Sentencia de noviembre 16 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FILIACIÓN NATURAL

Causal quinta

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Ospina Botero

Bogotá, D.E., dieciséis de noviembre de mil novecientos setenta y seis.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de marzo de 1975, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de Luz Edme Londoño de Yunis contra Jaime Londoño Mesa.

Antecedentes

I. Por libelo del 12 de agosto de 1971 solicitó la mencionada demandante que se hicieran las siguientes declaraciones:

a) Que Luz Edme Londoño Orrego de Yunis es hija natural de Jaime Londoño Mesa;

b) Que como consecuencia, Londoño Mesa “adquiere para con su hija natural” las obligaciones inherentes a la calidad de padre, y

c) Que se condene al demandado al pago de las costas del proceso.

II. La pretensión anterior descansa en los elementos de hecho que a continuación se compendian:

a) Que por el año de 1933 iniciaron relaciones Jaime Londoño Mesa y Aura Orrego Zapata, las cuales en principio tuvieron el carácter de noviazgo y posteriormente se convirtieron en sexuales y, como consecuencia de ello, nació Luz Edme Londoño de Yunis el 22 de diciembre de 1936;

b) Que Londoño Mesa, durante el período del embarazo de Aura, asumió todas las obligaciones que su condición de futuro padre le imponía, pues fue de su cargo el pago del canon de arrendamiento “de la casa, sustento, vestido, atención médica, etc., para con Aura”;

c) Que después del nacimiento de Luz Edme, Jaime Londoño ha venido colaborando económicamente con la suma de $ 2.500 mensuales, “hasta hace poco”;

d) Que el trato que Londoño Mesa le ha dado a Luz Edme, ante amigos y el vecindario, es el de padre a hija y se extiende a un período superior a 34 años, y

e) Que Luz Edme Londoño, en documentos como cédula de ciudadanía y pasaporte, figura con el primer apellido de su padre Jaime Londoño Mesa.

III. Enterado el demandado de las pretensiones de la parte actora, consignó su respuesta en escrito de 20 de septiembre de 1971, en el sentido de negar los hechos, de oponerse a las peticiones, para finalizar con la formulación de las excepciones que denominó de “proposición incongruente”, “vida disoluta o plurium constupratorum”, “ilegitimidad de la demandante” y “la genérica”.

IV. Adelantado el proceso, la primera instancia culminó con sentencia de 21 de enero de 1974, la cual resultó ser desfavorable a la actora, pues se rechazó la pretensión de filiación natural. Apelada que fue esta decisión por la demandante, el tribunal la confirmó con sentencia de 20 de marzo de 1975, contra la cual la misma parte interpuso el recurso extraordinario de casación, el que por estar sustanciado procede la Corte a resolverlo.

La sentencia impugnada

Referidos por el tribunal los antecedentes de la litis y declarado que existen los presupuestos procesales, comienza por sentar algunas reflexiones sobre los alcances de las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968. En esta labor, en síntesis, expresa: a) que la investigación de la paternidad natural no es libre, por cuanto que tiene que circunscribirse a los casos expresamente determinados por el legislador, y b) que la jurisprudencia y la doctrina han sido severas en la apreciación de las pruebas de la filiación.

A continuación el sentenciador de segundo grado aborda el examen de la causal de paternidad natural por relaciones sexuales y dice que para su demostración se requiere: “a) relaciones sexuales entre los presuntos padres durante la época en que se presume la concepción; b) que fruto de esas relaciones sexuales, lo cual se colige por su intimidad, notoriedad, persistencia haya sido el hijo cuya filiación se investiga; y c) que éste haya nacido ciento ochenta días contados desde el día en que empezaron o dentro de los trescientos siguientes en que cesaron”.

Sentados los anteriores presupuestos, afirma luego que si el 22 de diciembre de 1936 ocurrió el nacimiento de la actora Luz Edme, su concepción debió ocurrir entre el 26 de febrero y el 26 de junio de 1936; que con “los testimonios traídos al expediente para demostrar esta causal, no alcanzan a configurarla en la forma como lo quiere la doctrina, es decir, de una manera clara, precisa y evidente. En primer lugar porque no precisan la época probable en que ocurrieron las relaciones sexuales y por ende se hace imposible dar aplicación al artículo 92 del Código Civil según el cual se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales y no más de trescientos. Requisitos estos cuya demostración es necesaria para que sea procedente un fallo declarando el estado de filiación natural”.

Para respaldar la consideración precedente, el juzgador acude a la prueba testimonial incorporada y dice de la declarante María Albertina Cardona, que si bien es quizás la que puede arrojar más luz, resulta a la postre imprecisa; nada dice “a la época y si hubo relaciones sexuales”; de Elena Celis Atehortúa expresa que es contradictoria con otro declarante y que conoció a Jaime Londoño dos meses antes de nacer Luz Edme; de Bernardo Piedrahíta sostiene que es igualmente contradictorio y lo que refiere le fue transmitido por Aura Orrego.

Enseguida el tribunal acomete el análisis de la declaración de parte rendido por el demandado Londoño Mesa, y de ella dice que “tampoco es posible deducir una confesión como lo alega el señor apoderado del demandante en el sentido de que don Jaime haya confesado haber accedido carnalmente a doña Aura durante la probable época de la concepción de Luz Edme, porque el demandado simplemente se limita a decir que “cuando Aura puso su casa propia, acostumbraba ir a visitarla como hacían muchos otros”. En esta misma deposición don Jaime ha negado a porfía que sea el padre natural de Luz Edme y dice: “A Luz nunca la conocí pequeña ni sabía que existiera. De que Luz existiera no tuve conocimiento durante muchos años y fue apenas ahora últimamente que trataron de involucrarme en el problema”. “Nunca la he acogido como hija (se refiere a Luz), ni he llegado a creer que pueda serlo””.

