Sentencia de noviembre 19 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FILIACIÓN NATURAL

Excepcio plurium constupratorum

Caducidad

Reitera doctrina de que el plazo fijado en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 no es de prescripción

Notificación de la demanda

Magistrado Ponente:

Dr. Germán Giraldo Zuluaga

Bogotá, D.E., diecinueve de noviembre de mil novecientos setenta y seis.

Procédese a desatar el recurso de casación interpuesto por los demandados contra la sentencia de 29 de abril de 1976, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en este proceso ordinario que suscitaran Adiela, Hernán, Nidia, Mario y Fredy Ramírez contra los herederos y la cónyuge de Luciano Duque Arcila.

I. El litigio

1. En demanda admitida por auto del Juzgado Civil del Circuito de Salamina, fechado el 1º de febrero de 1974, los Ramírez demandaron a Omar, Alberto, Olga y Myriam Duque Botero, como herederos de Luciano Duque en calidad de hijos legítimos suyos y a Belén Ramírez de Duque, en su condición de segunda cónyuge del mismo, para que, tramitado proceso ordinario de mayor cuantía, se declarase que los primeros son hijos naturales de Luciano y, por tanto, sus legitimarios con derecho a heredarlo en concurrencia con sus hijos legítimos.

2. La causa petendi se fundó en que de 1940 a 1960 Luciano Duque Arcila hizo vida marital con María Judith Ramírez, madre de los demandantes, y en que todos estos fueron concebidos cuando los amantes ya habían iniciado sus relaciones amatorias. Apoyose además en que Luciano falleció el 7 de marzo de 1972 y dejó como herederos a Omar Alberto, Olga y Myriam Duque Botero, hijos de su primer matrimonio celebrado con Amalia Botero, y en que le sobrevive su segunda mujer, Belén Ramírez.

3. No obstante la notoria actividad desplegada por la parte demandante, a los demandados se les hizo personal notificación del auto admisorio de la demanda, así: en Salamina a Myriam Duque Botero el 16 de febrero de 1974 y a Belén Ramírez viuda de Duque el 19 de los mismos, aunque tratando de eludirla, solamente firmó la diligencia el 15 de marzo siguiente; en Bogotá, a Alberto Duque Botero, el 13 de marzo de 1974; y en Medellín a Olga Duque de Giraldo y a Omar Duque Botero, los días 21 y 22 de marzo, respectivamente. Con oposición de todos estos se adelantó la primera instancia que terminó con sentencia en que se acogen todas las súplicas de la demanda y se rechaza la excepción de caducidad porque el libelo demandador fue presentado antes de vencer los dos años siguientes a la muerte de Luciano Duque. Apelada esta decisión, el tribunal la confirmó por medio del fallo que es materia de casación.

II. La sentencia impugnada

Expresa el tribunal en sus consideraciones previas, que los demandantes fundan su demanda de paternidad natural, principalmente, en la presunción nacida de la existencia, en la época de su concepción, de relaciones sexuales entre su madre y el padre presunto, causal de paternidad erigida como tal en el número 4 del artículo 6º de la Ley 75 de 1968. Dice que María Judith Ramírez, madre de los demandantes, durante más de 20 años, que se extienden de 1940 hasta después de 1960, convivió bajo un mismo techo con Luciano Duque Arcila, y que en ese lapso ocurrió la concepción de todos los demandantes: Adiela, Hernán, Nidia, Mario y Fredy Ramírez; que de las declaraciones de Rubiela Alzate de López, José Arcila Vélez, Pedro Marulanda, Emilio Bernal Serna, Carmen Emilia Vanegas, Rogelio Aristizábal, Ignacio Duque Llano y Olga Alzate que, en lo pertinente, transcribe, se concluye que por más de 15 años, contados a partir de 1940, Luciano y María Judith hicieron vida marital y, además, que está demostrado, con las correspondientes actas de nacimiento, que todos los demandantes fueron concebidos cuando ya aquéllos cohabitaban. Que esta presunción queda en firme, no obstante que los demandados pretendieron probar la excepción de plurium constupratorum con el dicho de Alicia y Antonio López, Carlos Hernández, Fabio Cardona y María Honoria Valencia. El sentenciador expresa: “De estas declaraciones presentadas por la parte demandada, deduce uno de sus apoderados que María Judith Ramírez tuvo relaciones sexuales con varias personas. Pero la realidad demostrada en el proceso es otra, ya que estos declarantes ni siquiera se refieren a la continuidad en el tiempo una sola vez vieron a María Judith tomando con unos señores en una cantina de San Félix, pero no afirman ningún hecho del cual pueda deducirse fehacientemente que durante la época en que, según la ley, debe presumirse la concepción de los que ahora se pretenden hijos de Luciano Duque, la madre natural de ellos hubiera sostenido relaciones carnales con hombres diferentes.

“En cambio sí está claramente demostrado que la Ramírez inició relaciones con el citado Duque Arcila desde 1940 en una casa de la zona de tolerancia de Salamina o en sus cercanías. Que de dicha casa no salía aquélla y que a toda hora, de día y de noche, entraba allí el presunto padre natural de sus hijos; que éste la tuvo en su finca Monteverde, y que a sus expensas hizo construir la casa de la gallera a donde la llevó a vivir y donde continuó frecuentándola y mandándole allí mismo el sustento.

