Sentencia R-005 de junio 5 de 1991

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. R-005

Consejero Ponente:

Dr. Joaquín Barreto Ruiz

Actor: Florentino Tandioy Tisoy

Demandado: Sección Tercera del Consejo de Estado

Bogotá, D.E., cinco de junio de mil novecientos noventa y uno.

Conoce la Sala del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sección Tercera el 9 de mayo de 1985, mediante la cual se declaró inhibida “Para entrar al fondo del asunto por ineptitud sustantiva de la demanda”.

El artículo 20 de la Ley 11 de 1975, estableció el recurso así:

“Habrá recurso de súplica ante la sala plena de lo contencioso respecto del auto interlocutorio o de la sentencia dictados por una de las secciones en los que, sin la previa aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia.

En el escrito en el que se proponga el recurso se indicar precisamente la providencia en donde conste la jurisprudencia que se repute contrariada. El recurso podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación del auto o fallo”.

Además, ha dicho la corporación que “... la jurisprudencia cuya contradicción puede dar origen al recurso de súplica, no es otra que la interpretación adoptada por la antigua Sala de Negocios Generales o la acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado sobre un determinado aspecto jurídico. (...)”. (sent. de la Sala Plena, mar. 25/81, anales, tomo 100, págs. 526 - 529).

En consecuencia, la prosperidad del recurso está condicionada a que de la confrontación entre la sentencia recurrida y la jurisprudencia que invoque el recurrente, se verifique que en la primera se acogió una doctrina contraria a la de la Sala Plena o de la Sala de Negocios Generales. Para ello se requiere, entonces, transcribir en lo pertinente la sentencia recurrida.

Dijo la Sección Tercera en la sentencia suplicada:

“La Fiscal Segunda, solicita a la Sala, “abstenerse de entrar a decidir el fondo del problema, por falta de demanda en forma”, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

‘El actor en su demanda considera que los daños por los cuales reclama fueron: “con motivo de la construcción por parte de aquel (Incora) del denominado canal artificial ‘B‘ en la Intendencia Nacional del Putumayo (sic), corregimiento de Santiago, y por falta del debido mantenimiento y limpieza del mismo, hechos ocurridos en los meses de julio de 1974 y 1975‘ (fl. 15, cdno. 1). “Más adelante dice nuevamente el actor:“ ... a reconocer y pagar al señor Florentino Tandioy Tisoy, mayor de edad y vecino del corregimiento de Santiago (Intendencia del Putumayo), los perjuicios de orden material que se le ocasionaron lucro cesante y daño emergente con motivo de la construcción y falta de mantenimiento y limpieza del canal “B” en el Valle de Sibundoy, Intendencia del Putumayo, sobre los inmuebles de su propiedad anteriormente descritos...” (se destaca).

Dice luego la demanda:

4º. A consecuencia de la insuficiencia de los muros de contención, pero especialmente en razón de la falta de mantenimiento del canal “B” por parte del Incora...” (fl. 15 vto.).

5º. Igualmente, en dicha ‚poca y por mala construcción del Canal “B” por parte del contratista del Incora, pues se desvió de su cauce en forma antitécnica el río “Tamauca” al darle un giro de 90º grados y en terreno de ascenso lo que hizo que, con el invierno aumentara el caudal de sus aguas, el río “Tamauca” se vino en sentido inverso por el canal, rompiendo parte del trayecto de este, tomando como cauce el antiguo lecho del río “Quinchoa”, en parte, e inundando las tierras de propiedad del demandante”, (fls. 15 vto. y 16).

De las transcripciones que se han hecho, no cabe la menor duda que se reclama por dos hechos fundamentales:

1º. Por la construcción del canal “B”.

2º. Por la falta de mantenimiento y limpieza del canal “B”.

Los hechos narrados en la demanda así lo indican y consecuente con ellos son también las peticiones.

Ahora bien, cuando se demanda por la realización de una obra pública, como sería en este caso el mencionado canal “B”, lo procedente es entablar la acción de indemnización por trabajos públicos, acción esta especial establecida en el artículo 261 y siguientes del cuaderno contencioso administrativo.

