y Gustavo Mendieta.

2. Por Escritura pública 499 de 31 de marzo de 1965 pasada ante el Notario Primero de esa misma ciudad de Cartagena y debidamente inscrita, Gustavo Mendieta Santamaría expresó ceder a título oneroso a favor de Carlos Arturo Bossa Herazo, quien manifestó aceptarlo “su interés social en dicha compañía representado en cincuenta y nueve mil novecientos noventa y cuatro (59.994) cuotas o partes sociales de capital, a un peso ($ 1) moneda legal colombiana, cada una, por su mismo valor...”.

Y por este mismo documento escriturario los socios fundadores Hortensia del Socorro, Mendieta Santamaría, Mora Bohórquez y Visbal de De la Vega, quien en ese acto estuvo representada por Hernando Jaramillo García en virtud de poder conferido por ella, manifestaron “su conformidad con la cesión”, y que por tanto, reformaban la sociedad “en el sentido de subrogar el cesionario Carlos Arturo Bossa Herazo al ex socio cedente Gustavo Mendieta Santamaría...”.

3. Mediante la Escritura pública 909 de 5 de junio de 1965, otorgada también en la dicha Notaría Primera y debidamente inscrita, Bossa Herazo cedió a título oneroso, “por iguales partes o mitades, a Haydée Visbal de De la Vega y a Fabio Mora Bohórquez, su interés social en dicha compañía, representado en cincuenta y nueve mil novecientos noventa y cuatro (59.994) cuotas o partes sociales de capital, de un peso moneda legal colombiana, cada una; o sea, que cede veintinueve mil novecientos noventa y siete (29.997) cuotas o partes sociales de capital cada uno de los cesionarios por un valor de veintinueve mil novecientos noventa y siete pesos ($ 29.997), que declara haber recibido de cada uno de ellos en efectivo...”.

Por virtud de la cesión del interés social referida, que fue expresamente aceptada por los socios, estos declararon reformada la sociedad.

4. Por documento privado de 31 de marzo de 1966, que luego fue protocolizado mediante Escritura 1076 de 23 de noviembre de 1970, de la Notaría Tercera de esa ciudad, la citada Haydée Visbal de De la Vega hizo las siguientes declaraciones:

a) Que si en las correspondientes escrituras ella aparecía como socia fundadora de la compañía “Urbanizadores de la Costa Ltda.”, y luego comprando una cuota de interés social que en ésta tenía Gustavo Mendieta Santamaría, “realmente el socio de la sociedad es el señor Hernando Jaramillo García... persona a nombre de la cual he actuado y de quien he recibido las sumas de dinero aportadas en primer lugar para la constitución de la sociedad y más tarde para la compra de las acciones y cuotas...”;

b) Que, de consiguiente, las personas “que realmente constituyen la sociedad “Urbanizadores de la Costa Limitada”, son los señores Hortensia Castro Castaño, Fabio Mora Bohórquez y Hernando Jaramillo”, y

c) Que actuó en nombre del mentado Jaramillo García, “en razón de habérmelo solicitado y es mi deseo de prestarle tal servicio en forma gratuita, o sea, que mi intervención a nombre de él y mi figuración como socia de una sociedad a la que realmente no pertenezco no implica servicio remuneratorio de ninguna clase...”.

5. Según lo dice el certificado expedido el 10 de mayo de 1971 por la Cámara de Comercio de Cartagena, mediante Escritura pública 213 de 3 de marzo de ese año, otorgada en la Notaría Tercera de allí, Fabio Mora Bohórquez con el consentimiento de sus consocios, vendió a Rafael Ortiz Fernández las acciones o cuotas de interés social que a él pertenecían en la citada sociedad “Urbanizadores de la Costa Ltda.”.