Hasta los mismos testigos presentados por la parte demandada, a pesar de que le atribuyen a la Ramírez relaciones sexuales con otros hombres, la señalan siempre como “la que vivía con Luciano Duque””.

Luego pasa el tribunal a estudiar lo atinente a la caducidad de los efectos patrimoniales de la declaración de paternidad, defensa esgrimida por varios demandados alegando que fueron notificados del auto admisorio de la demanda pasados dos años de muerto Luciano. En el punto expresa lo siguiente:

“1. El término del inciso final del artículo 10 de la Ley 75 es de caducidad como lo comprueban: a) los antecedentes de la ley; b) las consecuencias que de él se derivan y la manera como se producen, y c) la reiterada interpretación jurisprudencial.

2. No obstante reputarlo como un término de caducidad, el legislador al reglamentar la manera como se hacían cesar sus efectos incurrió en error, por cuanto acogió el principio que otras normas consagraban entonces para la interrupción de la prescripción, como era el de la notificación de la demanda (C.C., art. 2524, derogado por el CPC, art. 698).

3. Ese error, desde luego, es explicable por la tradicional confusión que ha existido, tanto en la ley como en la doctrina y en la jurisprudencia, sobre los rasgos distintivos de la prescripción y de la caducidad. Por ello el artículo 10 de la Ley 75 creó una figura híbrida, como es esa de establecer un término de caducidad que en el aspecto relacionado con la cesación de sus efectos se sometió a la manera usualmente admitida para la interrupción de la prescripción, antes mencionada.

4. El actual Código de Procedimiento Civil, en su artículo 90, adoptó un sistema diferente en lo relativo a la interrupción de la prescripción como quiera que según tal disposición y para los efectos dichos, basta ahora, en términos generales, con la mera presentación de la demanda.

5. El artículo 10 que bajo la vigencia de las normas derogadas armonizaba con éstas, debe, pues, en concepto de la Sala, concordarse con las que actualmente rigen.

6. Esa armonización es imperiosa porque no se justifica que si varió el principio de la interrupción, a estas alturas se pueda decir que todavía existe un término que, incluso, no es de prescripción sino de caducidad —lo que hace la situación más aberrante—, que no se interrumpe con la presentación sino con la notificación de la demanda.

7. Si esa armonización entre la Ley 75 de 1968 y las nuevas normas procesales ha tenido que hacerse en otros aspectos no menos importantes, no se ve cuál pueda ser la razón para no llevarse a cabo en el que se comenta.

Con base en los argumentos precedentes la Sala sigue pensando que los efectos de la decadencia de la acción de investigación de la paternidad natural o de la de filiación, en cuanto a los derechos patrimoniales de los demandantes, cuando una u otra se han intentado después de la muerte del presunto padre o de fallecido el hijo, se evitan con la sola presentación de la demanda. Por ello cuando ésta se presenta dentro de los dos años siguientes a la muerte del padre o del hijo, la caducidad no puede producirse, aunque no se alcance a notificar el respectivo auto admisorio antes del vencimiento de ese término, porque lo que interesa para que ese fenómeno no se opere es el ejercicio oportuno de la acción, ya que además de ilógico resulta inequitativo restringir las consecuencias patrimoniales de la acción de paternidad o de la de filiación oportunamente ejercidas, haciéndole surtir efecto únicamente contra aquellos demandados que se notificaron oportunamente del auto admisorio de la demanda y dejando por fuera de esos efectos a quienes por una u otra causa lograron demorar esa notificación.

La tesis según la cual el término de caducidad sigue corriendo después de presentada la demanda correspondiente, no sólo es contraria a la naturaleza misma de la caducidad, sino que propicia en ciertos casos la maniobra habilidosa de los demandados que sepan eludir o retardar la notificación del auto admisorio, para no hacerse parte en el proceso respectivo”.

Con tal fundamento y por cuanto la demanda de filiación fue presentada dentro de los dos años siguientes a la muerte de Luciano Duque, el tribunal concluye que en este caso, no se ha operado la caducidad en favor de nadie.

III. La demanda de casación y consideraciones de la Corte

Contra la sentencia del tribunal, los demandados enfilan tres ataques, montados todos sobre la causal primera, por infracción de normas de derecho sustancial. Como los dos últimos tienen un fundamento común, serán despachados conjuntamente.

Cargo primero

Denuncia aquí el censor violación indirecta, por falta de aplicación, del inciso tercero del aparte cuarto del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, a consecuencia de la apreciación errónea de la declaración de terceros dada por Antonio y Alicia López, Carlos Hernández, Fabio Cardona y María Honoria Valencia, y falta de apreciación de la de María Judith Ramírez y José Arcila.

