Sentencia S-123 de febrero 14 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FALLA DEL SERVICIO

DAÑOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL

EXTRACTOS: «Habiendo sido negada la ponencia presentada por el consejero doctor Libardo Rodríguez R., procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de única instancia, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 31 de julio de 1989(*), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

El señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa y cumplimiento, solicitó se declarara la responsabilidad de la Nación colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y se ordenara la correspondiente in-demnización de los perjuicios materiales y morales originados en las lesiones que sufrió en hechos ocurridos en el municipio de Quetame, corregimiento de Guayabetal, departamento de Cundinamarca, el 25 de diciembre de 1976 al ser herido con arma de fuego de dotación oficial, por el señor Adan Escobar Collo, agente de la Policía Nacional, quien se encontraba gozando de vacaciones, originándole la pérdida de su miembro inferior derecho.

Solicitó que la indemnización fuera reconocida debidamente actualizada, de acuerdo con el valor adquisitivo de la moneda.

La providencia recurrida

La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica resolvió de manera parcialmente favorable las peticiones de la demandada y en su parte considerativa afirma que se encuentra debidamente probado que:

“1. El señor Jorge Arturo Herrera Velásquez fue herido por el agente de la Policía Nacional, Adán Escobar Collo, el día 25 de diciembre de 1976, en la localidad de Guayabetal.

2. Como consecuencia directa de la anterior herida, y a raíz de una gangrena seca, debió ampu-társele al señor Herrera Velásquez el miembro inferior derecho, a la altura de los cóndilos del fémur.

3. El agente de la Policía Nacional se prevalió de arma de dotación oficial para causar la herida al ciudadano Herrera Velásquez.

4. El agente de la Policía Escobar Collo pertenecía en momentos del insuceso a la Policía Nacional, y el 25 de diciembre de 1976 se encontraba gozando de vacaciones.

5. El agente de la Policía contabilizaba sanciones que totalizan 9 días de arresto severo, para el día en que causó el perjuicio que ahora se cuestiona.

6. El agente agresor murió el 8 de enero de 1980 y fue dado de baja por esta causa mediante la resolución 0099-80”.

A continuación, hace algunas consideraciones sobre la facultad del juez administrativo para elegir el régimen de la responsabilidad estatal y al respecto afirma textualmente:

“A pesar de que del libelo demandatorio pueda colegirse que se imputa una falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, al haber permitido que uno de sus miembros saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial, estima la Sala que ello no es óbice para que el juez, al calificar la realidad histórica del proceso, y prevaliéndose del principio iura novit curia, goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto que es objeto de la decisión. En efecto, la escogencia de uno de los varios regímenes de responsabilidad y, con ello, la exigencia de las condiciones que su aplicación supone para que la responsabilidad del Estado pueda ser declarada ante determinados perjuicios, es tarea que corresponde realizar libremente al juez, a menos que dichas condiciones estén contempladas expresamente en la ley”.

Y anota que:

“Teniendo en cuenta lo anterior, se abstendrá la Sala de estudiar en el presente caso la posible falla del servicio por omisión que hubiere podido cometer la Policía Nacional, al no impedir el egreso a vacaciones de uno de sus miembros, portando un arma de dotación oficial con la que a la postre causó el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende mediante el presente proceso. Y estima irrelevante el análisis de dicho elemento, porque considera que el arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás, bien puede existir”.

Luego agrega que:

“En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que no hay motivo alguno para variar tal posición jurisprudencial; por el contrario, dicha posición debe ser reiterada: cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio.

Por ello, entiende la Sala que frente a este tipo de perjuicios, el régimen aplicable es el denominado de la falla del servicio presunta”.

A continuación analiza el caso concreto y, con base en las consideraciones teóricas anteriores, estudia si se dan los elementos necesarios para determinar si la responsabilidad de la administración debe ser declarada, atendiendo las peticiones del demandante.

Se refiere, en primer término, a la relación causal para precisar que está probado que con el disparo realizado por el agente Escobar Collo Adán, sobre la humanidad del demandante, el 25 de diciembre de 1976, se le causó a éste el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende.