II. El litigio

1. Así las cosas, mediante escrito de diciembre de 1970, reformado por el de 15 de mayo del año siguiente, el citado Hernando Jaramillo García demandó ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena a Haydée Visbal de De la Vega, Hortensia Castro Castaño (hoy de Fuentes), Rafael Ortiz Fernández y a la sociedad “Urbanizadores de la Costa Limitada”, a efecto de que la justicia hiciese los siguientes pronunciamientos:

a) Que en la constitución de la precitada sociedad, la demandada Visbal de De la Vega, “obró en ejercicio de un mandato oculto, sin representación, que permite el artículo 2127 (sic) del Código Civil y que le confirió el señor Hernando Jaramillo García, quien es el socio de aquella compañía y no la demandada y por tanto ella está obligada a restituirle las acciones y el interés social que adquirió en dicha sociedad estipulando a nombre propio, restitución que hará dentro del término que usted le fije”;

b) Que en el contrato de cesión del interés social que hizo Carlos Arturo Bossa, la citada demandada Visbal de De la Vega, “aunque adquirió a su propio nombre, obró en ejercicio de un mandato oculto, sin representación, que permite el artículo 2127 (sic) del Código Civil y que le confirió mi poderdante Hernando Jaramillo García, quien es el dueño del interés social cedido y no la demandada y por tanto está obligada a restituirlo al demandante...”;

c) Que hechos los dos pronunciamientos anteriores, se declare que el demandante Jaramillo García “es el propietario tanto del interés social que inicialmente adquirió la demandada Haydée Visbal de De la Vega en la sociedad “Urbanizadores de la Costa Ltda.”, como de la mitad del interés social que a ella le cedió el socio Carlos Arturo Bossa en la misma sociedad, derecho y acciones que la demandada debe restituir al demandante dentro del término que usted señale”; y

d) Que, “hechas las tres declaraciones anteriores ese juzgado declare que los socios Rafael Ortiz Fernández y Hortensia Castro Castaño, hoy señora de Fuentes, deben reformar por acto notarial otorgado en Cartagena la sociedad “Urbanizadores de la Costa Ltda.”, para suprimir el nombre de la demandada Haydée Visbal de De la Vega y en su reemplazo incluir el nombre de mi poderdante señor Hernando Jaramillo García como socio en dicha firma comercial con los mismos derechos, acciones e interés social que tiene la demandada Haydée Visbal de De la vega”.

2. Además de los hechos que fluyen de los antecedentes relatados, como constitutivos de la causa petendi el demandante invocó los siguientes:

Que tanto en la constitución de la sociedad denominada “Urbanizadores de la Costa, Limitada”, como en la celebración del contrato por el cual el socio Bossa Herazo cedió la mitad de su interés social a la demanda Visbal de De la Vega, ésta obró en ejercicio de un mandato sin representación que le había conferido el demandante, de quien recibió los dineros necesarios para la ejecución de tales actos jurídicos, y que no obstante esto, dicha demanda (sic) “se niega a restituir a su mandante las acciones, interés social y derechos que ella tiene en la sociedad mencionada y que son de propiedad” de Jaramillo García.

3. Ninguno de los demandados dio respuesta al libelo incoactivo del proceso. En oportunidad posterior, sin embargo, la demandada Visbal de De la Vega, se opuso a las pretensiones de su demandante.

Y así, con aducción de las pruebas pedidas por ella y por éste se surtió la primera instancia del proceso a la que el juzgado del conocimiento le puso fin con su sentencia de 6 de febrero de 1975, mediante la cual, que luego fue complementada por la proferida el 12 siguiente, denegó las súplicas del demandante, absolvió a los demandados de los cargos formulados e impuso a aquél las costas procesales.

4. Por virtud de apelación interpuesta contra dicho fallo por la parte desfavorecida con él, el proceso subió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el que en sentencia de 11 de julio del mismo año, confirmó la apelada e impuso al demandante las costas causadas en la segunda instancia.

III. La motivación del fallo de segundo grado

1. El Tribunal de Cartagena, después de transcribir las cuatro peticiones que encontró deducidas en el escrito de demanda inicial y en el de su aclaración y de compendiar los hechos que, según las pruebas aportadas, encuentra demostrados, expresa que las pretensiones del demandante se concretan a que se declare que es él y no la demandada Visbal de De la Vega el socio de la compañía “Urbanizadores de la Costa Ltda.”, y que por tanto corresponden al primero y no a la segunda “todos los derechos” que en dicha sociedad aparecen a nombre de ésta, “porque la socia de De la Vega había obrado en ejercicio de un mandato oculto sin representación que Jaramillo García le había conferido”.

2. En el proemio de las motivaciones de su fallo, con énfasis advierte el sentenciador ad quem que la constitución de la sociedad y sus reformas ocurrieron en vigencia del antiguo Código de Comercio, “que es el aplicable al caso de autos y que de lo que se trata con base en la petición formulada por el actor, es de reformar una sociedad constituida de acuerdo con las exigencias de la ley a fin de incluir a un nuevo socio y de excluir a otro porque —según el demandante— se trata de un mandato oculto”.