Arguye el recurrente que el tribunal no observó que fue traída al proceso prueba idónea que demuestra plenamente la multiplicidad de relaciones sexuales que, con distintos hombres, tuvo María Judith en la época en que fueron concebidos los demandantes; que por esto dejó de aplicar la norma antes indicada, que manda negar la declaración de filiación si el demandado demuestra que, en la época de la concepción del demandante, la madre de éste tuvo relaciones de la misma índole con otros hombres.

Después de transcribir lo pertinente de lo atestiguado por los declarantes mencionados atrás y luego de criticar la manera como el tribunal analizó el dicho de algunos de estos, la censura expresa: “Si estas declaraciones no hubieran sido rechazadas por el tribunal y otras se hubieran apreciado, tomando todo como un conjunto, como una unidad, habría encontrado el tribunal en ellas que para la época de la concepción de Adiela y Hernán, demandantes cuyo nacimiento se presenta en los días 12 de marzo de 1942 y 4 de octubre de 1944”. María Judith tuvo relaciones sexuales con varios hombres lo cual resulta de los siguientes eventos: “Que estuvo en cantina pública, la de propiedad de la Zarca, en San Félix, allí libó licores; vivió en la zona de tolerancia en Salamina y manejó cantina en este lugar en su misma casa; se vino con el señor Roberto Botero de la finca de Monteverde y fue dejada en sus amoríos por éste, dada su vida pública y después trasegó con Luis Ángel López y Carlos Hernández”.

Añade la censura que “los testimonios los analizó aisladamente el ad quem, no los ensambló y por no haberlos analizado en conjunto, cual lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, cometió evidente error de hecho.

En la reconstrucción probatoria del proceso se ha delimitado la época en la cual María Judith vivió en la zona de tolerancia del municipio de Salamina y aquélla que se residenció en el barrio de la Gallera de la misma localidad.

En la época que María Judith vivió en la Gallera también la prueba apunta a señalarla como mujer con relaciones con pluralidad de hombres. Así se establece con los testimonios de María Honoria Valencia de C. puesto que da claridad sobre una época, pese a que el tribunal la rechaza por no precisar fechas, y la declaración de Fabio Cardona Murillo, cuyo testimonio desconoce por no haber vivido en el barrio de la Gallera todo el tiempo y alejarse durante términos de seis meses a un año, cuando realmente este testigo siguió viviendo en la misma localidad. Las dos circunstancias anotadas por el tribunal para los testigos constituyen flagrantes errores de hecho en su apreciación. María Honoria Valencia de C. da cuenta de que tuvo relaciones con un primo, Juan Ramón Londoño, “porque ese mismo en confianza me lo contó...” personalmente me daba cuenta de las conversaciones que éste sostenía con dicha señora dentro de la misma casa de ella, pero en el portón de entrada. También se dio cuenta de las relaciones con el señor Luciano Duque y de que sostuvo relaciones María Judith con Antonio Tamayo “porque personalmente yo lo veía entrar a la casa, quiero decir a la casa de habitación de la Ramírez” ... “Él vivía en una finca y venía a donde ella cada ocho días, Fabio Cardona Murillo dice que en razón de su vecindad “puede afirmar sostuvo relaciones sexuales con una persona y concretamente con Antonio Tamayo, que los vi personalmente... más o menos entre los años 1941 a 1960...” éste tenía finca por una vereda como de Cuatro Esquinas para allá.

Que los testigos citados incurren en imprecisión de fechas, lleva al tribunal a rechazar lo establecido por ellos. Apenas es humano que en período de largo tiempo los testigos tengan lagunas sobre ubicación de épocas. Pero hay un hecho inequívoco que viene a ser que los declarantes conocieron a María Judith viviendo en la casa de la Gallera hasta que estos se vinieron a vivir a Pácora, en el año de 1950. Si las declaraciones las toma en conjunto el tribunal no cae en el error de no apreciarlas”.

La Corte considera

Conviene advertir, en primer término, que el recurrente no combate la conclusión del tribunal en cuanto da por sentado que Luciano Duque tuvo relaciones sexuales con María Judith durante las distintas épocas en que los demandantes fueron concebidos. Este hecho pues, fundamento de la presunción de paternidad acogida por el tribunal, lo comparte el censor. Su inconformidad con el análisis probatorio que hizo el ad quem, no radica en este punto. Toda su contrariedad céntrase en que el fallador de segundo grado no vio que estaba probada la exceptio plurium constupratorum, pues se acreditó que María Judith, a más de tener relaciones sexuales con Luciano Duque, coetáneamente las tuvo con otros hombres. La réplica del casacionista está cimentada en que, no obstante haberse demostrado que Duque Arcila sostuvo trato carnal con la madre de los demandantes durante la época de la concepción de cada uno de estos, la presunción de paternidad natural no podía acogerse a virtud de que durante esas mismas épocas, al menos en relación con Adiela y Hernán (nacidos respectivamente el 12 de marzo de 1942 y el 4 de octubre de 1944), María Judith Ramírez tuvo relaciones sexuales con otros hombres, circunstancias que, por mandato legal, enerva indiscutiblemente el fundamento de la paternidad.