Afirma que del mencionado disparo, materializado con arma de dotación oficial, se presume la falla del servicio, la cual, como se ha dicho puede ser desvirtuada por la existencia de una cualquiera de las causales de exoneración que tengan la virtud de escindir el nexo causal imputable, a título de falla, a la Policía Nacional, y en el caso de autos no se encuentra configurada ni la fuerza mayor, ni el hecho de un tercero, ya que se conoce con certeza que el agente de la Policía Nacional Escobar Collo Adán propinó disparo, con arma de dotación oficial al demandante.

Precisa la necesidad de establecer si hubo culpa de la víctima, ya que ésta determinaría, además, si el servicio actuó o no con la extrema diligencia y prudencia con las que ha de actuar en situaciones similares, ya que en estos eventos normalmente el estudio de la culpa de la víctima supone el de la ausencia de falla del servicio, puesto que ambas remiten obligatoriamente al análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la producción del perjuicio.

Considera la providencia recurrida que está, también, debidamente acreditado en el expediente que en el momento de los insucesos la víctima se encontraba ebria, blandiendo un machete en forma amenazante, en el curso de una riña en que terció el agente de policía cuando realizó el disparo. Sin embargo anota que, dado el estado de ebriedad en el que se encontraba la víctima, habida cuenta de la distancia que lo separaba del agente de policía, que éste no hizo los tiros al aire que ordenan los reglamentos y que era el único que portaba arma de fuego, no puede darse por establecida la culpa de la víctima. Y no puede el juez llegar a la convicción de la extrema prudencia y diligencia que debe predicarse de las actuaciones estatales, cuando de la utilización de armas de fuego se trata.

Se refiere luego al concepto de la Policía Nacional que obra a folios 122 del cuaderno 2 del expediente, según el cual se solicitó el retiro de la institución en forma absoluta y con nota de mala conducta al agente Escobar Collo Adán, por ser responsable de faltas que contempla y sanciona el reglamento disciplinario, al haber salido a disfrutar de vacaciones sin hacer entrega del revólver de dotación oficial, y portarlo sin autorización de ningún superior, habiéndole causado lesiones con dicha arma al señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, sin causa justificada.

De acuerdo con lo anterior, agrega que no puede hablarse ni de culpa de la víctima, ni de ausencia de falla del servicio. Y a pesar de que concomitantemente con la causación del perjuicio la víctima realice hechos reprochables, ello no implica automáticamente que dicha relación de simultaneidad se convierta en relación de causalidad frente al perjuicio; para que ello fuere así, se requeriría que la culpa de la víctima juegue un papel tal en la causación del perjuicio, que lleve a sostener que el servicio utilizó legítimamente el arma de dotación oficial, pero ello no ocurrió en el caso de autos, en el cual se utilizó el arma de dotación oficial en forma innecesaria e imprudente, y concluye que no se logró desvirtuar la presunción de falla del servicio que en este caso recae sobre la Policía Nacional.

En la providencia recurrida se analiza a continuación lo relacionado con el perjuicio, para precisar lo relativo al perjuicio moral y al perjuicio material originado en la amputación del miembro inferior derecho, que como consecuencia del disparo hubo que hacerle al demandante, a la altura de los cóndilos del fémur.

I. Argumentos del recurrente

De conformidad con los cargos transcritos, el recurrente plantea como argumentos contra la sentencia de instancia, en los cuales respalda su afirmación de cambio de jurisprudencia, en síntesis, los siguientes:

Primer cargo. 1. No exigencia de la prueba de los hechos constitutivos de la falla del servicio. No está probado que el arma sea de dotación oficial, no se probaron los hechos ya que los testimonios allegados al proceso no cumplieron con los requisitos de prueba trasladada del proceso penal, y los hechos narrados en la demanda no coinciden con los informados inicialmente por el comandante del puesto de Guayabetal al inspector de policía.

2. Tampoco se configura la falla en el servicio porque el agente que causó el daño no se encontraba en servicio y no se trata entonces como lo ha exigido la jurisprudencia de una responsabilidad objetiva y funcional, sino personal y subjetiva del citado agente, que no puede comprometer al Estado.

De acuerdo con lo anterior, no habiéndose probado que el arma era de dotación oficial, al actor le correspondía probar la falla del servicio y en tal sentido orientó su demanda.