Y luego de transcribir la cláusula de la escritura de constitución de la compañía “Urbanizadores de la Costa Ltda”, atinente al objeto social que se la dio, asevera el tribunal que ésta es sociedad mercantil y que por tanto le son aplicables las disposiciones del Código de Comercio; que de acuerdo con ellas la constitución, reforma y liquidación de las sociedades de dicha estirpe requerían de la escritura pública, “lo que equivale a decir que solamente por medio de este elemento probatorio podría surgir a la vida jurídica una sociedad”.

Añade el sentenciador que las disposiciones del antiguo Código de Comercio tampoco “admitían prueba de ninguna especie contra el contenido de las escrituras otorgadas, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas (arts. 465 y 468 ibíd.). Estas disposiciones de obligatorio cumplimiento —agrega— nos indican que las sociedades constituidas bajo el imperio de la legislación anterior no podían ser objeto de reforma a base de testimonios como tampoco por declaración de parte... Por lo antes expuesto, es indudable que el único medio posible para reforma una sociedad en vigencia del anterior Código de Comercio, era por escritura pública debidamente registrada conforme al Código Civil, sin que pudiese invocar ningún otro medio probatorio, es decir, reformar una sociedad por medio de pacto secreto o testimonio...”.

3. Y después de notar que, según la copia de sus declaraciones de renta, Haydée Visbal de De la Vega denunció como suyo el aporte a la sociedad “Urbanizadores de la Costa”, “sin que hubiese manifestado nada en contrario en cuanto a la propiedad” dicha, concluye el tribunal sus motivaciones así:

“Ahora bien, en el caso de autos es de forzosa aplicación el antiguo Código de Comercio debido a que la constitución y las subsiguientes reformas de la sociedad a que nos hemos venido remitiendo, ocurrieron durante la vigencia de dicho código, que era el vigente en la fecha en que surgió a la vida jurídica “Urbanizadores la Costa Limitada” y por mandato expreso del artículo 468 de dicho estatuto, no se admitía prueba de ninguna especie para probar la existencia de la sociedad distinta de la escritura pública, como tampoco tiene validez la existencia de pacto alguno no expresado en el precitado medio probatorio, por lo que no tiene ningún valor jurídicamente el hecho de que Haydée Visbal de De la Vega haya confesado que su aporte corresponde a dineros pertenecientes al señor Hernando Jaramillo García”.

IV. El recurso extraordinario

1. Contra la sentencia de segundo grado interpuso casación el demandante. En la respectiva demanda y con fundamento en la primera de las causales que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente formula contra dicho fallo un solo cargo.

Mediante él se acusa la sentencia de ser violatoria, por aplicación indebida, del artículo 468 del Código de Comercio anterior y de los textos 2177 del Código Civil y 356 de aquél, por inaplicación, todo ello a consecuencia del error de hecho en que habría incurrido el sentenciador en la interpretación de la demanda.

2. En desarrollo de la censura, dice el impugnante que en la demanda inicial del proceso se dedujeron cuatro súplicas: las tres primeras se refieren “sin lugar a confusión alguna, al contrato de mandato oculto celebrado entre el demandante y la demandada para la constitución de la compañía “Urbanizadores de la Costa Limitada”, a fin de que ésta restituyera a aquél tanto las acciones que inicialmente adquirió en dicha sociedad como el interés social que le cedió el socio Carlos Arturo Bossa, y para que se declarase que es el demandante y no la demandada el socio de la mentada compañía; y que solamente la cuarta súplica “era la relativa a la reforma de la sociedad”.

Asentado por él el anterior postulado, asevera el censor, y en eso hace consistir el yerro de hecho que denuncia, “que el tribunal no vio que las tres primeras peticiones no tendían a tornar inoponible la escritura social sea entre los socios, o ante terceros, cuyos intereses protegía la ley en el precepto contenido en el artículo 468 del anterior Código de Comercio, y como el demandante no firmó la escritura social ni con cualquiera de las peticiones de la demanda trató de que el contrato social se alterara en su contenido formal, al aplicarles las normas del ya citado artículo 468, se incurrió en una visible aplicación indebida consecuencial a la interpretación errónea del texto de la demanda”.