Precisado este punto, menester es afirmar que demostrados por el demandante los supuestos de la presunción de paternidad nacida de la existencia de trato carnal en la época de la concepción (L. 75/68, art. 6º, caso 4º) para que el juez pueda acoger la excepción que, en este punto consagró el legislador de 1968, indispensable se hace que “el demandado demuestre la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción” o que en esta misma época “la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres”. Si la defensa se funda, entonces, en la última circunstancia anotada, preciso es que se demuestre plenamente que la unión carnal se realizó en alguno de los días que comprenden la época de la concepción, según la presunción de derecho consagrada en el artículo 92 del Código Civil. No basta en consecuencia, para el efecto, que los testigos afirmen que la madre tuvo relaciones “más o menos” en tal lapso o que den fe de ellas porque alguien “les contó” su ocurrencia, o porque la deducen del que aquélla haya vivido en zona de tolerancia o atendido personalmente un establecimiento de cantina. Necesítase, para reconocer la mentada excepción, que se demuestren a plenitud los hechos de los cuales el juez pueda llegar lógicamente al conocimiento de que el trato carnal ocurrió precisamente en la época en que la madre concibió y no en tiempo posterior o anterior. Es suficiente la menor duda en el punto, para que no le sea posible al fallador acceder al reconocimiento de la excepción plurium constupratorum. Tal fue lo sucedido en este proceso en que, de una parte, la vaguedad de las afirmaciones y, de otro, la poca credibilidad de los declarantes, impidieron la persuasión del fallador.

El cargo, por tanto, se rechaza.

Cargo segundo

Fúndase en “infracción directa del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 por interpretación errónea, y de los artículos 1204 (sic), 1045, 1046 y 1047 del Código Civil (sustituidos por los arts. 10, 18 y 19 L. 45/36) por aplicación indebida.

El recurrente alega que el tribunal se equivocó hondamente cuando, no obstante haber apreciado que Luciano Duque falleció el 7 de marzo de 1972 y que todos los demandados, a excepción de Myriam Duque, recibieron notificación del auto admisorio de la demanda de filiación después del 8 de marzo de 1974, concedió efectos patrimoniales absolutos a la sentencia de paternidad, absteniéndose así de hacer la declaración de caducidad que impera el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, con respecto a quienes fueron notificados del auto admisorio de la demanda después de transcurridos dos años desde la muerte de Luciano Duque, a quien los demandantes señalan como padre natural suyo. Al no hacer la declaración de caducidad, el tribunal —dice el censor— infringió el artículo 10 citado.

La médula de la argumentación del recurrente está contenida en los siguientes pasos de su impugnación:

“Lo consagrado en el texto del artículo 10 comentado no es una simple disposición adjetiva, sino una norma de carácter sustancial, pues que mira a la conservación o decadencia de los derechos patrimoniales que se desprenden de la declaración judicial de paternidad natural.

El sentenciador de segundo grado trata de hacer esfuerzo por entender si en el escrito contestatorio de la demanda en relación a los herederos demandados que se les notificó tardíamente se postuló la defensa de prescripción, de caducidad o de lapso condición, lo cual resulta inane desde el punto de vista procesal, puesto que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil le impone al juez el deber de reconocer oficiosamente los hechos constitutivos de una excepción, con las únicas salvedades de la prescripción, la compensación y la nulidad relativa y el plazo señalado en el inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, como caducidad que no requiere que los demandados la aleguen, se trata de una extinción automática de un derecho y de que una vez producido tal decaimiento, el juez no puede reconocer ni tutelar la situación fallida, el derecho ha muerto y su resurrección no es posible.

En cuanto la argumentación que se ha transcrito del tribunal en orden a motivar su decisión, implica un desconocimiento de la doctrina de la Corte, reiterada en múltiples fallos, entre ellos los que cita la misma providencia y reafirmados por el salvamento de voto del honorable magistrado Evelio Martínez, puesto que desconoce lineamientos que caracterizan el fenómeno jurídico de la caducidad del de la prescripción y los cuales me permití señalar en compendio en el alegato de impugnación de la sentencia del a quo.

La prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella; la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez. La prescripción es renunciable expresa o tácitamente; la caducidad no lo puede ser nunca. Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden interrumpirse; en la caducidad no puede hablarse de suspensión y mucho menos de interrupción; la prescripción empieza a correr o a contarse desde que la obligación se hace exigible, la caducidad no lo supone necesariamente. La prescripción es de naturaleza puramente sustantiva; la caducidad es de naturaleza enteramente procesal.

La interposición del tribunal no ve que el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil se refiere expresa y exclusivamente a la prescripción, fenómeno diferente de la caducidad. Finalmente en su interpretación errónea donde la ley habla de notificar o de notificaciones, entiende presentación, ignorando en un esfuerzo jurisprudencial lo que todo el mundo lee en la norma. El artículo 28 del Código Civil expresa que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas palabras. Por lo tanto donde la ley habla de notificar no puede entenderse presentar, sin desconocer el texto proclamado en ésta, ni su espíritu. A más desconoció el texto del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 en su artículo 5º que sienta el principio de la primacía de la disposición especial sobre la general, lo cual concurre en lo normado en el inciso final de la predicha Ley 75, que es una disposición de carácter especial que consagra un término de caducidad que debe entenderse armonizado por el texto del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, que hace alusión a la interrupción de toda prescripción y fenómeno diferente como harto se ha dicho al de caducidad”.