Acepta que ciertamente ha ayudado económicamente a doña Aura como suele hacerlo con otras personas. Textualmente expresa el señor Londoño: “Es verdad que yo, como queda dicho, le daba un auxilio porque se me había informado que en ello no había inconveniente alguno, y ese auxilio era ocasional. De esos auxilios puede hacer dos o tres años más o menos, agregando que no lo hacía por creerme obligado a ello sino por hacerles una ayuda por el conocimiento que tenía de que estaban en malas condiciones”.

La cualificación que de los hechos confesados hace el demandado, es ley del proceso, y por ende la confesión no puede admitirse parcialmente ya que el Código Procesal en el artículo 200 ordena aceptar la confesión con las modificaciones, explicaciones, aclaraciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe.

Continuando con el examen de la prueba, expresa el sentenciador que algunos de los declarantes deponen en el sentido de que el demandado Londoño Mesa era persona caritativa y colaboradora respecto de personas que carecieran de fortuna. “Entonces —agrega el fallador—, esos auxilios esporádicos que don Jaime otorgaba a la demandante y a doña Aura no tenían la forma de una confesión implícita del padre que quiere socorrer a la hija, sino que ello envuelve un hecho equívoco que dé lugar a varias interpretaciones, esto es, que provenían del espíritu filantrópico del donante, o de aquella persona que quería acallar escándalos tal vez deshonrosos que en el temperamento nervioso del demandado era la manera de esquivar un conflicto familiar. En consecuencia, de los testimonios analizados no se desprende un haz probatorio convincente que induzca a la declaración de paternidad de don Jaime con respecto a la demandante”.

Más adelante sostiene el juzgador que “a fuerza (sic) de que los indicios que alega la parte demandante han sido provocados por doña Aura o por Luz Edme pero no han tenido concurso del presunto padre natural. Esos indicios serían los auxilios que don Jaime prodigaba a la parte demandante; las visitas que hacía Luz Edme a don Jaime en el lugar de su trabajo y las subsiguientes entrevistas; el rumor expandido principalmente por doña Aura, diciendo que don Jaime era el padre de Luz Edme; las llamadas telefónicas de doña Aura y Luz Edme a don Jaime pero no de éste a aquéllas, se repite, son indicios prefabricados pero no conducen a inferir que don Jaime estuviera aceptando la paternidad que se discute en este expediente”.

El tribunal emprende enseguida el análisis de los testimonios de José Dolores Vásquez, Sofía Tobón, Gabriel Escobar Tobón, Leonor de la Espriella y Martha Paucar de Arrubla, para concluir que “de la prueba que se deja examinada, no puede inferirse un haz probatorio vigoroso con fundamento en hechos inequívocos que demuestren las relaciones sexuales entre los presuntos padres durante la probable época de la concepción de la demandante. Son simplemente un conjunto de hechos aislados que no alcanzan a sostener ninguna de las causales de filiación señaladas taxativamente por el legislador”.

Ocupándose el sentenciador de la prueba de expertos practicada en la primera instancia, dice que no arroja luz alguna sobre lo que se debate, y al efecto no extracta del dictamen lo siguiente: “no existe, pues un solo factor o carácter morfológico, cromático, fisiológico, síquico o patológico que sea común” a los cuatro examinados y permita un superficial encadenamiento heredero genético. Tampoco se dejan incrustar ellos, morfológica y sicológicamente en la caracterización sistemática de Kretschemer en su maravillosa tipología. Ni los crueles recursos de la patología, en cuanto a enfermedades hereditarias o transmisibles se refiere, nos presenta recurso alguno que nos sirva de asidero; en ninguno de los examinados encontramos enfermedad alguna o tara biológica indicativa de transmisión genética, en la línea deseada. Solamente las deformaciones en los pies que hemos descrito en la señora Aura Orrego Zapata, en su hija Luz y en los hijos de ésta, que son una veta herencia, pero no en la línea que nosotros esperábamos hallar. Lo mismo sucede en la sordera presente en doña Aura y en su hijo Eduardo, muy incipiente”.

Con relación a la prueba decretada en la segunda sentencia y consistente en un examen hematológico, expresa el tribunal que al fallecer el demandado Jaime Londoño, “el dictamen se rindió teniendo como base el análisis de laboratorio de sangre existente en el expediente, en cuyo concepto los peritos tampoco llegaron a conclusión ninguna, pues, simplemente afirman que no existen bases científicas ni para afirmar ni para negar la paternidad del demandado Londoño con respecto a la demandante”.

Emprende el tribunal enseguida el examen de la causal de paternidad natural por posesión notoria, y con cita de textos legales, doctrina y jurisprudencia, dice que son condiciones: el tiempo, el espacio donde se suceden, el tratamiento entre padre e hijo, la reputación y fama ante amigos, parientes y vecindario. En el punto dice que: “los hechos que se alegan como constitutivos del estado de posesión notoria no cumplen con las condiciones que se acaban de enumerar. Así, las dádivas que en forma esporádica daba don Jaime a la doña Aura y a Luz, lo hizo en forma intermitente, pero sobre todo no públicamente, sino, siempre en secreto, en sobres, y tomando la precaución de que nadie se enterara de estos beneficios. El demandado ha cualificado la intención de estas dádivas manifestando que lo hizo con un sentimiento caritativo, pero no filial. Las entrevistas que tuvieron don Jaime y Luz Edme no están descritas como las que celebran padres e hijos. Simplemente la demandante se hacía acompañar de alguien cuando se dirigía en busca de ayuda económica a la fábrica donde trabaja don Jaime. No hay ninguna declaración que afirme que don Jaime visitara a doña Aura o a Luz en su casa; no atendió en forma pública a la educación, o manutención o vestuario de Luz Edme.