Añade la censura, refiriéndose a las tres peticiones iniciales de la demanda, que ellas “no se extienden al ámbito de la sociedad; se limitan a un pacto oculto permitido tanto por el artículo 2177 del Código Civil como por el artículo 356 del Código de Comercio Terrestre y que no rezan sino como un acuerdo de voluntades pactado entre el demandante y la ya mencionada señora para hacerle producir entre ellos, los efectos que le son propios”.

V. Consideraciones de la Corte

1. De acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 331 del Código de Comercio anterior, estatuto por el cual deben regirse los actos jurídicos que motivaron este proceso, el mandato comercial es un contrato “por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra, que se obliga a administrarlos, gratuitamente, o mediante una retribución, y dar cuenta de su empeño”.

Del contenido de esta disposición legal, que en su esencia es una reproducción del texto 2142 del Código Civil, se desprende que en el ejercicio de su encargo el mandatario puede obrar de dos maneras, a saber: a) ora en representación del mandante, es decir asumiendo su personería como si éste fuera el que ejecutara o celebrara con terceros el acto o contrato, y b) ya en su propio nombre, sin representar al mandante, no dando noticia a los terceros de la calidad en que obra.

En el primero de estos dos supuestos se trata del mandato representativo, que está destinado a producir efectos no sólo entre las partes que lo celebran sino también ante terceros, según lo establece el artículo 1505 del Código Civil. En el segundo, en cambio, el mandato no confiere representación y por tanto sus efectos se limitan a los contratantes, según el principio del efecto relativo de los contratos a que alude el artículo 1602 ejusdem.

Estas dos clases de mandato están reconocidas por los artículos 2177 del Código Civil y 356 del antiguo de Comercio. En efecto, la primera de estas dos disposiciones estatuye que “el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”; y reza la segunda de dichas normas, que “el comisionista puede obrar en nombre propio, o a nombre de sus comitentes. En caso de duda, se presume que habrá contratado a su propio nombre”.

2. Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que derivan de los contratos que con ellos celebre. Conozcan o ignoren la existencia del mandato, tales terceros no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es realmente parte. Los efectos del mandato se reducen entonces a los que todo contrato produce, que para el caso son: el mandatario queda obligado a transferir al mandante todo el beneficio que de los negocios con terceros derive (C.C., arts. 2182 y 2183); y el mandante, por su parte, debe proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo, y reembolsarle los gastos razonables que la comisión le imponga (art. 2184, ibídem).

En el mandato sin representación, entonces, el mandante no tiene derecho ni acción algunos contra los terceros que han contratado con su mandatario. Como lo ha dicho la Corte, “la acción para hacer efectivo el derecho del mandante en el caso de que el mandatario haya estipulado, y adquirido en su propio nombre y se niegue a transmitirle el derecho adquirido, la concede el artículo 2177 del Código Civil al permitir el mandato oculto; nace de la celebración misma del contrato y es una acción personal contra el apoderado para que se declare, a través de un adecuado establecimiento probatorio del mandato, que los efectos del contrato corresponden al mandante y a él lo benefician exclusivamente...” (LXXI, 358 y XC, 454) (resalta la Sala).

3. De lo atrás expuesto debe seguirse que si en la escritura de constitución de una sociedad, sea ésta civil o comercial, se expresa que uno de los socios constituyentes obra en nombre propio, cuando actúa en verdad en ejercicio de un mandato sin representación otorgado por otra persona, el socio es mandatario y como tal deberá ser tenido por sus consocios y por los terceros, sin perjuicio, eso sí, de las relaciones personales entre mandante y mandatario, atrás referidas. El mandante no podrá compeler a su mandatario ni a los demás socios a que con este carácter lo reciban a él en la sociedad.

De la misma manera y por idéntica razón, si en la escritura de reforma social por la cual un socio cede en todo o en parte su interés, el cesionario dice obrar a nombre propio, cuando en rigor de verdad actúa como mandatario sin representación de otra persona, quien adquiere ese interés es el mandatario y no el mandante, quien no puede compeler ni a aquél ni a los demás socios para que con ese carácter lo reciban en la sociedad.

Con tanta mayor razón se imponen estas conclusiones cuando ni en la escritura de constitución, ni en las de reformas, se expresó que alguno de los socios constituyentes, o el cedente obrara en el mencionado carácter.