Cargo tercero

Textualmente está formulado así:

“Violación directa del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, en su inciso final por falta de aplicación de este texto y consecuencialmente violación por aplicación indebida de los artículos 1204 (sic), 1045, 1046 y 1047 del Código Civil, sustituidos por los artículos 18, 19 y 10 de la Ley 45 de 1936; e indebida aplicación del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y, consecuencialmente, violación de las mismas normas indicadas anteriormente.

No se discute en este cargo la situación de facto en cuanto al hecho de que la demanda se presentó cuando aún no habían transcurrido los dos años y se notificó una vez que había pasado la fase del término de caducidad.

El error del sentenciador consiste en no haberle dado aplicación al inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, que expresa, categóricamente, que sólo la notificación de la demanda fija término a la caducidad de los derechos patrimoniales de los hijos naturales. Si la sentencia hubiese aplicado correctamente esta norma, la conclusión no era otra que declarar ex oficio la decadencia de los derechos patrimoniales consecuenciales a la paternidad natural. Al contrario, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil que regula situación diferente al caso que plantean los autos, y no discutidos. Al aplicar este artículo concluyó que no había incurrido la caducidad o la prescripción de los derechos patrimoniales de los hijos naturales, porque la mera presentación de la demanda dentro de los dos años siguientes a la muerte del presunto padre natural interrumpía el término de la decadencia del derecho”.

Consideraciones

1. Siempre, sin ninguna excepción, ha dicho la Corte que el plazo prefijado en la Ley 75 de 1968, artículo 10, es de caducidad y no de prescripción. Tal punto de vista ha sido siempre sostenido, entre otras, en las sentencias de 2 y 16 de agosto de 1972 (G.J., T. CXXXIII, pág. 84), 5 de abril de 1973, 5 de diciembre de 1974 y 29 de abril, 20 de junio y 4 de julio de 1975.

Y acerca de la naturaleza de la caducidad, llamada también decadencia, plazo prefijado, perentorio o fatal, etc., la rectora de la jurisprudencia no ha cambiado las ideas expuestas desde su fallo de 1º de octubre de 1946 (G.J. LXI, pág. 589), en el cual expresó:

“... como la prescripción es un modo de extinguir las acciones civiles por el transcurso del tiempo —según las palabras del código— ha sido frecuente entender que toda extinción de acciones por esa causa se considera como un fenómeno de prescripción y le son aplicables las reglas que a ésta gobiernan. Pero es obvio que existe aquí una confusión entre dos órdenes de instituciones jurídicas de características esenciales bien diferenciadas, como se ha puesto de relieve por la doctrina de los autores y las creaciones de la jurisprudencia. En efecto, al lado de la prescripción liberatoria, como medio de extinguir las acciones en juicio, se admite desde hace algún tiempo y con mayores o menores reservas por parte de los tribunales de justicia, el de la caducidad o término perentorio, el cual puede producir —es verdad— los mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales, así como su régimen en la actuación positiva del derecho, son muy distintos de los que integran aquella figura jurídica. En otras palabras, y de acuerdo con esta concepción, la prescripción civil no viene a ser el único medio —sino simplemente uno de los medios jurídicos— de extinguir las acciones por el transcurso del tiempo.

Si la caducidad —según definición de los expertos— es la extinción del derecho o la acción por cualquier causa —como el transcurso del tiempo— muy claro resulta su diferencia sustancial con la prescripción extintiva o liberatoria, pues ésta, al menos dentro del lenguaje de nuestro Código Civil, sólo admite, como causa para producirse, cierto lapso de tiempo durante el cual las acciones no hayan sido ejercidas por el interesado (art. 2535 íb.). La caducidad es toda extinción; en tanto que la prescripción liberatoria únicamente puede sobrevenir por el transcurso del tiempo; de donde se sigue que no es prescripción tampoco la caducidad que se produce por el simple hecho de transcurrir el término preestablecido para el ejercicio de la acción civil, aunque por este aspecto puede admitirse que tengan caracteres comunes, y que por ende, exista entre ellas cierta analogía.

Pero se comprenderá bien la diferencia teórica que media entre las dos instituciones si se observa el fundamento jurídico-filosófico que explica la prescripción, o sea el abandono, la negligencia en el titular del derecho o la acción, en una palabra, el ánimo real o presunto de no ejercerlos; en tanto que en la caducidad esa razón de índole subjetiva no se tiene en cuenta, pues basta para que el fenómeno se produzca el hecho objetivo de que en la ley o en un negocio jurídico dado se prefija un plazo —realización de un acto o ejercicio de acción judicial— para que el interesado no pueda obrar útilmente si deja que transcurra sin haber hecho uso de él (N. COVIELLO. Doctrina general de derecho civil, págs. 520 a 523).