Obvio es que al no tener esta conducta la publicidad y continuidad necesaria, no puede existir entre el vecindario y los deudos, el consenso universal de que Luz sea la hija de don Jaime. Solamente afirma Martha Paucar de Arrubla el rumor en el barrio Buenos Aires que Luz Edme era hija de don Jaime. Y a renglón seguido también anota que esta misma manifestación se la hizo Luz. Otros testigos como el doctor Édgar Tobón, Sofía Tobón, Leonor de la Espriella deponen que llegaron a saber que Luz Edme era hija de don Jaime porque ella se los había hecho saber.

Ya se anotó que José Dolores Vásquez quien fue el encargado por algún tiempo de llevar las dádivas que otorgaba don Jaime a la familia Orrego, dice que no conoció tratos personales del demandado con Aura o con Luz y que el dinero siempre lo entregó en sobre cerrados. Y Elena Celis Atehortúa, quien parece era trabajadora al servicio de doña Aura, testifica que “cuando yo iba por la plata, don Jaime no me mencionaba a Aura o a la niña”.

Tampoco son actos constitutivos que pueden configurar el estado de filiación notoria, las llamadas telefónicas que doña Luz o doña Aura hacían desde Bogotá a don Jaime. Si la posesión notoria de un estado implica una confesión implícita, los actos que la constituyen deben provenir del confesante y no de la parte interesada como ocurre en el caso de autos. Y menos puede aceptarse como prueba del estado de filiación el hecho de que Luz Edme figure en documentos públicos con el apellido Londoño, ya que esta situación ha dependido únicamente de la voluntad de Luz o de doña Aura que en nada implica o cobija al demandado de autos. Don Jaime ha sido ajeno a ello y en forma alguna ni directa ni indirectamente dio su asentimiento a que la actora figurara con su nombre”.

A continuación observa el juzgador que el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, si bien se alega en la demanda como causal de paternidad, “no se allegó prueba alguna”.

De nuevo dice el tribunal que “ciertos indicios como las dádivas que en forma ocasional y esporádica daba don Jaime Londoño a la familia Orrego, no constituyen hechos en que se pueda apoyar un estado notorio de filiación, por la forma intermitente, velada y secreta en que don Jaime socorría a los Orrego, lo cual indujo a que los vecinos y deudos en general desconocieran que el demandado trataba a Luz Edme como a su hija. Se añade, que los dos principales soportes de esta causal, como son el que el padre contribuya a la educación y manutención del hijo, como por ejemplo, pagando personalmente la matrícula, la droga, el vestuario o los víveres es una prueba que no aparece en este expediente”.

Finalmente expresa el ad quem que a pesar de que en la segunda instancia se decretó de oficio la práctica de la prueba antropométrica que aconseja la Ley 75, ésta se frustró por la no asistencia de uno de los peritos y que ante el hecho de que “este expediente lleva más de un año de haberse abierto a prueba en segunda instancia y siendo una prueba decretada oficiosamente, se consideró innecesario seguir insistiendo en su práctica, pues los elementos de juicio allegados a este proceso son más que suficientes para respaldar la decisión con que se finaliza la segunda instancia”.

La impugnación

Tres cargos le formula el recurrente a la sentencia del tribunal, el primero por la causal quinta y los restantes por la causal primera, los cuales serán despachados en el orden propuesto.

Cargo primero

El recurrente apoya el cargo en las reflexiones siguientes:

a) Que el demandado Jaime Londoño falleció con antelación al pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia, pues esto se pone de manifiesto con el auto de junio 25 de 1974 y con la diligencia de 14 de marzo de 1975, llevada a cabo en el cementerio “Campos de Paz”;

b) Que según los artículos 401 a 404 del Código Civil, 10 de la Ley 75 de 1968 y 7º del Decreto 1260 de 1970, la demanda de paternidad natural puede ser instaurada antes o después de muerto el presunto padre, con diversidad de requisitos y de efectos del fallo. Empero, si se adelanta en vida del supuesto progenitor y éste fallece antes de haberse pronunciado la sentencia definitiva, el artículo 404 del Código Civil dispone que el legítimo contradictor estará representado por sus herederos, lo cual significa “que delante de esa eventualidad es indispensable la notificación de los herederos, pues de lo contrario la sentencia no produce efectos ante nadie”;

c) Que “de ahí que de una parte, debiéndose concretar esta eficacia de la sentencia a personas determinadas, quienes deben tener oportunidad de recibir el proceso en curso, se produzca automáticamente la suspensión de éste, por ministerio de la ley, sin necesidad de decreto judicial, y que si se prosigue la actuación antes de la individualización de tales sucesores y de su notificación vinculante, todo lo ejecutado luego de la muerte del legítimo contradictor sea nulo, como lo prescribe el artículo 152, 5º del Código de Procedimiento Civil”;

d) Que la acción de estado, “con destinatarios ciertos, precisamente determinados en la ley sustancial, y además con sucesores específicamente señalados allí también, de manera que si no se endereza o se continúa con quien tiene legitimación pasiva, concluye en actuación nula, nulidad consagrada en la misma norma (C.C., arts. 403 y 223), está llamada a tener efectos universales o erga omnes (art. 401), de los que no se escapa sino en cuanto el legítimo contradictor fallezca inter mora litis o haya fallecido para cuando se promueve la demanda (C.C., art. 404; L. 75/68, art. 10). Casos en los cuales los efectos de la sentencia están circunscritos, a los herederos citados”;