4. En las tres primeras súplicas de la demanda con la cual se inició este proceso, el mandante no pide que Haydée Visbal de De la Vega le transfiera el beneficio o utilidad que le corresponda como socia de “Urbanizadores de la Costa Ltda”, y el capital una vez liquidada la compañía; sino que, dirigiendo sus pretensiones contra todos los socios y la sociedad misma, solicita que dicha señora le restituya “las acciones”, “el interés social” y “los derechos” que ella tiene en esa persona jurídica. Tal restitución, ciertamente, implicaría una reforma social a cuya realización es jurídicamente imposible compeler a los demás socios, como quiera que el mandato sin representación no produce ningún efecto contra ellos y, además, fue pacto no expresado en la escritura de constitución ni en la de reforma.

Siendo ello así, como en realidad lo es, no puede afirmarse inequívocamente que el Tribunal de Cartagena incurrió en error fáctico manifiesto al apreciar las súplicas de la demanda, cuyo tenor literal es de meridiana claridad y excluye interpretación distinta de la que el sentenciador le dio.

5. No dejó de ver el ad quem que dichas tres peticiones situaron su causa de pedir en un mandato sin representación conferido por el demandante a la demandada Visbal de De la Vega. A este aspecto del litigio se refirió el tribunal no sólo al transcribir las referidas tres súplicas, sino en otros pasajes de su sentencia, tal cual se infiere del resumen que de ésta se hizo.

Dijo en efecto, que las pretensiones del demandante se hicieron porque, según éste lo expresó en su demanda, “la socia de De la Vega habría obrado en ejercicio de un mandato oculto sin representación que Jaramillo García le había conferido”; que la reforma social deprecada tendía a incluir “a un nuevo socio y excluir a otro porque —según el demandante— se trata de un mandato oculto”; que, según las disposiciones del Código de Comercio, “las sociedades constituidas ... no podían ser objeto de reforma a base de testimonios como tampoco por declaración de parte”; y que, según dicha normación positiva, “tampoco tiene validez la existencia de pacto alguno no expresado en el citado medio probatorio (escritura pública), por lo que no tiene ningún valor jurídicamente el hecho de que Haydée Visbal de De la Vega haya confesado que su aporte corresponde a dineros pertenecientes al señor Hernando Jaramillo García”.

Lo que sí parece es que el Tribunal de Cartagena, viendo en la demanda el ejercicio de una acción fundada en un mandato sin representación, no la aceptó al creer que la existencia de éste no podía acreditarse con testimonios, ni con la declaración de parte. Y este razonamiento del sentenciador no lo podría desconocer la Corte, mientras no se demuestre que con él aquél incurrió en error de derecho, lo que evidentemente la censura no alega en su demanda.

6. Sin embargo de la improsperidad del cargo por las razones indicadas, la Corte en cumplimiento de lo preceptuado por la regla 5ª del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en el ámbito doctrinal, debe rectificar el desacierto en que incurrió el sentenciador ad quem, al sostener que el mandato sin representación no puede acreditarse con prueba testimonial ni con la confesión del mandatario.

Por cuanto a través del ejercicio de la acción consagrada por el artículo 2177 del Código Civil lo que el demandante busca es descubrir la existencia de una autorización secreta que él confirió, la que generalmente no es expresa sino implícita, deben quedar al alcance del interesado todos los medios de prueba para llevar al juez la plena convicción de su ocurrencia, no sólo porque en tal supuesto lo que se busca es la demostración de un contrato de mandato, el cual en nuestro derecho es típicamente consensual, sino también y fundamentalmente porque no se trata en tal hipótesis de acreditar las obligaciones generadas de un acto jurídico solemne, otorgado con intervención de un testaferro, sino el acuerdo preexistente entre éste y el verdadero interesado en la negociación.

El cargo resulta, pues, infundado y por eso se rechaza.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha once (11) de julio de mil novecientos setenta y cinco (1975), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en este proceso ordinario.

Sin costas en el recurso extraordinario (CPC, art. 375, in fine).

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al tribunal de origen.

Aurelio Camacho Rueda—José María Esguerra Samper—Germán Giraldo Zuluaga—Alejandro Mendoza y Mendoza—Humberto Murcia Ballén—Alfonso Peláez Ocampo. 

Alfonso Guarín Ariza, Secretario general.

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