El mismo autor en la citada obra, a intento de precisar la diferencia material entre las dos instituciones, dice: es cierto que hay algunos actos que, siendo interruptivos de la prescripción, sirven para impedir la caducidad; pero esto sucede no en fuerza de la extensión analógica de las normas relativas a la prescripción, sino por la índole misma del acto, el cual, al poner en ejercicio el derecho hace imposible la caducidad. Tal es, sin duda, la demanda judicial cuando se trata de acciones cuyo ejercicio se halla sujeto a un término perentorio: es evidente que presentar en estos casos la demanda, no significa interrumpir el término de la caducidad, sino ejercitar el derecho mismo antes del vencimiento del plazo, y por lo mismo hacer imposible la caducidad. Además es natural creer que la demanda judicial, para que pueda constituir el ejercicio efectivo de la acción, no debe ser nula por defecto de forma o por incompetencia del funcionario encargado de hacer la notificación y emplazamiento respectivo, ni debe verificarse la caducidad de la instancia, o ser objeto de renuncia posterior, o desecharse por razones diversas de la incompetencia del juez (art. 2126); porque teniéndose en tales casos como no hecha, no puede decirse que haya puesto en ejercicio la acción que debía ejercitarse en el término señalado”.

“Para mejor inteligencia de las tesis formuladas sobre esta materia conviene recoger las líneas generales de diferenciación entre los dos medios de extinguir los derechos y las acciones según la concepción de los técnicos y el desenvolvimiento positivo del Código Civil y de las normas particulares contenidas en otras leyes:

a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (C.C., art. 2513; C.J., art. 343). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relación procesal, o sea una vez que se promueve la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis.

Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el Código de Procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos, etc., los cuales no pueden producir resultado de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte, con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad opera ipso jure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocida;

b) La prescripción es renunciable de modo expreso o tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil. La caducidad no lo es nunca, lo cual se explica con la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para la realización del acto jurídico;

c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves —las señaladas en los artículos 2542 y 2543— corren contra toda clase de personas y no son, por tanto, susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibilidad de ser aplicadas por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se extingan de modo irrevocable. La interrupción de la prescripción impide que ésta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción.

Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto —la presentación de la demanda dentro del término preestablecido— es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo;

d) La prescripción ocurre o empieza a contarse desde que “la obligación se hace exigible”, lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 2535, inc. 2º).

La caducidad por el transcurso del tiempo no la supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto.

A propósito de esto último la Corte, en sentencia de 4 de noviembre de 1930 (G.J., T. XXXVIII, pág. 424) ha expuesto con la mayor claridad su pensamiento al afirmar que la prescripción extintiva de acciones, salvo disposición especial que establezca para determinados casos lo contrario, no tiene cabida respecto de derechos que no revisten el carácter de obligaciones exigibles judicialmente.

La exacta coincidencia entre la doctrina de los autores y el régimen del Código Civil colombiano sería fundamento suficiente para una adecuada decisión del negocio sub lite en lo que concierne al medio exceptivo propuesto. Pero como no siempre en las leyes particulares que prefijan términos para la realización de actos susceptibles de producir efectos jurídicos aparecen claramente los elementos de diferenciación que distinguen los dos fenómenos, en cada caso se hace necesario examinar la fórmula positiva que trata de aplicarse para determinar con certeza si debe regirse por los principios de la caducidad o por los que estructuran la prescripción extintiva o liberatoria, o si se encuentran reunidos bajo un mismo mandato legal en forma compleja uno y otro instituto”.

Y, en sentencia calendada hoy, la Corte ha precisado que “la caducidad en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, además, está ligada a la idea de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que, vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna ni del Juez ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho debe ser útilmente ejercitado. Por ello, en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular y aún la imposibilidad de hecho.

Está pues fijada, muy precisamente por la Corte la naturaleza de la caducidad que extraña el ad quem. Si se remitiera a los expositores, llegaríase a semejante conclusión.

La caducidad establecida por el artículo 10-4 tantas veces citado no es contraria... al espíritu de la justicia social que inspira las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968. En las distintas personas que forman un conglomerado social se centran diversos intereses legítimos, siendo la labor de la legislación y de la jurisprudencia compaginarlos, sin criterio predeterminado, por lo menos en un Estado como el colombiano que no está regido por una sola clase social o económica por ser democrático y pluralista. Cierto es que la legislación, desde 1936, ha venido orientada por el criterio de la defensa de los derechos del hijo natural, tanto en lo que hace al establecimiento de su estado civil como en lo referente a sus derechos herenciales, que antes se le desconocían; pero eso no quiere decir que deban abandonarse los de los herederos testamentarios o no, y los de los demás asignatarios por testamento, cuyos derechos patrimoniales, vinculados a la herencia no deben quedar expuestos, indefinidamente, a ataques motivados por procesos de filiación natural. La certeza de un derecho —de ahí el principio, entre otros, de la cosa juzgada— es fundamento esencial para un buen y eficiente empleo de los medios de producción, en orden al desarrollo económico-social de la comunidad en general, que aproveche a todos los asociados, y de ahí que el Estado debe procurarle, como lo hace con la caducidad motivo de este pleito, o con las consagradas para evitar las inseguridades impositiva y prestacional, que podrían configurar intempestivamente pasivos financieros en las empresas, que dieran al traste con ellas. De modo que la justicia social no puede mirarse desde un solo y exclusivo punto de vista...; para lograrlo, deben tenerse en cuenta todos los intereses legítimos de las personas que conviven en el Estado, aunque contrapuestos en ocasiones para colocarse en el justo medio, con lo cual se logra esa justicia plena y cabalmente”.