En cambio, la falta de mantenimiento del canal si[sic] podría calificarse de falla del servicio, como lo dice la demanda y la vía o acción para reclamar en este evento es la acción ordinaria de indemnización de perjuicios.

Pretender acumular en un solo juicio las peticiones enunciadas y que tienen su origen en hechos diferentes, resulta improcedente, configurándose una indebida acumulación de pretensiones”.

“Como el proceso ha recibido el trámite correspondiente, sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver por la Sala, previas las siguientes

Consideraciones:

La Sala comparte el concepto fiscal anteriormente transcrito, por considerar, que efectivamente dentro de este proceso, en la demanda se incurrió en indebida acumulación de pretensiones, toda vez que según ella, fueron dos los hechos generadores de los perjuicios por los cuales reclama, a saber:

1). La construcción de un canal artificial por parte del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, y;

2). La falta del debido mantenimiento y limpieza del mismo, obras estas a cargo del Incora.

La construcción del canal artificial (sic) B, constituye un trabajo público y si con la construcción de ese canal, se causaron perjuicios, su reparación debe solicitarse y tramitarse, atendiendo las voces de los artículos 261 y ss. del Código Contencioso Administrativo, mediante un procedimiento especial.

La falta del debido mantenimiento y limpieza de ese mismo canal, por su parte, encuadra dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, más concretamente, en la falla o falta del servicio.

Acción extracontractual del Estado.

La doctrina del Consejo de Estado es numerosa en la calificación de las acciones de responsabilidad extracontractual del Estado y la especial por trabajos públicos en cuanto a la calificación de las dos acciones y en sus diferenciaciones. La acción derivada de la falla del servicio la hace derivar por la presunción de culpa que se observa de la conducta de la administración o de sus agentes, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio público que el Estado está obligado a prestar a los ciudadanos residentes en Colombia (C.P. art. 16).

El plazo o término para que se intenta (sic) la acción de reparación como consecuencia de la falta o falla del servicio, era de tres años, según el antiguo Código Contencioso Administrativo, contados a partir del momento en que tuvo ocurrencia el hecho, operación u omisión.

Esta acción de reparación directa tiene un procedimiento ordinario, carece de traslado y contestación de la demanda y de las formalidades especiales que para el caso de la acción de responsabilidad por trabajos públicos señalan las normas que regulan.

Acción especial por trabajos públicos

La responsabilidad que surge por la realización de trabajos públicos, tiene su fuente en la índole objetiva de la responsabilidad en que incurre la administración, cuando quiera que se ocasione un daño a un particular, siempre y cuando este tenga una relación de casualidad con el trabajo público a cargo de la administración, para que proceda la reparación.

Son, pues en consecuencia dos las pretensiones que se acumularon en la demanda con que se inició el proceso. Entre las dos existen diferencias sustanciales que finalmente llevan a la conclusión que no se pueden acumular, teniendo en cuenta que no pueden tramitarse bajo la misma cuerda”.

A renglón seguido, dicha sentencia después de transcribir el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y comentarios de un tratadista sobre la acumulación de pretensiones, concluyó:

“‘La indebida acumulación de pretensiones da lugar a ineptitud sustantiva de la demanda que conlleva fallo inhibitorio como reiteradamente lo ha dicho esta corporación‘.

La jurisprudencia presuntamente contrariada

Afirma el recurrente que la sentencia impugnada contrarió la de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 20 de marzo de 1956, proferida en el caso de ‘Castillo Angulo Hermanos Ltda.‘, publicada en los anales de la corporación, tomo 61, páginas 403 y siguientes, de la cual transcribe estos apartes:

‘1. Los elementos que caracterizan, según los doctrinantes, “los trabajos públicos” son:

a) Que estos sean efectuados por cuenta del Estado, ya sea directa o indirectamente, lo que vale decir en nuestro país, por cuenta de la nación, los departamentos, los municipios y, en general, por entidad oficial.

b) Que el trabajo tenga una finalidad estrictamente de interés público o social. c) Que se realice en inmuebles; y

d) Que el daño recaiga sobre una propiedad raíz y que entre ‚ l y el trabajo público exista una relación de causa a efecto.

