Sentencia de noviembre 5 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SECCIÓN PRIMERA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN

El trabajador con 10 o más años de servicios en el momento de su afiliación al Seguro Social por haber asumido éste el riesgo de vejez, no solamente tiene derecho a que esta entidad le reconozca la pensión correspondiente a ese riesgo, sino a que el patrono le cubra la diferencia que falte para completar la de jubilación, si a ella hubiere lugar conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y si tal diferencia existe

Magistrado Ponente:

Dr. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture

Bogotá, D.E., cinco de noviembre de mil novecientos setenta y seis.

Acta Nº 48

Mediante libelo que correspondió al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, Guillermo Gaitán Jurado demandó por conducto de apoderado, a la sociedad denominada Cervecería Andina S.A., para que, con seguimiento de los trámites previstos para el juicio ordinario de trabajo, se la condenase a pagarle una pensión plena de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicios, a partir del 1º de septiembre de 1973; o, en subsidio de esta petición, a pagarle el valor del reajuste, diferencia o complemento entre el valor de la pensión plena y la que le fue reconocida por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales a partir de la fecha de su retiro; la indemnización correspondiente por la ruptura unilateral e ilegal del contrato de trabajo; indemnización moratoria y las costas del juicio.

Afirmó en la demanda que había prestado sus servicios a la empresa por espacio de 20 años, 8 meses y 28 días, en el tiempo comprendido entre el 3 de noviembre de 1952 y el 31 de agosto de 1973, fecha en la que la demandada dio por terminado unilateralmente el contrato, apoyándose en el numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, aclarado por el numeral 6º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968, esto es, por habérsele reconocido una pensión de vejez por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, según Resolución 189 de 14 de enero de 1972. Gaitán tiene 69 años de edad, pues nació el 19 de junio de 1904. Habiendo laborado durante más de 20 años y siendo mayor de 55 años de edad, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o al menos, a que se le pague el complemento o la diferencia entre la pensión de vejez reconocida por el ICSS en cuantía de $ 869.35 y la plena del mencionado artículo del código, pues llevaba más de 10 años de servicios cuando ingresó a los riesgos de invalidez, vejez y muerte el día 1º de enero de 1967. La empresa tiene un capital superior a $ 800.000; está en mora de pagar la pensión o su complemento reclamados, y produjo un despido injusto, pues las normas invocadas en la carta de despido no eran aplicables en el presente caso. En el momento de la terminación del vínculo el trabajador desempeñaba el cargo de conductor y devengaba una remuneración de $ 74.58.33 (sic) diarios.

La empresa, al descorrer el traslado de rigor, aceptó el tiempo de servicios, el reconocimiento de la pensión de vejez por el ICSS y las razones invocadas para el despido; negó los restantes hechos, calificándolos como consideraciones de derecho o extraños a ella; se opuso a las aspiraciones del actor y solicitó que fuese condenado en costas.

Tramitada la controversia, el juzgado del conocimiento la desató, en sentencia de veintitrés de junio de mil novecientos setenta y cinco, condenando a la demandada a pagar al actor la suma de $ 808.70 mensuales, a partir del 1º de septiembre de 1973, por concepto del mayor valor de la pensión de jubilación que le corresponde; la absolvió de los restantes cargos y le impuso las costas de la instancia.

De esa decisión apelaron los apoderados de ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la alzada, revocó las condenaciones impuestas por el juzgado y, en su lugar, absolvió a la demandada por esos extremos, confirmó el fallo en lo demás; condenó al demandante a pagar las costas de la primera instancia y declaró sin lugar a ellas en la segunda.

Contra la sentencia anterior, proferida el doce de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, ha interpuesto recurso de casación el procurador judicial del actor. Como el dicho recurso le fue concedido por el tribunal y lo ha admitido esta corporación, en donde se le ha tramitado en legal forma, se le va a decidir mediante el estudio de la demanda que lo sustenta y del escrito del opositor.