Lo anterior desconoce la jurisprudencia invocada sobre la prueba de la falla del servicio.

Segundo cargo. Mientras la demanda alega una típica falla en el servicio de policía, la sentencia modifica la petición de la parte actora, desconociendo el carácter de rogada de la justicia ad-ministrativa, porque cambia la causa petendi, lo que implica un criterio diferente al contenido en la jurisprudencia citada como modificada.

Tercer cargo. La jurisprudencia invocada fundamenta la responsabilidad del Estado en normas y principios propios del derecho público, tales como la teoría de la falla en el servicio, y la sentencia recurrida trae principios y normas del Código Civil, tales como la noción de actividad peligrosa y de responsabilidad indirecta por culpa in vigilando, decartando el análisis de la falla en el servicio por omisión.

III. Análisis de la Sala

Del análisis comparativo de los planteamientos hechos por la Sección Tercera en la providencia recurrida para sustentar la responsabilidad del Estado y condenarlo a reconocer la correspondiente indemnización, con las jurisprudencias invocadas por el recurrente y trans-critas en el aparte anterior, a juicio de la Sala, es evidente que se cambió la jurisprudencia establecida por la Sala Plena, en relación con los aspectos propuestos en el recurso de súplica.

En efecto, mientras en las diferentes sentencias proferidas por la Sala Plena Contenciosa de la corporación, la responsabilidad extracontractual del Estado se fundamenta en normas propias del derecho público, ya sea con aplicación de la teoría de la falla en el servicio o de la responsabilidad por la ejecución de trabajos públicos, y tanto los hechos que configuran la falla en el servicio como la ejecución de dichos trabajos públicos deben ser probados por el perjudicado, en la providencia recurrida se descarta la exigencia de prueba de la falla del servicio y como consecuencia, expresamente se dice que el no haberse probado en el curso del proceso, dicha falla, no obsta para el reconocimiento de la indemnización reclamada.

Y en estrecha relación con lo anterior, mientras en la demanda se alega una típica falla por omisión en el servicio de policía y la culpa del agente, la providencia recurrida fundamenta la responsabilidad del Estado en la que denomina falla presunta, por el hecho de que el arma con la que se causaron los perjuicios era de dotación oficial, sin analizar si los hechos alegados, es decir la causa petendi de la demanda, se probaron y si hubo o no responsabilidad personal del agente que causó el daño. Lo anterior es claro que implica un cambio de la tesis jurispru-dencia que ha sostenido la corporación, entre otras, en las sentencias invocadas por el recurrente, en el sentido de que la jurisdicción administrativa es rogada y por ello se entiende que los límites de la controversia que debe resolver son los que delimita la propia demanda, sin que le sea posible al juzgador modificar dichos límites. En este aspecto, se elabora una nueva jurisprudencia no adoptada por la Sala Plena, para declarar la responsabilidad del Estado.

Por otra parte, también de la comparación de la providencia recurrida con las sentencias invocadas en la sustentación del recursos se concluye que la Sección Tercera modificó la jurisprudencia adoptada por la Sala Plena Contenciosa de la corporación, en cuando hace derivar la falla presunta del concepto de actividad peligrosa o elemento peligroso de las armas de dotación oficial, lo que no se puede desligar del concepto de responsabilidad por culpa in vigilando, propio del derecho civil, cuando la jurisprudencia imperante de acuerdo con las sentencias transcritas fundamenta la responsabilidad del Estado en normas, principios y teorías propias del derecho público; por lo anterior puede afirmarse que la concepción de la falla presunta se deriva de un enfoque jus privatista de la responsabilidad extracontractual que es claramente contrario a lo sostenido por la Sala Plena Contenciosa en esta materia.

Por todo lo anterior, el recurso de súplica prospera y procede la Sala a proferir la decisión de instancia, analizando los aspectos doctrinarios fundamentales que surgen del citado recurso, para precisar si los acoge como jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa de la corporación.