2. La competencia para conocer de los perjuicios derivados de tales trabajos no está unificada en nuestra legislación —como es lo técnico y sería lo deseable— ; así, ella corresponde:

A lo contencioso administrativo, cuando el trabajo público no comporta la ocupación permanente de la propiedad privada (sent. de la CSJ de jun. 20/55) y siempre que se unen estas dos condiciones: que los daños causados tengan origen en el conjunto de operaciones materiales realizadas para su construcción, reparación o conservación; y que el perjuicio sea directo que exista una relación de causa a efecto entre este y aquel , en otras palabras, que no se haya interpelado (sic) ningún elemento extraño productor del daño‘” (destacado del recurrente).

Y alega:

“III. La contradicción entre el fallo recurrido y la jurisprudencia invocada como desconocida sin que el cambio de ella se hubiere efectuado por Sala Plena de lo Contencioso, conforme al artículo 24 del Decreto-Ley 528 de 1964. Como se puede ver, basta una confrontación entre la sentencia recurrida y el fallo de la Sala Contenciosa del honorable Consejo de Estado en donde se encuentra consagrada la jurisprudencia de la corporación, para encontrar que mientras según esta hay acción indemnizatoria por causa de trabajos públicos, cuando el daño que se ocasiona a un bien inmueble es el fruto o la resultante no solo de la construcción de la obra, sino también de las labores o tareas de la administración relacionadas con su reparación o su conservación, por el contrario, según la sentencia recurrida, la acción indemnizatoria por trabajos públicos solo se da cuando el daño es causado tan solo por la construcción de la obra, más no —según se expresa claramente en ella— cuando es consecuencia del mal mantenimiento o conservación de la obra ya ejecutada con anterioridad, correspondiendo en este caso — según la sentencia— la acción ordinaria de indemnización por responsabilidad extracontractual, fundada en la noción de la falla o falta del servicio.

Como consecuencia, se considera, entonces, en la sentencia recurrida, que la indemnización del daño debía de buscarse separadamente: la acción de indemnización por trabajos públicos para buscar la reparación de los daños provenientes de la falta de mantenimiento y limpieza del canal “B” construido por el Incora; y la acción ordinaria de indemnización por responsabilidad extracontractual, fundada en la falla del servicio, por razón de los defectos de construcción del mismo canal “B”.

El planteamiento como se ve, es contrario al tradicional del honorable Consejo de Estado, de lo cual es clara demostración la sentencia de 1956 invocada en este escrito. Pero no es solo ello, sino que es totalmente equivocado. En efecto, si en gracia de discusión se pudiera aceptar ese planteamiento, se desconocería un claro principio de derecho procesal: el de la continencia de la causa, lo que es claramente inadmisible pues todas las legislaciones procedimentales del mundo civilizado tratan de impedir la (sic) división de ella, en consideración a que ello podría originar el caos jurídico y jurisdiccional de fallos dispares sobre lo mismo y entre los mismos. Es inadmisible, que habiéndose dado o causado los daños, que son los mismos, por unos hechos concurrentes atribuibles a la misma persona jurídica de derecho público: construcción insuficiente o defectuosa de la obra, de un lado, y falta de conservación o mantenimiento de la obra, de otra parte, hubiere necesidad de promover dos juicios o acciones habiendo identidad de personas, cosa y acción, o por lo menos, identidad de personas y cosas (Ver Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, págs. 492 y 493).

A nadie se le puede ocurrir, entonces, que por unos hechos atribuibles a la misma persona que causaron daños sobre los mismos inmuebles de propiedad de una misma persona, deba dividirse la continencia de la causa.