El recurso extraordinario

Persigue la casación total del fallo impugnado, en cuanto revocó las condenas parciales del de primer grado y confirmó la absolución de éste por las demás súplicas, para que la Corte, en la sede subsiguiente, confirme el punto primero, literal a, de la sentencia del juzgado; revoque los puntos segundo y tercero y en su lugar, condene a la empresa al pago de las indemnizaciones por despido injusto y por mora y de las costas de la alzada.

En procura de tales propósitos, y con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente formula dos cargos, los cuales se estudiarán en su orden.

Primer cargo

La sentencia infringe, por interpretación errónea, los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º del Decreto 3041 de 1966, en cuanto por dicha norma se aprobaron los artículos 11, 57, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, emanado del consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 6º, 7º y 10 del Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 260, 21 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 6º de la Ley 10ª de 1972, 2º del Decreto 1617 de 1966, 1º de la Resolución 831 de 1966, 5º de la Ley 57 de 1887 y 2º de la Ley 153 de 1887.

El censor aclara que las normas reglamentarias o que no tienen carácter nacional son citadas, como violación de medio, para integrar la proposición jurídica, y advierte que la discrepancia entre las partes radica en que la actora “ha venido sostenido a lo largo del proceso que la mencionada pensión de vejez debe ser complementada o compartida por la sociedad demandada y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en forma tal que a aquella sociedad demandada le corresponde pagar la diferencia hasta completar el 75% del salario mensual devengado por Gaitán Jurado, conforme lo preceptúan las reglas legales citadas al comienzo de esta censura, tesis que fue acogida por el fallador de primer grado. Por el contrario, la demandada ha considerado que Cervecería Andina S.A. quedó sustituida totalmente por el ICSS al haber reconocido el instituto la pensión de vejez al actor, razón por la cual no corre a su cargo el pago de ninguna cantidad complementaria, posición jurídica que recibió respaldo del sentenciador en la providencia que es objeto del presente recurso extraordinario”.

Advierte, además, que el artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de ese año, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 9 de abril de 1973, y que el aludido Decreto 3041 no es simplemente reglamentario, pues fue dictado por el gobierno en ejercicio de la facultad que le otorgó el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 90 de 1946, según estimación de la Corte, Sala Laboral, hecha en sentencia de 21 de febrero de 1974.

Transcribe apartes del fallo acusado, en lo que, con aplicación de los artículos 259 del código y 62 del Decreto 3041 y cita de disposiciones de las leyes 57 y 153 de 1887 el tribunal llega a la conclusión de que los empresarios, a partir del 1º de enero de 1967, quedaron libres de las obligaciones asumidas por el Instituto de los Seguros Sociales por haber sido sustituidos por éste.

A continuación, sustenta el cargo así:

“Equivocado entendimiento el anterior, puesto que la exoneración patronal está condicionada a lo que al respecto disponga la ley y los reglamentos del instituto, como lo afirma el artículo 259 en su parte final. Y no podía ser de otra manera, pues es claro que la asunción de los riesgos debe ir precedida de un período de espera durante el cual la entidad aseguradora reciba las cotizaciones para acumular las reservas que luego le permitan pagar las prestaciones sustituidas.

En el caso del riesgo de vejez, tanto la ley (L. 90/46, arts. 72 y 76), como el reglamento del ICSS (D. 3041/66, arts. 57, 60 y 61), consagraron disposiciones transitorias para el paso del régimen del derecho sustantivo laboral individual en materia de pensiones al de vejez propio de la seguridad social, por manera que no puede afirmarse en forma tajante y absoluta, como lo hace el tribunal, que en todos términos se hizo cargo el instituto de todas las obligaciones que se deriven de esa carga y no los sustituidos, que son los empresarios. Tal entendimiento cercena el alcance de las normas citadas, cuyo objetivo fue primordialmente el de no perjudicar a aquellos trabajadores que tenían por lo menos diez años de servicio en la empresa, a través de un sistema de pensión compartida entre el patrono y el ICSS, y por ello los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, al regular la asunción de los riesgos prestacionales por parte del ICSS, claramente dispusieron que aquélla se producía “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”, acápite de la norma legal que el sentenciador desconoció y lo llevó a incurrir en el yerro hermenéutico que se ha señalado anteriormente.