e) Que “todo lo cual quiere decir que no es concebible iniciar o proseguir válidamente un proceso de investigación judicial de la paternidad o de impugnación, en su caso, luego de muerto el legítimo contradictor, sino contra quienes sean sus herederos y con indicación de quiénes son y con la notificación consiguiente de ellos. De otra manera se desembocaría en el absurdo de que la sentencia no produciría efecto alguno, toda vez que, como lo estatuye el artículo 404 del Código Civil, el fallo pronunciado sólo reza con los herederos citados; como lo manda el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, la demanda debe dirigirse contra el cónyuge y los herederos del progenitor fallecido; y como lo indica el artículo 7º del Decreto 1260 de 1970, el efecto general provisional está subordinado a una decisión proferida delante de los sucesores legalmente calificados del progenitor premuerto”, y

f) Que de lo dicho se sigue que, “fallecido el demandado antes de que se hubiera dictado la sentencia correspondiente por el tribunal, ha debido procederse a notificar o emplazar en legal forma a los sucesores suyos, y que la omisión de tal diligencia significa nulidad de todo lo actuado de la defunción en adelante, como lo ordena el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

En esas condiciones la sentencia debe ser casada, se debe decretar la nulidad de toda la actuación cumplida a partir de la muerte de don Jaime Londoño Mesa y se ha de ordenar el envío del expediente al tribunal para que proceda a revocarla, previa notificación de los herederos de aquél según las voces del artículo 375, inciso 4º”.

Se considera

1. Como vicio que incide en la validez del proceso consagra la ley el adelantar la litis después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o suspensión y antes de que se presente la oportunidad para reanudarla (CPC, art. 152, num. 5º).

2. Según el estatuto procedimental la interrupción de los procesos se produce ope legis, o sea, por ministerio de la ley y a partir del hecho que la origine, y son causas las siguientes: a) la muerte o enfermedad grave de la parte o de su representante “que carezca de apoderado judicial”; b) la muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes, o por exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión en él; c) la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artículo 1434 del Código Civil (CPC, art. 168).

3. En lo que toca con la primera causal de interrupción, que es a la cual se refiere el recurrente, es preciso distinguir si la parte que fallece ha constituido o no apoderado judicial. En el primer evento, esto es, cuando la parte viene actuando mediante mandatario, la muerte de aquélla no da lugar a interrupción y por ende, el proceso no se paraliza y su impulso no genera vicios con alcance de nulidad. Esto es perfectamente lógico, porque si la muerte de la parte no pone fin al mandato proceso si ya se ha presentado la demanda (CPC, art. 69), no se presenta entonces violación alguna a la garantía constitucional y legal de la defensa de la parte. En el segundo evento, o sea, cuando la parte viene actuando personalmente o no constituyó apoderado, su muerte interrumpe de inmediato el proceso y, por tanto, cualquier actuación posterior, que se realice con omisión del fenómeno interruptivo, queda afectada de nulidad.

4. También se erige como causal de nulidad del proceso, cuando no se ha practicado en legal forma la notificación y el emplazamiento de las personas que deben ser citadas como partes, aunque sean indeterminadas, o de aquéllas que hayan de suceder en el proceso a cualquiera de las partes cuando así lo ordena la ley, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos que se requiere (CPC, art. 152, num. 9º). La razón de ser de esta nulidad igualmente estriba en la garantía constitucional del derecho de defensa.

5. Ahora, en materia de nulidades procesales hay que distinguir, de una parte, la oportunidad para alegarlas y, de otra, a quienes concede la ley esa facultad.

Respecto de la primera hipótesis, las nulidades que se presenten en el trámite de las instancias deben alegarse, como norma general, antes de que se dicte la respectiva sentencia. Con todo, como la nulidad puede ocurrir con posterioridad al fallo, como la que se presenta a la sustanciación de incidentes que se originan con posterioridad, en estos casos también se puede solicitar que se anule lo actuado, cuando el vicio en que se ha incurrido se encuentra consagrado como causal de nulidad en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

Mas, no sólo en las instancias del proceso se puede reclamar la nulidad sino que también se faculta a las partes para alegarla en el recurso extraordinario de casación y, concretamente, a través de la causal 5ª, pues al efecto establece el artículo 368 que se puede quebrar la sentencia del tribunal “por haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 152, siempre que no se hubiera saneado”.

En lo que toca con la segunda hipótesis, esto es, quiénes pueden o no alegar la nulidad, se tiene: a) no pueden alegarla quienes hayan dado lugar al hecho que la origina (CPC, art. 155, inc. 1º); b) tampoco los que tuvieron oportunidad de proponer como excepciones previas los hechos que luego alegan como nulidad (CPC, arts. 100, 152 num. 2º y 155 inc. 5º); c) la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo puede alegarla la parte afectada (CPC, art. 155 inc. 3º); d) finalmente, las nulidades a que se refieren los numerales 5º, 6º, 7º, 8º y 9º del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas. Y en el caso del de interrupción del proceso “por enfermedad grave”, no podrá alegarse pasados 5 días al en que haya cesado la incapacidad (CPC, art. 155, inc. final).

6. Como se acaba de notar, si las partes o quien resulta afectado con la nulidad no la alega oportunamente, se produce entonces el saneamiento de la misma, salvo que se trate de una falta de jurisdicción, de trámite inadecuado, de haberse procedido contra providencia ejecutoriada del superior, de pretermitir una instancia, o de revivir procesos legalmente concluidos, porque en todos estos casos no opera el instituto del saneamiento (CPC, art. 156).