Ahora bien; lo que existe en materia de indemnización por trabajos públicos o por lo menos lo que existía en el anterior Código Contencioso Administrativo era una acción contenciosa diferente a la acción indemnizatoria prevista en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo de 1941; o, por el contrario, era la misma acción indemnizatoria del citado artículo 68 de la ley 167 de 1941, pero tramitable por un procedimiento especial, y no por el ordinario? La respuesta no puede ser otra que la siguiente: la acción indemnizatoria por causa de trabajos públicos, hasta la expedición del Decreto-Ley 528 de 1964, no era otra que la acción indemnizatoria o de plena jurisdicción por causa de hechos u operaciones administrativas prevista en el artículo 68 de la citada Ley 167 de 1941, y solamente ella, ya que debemos tener en cuenta que las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado —salvo esa originada en trabajos públicos cuando el daño recaía sobre un inmueble— , estaban atribuidas a la jurisdicción ordinaria, incluidos los casos de ocupación permanente de propiedad inmueble como consecuencia de esos trabajos públicos. A partir, de la vigencia del Decreto-Ley 528 de 1964, la acción prevista en el artículo 68 de la Ley 167 de 1941, era la indicada y adecuada para reclamar de las entidades públicas la indemnización de perjuicios, fueran estos ocasionados por causa de trabajos públicos (daños y ocupación temporal de inmuebles) o por causa de cualquier otra actividad estatal (genéricamente las fallas o faltas del servicio); solo que sin razón alguna —explicable todo por razón del traslado de competencias de la jurisdicción ordinaria y la contenciosa administrativa dispuesta por el artículo 30 del Decreto-Ley 528 de 1964, concordante con el artículo 20 ibídem— , si la causa del daño era un trabajo público, la controversia era tramitable por un procedimiento especial (el de indemnización por causa de trabajos públicos previsto en L. 167/41, arts. 261 y ss.); y si la causa no era un trabajo público o el daño causado por este recaía sobre bienes de otra naturaleza a los inmuebles, la controversia era tramitable por el procedimiento ordinario, no difiriendo el uno del otro sino en las dos primeras etapas del proceso: traslado de la demanda y apertura del juicio a prueba, en el uno; notificación de la demanda y fijación en lista en el otro, pues en todo lo demás, tanto en primera como en segunda instancia, el procedimiento era similar o igual.

Hoy, el legislador para evitar esa duplicidad en los procedimientos innecesaria y absurda, fruto repito del traslado de competencia de una jurisdicción a otra, unificó el procedimiento, consagrando en el Decreto 01 de 1984, el denominado juicio de reparación directa y cumplimiento para tramitar la acción del mismo nombre consagrada en el artículo 86 del nuevo Código Contencioso Administrativo que en su inciso segundo dijo: ‘La misma acción tendrá todo aquel que pretenda que se le repare el daño por la ocupación temporal o permanente por causa de trabajos públicos‘, lo que tampoco está muy bien redactado, pues debió decirse: ‘La misma acción tendrá todo aquel que pretenda que se le indemnice por el daño, por la ocupación temporal o permanente por causa de trabajos públicos‘.

En síntesis, que el actor a través del suscrito, sí escogió la acción indicada —la del artículo 68 de la Ley 167 de 1941 como claramente se expresa en la demanda— para buscar la satisfacción de su pretensión (la indemnización por los daños que se le ocasionaron), y no hay acumulación indebida de pretensiones, en razón a que tanto la construcción de la obra, como las tareas de mantenimiento, reparación o conservación, integran la noción de trabajo público y este recayó sobre inmuebles, razón por la cual debe revocarse la sentencia recurrida, para en su lugar, entrar a considerar las pretensiones de la acción, las que están debidamente fundadas y establecidas en el proceso”.

Finaliza su alegato la parte recurrente con aspectos que por no tener relación con el recurso, como allí mismo se plantea, la Sala no hará consideración alguna al respecto.

El expediente se destruyó en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, por lo cual la parte recurrente solicitó y obtuvo la reconstrucción del recurso.