Como supuesto fáctico no discutido en el presente caso, se parte de la base de la fecha de ingreso del demandante a la empresa demandada el 3 de noviembre de 1952, según se desprende de la liquidación visible a folios 2 y 3 de la aceptación al hecho 3º de la demanda (fl. 13), por manera que para la fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del ICSS en Bogotá, 1º de enero de 1967, el actor había prestado servicios por un lapso de tiempo de 14 años, 1 mes y 28 días.

La redacción de los artículos 60 y 61 ha originado dificultades de interpretación, pues para quienes el 1º de enero de 1967 llevaban más de quince años continuos o discontinuos en una misma empresa de capital superior a $ 800.000, no hay duda alguna de que al cumplir los requisitos del artículo 260 del código el patrono les debe reconocer la pensión de jubilación, aun cuando deberán seguir cotizando para el riesgo de vejez hasta cumplir los requisitos establecidos por los reglamentos del ICSS, después de lo cual sólo corre a cargo del empresario el mayor valor entre una y otra. Así lo definió esa honorable sala en la sentencia del 21 de febrero de 1974 ya citada.

Sin embargo, no existe la misma claridad respecto de los trabajadores que en la fecha mencionada llevaban más de diez y menos de quince años de servicios continuos o discontinuos, pues algunos son de parecer que a tales servidores no se les aplica el régimen transitorio y por ende, quedaron por cuenta exclusiva del Seguro Social, en forma tal que sólo pueden aspirar a la pensión de vejez que aquél les reconozca, cuando cumplan los requisitos reglamentarios, entre otras cosas más gravosos que los del artículo 260 del Código del Trabajo. Otros entienden que quienes se encontraban en la comentada situación fáctica, al igual que los de antigüedad superior a quince años, tienen derecho a la pensión compartida en la forma ya explicada.

Esta segunda tesis la ha venido sosteniendo la parte actora a lo largo del presente litigio y fue el punto cardinal en que discreparon las partes y los juzgadores de instancia, haciéndose necesaria una interpretación jurisprudencial por parte de esa honorable corporación para cumplir uno de los objetivos primordiales del recurso extraordinario.

El punto de vista anterior tiene pleno respaldo en el texto literal y en la intención del legislador.

Dice el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1965, que los trabajadores con más de diez años de servicio ingresarán como afiliados al Seguro Social obligatorio “... en las mismas condiciones” de los anteriores, por manera que la norma hace una clara remisión a la regulación del artículo 60 anterior, colocando en pie de igualdad a unos y otros, sólo que la primera disposición incluyó también el caso de las pensiones-sanción por despido sin justa causa, situación diferente que debió contemplar el estatuto en artículo separado.

De otra parte, el criterio expuesto se corrobora con la norma del segundo inciso del artículo 76 de la Ley 90 de 1948, que el ad quem menciona en su fallo pero con un alcance erróneo, pues dicha regla prohibió establecer condiciones de seguro de vejez menos favorables para los trabajadores que llevaban por lo menos diez años de servicio al momento de la subrogación. Y aun cuando el precepto hable de “... la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”, hay que entenderla en el sentido de que hoy se refiere a las reglas sobre jubilación del Código Sustantivo del Trabajo y leyes posteriores que los han modificado.

Se concluye de lo expuesto que existiendo las mismas razones de derecho y teniendo apoyo en la sana hermenéutica de las normas citadas, son plenamente aplicables a los trabajadores que el 1º de enero de 1967 tenían más de diez y menos de quince años de servicios en una misma empresa, las regulaciones del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 expuestas ampliamente en la sentencia del 21 de febrero de 1974 de esa honorable corporación.

En consecuencia, la sentencia impugnada debe ser casada en este punto, para, en su lugar, confirmar la decisión del a quo que había producido la condena respectiva por valor de $ 808,70 mensuales a partir del 1º de septiembre de 1973, al despachar favorablemente la petición subsidiaria formulada en la demanda.