IV. Decisión de instancia

De conformidad con los términos transcritos, los fundamentos de hecho o causa petendi de la pretendida indemnización de perjuicios, se refieren a que el agente de la Policía Nacional Adán Escobar Collo, quien se encontraba gozando de vacaciones le hizo un disparo al demandante, con un arma de dotación oficial, “que de manera injustificada” se encontraba en su poder, lo cual constituiría, como lo alegó el ac-cionante, una típica falla en el servicio, por omisión de la policía al incumplir con las normas que prohíben que sus miembros porten armas de dotación oficial cuando están fuera de servicio, originando lesiones que culminaron con la amputación de la pierna derecha del herido.

2. Los fundamentos de derecho: el accionante alega la violación de las siguientes normas: artículos 16, 20 y 167 de la Constitución Nacional; artículo 68 del Código Contencioso Administrativo; artículos 1º, 2º y 4º del Código Nacional de Policía; artículos 1º, 2º, 6º, 54, 94 y 119 del estatuto orgánico de la Policía Nacional contenido en el Decreto 2347 de 1971; artículos 2º, 3º y 58 del reglamento del servicio de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional (Res. 168/61, ene. 17); el reglamento de servicio de guarnición para las fuerzas armadas (Res. 8345/68); Decreto 1835 de 1979 o reglamento de disciplina y honor para la Policía Nacional y el numeral 8º de la Circular 62/A-C-411 de septiembre 8 de 1976 de la Dirección General de la Policía sobre el uso de las armas.

Afirma que en el reglamento de servicio de guarnición para las fuerzas armadas, contenido en la Resolución Nº 8345 de 1968 del Ministerio de Defensa, se prohíbe sacar o portar armas de dotación oficial cuando se está en uso de franquicia, vacaciones y demás situaciones administrativas que alejen temporalmente al miembro del servicio activo, y cuando por omisión o negligencia de algún miembro superior jerárquico de un agente de policía se permite que éste salga de vacaciones portando su arma de dotación oficial y éste hace uso de tal arma, lesionando a un particular injustamente, “nos encontramos frente a la responsabilidad conjunta o compartida por falla del servicio y por culpa personal del agente”, caso en el cual según lo ha dicho la jurisprudencia surge la responsabilidad del Estado para la indemnización total, pudiendo repetir contra su agente por la cantidad a que fuere condenado.

Y afirma que el incumplimiento por parte del Estado del deber de proteger la vida, honra y bienes de “las personas residentes en el país” es lo que genera lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado falta o falla del servicio.

3. Los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia (art. 170 CCA).

4. Los fundamentos de derecho, por su parte, están constituidos por las normas jurídicas en las que cree el demandante encontrar el fundamento de sus pretensiones y respecto de ellos es posible, como principio general, que el juez pueda interpretarlos o adecuarlos al caso en estudio; por eso se afirma que el juez debe “aplicar el derecho” cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citada o alegada por la parte, y sin necesidad de probarla, toda vez que no constituyen su causa petendi y no inciden en el principio de la congruencia de la sentencia.

Lo anterior, que es lo que se conoce como el principio iura novit curia y que en otros términos se define con la afirmación del juez “dadme los hechos que yo te daré el derecho” (da mihi factum, dabo tibi ius), resulta válido en los procesos civiles, laborales o penales, pero no en los juicios contencioso administrativos, en los que se juzgan actos administrativos, respecto de los cuales la ley expresamente establece la exigencia de que en la demanda se precisen las normas que se consideran violadas, definiendo así el alcance de la controversia propuesta a consideración del juzgador.

Tratándose de juzgar actuaciones administrativas y su sujeción al ordenamiento jurídico preestablecido, tiene fundamento la anterior exigencia en cuanto se trata de establecer por el juez la juridicidad de la actuación administrativa, mediante su confrontación con la norma superior invocada como violada, situación completamente diferente a la que se dirime en los procesos entre particulares en los cuales se discute un derecho, también particular, que bien puede surgir de la norma citada por el demandante o de otra, que también debe aplicar el juez corrigiéndole, si fuere el caso, los términos jurídicos a la demanda, pero siempre sin modificar su causa petendi que la constituyen los hechos enunciados por el accionante.