Llegado el momento de dictar sentencia a ello se procede previas las siguientes

Consideraciones:

Con el propósito de determinar la prosperidad del recurso, la Sala considera oportuno precisar en los siguientes términos, el contenido y alcance de la sentencia proferida por la Sala el 20 de marzo de 1956, que el recurrente sostiene haber sido contrariada:

Lo primero que debe tenerse en cuenta, es que el fallo se produjo como consecuencia de la acción regulada en los artículos 261 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, entonces contenido en la Ley 167 de 1941. Vale decir, que se ejercitó la acción de indemnización originada en la realización de una obra pública (trabajos públicos) y no la acción ordinaria de indemnización de perjuicios originada en la falta de mantenimiento o falla del servicio.

Como consecuencia de lo anterior, el fallo se refiere únicamente al contencioso de trabajos públicos y comienza por precisar cuáles son los elementos que caracterizan esos trabajos; y hecha tal precisión, concluye, con base en ella y a la luz de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 20 de junio de 1955 y de la legislación entonces aplicable, que no siempre corresponde a la jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de los perjuicios derivados de los trabajos públicos. Pues para ello se requiere que no se haya producido ocupación permanente de la propiedad privada, y que concurran estas dos condiciones:

— Que los daños causados tengan origen en el conjunto de operaciones materiales realizadas para la construcción, reparación o conservación del trabajo público, y

— Que el perjuicio sea directo, es decir, que exista una relación de causa a efecto entre el perjuicio y el trabajo público.

Una vez determinado el contenido y alcance de la sentencia, procede la Sala a determinar si realmente ella fue contrariada por la providencia recurrida.

Sea lo primero en aclarar, que las dos sentencias tienen como fuente, acciones diferentes: mientras la providencia de la sección Tercera fue producto de la acción incoada con base en el artículo 68 de la Ley 167 de 1941, según se desprende tanto de su encabezamiento (fl. 7) como del texto mismo del recurso (fl. 5), la sentencia que se dice haber sido contrariada tuvo como fuente el artículo 261, ibídem. De donde debe concluirse que al no haber identidad de acciones, mal puede hablarse de identidad de situaciones que permita inferir que lo predicado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es aplicable al caso definido por la Sección.

Lo segundo que debe observarse, es que en el recurso sub examine no es objeto de debate asunto alguno sobre competencia o incompetencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cual es el objeto primordial de análisis en la sentencia del 20 de marzo de 1956.

Luego, por este aspecto, tampoco puede haber contradicción entre los dos fallos.

Igualmente anota la Sala que la demanda instaurada por el actor, que dio lugar a la sentencia recurrida, fu[sic]‚ estructurada fundamentalmente sobre la omisión reiterada del demandado en hacer los trabajos de mantenimiento y conservación en el canal, omisión de la cual hace derivar los perjuicios alegados, según anota en forma reiterada en los hechos del líbelo introductorio que aparecen transcritos a folios 9 y 10, y que en ninguna parte la sentencia objeto del recurso considera como supuesto fáctico un “mal mantenimiento o conservación” de la obra; pues al contrario, la Sección Tercera, en conformidad con los hechos planteados en el libelo demandatorio, tuvo en cuenta no un “mal mantenimiento o conservación” de la obra, sino “la falta del debido mantenimiento y limpieza” de la misma, lo cual es bien diferente. (fls. 7-12). En consecuencia, no atina el recurrente cuando afirma a folio 4 que según la sentencia suplicada, Ya acción indemnizatoria por trabajos públicos solo se da cuando el daño es causado tan solo por la construcción de la obra, mas no —según se expresa claramente en ella— cuando no es consecuencia del mal mantenimiento o conservación de la obra”.

También es evidente que la jurisprudencia del 20 de marzo de 1956 invocada como contrariada, parte del supuesto fáctico de que los daños causados tengan origen en el conjunto de “operaciones materiales realizadas” para la construcción, reparación o conservación de la obra pública. Pero, tal hipótesis es diferente a la de inexistencia de operaciones materiales respecto de la reparación o conservación, o lo que es igual para este caso, la falta del debido mantenimiento y limpieza de la obra, sobre cuya base la sentencia recurrida sostiene que la acción tiene un procedimiento ordinario, en lo atinente a la pretensión indemnizatoria por dicha omisión.