Como consecuencia de lo anterior, se impone la casación de la sentencia y revocatoria del fallo de primer grado en punto a la absolución de la súplica relativa a la indemnización moratoria, la cual debe prosperar por la mora injustificada en que incurrió la demandada en cancelar al actor su diferencia pensional, todo de conformidad con el artículo 65 del Código del Trabajo y 8º de la Ley 10 de 1972, por cuanto no se esgrimieron a lo largo del proceso razones atendibles para exonerar a la demandada de la sanción prevista en las normas sustanciales citadas, que se causa por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, y concretamente de la pensión de jubilación, que reviste tal carácter”.

El opositor manifiesta que, para refutar el cargo, se remite enteramente al alegato que presentó en la primera instancia y observa que los artículos 193 y 65 del código son impertinentes por no referirse ellos al riesgo de vejez, y que la empresa sí ha opuesto a las pretensiones del actor razones, por lo menos, tan atendibles como las que él ha esgrimido. Manifiesta, además, que la ocasión es propicia para que la Sala haga un estudio a fondo del tema principal que se le propone, ciertamente necesitado de clarificación jurisprudencial.

Para resolver, se considera

La Ley 90 de 1948, mediante la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, consagró en dos de sus disposiciones —los artículos 72 y 76— la sustitución de los patronos por el Instituto de Seguros Sociales respecto de las prestaciones en general, según las voces del primero, y en relación con la pensión de jubilación, conforme al segundo, en los siguientes términos:

“ART. 72.—Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.

“ART. 76.—El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

“...” (las subrayas son de la de la sala).

Varias observaciones merecen las normas transcritas: el Instituto de los Seguros Sociales debería sustituir a los patronos en lo relacionado con las prestaciones reglamentadas en la ley; éstos sólo quedaban exonerados de sus obligaciones frente a los trabajadores en la medida en que el instituto, reemplazándolos, asumiera el pago de ellas. La pensión de jubilación sería sustituida por la de vejez y dejaría de estar a cargo de los empleadores en el momento en que el instituto decidiera subrogarlos y asumir su pago.

A estas disposiciones correspondieron dos similares en el Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 193 y 259, que, en su orden, rezan:

“ART. 193.—1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran.

2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

“ART. 259.—1. Los patronos o empresarios que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de las reglas que dicte el mismo instituto” (subraya la sala).

Dos modificaciones introdujeron estos preceptos a sus antecesores de la Ley 90 de 1946: el instituto ya no reemplazaría a los patronos en el pago de prestaciones y pensiones de jubilación, sino que asumiría el riesgo correspondiente a unas y otras; tal asunción del riesgo debería hacerse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que el propio instituto expidiera. Esto último, sin embargo, no constituyó una novedad, pues ya el artículo 9º de la Ley 90 había dispuesto la elaboración por ese organismo de sus propios estatutos y reglamentos “sobre las bases de la presente ley”.

Quedó así sentada, o mejor ratificada, la regla general de que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiría los riesgos correspondientes a prestaciones y pensiones de jubilación o vejez, invalidez y muerte, de conformidad con la ley y los reglamentos —los cuales deberían ceñirse estrictamente a aquélla y de manera especial a la Ley 90 de 1946— y que los patronos se irían liberando de esas obligaciones en la medida en que aquella entidad fuera asumiendo los respectivos riesgos.

Años más tarde, en 1966, el consejo directo (sic) del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en cumplimiento de las autorizaciones y órdenes contenidas en las disposiciones comentadas, expidió el “reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”, por medio del Acuerdo 224, que fue aprobado por el Presidente de la República, conforme a lo previsto por el artículo 9º de la citada Ley 90, mediante el Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966.

A las naturales dificultades que originaba el tránsito de un sistema al otro y a la necesidad o conveniencia de regular de modo concreto y temporal algunas situaciones especiales, obedeció la incorporación de los artículos 59, 60 y 61 en ese reglamento general. El primero contempla el caso de aquellos trabajadores que, en el momento de operarse la subrogación por el instituto, llevaban 20 o más años de servicios en una misma empresa de las obligadas a pagar pensión de jubilación conforme al código, pero que todavía no hubiesen completado la edad requerida para disfrutar de ese beneficio, para exonerarlos de la obligación de asegurarse contra el riesgo de vejez y reconocerles el derecho de reclamar la jubilación, una vez satisfecho el requisito de la edad, al patrono responsable. Los otros dos, que son los que mayor injerencia tienen en el asunto cuestionado, responden a la siguiente redacción:

“ART. 60.—Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte., o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando a este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

“ART. 61.—Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto”. Tales normas cumplieron, además, la finalidad de acatar la voluntad del legislador, plasmada con carácter imperativo en el inciso 2º del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que reza:

“ART. 76.—...