7. Si en el caso que ocupa a la Corte se pone de presente que la parte demandada falleció en la segunda instancia; que dicha parte había constituido apoderado; que con posterioridad al fallecimiento se continuó con la sustanciación del proceso y las partes no alegaron de inmediato la nulidad por interrupción y por falta de citación o emplazamiento, se tiene, de un lado, que quedó saneada, y de otro, en lo que toca con la causal 5ª de nulidad, que el proceso no se interrumpió porque el demandado fallecido había constituido apoderado y éste continuó actuando en la litis; y en lo que toca con la causal 9ª de nulidad, quien la alega en casación no es la parte indebidamente citada sino la contraparte, a la cual le está vedado el reclamarla, como reiteradamente lo ha dicho la Corte.

Por consiguiente, no prospera el cargo.

Cargo segundo

Hácese consistir en “error de derecho en la apreciación de las pruebas, motivado, en parte por interpretación errónea del artículo 6º, 4º de la Ley 75 de 1968, y en parte, por infracción de los artículos 175, 177, 187, 194 y 200 del Código de Procedimiento Civil, con la violación consiguiente, por falta de aplicación, de los artículos 1º y 8º de la Ley 45 de 1936 y 6º de la Ley 75 de 1968.

Comienza el casacionista por referir, a título de antecedente, que una acusación semejante a la que precede hizo en el año de 1959, la cual prosperó, según sentencia de 28 de febrero de 1961, cuya doctrina fue reiterada en sentencia de 28 de febrero de 1963.

Enseguida dice el censor que la interpretación errónea consistió: “A diferencia del ordinal 4º de la Ley 45 de 1936, que exigía las relaciones sexuales estables, notorias y oportunas, que la Corte con angostura reprochable y reprochada por ella misma luego, llegó en ocasiones a considerar un concubinato sin comunidad de habitación, y precisamente para clarificar que la estabilidad y la notoriedad son factores aclaratorios y coadyuvantes, mas no requisitos empleables para negar la definición positiva del estado civil con espíritu formalista, como abiertamente lo proclamara la casación de 1961, la Ley 75 de 1968 señaló como causal o presunción de paternidad natural las relaciones sexuales oportunas, sin calificativo adicional alguno. Y seguidamente, a manera de indicación, orientadora y no excluyente, muestra cómo tales relaciones podrán ser inferidas del trato personal y social entre la madre cierta y el padre presunto, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.

De manera que, y valga la insistencia, lo que la ley requiere para la definición positiva de la paternidad es la prueba de las relaciones sexuales entre madre y presunto padre a la época en que pudo tener lugar la concepción, prueba que no está restringida a ningún medio específico, y que ha de referirse no a un caso ideal o paradigmático, sino al fenómeno concreto y real, y que las relaciones “surjan de las circunstancias que configuraron la especie particular” (G.J. cit. pág. 574), y no de unas establecidas doctrinaria o judicialmente en contrariedad con el imperativo legal, como si el poder normativo propio de la soberanía del Congreso pudiera trasladarse a otras sedes y éstas pudieran recortar a su guisa el texto legal, tan sólo por discrepar de su orientación.

Sin dificultad ni prevención, quien quiera que lea la sentencia del tribunal de 20 de marzo de 1975, aquí acusada, ha de concluir que se pronunció sobre la Ley 45 de 1936 y a la luz de la interpretación que le dieron las sentencias de 16 de octubre de 1943 y de 10 de febrero de 1947, y no las de 1961 y 1963, y mucho menos de conformidad con la Ley 75 de 1968. Puede afirmarse que la Ley 75 de 1968 no ha llegado aún al tribunal de Medellín.

En cuanto al sentido mismo del precepto en juego (art. 6º, ord. 4º), para la precisión de su supuesto de hecho o factum, en cuya demostración radica la carga de la prueba, como lo expresa el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal exige que las relaciones tengan una calidad específica adicional a la mera sexualidad y oportunidad; que se colijan necesariamente por su intimidad, notoriedad y persistencia (fl. 58 vto.), convirtiendo una indicación, “podrá inferirse de”, en mandato restrictivo. Y en cuanto a la prueba de ellas, le hace decir al precepto algo que en parte alguna establece: “Que debe aplicarse con sentido restrictivo” (fl. 57); que los testimonios han de indicar fechas precisas o probables de esas relaciones con guarismos (fl. 59); que las relaciones no se pueden demostrar por confesión del demandado (fl. 61); que de hechos varios aislados acreditados testimonialmente no puede surgir el conjunto probatorio del comercio carnal (fl. 63 vto.); que las relaciones han de demostrarse por percepción directa y personal y no por mera referencia (fl. 59).

Cada una de esas reflexiones, aditivas del texto legal, además de contener una negación singular de la ley y de la doctrina y la jurisprudencia, pone de manifiesto el yerro hermenéutico motivo de reproche.

El espíritu restrictivo no es sugerencia ni mucho menos orden de la ley. Salió de una doctrina conservadurista, superada hace mucho tiempo. Ciertamente que la Corte lo predicó otrora, en uso de la Ley 45 de 1936 y con criterio en buena hora recogido por ella misma. El tribunal perdió de vista en su obsesión, que en el entretanto (de 1958 para acá), no sólo se expidió la Ley 75 de 1968, que amplió las causales y el sentido de las anteriores, sino que también se produjo la reforma del Código de Procedimiento Civil, y que el Decreto 1400 de 1970 acepta universalmente todos los medios probatorios (art. 175), ordena la apreciación de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y no admite ninguna sana crítica (art. 187), y que admite el testimonio y la confesión sin restricciones distintas de la formalidad (ad substantiam actus) (arts. 187, 195 y 232)”.