La anterior distinción tiene su consagración expresa en el Código Contencioso Administrativo al exigir la precisión de las normas jurídicas que se consideran violadas y el concepto de su violación, sobre lo cual debe pronunciarse el juzgador para establecer la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa juzgada; y ha permitido a la jurisprudencia y a la doctrina afirmar que la justicia administrativa es rogada, característica que a juicio de la Sala no desconoce el principio, hoy consagrado con rango constitucional, de primacía de lo sustancial enfrente a lo puramente procesal, toda vez que si se trata de un juicio de legalidad, las normas violadas y el concepto de su violación constituyen un aspecto sustancial de la controversia.

De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la tesis que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, los fundamentos de derecho invocados por el demandante.

En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual si bien existen algunas normas generales aplicables consagradas en la legislación positiva, que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros.

Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la califi-cación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la sentencia debe analizar “los hechos en que se funda la controversia”.

5. En el caso de la providencia objeto del recurso de súplica, la Sección Tercera de la corporación, con invocación del principio iura novit curia, no cambió los fundamentos de derecho de la demanda, sino sus fundamentos de hecho; en efecto, consideró que había falla en el servicio, teoría jurídica que también había sido planteada en la demanda, pero cambió el fundamento de hecho que el actor invocó, como fue la existencia de una omisión de las autoridades de policía, al permitir que el agente saliera a vacaciones portando el arma de dotación oficial con que se causó el perjuicio, hecho que debía ser probado, por una presunción no prevista en el ordenamiento jurídico, con lo cual, a juicio de la Sala cambió la causa petendi de la demanda, porque cambió un hecho como lo es la omisión alegada, por una presunción.

Las omisiones son abstenciones de la administración que constituyen parte de los hechos mismos en los cuales se puede fundamentar una demanda y los cuales deben ser probados a lo largo del proceso para que ésta prospere.

En la sentencia recurrida se afirmó que se podía calificar la “realidad histórica del proceso”. ¿Y qué es la realidad histórica del proceso? A juicio de la Sala no puede ser nada diferente a los hechos en que se fundamenta. Pues no se puede considerar como realidad histórica del proceso una u otra norma o elaboración jurídica que se pretenda invocar, sino los hechos relatados en él y ocurridos dentro de un tiempo y un espacio dados, los cuales deben estar probados.

Si se aceptare que el juez puede al final del proceso, en la sentencia, cambiar los hechos alegados en la demanda, se estaría desconociendo el derecho de defensa y contradicción del proceso que tiene la parte demandada, la cual contestará la demanda enfrente a los hechos alegados por el demandante y enfocará su actividad probatoria para desvirtuar esos hechos que se conocen desde un comienzo. Pero si al final del proceso se cambian, ya no podría cuestionarlos. Y esto sucedió en el proceso que culminó con la providencia recurrida, toda vez que la administración se orientó a probar que la administración no había incurrido en ninguna omisión que era el fundamento de la demanda, pero no podía tratar de desvirtuar una presunción que solamente se planteó en la sentencia que la condenó, partiendo de la base de que el accionante no debía probar la omisión alegada, con total falta de congruencia con la demanda.

La teoría de la falla presunta, cuyos planteamientos básicos se hicieron en la sentencia recurrida, con precisión de conceptos ya adoptados por la Sección Tercera de la corporación, podrá fundamentar la responsabilidad del Estado en casos diferentes al que ahora ocupa la atención de la Sala, cuando el perjudicado la invoque como sustento de su pretensión de indemnización o en aquellos eventos en los cuales, de acuerdo con los hechos o causa petendi de la demanda sea posible su aplicación, por darse los elementos y condiciones que de acuerdo con la ley permitan presumir su responsabilidad.

Por todo lo anterior, no puede compartir la Sala Plena Contencioso Administrativa el criterio adoptado por la Sección Tercera en la providencia recurrida y por lo tanto no prohija la jurisprudencia allí contenida.

6. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala definir si la Nación-Policía Nacional debe o no indemnizar los perjuicios sufridos por el actor, originados en una alegada omisión administrativa.

De conformidad con los autos está probado en el proceso lo siguiente:

1. El señor Jorge Arturo Herrera Velásquez fue herido por el agente de la Policía Nacional Adán Escobar Collo el día 25 de diciembre de 1976, en el corregimiento de Guayabetal (fl. 107, 108 y 110 del cuaderno Nº 2).