“En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos en la legislación, anterior a la presente ley”.

Este mandato comprende, sin duda alguna, a todos los trabajadores que el 1º de enero de 1967, fecha a partir de la cual los Seguros Sociales tomaron a su cargo los riesgos por vejez, invalidez y muerte, tenían por lo menos diez años de estar prestando sus servicios a persona, entidad o empresa objeto de la subrogación. La norma no establece discriminación alguna, de tal manera que todos los trabajadores que en el momento indicado tuviesen cumplido aquel tiempo mínimo de servicios deberían recibir el mismo tratamiento frente al seguro de vejez, en el sentido de respetárseles, por igual, las condiciones de favorabilidad sobre jubilación establecidas por la legislación preexistente, remisión que hoy debe entenderse referida a la que estuviera en vigor en la fecha de la sustitución de los empleadores por el ICSS, tal como lo aceptan los apoderados de ambas partes.

Así, el reglamento que debía sujetarse rigurosamente a la ley, satisfizo esta exigencia legal, liberando en el artículo 59, a los trabajadores con 20 años de servicios de la obligación de asegurarse contra el riesgo de vejez y preservándoles el derecho de obtener de sus respectivos patronos la pensión de jubilación. Y en los artículos 60 y 61, garantizándoles, a los que estuvieren entre 10 y 20 años, el derecho a percibir la pensión de jubilación completa, bien porque en una primera etapa debiera cubrírsela el patrono exclusivamente, ora porque el instituto asumiera una parte de su pago por virtud de las obligaciones que adquiría como asegurador.

En este sentido, el artículo 60, que se refiere a trabajadores con más de 15 años, es claro y no presenta ninguna duda. La dificultad surge frente a la redacción del 61, que ciertamente involucra en su texto dos cuestiones diferentes y que debieron ser tratadas en normas distintas.

Con todo, ellas pueden distinguirse y separarse fácilmente. Una es la relativa a trabajadores con diez o más años de servicios, injustamente despedidos y con derecho a la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para consagrar la compatibilidad de esta pensión a cargo del patrono con la de vejez que debe reconocer el instituto al cumplirse las cotizaciones y requisitos mínimos para su otorgamiento. Y otra es la que regula la situación de esos mismos trabajadores frente a la pensión plena de jubilación y a la de vejez, cuando, por no haber sido despedidos, han podido completar los 20 años de servicios y la edad requerida para ganar el derecho a la primera. En este aspecto, el dicho ordenamiento dispone:

“Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) m/cte. o superior, diez o más años de servicios continuos o discontinuos ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores”.

O sea que a estos trabajadores, con diez años de servicio como mínimo cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez, se les quiso dar, y efectivamente se les dio, el mismo tratamiento que a los que en ese momento llevaban 15 o más. La expresión “en las mismas condiciones de los anteriores”, envuelve una remisión directa o integral. Y no puede ser entendida sino en el sentido de que ella alude a la condición, situación o estado frente a las pensiones de jubilación y de vejez, y no, como se ha llegado a pensar, que se refiere simplemente a las condiciones de ingreso al Seguro Social, pues de este modo la norma no estaría diciendo nada, ya que la precedente no establece requisitos o condiciones especiales para el ingreso y solamente habla de él para consagrar la obligación de vincularse al instituto y reconocer la calidad de “afiliado”, que es común a todos los que ingresan. En este caso habría bastado con decir: “Los trabajadores con diez o más años de servicios ingresarán al seguro social obligatorio”.