2. En el caso sub lite se observa que los demandantes presentaron la demanda el 31 de enero de 1974; que ésta fue admitida por auto de 1º siguiente; que el 16 del mismo mes el apoderado de los demandantes solicitó que se comisionara a los jueces municipales de Montería y Medellín para hacer la notificación del auto admisorio a los herederos Alberto, Olga y Omar Duque Botero; que, al día siguiente, el apoderado de los demandantes retiró los despachos respectivos para los jueces de Montería y Medellín; que el mismo 16 se hizo la notificación personal a la demandada Myriam Duque de Botero; que el 19 siguiente se extendió el acta de notificación para la demandada Belén Ramírez de Duque, pero según la constancia secretarial del folio 57, tal diligencia se dejó para el día siguiente, fecha en que la demandada Ramírez se obligó a comparecer al despacho; que la secretaria por intermedio del citador del juzgado en los días subsiguientes hizo toda gestión posible para lograr esa notificación, sin resultado favorable porque la demandada Ramírez de Duque eludió la citación; que el apoderado de los demandantes el 2 de marzo siguiente solicitó el emplazamiento de la demandada Ramírez, lo cual decretó el juzgado por auto de 4 de marzo siguiente; que, con las copias respectivas para los traslados, el Juez Primero Civil de Medellín recibió la comisión para notificar la demanda a Omar y Olga Duque Botero, residentes allí y que el dicho juez, en la fecha indicada, ordenó cumplir la comisión; que, según constancia secretarial del folio 126 vuelto, el notificador del juzgado por dos ocasiones se trasladó a la dirección en que se dijo residían los demandados Duque Botero, y allí se le informó que Olga se encontraba en Bogotá y que Omar residía en otra dirección.

Se observa, del mismo modo, que llegado el 7 de marzo de 1974, fecha para cuando se cumplía el primer bienio de la muerte de Luciano Duque Arcila, padre y cónyuge, respectivamente, de los demandados, aunque de tal día en adelante no se requirió especial actividad del apoderado de los demandantes fue fácil hacer la notificación personal del auto admisorio a todos los demandados que aún no habían sido citados así: a Alberto Duque Botero el 13 de marzo, a Belén Ramírez de Duque el 15 y a Olga y a Omar, el 21 y el 22 siguiente.

De lo anterior emerge con claridad que los demandantes realizaron una actividad, más que normal, para lograr que, dentro de los dos años siguientes a la muerte de Luciano Duque, se lograra notificar a todos los demandados el auto admisorio de la demanda que, desde el 31 de enero anterior, habían presentado. Y se concluye también que si los demandados hubieran residido en el lugar donde se adelantaba el proceso, la apuntada notificación se habría realizado en oportunidad, cual ocurrió con la demandada Myriam Duque.

3. Situaciones como la antes relatada, que se han vuelto frecuentes, obligan a la Corte, con urgencia nacida de la equidad, a precisar su doctrina sobre el plazo de caducidad que establece en su inciso 4º el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, para lo cual toma los siguientes fundamentos:

a) “... habiendo de considerarse el ordenamiento como un sistema completo y armónico, y de entenderse como un medio para absolver las dificultades y necesidades múltiples y cambiantes de la praxis, la jurisprudencia actualiza permanentemente el derecho y logra su desarrollo y evolución, para lo cual no ha menester de específico cambio legislativo, bastándole un entendimiento racional y dúctil de las leyes, dentro de un proceso continuo de adaptación de ellas a concepciones, ambiente, organización social, necesidades nuevas, distintas de las que las originaron, posiblemente contrarias a ellas, en armonía con la equidad y los requerimientos vitales.

La ley es una creación del espíritu objetivo, que aun cuando producto de determinado cuerpo político constitucionalmente calificado a ese objeto, se independiza de él desde su expedición, al punto de que el influjo de los propósitos que animaron a sus redactores va decreciendo a medida que la norma se proyecta sobre coyunturas cada vez distintas y más lejanas de las de su origen, y de que el intérprete es llamado a proceder con la mente puesta en el legislador, para imaginar cómo habría éste regulado la situación nueva si lo hubiese sido factible entonces tenerla presente. En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica sosegada y firme, a todas luces provechosa” (Cas. Civ. mayo 17/68, aún no publicada, ordinario de Zoila Rosa Chacón de García y otra, frente a Mery Chacón de Neira);

b) Es principio general acogido expresamente por el legislador colombiano, que mientras vivan el hijo y el presunto padre, aquél puede, en cualquier tiempo, iniciar el proceso de investigación de su paternidad. En el punto ninguna limitación existe. Y por cuanto esta acción se funda en un derecho de los que están consagrados también universalmente, cual es el de que todo ser humano tiene derecho a saber quiénes son sus padres, muerto el presunto progenitor, el hijo sigue teniendo la misma facultad de iniciar, en cualquier tiempo, el proceso de investigación. Es imprescriptible e incaducable, pues, la acción que tiene el hijo para promover el proceso tendiente a establecer su paternidad o su maternidad. Lo consagra así el artículo 406 del Código Civil al imperar que ni prescripción ni fallo alguno podrá oponerse a quien se presente como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