2. La herida originó una gangrena seca que llevó a la amputación del miembro inferior derecho del herido, a la altura de los cóndilos del fémur (fls. 2 y 3 del cuaderno Nº 2).

3. La herida fue causada con arma de dotación oficial (fls. 94, 102, 115, 121 y 134 del cuaderno Nº 2).

4. El agente Adán Escobar Collo para la época en que ocurrieron los hechos, estaba vinculado a la Policía Nacional y el día 25 de diciembre de 1976 se encontraba gozando de vacaciones (fls. 106 y 107 del informativo de la hoja de servicios).

5. Según su propia confesión hecha en la diligencia de descargos en el procedimiento disciplinario, al salir a vacaciones, el agente Escobar Collo, consciente y maliciosamente no entregó el revólver de dotación que tenía hacía seis meses, porque “...yo sé que donde uno llegue y lo reconozcan que es policía le tiran a uno ...” y “...no me hice presente que salía con ese revólver cuando fui a salir a vacaciones, tampoco figuraba en el salvoconducto, el salvoconducto me lo expidió el S.S. que trabaja en el comando operativo...”. Luego agrega que “...yo no le informé que llevaba ese revólver a nadie, inclusive entregué la escopeta que también tenía de dotación...” (fls. 75 y 76 de la hoja de servicios, cuaderno Nº 2).

6. Según los relatos de diferentes personas que presenciaron los hechos, el día 25 de diciembre de 1976, hacia el mediodía se encontraban diferentes personas y entre ellas el agente y a quien estaba persiguiendo Herrera Velás-quez, cuando se encontró con el agente Escobar Collo, con quien tuvo un cruce de palabras y según algunos testimonios fue agredido con el machete y en defensa personal le disparó con el arma de dotación oficial.

Según su propia confesión, el herido Herrera Velásquez se encontraba en avanzado estado de embriaguez, pues había estado consumiendo cerveza y aguardiente desde el día anterior, había perdido la conciencia y solo la recuperó cuando se encontraba en el hospital, porque cuando mezcla licor se “enlaguna” (fls. 77 y siguientes de la hoja de servicios).

7. Precisados los hechos anteriores, los cuales se encuentran debidamente probados en el expediente, es preciso analizar lo relativo a la alegada falla en el servicio por omisión de la Policía Nacional, al permitir que un agente a su servicio salga a disfrutar vacaciones y no cumpla con los reglamentos internos que ordenan la entrega de las armas de dotación oficial y prohíben su porte cuando se está en vacaciones.

De las pruebas allegadas al proceso no es posible establecer dicha falla en el servicio por las siguientes razones:

No se allegó al expediente prueba alguna de la omisión que se atribuye a la administración en frente a sus reglamentos, según los cuales los agentes al salir a vacaciones deben entregar las armas de dotación oficial, y por el contrario, está probado por la confesión del agente, que lo perjudica procesalmente, que él maliciosamente no entregó el arma de dotación oficial con la cual hirió al demandante, para llevársela a sus vacaciones, con el fin de defenderse de las posibles agresiones que el ser policía le originaban, y solamente entregó la escopeta que tenía de dotación oficial, con lo cual obtuvo el salvoconducto para salir a vacaciones.

Lo anterior demuestra que no hubo omisión de la Policía Nacional en el trámite previo a la salida de vacaciones de su agente, sino por el contrario, que se cumplió con el requisito del salvoconducto, el cual se obtuvo con el engaño confeso del agente mediante la entrega de la escopeta y con el ocultamiento malicioso del revólver para llevárselo y defenderse durante sus vacaciones (fl. 115, cuaderno Nº 2).

Así las cosas, no puede afirmarse que se hayan configurado los elementos necesarios de la falla en el servicio que origine la responsabilidad de la Policía Nacional, y que haya lugar a ordenar a su cargo la indemnización reclamada por los perjuicios causados por el señor Escobar Collo.

La actuación del agente que causó el daño no es imputable a la Policía Nacional toda vez, por una parte, el agente se encontraba en vacaciones y por lo tanto no estaba en ejercicio de sus funciones relacionadas con el servicio de policía, y por otra, portaba un arma de dotación oficial que había sustraído irregularmente y con engaño, lo cual además le ocasionó una sanción de carácter disciplinario.