El entendimiento anterior, que sitúa en un mismo pie de igualdad a los trabajadores con 10 o más años de servicio y a los de 15 o más, tiene sus raíces en el ya comentado inciso 2º del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que se refiere a “las condiciones del seguro de vejez” para servidores con más de diez años, en general, disponiendo que no podrán ser menos favorables que las establecidas sobre la jubilación. A esta exigencia respondió el reglamento en sus artículos 60 y 61, salvaguardiando el derecho de esos dos grupos de trabajadores de no recibir, como pensión de vejez, una mesada inferior a la que les correspondería por pensión de jubilación.

De otro lado, el texto del artículo 62, hoy sin vigencia, afianzaba la interpretación que se viene haciendo. El siguiente era su tenor:

“ART. 62.—Las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte dispuestas en este reglamento sustituirán, de derecho, las obligaciones patronales que para tales riesgos establece el Código Sustantivo del Trabajo, con las excepciones contempladas en los artículos anteriores en relación con el riesgo de vejez”.

Ratificaba este precepto la regla general establecida en los artículos 72 y 78 de la Ley 90 y 193 y 259 del código, acerca de la subrogación de los patronos por el instituto en la fecha en que éste asuma los riesgos correspondientes, y reconoció como excepciones a esa regla los casos regulados en los artículos 60 y 61, en los cuales el patrono no queda totalmente sustituido. Sin que valga argüir que la excepción se configura, en lo que concierne al último, respecto de la pensión restringida de que él trata en su segunda parte, pues los Seguros Sociales no asumen este riesgo ni él se identifica con el de vejez, y el artículo 62 alude expresamente a “las excepciones contempladas en los artículos anteriores en relación con el riesgo de vejez”.

Esta es, pues, la correcta inteligencia de las normas que se han analizado. De conformidad con ella, el trabajador con 10 o más años de servicios en el momento de su afiliación al Seguro Social por haber asumido éste el riesgo de vejez, no solamente tiene derecho a que esta entidad le reconozca la pensión correspondiente a ese riesgo, sino a que el patrono le cubra la diferencia que falte para completar la de jubilación, si a ella hubiere lugar conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y si tal diferencia existiere. En tal evento, el instituto apenas sustituye parcialmente al patrono en su obligación de pagar pensión plena de jubilación. Como el tribunal; no las entendió así, resulta claro que hizo una equivocada interpretación de ellas, violándolas, en consecuencia.

El cargo es fundado en el aspecto examinado, pero no lo es en cuanto afirma infracción, por interpretación errónea, del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del 8º de la Ley 10 de 1972, pues el sentenciador no hizo exégesis alguna de estas normas. En la hipótesis de que hubiesen sido infringidas, no pudieron serlo en la modalidad predicada en la censura.

La acusación prospera parcialmente.

Segundo cargo

Interpretación errónea “del artículo 7º, aparte a, numeral 14, del Decreto 2351 de 1965 y artículo 3º, numeral 6º de la Ley 48 de 1968, en relación con los artículos 21 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Decreto 3041 de 1966, en cuanto aprobó los artículos 11 y 57 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Las violaciones anteriores condujeron en forma consecuencial al quebranto, por indebida aplicación, del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965”.

En su demostración, el recurrente expone:

“Se reclamó en la demanda el reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa al tenor del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, por cuanto la cancelación del contrato de trabajo en concepto de la parte actora fue unilateral e ilegal.

En apoyo de esta súplica se invocó la circunstancia de que la pensión de vejez reconocida por el ICSS fue decretada con respaldo en el régimen especial del artículo 57 del reglamento de este riesgo, que difiere de la disposición general del artículo 11, resultando como consecuencia que la causal de despido estuvo mal invocada, pues es el reconocimiento de la segunda y no de la primera la que podría justificar la decisión patronal conforme al numeral 6º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968. Se argumentó además, que la entidad demandada dejó transcurrir un tiempo considerable a partir de la fecha en que el ICSS le reconoció la pensión de vejez al señor Gaitán Jurado antes de tomar la determinación final, todo lo cual conlleva que ésta no resulte legal, desde luego que al hablar la ley del “reconocimiento“ pensional es al producirse éste y no después, cuando el patrono puede utilizar, si lo desea, la causal a que se ha venido haciendo referencia, pues no resulta ajustado a los principios que gobiernan el derecho laboral mantener al trabajador en una situación indefinida de inestabilidad durante largo tiempo, transcurrido el cual debe entenderse que ha cesado el derecho del patrono a cancelar el contrato del trabajador, con invocación de ese motivo legal.