Sin embargo, en el segundo caso, es decir, cuando el presunto padre ha muerto, se ha establecido una limitación que mira a los efectos patrimoniales del fallo, pues para que estos se produzcan en tal evento, es menester que ese derecho se ejercite dentro de los dos años siguientes a la muerte del pretendido progenitor. Ejercitándose fuera de ese preciso lapso, el derecho a investigar la paternidad subsiste, pero caducan todos los efectos económicos que, ordinariamente se derivan de un fallo favorable de paternidad. La Ley 75 de 1968 en esta materia hizo la siguiente precisión en su artículo 10, aparte 4º:

“La sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos incisos precedentes, no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción”.

Considerando el legislador que no es justo someter a los herederos del difunto y a su cónyuge al deber de afrontar una demanda calculadamente tardía, intencionalmente demorada con el definido propósito de hacer más difícil la defensa de quienes desconocen actos claramente íntimos o reservados de su causante o en espera de que el tiempo borre huellas que pudieran servir de escudo a los sucesores, determinó que el derecho de investigar la paternidad, en caso de muerte del padre presunto, debe ejercitarse dentro de esos dos años para que el fallo produzca en favor del hijo los efectos patrimoniales que le son propios.

No obstante, como el interés evidente que el legislador perseguía con tal medida no era sólo el de que el derecho fuera ejercitado dentro de ese preciso término, sino también el de que los sucesores del difunto y su cónyuge conocieran oportunamente la existencia de esa pretensión y pudieran oponer en tiempo sus defensas, la ley, estatuyó que “la demanda” debería ser notificada dentro del mismo perentorio término bienal;

c) Pero, por ventura, ¿deberá necesariamente declararse caducado el derecho cuando, a pesar de una normal diligencia del demandante, la notificación del auto admisorio de la demanda, por ocultación de los demandados, por otros escollos y obstáculos puestos por los mismos o por negligencia de los funcionarios competentes, no ha podido llevarse a cabo dentro del término prefijado?

Partiendo de que nadie está obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur), la Corte, meditando nuevamente sobre la inteligencia que debe darse al precepto comentado, llega a la conclusión de que, si ejercitado oportunamente el derecho de acción con la presentación de la demanda, la notificación del auto admisorio de ésta, sin culpa posterior del demandante, se hace vencido el bienio a que la ley se refiere en la norma mencionada, entonces la sola presentación del libelo en tiempo tendría el efecto de impedir la caducidad de los efectos patrimoniales de la declaración de paternidad. Proceder de otro modo sería cohonestar el fraude premiando al demandado que se oculta o que intencionalmente estorba que se le notifique en tiempo el auto admisorio, posturas éstas que atentan contra la lealtad procesal, o sería hacer responsable de la negligencia de los funcionarios judiciales al mismo demandante que ha realizado una normal actividad para que la notificación se lleve a cabo en oportunidad.

Como la Ley 75 de 1968 ciertamente buscó mejorar la condición del hijo natural, so pretexto de una exégesis muy ceñida a la ley, cual ha sido la que hasta ahora venía pregonando la Corte, no se podría insistir en una interpretación que daña patentemente a quien fue el objeto de la complacencia del legislador.

La inteligencia, pues, que debe darse al texto legal citado es la de que él se refiere al caso preciso en que los funcionarios respectivos o los demandados de ninguna manera han impedido o dificultado la normal notificación del auto admisorio de la demanda. Pero cuando es palmario que no obstante la diligencia del demandante, y a pesar de haberse presentado en tiempo la demanda, la notificación no pudo realizarse oportunamente, ya sea porque los demandados se ocultan, se ausentan del lugar donde se adelanta el proceso o porque la eluden o dificultan, de alguna manera, entonces la notificación por fuera de tiempo no alcanza a generar la caducidad de los efectos patrimoniales desde luego que esa tardanza tiene su génesis en actos u omisiones de los demandados o en desidia o morosidad culpable de los funcionarios que deben realizar la notificación.

Conclúyese de lo dicho antes que el tribunal de Manizales no infringió la ley al interpretarla como lo hizo, pues el hecho de no haberse notificado la demanda dentro del plazo bienal no se debió a inactividad de los demandantes. Por tanto, los cargos se rechazan.

A mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de abril de 1976, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en este proceso ordinario que suscitaran Adiela, Hernán, Nidia, Mario y Fredy Ramírez contra los herederos y la cónyuge de Luciano Duque Arcila.

Costas a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Aurelio Camacho Rueda—José María Esguerra Samper—Germán Giraldo Zuluaga—Humberto Murcia Ballén—Alberto Ospina Botero—Ricardo Uribe Holguín. 

Alfonso Guarín Ariza, Secretario general.

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