Luego pasa el casacionista a sostener que según la Ley 75 de 1968 y la doctrina de la Corte, para determinar la paternidad natural por relaciones sexuales, no se exige que la prueba precise la época en la cual se realizaron las referidas relaciones.

Más adelante dice que se interpretó “erróneamente el ordinal 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 porque se tomó su inciso, de indicativo, en imperativo, y porque se le hizo declarar una restricción probatoria, un rechazo de ciertos medios y una admisión de otros, en forma que riñe con su entendimiento recto”. Por consiguiente, de esto se sigue que la sentencia impugnada, “al afirmar que la prueba aducida no demuestra que Londoño y la Orrego tuvieron relaciones sexuales íntimas, notorias o persistentes en la época probable de la concepción de la actora, atribuye al citado ordinal la condición de que tales relaciones han de tener calidades distintas de su sexualidad y de que la oportunidad sólo puede inferirse de fechas precisas en boca de los testigos, lo que implica por las razones antes expuestas, una interpretación errónea de dicha disposición legal, suficiente para casarla”.

Finalmente, dice el censor que el tribunal al rechazar una prueba “que en términos de la norma era admisible y suficiente para la demostración de su supuesto de hecho, vulneró los preceptos procedimentales mencionados; le negó el mérito que intrínsecamente tiene y que la ley le otorga, y así en últimas violó los artículos 1º y 8º de la Ley 45 de 1936 y 4º de la Ley 75 de 1968, por falta de aplicación”; que las pruebas desechadas fueron los testimonios de María Albertina Cardona de Upegui, Elena Celis Atehortúa, Bernardo Piedrahíta Restrepo, Martha Paucar de Arrubla y la declaración de parte del demandado. Y el yerro fue de derecho, pues sin perderlas de vista, fueron rechazadas”.

Se considera

1. Como presunción de paternidad natural consagra la Ley 75 de 1968 la referente a las relaciones sexuales habidas entre la madre y el supuesto padre, pues al efecto preceptúa el numeral 4º del artículo 6º de la citada ley que “se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente ... en el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción”.

2. De conformidad con la causal de paternidad antes referida, quien pretenda definir el status de hijo natural con respaldo en ella, deberá acreditar los siguientes presupuestos: a) que entre el presunto padre y la madre se realizaron relaciones sexuales; y b) que las relaciones se verificaron por la época en que según el artículo 92 del Código Civil se presume que ocurrió la concepción del hijo.

3. En este orden de ideas, no es suficiente, para el buen suceso de la mencionada causal, que en el demandante demuestre que entre la madre y el presunto padre natural ocurrieron relaciones sexuales, sino a demás, qué éstas tuvieron cabal cumplimiento por la época en que la ley presume que ocurrió la concepción del hijo. Porque si los medios de convicción establecen uno de los requisitos pero no ponen de presente el otro, por ejemplo, cuando los testimonios refieren las relaciones, mas no señalan la época en que se verificaron las mismas, ni de la versión u otras pruebas se puede inferir tal cosa, y por consiguiente se desconoce si tuvieron cumplimiento por el período de la concepción, la causal ha quedado trunca, y el estado civil reclamado no puede quedar definido en esas condiciones.

4. Cuando la Corte ha tenido la oportunidad de abordar el examen de la causal en referencia, si bien ha dicho que el nuevo estatuto de paternidad natural (L. 75/68) se propuso agilizar y facilitar la investigación de la paternidad, igualmente ha sostenido que los presupuestos que integran la citada causal deben quedar plenamente demostrados en la litis, o sea, el trato sexual entre el presunto padre y la madre y la verificación del mismo por la época en que ocurrió la concepción del hijo (Cas. Civ., sep. 14/72, T. XCLIII, pág. 148). Y a pesar de que no se requiere acreditar con precisión de fechas cuándo comenzaron y culminaron las relaciones sexuales, indispensable sí resulta establecer que se verificaron en el lapso de la concepción (Cas. Civ., oct. 22/76, aún no publicada).

5. Orientado entonces el legislador sobre la idea de elaborar un estatuto más expedito y eficaz, y atendida la circunstancia de que el común de las relaciones sexuales extramatrimoniales tenían cumplimiento dentro de cierta discreción y sigilo que impedía la demostración directa de las mismas, dispuso que éstas podrán inferirse “del trato personal y social entre la madre y el supuesto padre apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad”.

6. Según los antecedentes del inciso 2º del numeral 4º del artículo 6º de la 75, los hechos indicativos y de los cuales pueden deducirse las relaciones sexuales deben estar revestidas de conexidad y reiteración, porque cuando se trata de una conducta ordinaria o común en las relaciones sociales, como la que se ofrece entre amigos o relacionados ocasionales, estas manifestaciones no tienen la fuerza suficiente para poner de manifiesto la existencia de trato sexual y, por ende, sirvan para definir el estado de hijo natural de una persona.

7. De suerte que en lo atinente al establecimiento de la paternidad natural por causa de relaciones sexuales, se dio un importante viraje, ya que la ley concedió a quien alegue esa causal la posibilidad de demostrarla con apoyo en el trato personal y social ocurrido entre la madre y el supuesto padre, teniéndose en cuenta las circunstancias en que tuvo lugar, los antecedentes, su naturaleza, intimidad y continuidad. En efecto, cuando se discutía en el parlamento la Ley 75 se dijo que como fuera en principio “imposible demostrar la relación sexual y sólo puede inferirse de otros hechos más o menos graves, permanentes, íntimos, conexos, etc., por eso al numeral o inciso primero se le agrega el segundo para expresar que tales relaciones sexuales sólo podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el supuesto padre según las circunstancias en que tengan lugar; naturaleza y antecedentes, intimidad y continuidad, etc., que son hechos perceptibles por los sentidos, es decir, demostrables directa u objetivamente y en forma que no es común entre amigos y relacionados transitorios, por lo cual pueden llevar al juez a la convicción de paternidad”. Pero, según la forma como quedó concebida la causal cuarta de paternidad natural, corresponde a quien la invoque acreditar, no sólo el trato sexual entre la madre y el presunto padre, sino además que éste tuvo cumplimiento por la época en que se presume que ocurrió la concepción según la regla del artículo 92 del Código Civil.