Los juzgadores de instancia no accedieron a despachar favorablemente esta petición con el simple argumento de que el Seguro Social otorgó al actor la pensión de vejez a que se refiere la providencia, cuya copia obra a folio 28, pero sin entrar a analizar las razones de derecho expuestas en la demanda. Sobre el particular se expresa el ad quem en los siguientes términos:

“Reclama el actor una indemnización por ruptura unilateral e ilegal del contrato, ello no tiene lugar cuando el Decreto 2351 de 1965, en su artículo 7º, numeral 14 del literal a consagra como justa causa por el patrono (sic) dar por terminado en forma unilateral el contrato, el hecho del reconocimiento al trabajador la pensión. Así como la comunicación de aviso al reclamante invocada por el patrono no puede jamás ocasionar indemnización por ruptura del contrato y en estas condiciones se absolverá igualmente por esta súplica” (fl. 75).

Independientemente de la cuestión de hecho, el anterior planteamiento resulta ostensiblemente erróneo en cuanto procura fijar el alcance de las normas citadas en el planteamiento de la censura, pues si la ley habla de la pensión del artículo 11 del Decreto 3041 del 1966 (debió hacer referencia al Acuerdo 224 de 1966), en ésta y no la del artículo 57 la que justifica el despido. Además, el reconocimiento pensional no puede referirse a una situación indefinida, sino al momento en que se otorga el derecho al trabajador. Las normas que fijan las causales de despido tienen carácter sancionatorio y como tales, no puede extenderse a situaciones diferentes de las que ellos regulan.

No es exacto, como sostiene la parte demandada, que una pensión sea igual a la otra, por cuanto los requisitos para adquirir el derecho y la cuantía son diferentes.

Se infiere de lo anterior, que erró el sentenciador al fijar el alcance del artículo 7º aparte a numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el artículo 3º numeral 6º de la Ley 48 de 1968, y por ende, la equivocación anotada lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, pues de no haber ocurrido tal circunstancia, la conclusión lógica para el sentenciador ha debido ser la condena a la sociedad demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa.

Procede por tanto la casación de la sentencia, para, en su lugar, acceder a lo pedido en el alcance de la impugnación”.

El opositor niega que el artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966 consagre una pensión de vejez especial, “contrapuesta a la del artículo 11 ibídem, que sería, entonces, una ordinaria, a imagen y semejanza de lo que sucede con las pensiones patronales. Por lo demás, si el simple reconocimiento de la prestación por vejez es justa causa de despido, con mayor razón lo es si va acompañada de su disfrute efectivo”.

La Sala considera

Dos argumentos diferentes presenta el censor, los cuales pueden sintetizarse así: a) La pensión de vejez cuyo reconocimiento puede dar lugar a un despido con justa causa, es la consagrada, con carácter general, por el artículo 11 del Decreto 3041 de 1966, y no la especial de que trata el artículo 57 ibídem. Como la reconocida al trabajador fue esta última, erró el fallador al tener como justificada la terminación del contrato con aplicación de los artículos 7º, literal a, numeral 14, del Decreto 2351 de 1965 y 3º numeral 6º de la Ley 48 de 1968; y b) El despido es ilegal e injusto cuando no se produce simultáneamente con el reconocimiento de la pensión.

La primera parte no guarda correspondencia con el enunciado del cargo, pues lo que en ella se arguye es una indebida aplicación de la ley por no caer la situación contemplada en el artículo 57 del reglamento bajo el dominio de las normas reseñadas. Este defecto del ataque genera otro más, que consiste en que en la segunda parte se hace un planteamiento propio de la interpretación errónea, pero referido a los mismos preceptos, con lo cual se tiene que en un mismo cargo se están acusando unas mismas disposiciones por conceptos distintos, antagónicos y excluyentes entre sí.