Consecuentemente, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, no puede prosperar el recurso de súplica interpuesto.

En mérito de lo dicho, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

No prospera el recurso extraordinario de súplica formulado por el señor Florentino Tandioy Tisoy contra la sentencia proferida por la Sección Tercera el nueve (9) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), dentro del proceso por ‚l[sic] instaurado contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la Sección de origen.

Aprobado en la Sala del 21 de mayo de 1991.

Magistrados: Consuelo Sarria Olcos, Presidente, ausente; Jaime Abella Zárate, Vicepresidente, Reynaldo Arciniegas Baedecker—Joaquín Barreto Ruiz—José Joaquín Camacho Pardo—Guillermo Chahín Lizcano—Clara Forero de Castro—Clara Mercedes González de Barliza—Amado Gutiérrez Velásquez—Álvaro Lecompte Luna, salva el voto—Carmelo Martínez ConnJaime Mossos Guarnizo, ausente—Dolly Pedraza de Arenas—Jorge Penen Deltiure—Libardo Rodríguez Rodríguez—Rodrigo Vieira Puerta, Diego Younes Moreno—Francisco Zuleta Holguín, conjuez, ausente—.

Nubia González Cerón, Secretaria General.

Responsabilidad por trabajos públicos / falla del servicio por omisión

En el presente caso se trataba de una típica responsabilidad extracontractual, los daños sobrevinieron por una confluencia de causas, tanto por la construcción defectuosa del canal como por la omisión de no mantenerlo limpio y conservado. Por eso el suscrito tampoco puede compartir ciertas aseveraciones o acotaciones que la parte motiva de la providencia de la que disiente, resalta: un “mal mantenimiento o conservación” y la “falta del debido mantenimiento y limpieza” son la misma cosa, por lo que no puede compartir que tales sutilezas o distinciones que solo dependen del estilo de quien escribe, haga depender la prosperidad de un caso de tanto significado como el presente.

Salvamento de voto

Contrariamente al criterio sentado en la providencia acogida por la ilustrada mayoría de la Sala Plena en este asunto, muy respetuosamente el suscrito consejero estima que el recurso extraordinario de súplica ha debido prosperar y, como consecuencia de ello, al infirmarse la sentencia de nueve (9) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985) de la Sección Tercera, si se hubiera entrado a proferir fallo de instancia, estableciéndose los daños ocasionados sobre las fincas que se relacionan en el memorial poder (fl. 2) y su cuantía, tal vez habría sido posible condenar a la entidad pública demandada a pagar al actor la indemnización del caso.

Así se tiene: la sentencia de 20 de marzo de 1956 (C.P. Ildefonso Méndez, juicio de Castillo Angulo Hermanos Ltda.), de la Sala de lo Contencioso Administrativo de aquella época, que se dice contrariada por la del 9 de mayo de 1985, de la Sección Tercera según afirma el recurrente, y que por razones didácticas vuelve a reproducirse por el suscrito en su parte pertinente, es del siguiente tenor:

“1. Los elementos que caracterizan, según los doctrinantes, ‘los trabajos públicos’ son:

a) Que estos sean efectuados por cuenta del Estado, ya sea directa o indirectamente, lo que vale decir en nuestro país, por cuenta de la nación, los departamentos, los municipios y, en general, por entidad oficial.

b) Que el trabajo tenga una finalidad estrictamente de interés público o social.

c) Que se realice en inmuebles; y

d) Que el daño recaiga sobre una propiedad raíz y que entre él y el trabajo público exista una relación de causa a efecto.