8. Descendiendo al caso sub lite, se tiene que si bien algunos apartes del fallo impugnado no constituyen un modelo de claridad, por cuanto para inferir las relaciones sexuales a través del trato personal y social verificado entre la madre y el presunto padre, aludió a la “notoriedad” de dicho trato, cierto es que en otros pasos de la sentencia se advierte que el ad quem fundó su decisión adversa en que no aparecía acreditado que las relaciones sexuales se cumplieron por la época en que la ley presume que ocurrió la concepción de la demandante, lo cual sí es un presupuesto ineludible al buen suceso de la investigación de la paternidad natural por la causal a que se refiere el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75. Y si éste fue el presupuesto echado de menos, fácilmente se infiere que no cometió el sentenciador, en definitiva, desacierto en la interpretación del artículo 6º de la Ley 75 de 1968.

9. En cuanto al reparo que se le formula a la sentencia del tribunal de haber cometido error de derecho en la apreciación de las pruebas, porque el sentenciador, sin perderlas de vista, rechazó los testimonios de María Albertina Cardona, Elena Celis Atehortúa, Bernardo Piedrahíta y Martha Paucar de Arrubla y la declaración de parte del demandado, simplemente debe observar que el juzgador, en lo que respecta con los testimonios, al analizarlos, se anticipó a expresar que no conducen a demostrar la causal de paternidad por relaciones sexuales, “porque no precisan la época probable en que ocurrieron”, lo cual es un requisito indispensable. Además agregó que tales declarantes no vierten los hechos porque les haya constado personalmente, sino que lo hacen por haberlo oído de la parte actora, de la madre de ésta o de terceras personas, lo que les resta poder de convicción.

De suerte que si el tribunal rechazó la prueba testimonial por no ser expresiva y convincente en torno a la ocurrencia de relaciones sexuales por la época en que se presume que ocurrió la concepción, no cometió el error de derecho que se le imputa.

En lo que toca con la declaración de parte, el sentenciador la rechazó con respaldo en que era indivisible y, además, en que tampoco es posible deducir de ella que el demandado haya confesado haber tenido relaciones carnales con Aura Orrego por la época en que la ley presume que ocurrió la concepción de la actora Luz Edme. Esta apreciación obligaba al recurrente a formular el ataque por error de hecho y no de derecho, porque la calificación de divisible o indivisible que el sentenciador le haya dado a tal prueba, como tiene que ver con el contenido de la misma y no con la valoración, la impugnación cae, entonces, dentro de la órbita de acusación por yerro fáctico.

10. Finalmente, observa la Corte que el cargo, tal como viene formulado, no se ajusta en integridad a la preceptiva técnica del recurso de casación, como consecuencia de que el quebranto de la ley sustancial, por interpretación errónea, como obedece a un equivocado entendimiento de la ley y no a desaciertos cometidos en la apreciación de la prueba, tiene su campo reservado en la vía directa.

En efecto, de manera reiterada y uniforme ha sostenido la jurisprudencia que “la interpretación errónea de la ley sustancial no puede presentarse, cuando la vía por la cual se pretende producido dicho tipo de quebranto es la indirecta, es decir, a través de errores de hecho o de derecho en que el sentenciador haya caído al apreciar la prueba. Pues si la errónea interpretación de una norma legal supone de suyo que ella era adecuada a la situación de hecho juzgada, entonces es porque necesariamente existe conformidad entre el recurrente y el sentenciador respecto de la cuestión de hecho. A lo que el error en la apreciación probatoria conduce, es a la aplicación indebida o a la falta de aplicación” (Cas. Civil, ene. 29/70, T. CXXXIII, págs. 26 y 27).

Por lo dicho, el cargo no prospera.

Cargo tercero

Acúsase la sentencia de ser violatoria de “los artículos 1º y 8º de la Ley 45 de 1936 y artículo 6º de la Ley 75 de 1968, por falta de aplicación derivada de error de hecho en la apreciación de la prueba”.

Comienza el recurrente por observar que si bien el demandado, al contestar la demanda, negó cualquier contacto con la madre de la actora, en el interrogatorio de parte cambió de actitud, pues aceptó haber tenido trato personal y social con Aura Orrego y aun accesos carnales en la época en que pudo tener lugar la concepción. Y agrega que la confesión no es indivisible en forma absoluta como lo sostuvo el tribunal, puesto que la misma ley admite excepción a dicho principio.

Luego el casacionista emprende el examen de los testimonios de María Albertina Cardona, Elena Celis de Atehortúa, Bernardo Piedrahíta, José Dolores Vásquez y Martha Paucar de Arrubla. Con relación a la primera declarante dice que el tribunal le reprocha que no hubiera aclarado si entre Jaime y Aura hubo relaciones sexuales, como también el no haber precisado la época, cuando la citada Cardona para tal efecto se remite al Congreso Eucarístico y a la muerte de Gardel. En lo tocante con la segunda declarante, que el tribunal sindica de encontrarse en contradicción con la anterior, expresa que no es así, porque se refiere a épocas diferentes. En lo que atañe con el tercero de los testimonios, frente al cual el sentenciador se esmeró en resaltar todo aquello que pudiera ir en desmedro del valor positivo de la declaración, lo cierto es que sí refiere haber visto salir a Jaime de la casa de Aura “en horas propicias a la fornicación”. Respecto del cuarto y quinto declarantes dice el acusador que si el tribunal mencionó esta prueba, incurrió en yerro de hecho al no tener en cuenta los elementos de juicio positivos y fundamentales que de ella se desprenden.