Mas de ninguna forma el cargo habría podido alcanzar éxito, pues es imposible distinguir dos pensiones de vejez en las regulaciones de los artículos 11 y 57 del mencionado reglamento. Ambos se refieren a la misma pensión, aun cuando señalan diferentes números de cotizaciones para entrar a disfrutar de ella. El propio artículo 57 se ocupa de identificarlas cuando expresa: “El número de semanas de cotización fijado en el artículo 11 para el derecho de pensión de vejez, se reducirá...”.

Además, porque el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 solamente exige que el reconocimiento de la pensión haya sido hecho estando el trabajador al servicio de la empresa, y así ocurrió en el caso de autos, o, al menos, no ha sido este punto de discusión entre las partes. El elemento “simultaneidad” en el reconocimiento de la pensión y el despido no lo requiere la norma. Éste bien puede producirse algún tiempo después si esa es la voluntad del empleador, sin que por ello sufra menoscabo la estabilidad del empleado, quien no puede ignorar, por disponerlo así la ley, que en cualquier momento, por virtud del reconocimiento de la pensión, se puede prescindir de sus servicios.

El cargo es ineficaz y se desestima.

Consideraciones de instancia

Con el documento de folios 2 y 3 y con las confesiones hechas en la respuesta al libelo inicial, resulta demostrado que Guillermo Gaitán Jurado prestó servicios a Cervecería Andina S.A. desde el 3 de noviembre de 1952 hasta el 31 de agosto de 1973, o sea por un tiempo de 20 años, 8 meses y 28 días, pues el contrato sufrió la interrupción de un mes por motivo de huelga. La misma documental acredita que el último salario devengado por el trabajador fue de $ 74.58.33 diarios (sic), o sea de $ 2.237.40 mensuales, y la partida de bautismo de folio 4 establece que, por haber nacido el 12 de abril de 1904 cumplió 55 años de edad el 12 de abril de 1959. Como la empresa no presentó la prueba sobre su patrimonio gravable en el año inmediatamente anterior a la expiración del vínculo (CST, art. 195), debe presumirse que tiene el capital suficiente para responder por la prestación reclamada.

De los hechos anteriores se deduce que el demandante tiende derecho a gozar de una pensión de jubilación, a partir de la fecha de su retiro y en cuantía equivalente al 75% del sueldo promedio devengado en el último año de servicios, o sea por la suma de $ 1.678.05 mensuales (CST, art. 260).

También consta en el proceso (fls. 17 y 28) que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, por medio de la Resolución 0189 de 14 de enero de 1972, reconoció a Gaitán Jurado una pensión de vejez por valor de $ 669.35 con vigencia desde el 9 de noviembre de 1971. Como el 1º de enero de 1967, fecha de la asunción de ese riesgo por el instituto, el trabajador llevaba al servicio de Cervecería Andina S.A. más diez años, tiene derecho a que la empresa le pague la diferencia existente entre la pensión de jubilación y la de vejez, o sea la cantidad de $ 808.70 mensuales, a partir de la fecha de su retiro, es decir, desde el 1º de agosto de 1973 (L. 90/46, art. 76-2; D. 3041/66, arts. 60 y 61). Se confirmará, en consecuencia, lo decidido por el juzgado en este punto y en relación con las costas.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia materia del recurso, proferida en este juicio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día doce de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, en cuando por sus numerales primero y segundo revocó los numerales primero, literal a y tercero del fallo del a quo, y, en su lugar, CONFIRMA estos pronunciamientos del juzgado, mediante los cuales condena a Cervecería Andina S.A. a pagar a Guillermo Gaitán Jurado la suma de ochocientos ocho pesos con setenta centavos ($ 808.70) mensuales, a partir del 1º de septiembre de 1973, por concepto del mayor valor de la pensión de jubilación a que tiene derecho sobre la pensión de vejez que le fue reconocida por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, y las costas de la primera instancia. No la CASA en lo demás.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Juan Manuel Gutiérrez Lacouture—Alejandro Córdoba Medina—Hernando Rojas Otálora. 

Vicente Mejía Osorio, Secretario general.

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