2. La competencia para conocer de los perjuicios derivados de tales trabajos no está unificada en nuestra legislación —como es lo técnico y sería lo deseable— ; así, ella corresponde:

A lo contencioso administrativo, cuando el trabajo público no comparta la ocupación permanente de la propiedad privada (sent. de la CSJ, jun. 20/55) y siempre que se aúnen estas dos condiciones: que los daños causados tengan origen en el conjunto de operaciones materiales realizadas para su construcción, reparación o conservación; y que el perjuicio sea directo —que exista una relación de causa a efecto entre este y aquel— , en otras palabras, que no se haya interpolado ningún elemento extraño productor del daño” (anales del C.E, año XXXIV, tomo LXI, núms, 382-386, 1955, págs. 403 y ss.; el destacado es del recurrente y del suscrito por ser los vocablos que más incidencia tienen en la argumentación que seguidamente ha de hacerse para observar y deducir dónde se halla el desacuerdo entre ese pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo y el de mayo 9/85, de la Sección Tercera.).

La contradicción anotada estriba en la circunstancia de que la Sección Tercera vio en la demanda que dio origen al proceso una “indebida acumulación de pretensiones” porque dedujo que se estaban entremezclando solicitaciones propias de la antigua acción especial de indemnización por trabajos públicos que es a la que se refiere la jurisprudencia de 20 de marzo de 1956 (CCA art. 261, L. 167/41), con las que caracterizaban la acción indemnizatoria que definía el artículo 68 ibídem (o sea, la actual “acción de reparación directa”).

En otras palabras, lo que quiere significar el recurrente es que la Sección Tercera (sorprendentemente el encabezamiento del proveído objeto de la súplica dice “Sección Cuarta”) advirtió de modo equivocado una pretensión propia de la “acción especial de indemnización por trabajos públicos” donde no la había, contrariando de esa suerte los parámetros que para distinguir la una de la otra, había señalado la jurisprudencia de 1956.

Al tenor de la jurisprudencia de 1956, para que tuviera lugar la indemnización por trabajos públicos era indispensable que hubiera ocupación temporal del inmueble o que, además, esa ocupación ocasionare daños sobre la propiedad inmueble ocupada. Es decir, que la causa del daño fuese el trabajo con motivo de la ocupación del predio. Eso fue lo que observó, sin mayor detenimiento, la Sección Tercera porque el demandante solicitó condenar al Incora “a reconocer y pagar al señor Florentino Tandioy Tisoy (...) “los perjuicios de orden material que se le ocasionaron con motivo de la construcción y falta de mantenimiento y limpieza del Canal B en el Valle del Sibundoy (...)”, cuando en verdad, lo que pretendió fue que se le indemnizara por ese hecho (la construcción defectuosa y la falta de mantenimiento) que la causó daño, máxime si se tiene en cuenta que las fincas del actor no estaban ocupadas por los trabajos u obras, máxime cuando todo parece indicar que estas ya habían concluido.

Para el suscrito consejero, la Sala Plena no solo ha debido realizar un cotejo entre la sentencia que se dice contrariada o desconocida por la Sección, sino detenerse en las explicaciones silogísticas del recurrente, porque de haberlo hecho, habría sido fácil observar esa contradicción y, por lo tanto, habría prosperado el recurso. En el caso que se originó en la demanda de 6 de julio de 1977 en ejercicio de la acción indemnizatoria (art. 68), se trataba de una típica responsabilidad extracontractual. Los daños sobrevinieron con una confluencia de causas, tanto por la construcción defectuosa del canal como por la omisión (que es un hecho negativo) de no mantenerlo limpio y conservado. Por eso tampoco puede compartir ciertas aseveraciones o acotaciones que la parte motiva de la providencia de la que disiente, resalta: un “mal mantenimiento o conservación” y “la falta del debido mantenimiento y limpieza” son la misma cosa, por lo que no puede compartir que tales sutilezas o distinciones que solo dependen del estilo de quien escribe, haga depender la prosperidad de un caso de tanto significado como el presente.

Mas, sin embargo, el núcleo de lo que separa al suscrito del pensamiento de la mayoría plasmado en la sentencia de que ahora se disiente descansa en la evidente y casi palpable contradicción del criterio de la corporación sobre indemnización por trabajos públicos y lo que entendió por tal la Sección Tercera en el fallo recurrido, que la distinguida mayoría no advirtió.

Con todo acatamiento,

Álvaro Lecompte Luna 

Fecha: Ut Supra.