Enseguida afirma el recurrente que el demandado eludió en dos oportunidades el encuentro con la actora para interrogatorio de parte, sin razón valedera alguna, indicio que ignoró el sentenciador de segundo grado.

Regresa el recurrente al análisis de la confesión del demandado, y de ella dice que no tiene la calidad de indivisible, porque las modificaciones introducidas se encuentran desvirtuadas por el dicho de los testimonios citados.

Finalmente emprende el casacionista una crítica al fallo del tribunal y concluye sosteniendo que en la apreciación de las pruebas se incurrió en un error manifiesto de hecho, lo que condujo a la violación de las normas sustanciales, en los términos indicados, lo cual determina la casación del mismo.

Se considera

1. La confesión es una declaración que proviene de una de las partes de ser cierto un hecho que perjudica a quien la hace, y por mandato del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, “deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que la desvirtúa”. Empero, cuando la declaración de parte “comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquéllos se apreciarán separadamente”.

2. De suerte que, como norma general, la confesión es de carácter indivisible y sólo ante adiciones desconectadas del hecho principal se puede escindir. Porque, según la doctrina moderna y las nuevas orientaciones del régimen probatorio, un factor o distintivo de la confesión, es la modalidad de indivisible, es el de que las modificaciones, aclaraciones y explicaciones dadas por el confesante guarden íntima relación con el hecho confesado o, con otras palabras, exista verdadera conexión jurídica con él, pues en su defecto, vale decir, cuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones aparecen como independientes del hecho principal, la confesión asume entonces la calidad de divisible. Igualmente se ha sostenido que la confesión se torna escindible cuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones concernientes, al hecho confesado han sido desvirtuadas con otros elementos de convicción.

3. Es importante determinar si la confesión, tal como fue emitida es indivisible o divisible. Si lo primero, como en el evento de ser cualificada, las adiciones o explicaciones hechas por el confesante se deben admitir junto con el hecho principal confesado y, por tanto, quien la invoca debe atenerse por entero a la favorable y desfavorable que ella exterioriza. Si lo segundo, como en el caso de agregar el confesante un hecho nuevo que no tenga íntima relación o conexidad jurídica con el hecho principal, en tal situación la prueba de las adiciones, aclaraciones, modificaciones o explicaciones corresponde al confesante (Cas. Civ., dic., 12/36, T. XLV, pág. 11; oct. 30/54, T. LXXVIII, pág. 1.004; abr. 26/55, T. LXXX, pág. 56; jul. 28/55, T. LXXX, pág. 756; ago. 31/60, T. XCIII, pág. 155).

4. Ahora, como lo tiene dicho la jurisprudencia, el apreciar que una confesión es divisible o indivisible, es una operación encomendada al discrecional juicio del sentenciador de instancia, que no podría serle quebrado en el recurso extraordinario sino a virtud de una acusación por error de hecho en que se le convenciese de contraevidencia en la consideración de tal prueba. “El juicio —dice la Corte— que en el punto se forma el fallador es intocable en casación, a menos de que aparezca ostensiblemente contraevidente con la realidad objetiva que la prueba demuestre” (Cas. Civ., nov. 10/76, aún no publicada). Y en la especie que se contempla no aparece que el juzgador hubiera hecho de la aludida prueba una apreciación contraria a la evidencia, pues mediante ella no se desprende que el demandado Londoño Mesa hubiera admitido tener relaciones sexuales con Aura Orrego por la época en que se presume que ocurrió la concepción de la demandante Londoño de Yunis, pues si acepta haberla visitado cuando “ella puso su casa propia”, no aparece con claridad que así mismo hubiera confesado que se llevaron a cabo relaciones sexuales por la época de la concepción de la actora.

5. En el punto de la prueba testimonial e indiciaria, se tiene que ni la una ni la otra, ni apreciadas las dos conjuntamente, se puede deducir que entre Jaime Londoño y Aura Orrego hubo trato sexual por la época en que ocurrió la concepción de Luz Edme Londoño, porque como se dijo en el despacho del cargo anterior, no basta acreditar, para el buen suceso de la pretensión de paternidad natural por relaciones sexuales, que éstas se presentaron, puesto que además se requiere demostrar que el trato sexual fue oportuno en el tiempo, esto es, que se verificó por la época de la concepción del hijo.

6. Como el sentenciador de segundo grado rechazó la prueba incorporada a la litis porque mediante ella no se pudo establecer que las relaciones sexuales de Jaime y Aura se presentaron por la época de la concepción del hijo, se infiere que no cometió el yerro fáctico que se le achaca máxime que para causas de esta naturaleza, como lo tiene dicho la doctrina, aunque se otorgue se organice otro análisis de los medios de prueba, más lógico, más profundo o sutil, si la decisión no degenera en arbitrariedad manifiesta, el juicio del juzgador no se puede quebrar en casación.

No prospera, pues, el cargo.

Resolución

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 20 de marzo de 1975, en el proceso ordinario de Luz Edme Londoño de Yunis contra Jaime Londoño Mesa.

Las costas del recurso de casación corren de cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Aurelio Camacho Rueda—José María Esguerra Samper—Germán Giraldo Zuluaga—Humberto Murcia Ballén—Alberto Ospina Botero—Ricardo Uribe Holguín. 

Alfonso Guarín Ariza, Secretario general.

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