Si el agente no se encontraba en ejercicio de su función de policía, si maliciosamente había retenido un arma de dotación oficial, no es posible hablar de la falla en el servicio, porque en los hechos dentro de los cuales se causó el daño cuya indemnización se pretende, no había ninguna actuación que implicara la prestación deficiente de un servicio, pues lo que existió fue la culpa personal del agente, al retener con engaño un arma de dotación oficial y utilizarla, no para proteger a los asociados que es lo que busca la Policía Nacional en su servicio, sino para defenderse, como él mismo lo manifestó.

En el caso de autos, tampoco puede presu-mirse la responsabilidad de la administración por el solo hecho de que el arma fuera de dotación oficial, pues está comprobado que el agente no estaba actuando en razón del servicio de policía, razón por la cual tampoco se puede alegar que el agente ha debido actuar con la prudencia propia de las actuaciones estatales y en primer lugar hacer tiros al aire como lo exige el reglamento, porque el reglamento rige es para las actividades propias del servicio y cuando se está en ejercicio del mismo, pero no para cuando se utiliza clandestinamente un arma de dotación oficial, no habiéndose comprobado que hubo una falta de la autoridad correspondiente que hubiera facilitado dicha situación.

Tampoco resulta válido afirmar que “el arma de dotación oficial por su peligrosidad al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio compromete de por sí la responsabilidad del ente público” y excluye “cualquier responsabilidad objetiva”, toda vez que las armas o son o no son peligrosas, pero dicha característica no puede predicarse exclusivamente de las que son de dotación oficial, las de los particulares también lo son, también son nexo instrumental en la causación de perjuicios y allí no es posible “presumir” su responsabilidad, hay que probarla.

8. Tampoco puede aceptarse que dado el estado de embriaguez de la víctima, que el agente era el único que portaba arma de fuego, y que no hizo los tiros al aire que ordena el reglamento, no se actuó con la prudencia y diligencia “que debe predicarse de las actuaciones estatales”. Es que allí no hubo “actuación estatal”, no se estaba prestando el servicio de policía, el agente estaba de vacaciones y no en ejercicio de sus funciones como policía, y por lo tanto no existen reglamentos aplicables a su actuación.

No se pueden confundir los hechos: unos son los que la demanda plantea en los términos ya transcritos y dentro de ellos incluye una omisión de la autoridad administrativa de no retener el arma de dotación oficial, en el momento de salir a vacaciones el agente, omisión que a juicio del actor constituye falla en el servicio, y la cual no se probó en el curso del proceso, y otros los que se presumieron para extender la falla del servicio hasta el momento mismo del disparo, convirtiéndose en una presunción de imputabilidad.

Sabido es, de acuerdo con la doctrina, que en todos los regímenes de responsabilidad estatal de derecho público la actuación u omisión causante, eficiente y directa del daño, debe poder serle imputable a la administración, lo que en este caso está lejos de haber ocurrido.

Por todo lo anterior a juicio de la Sala, no resulta válida la teoría de la falla presunta del servicio en el caso de autos, porque implicaba modificación de la causa petendi y porque los hechos mismos no permiten su aplicación.

9. Y en cuanto a lo que resulta establecido luego de adelantado el proceso, se encuentra que en él se probó el daño causado cuya reparación se reclama, la causa del daño que lo fue el disparo hecho por el agente Escobar Collo con arma de dotación oficial, pero no se estableció la falla en el servicio de la Policía Nacional, que permitiera imputarle la responsabilidad por el daño causado a la Nación, razón por la cual las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la providencia suplicada.

2. No prosperan las peticiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase a la Sección de origen. Cúmplase».

(Sentencia de febrero 14 de 1995. Expediente S-123. Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos).

SALVAMENTO DE VOTO

Las razones que me llevaron a compartir la ponencia elaborado por el señor consejero, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, en el sentido de que no debía prosperar la súplica interpuesta, y que no mereció la acogida de la Sala, son las mismas que explican mi desacuerdo con la presente providencia, que recoge una tesis contraria a aquella.

Como razones de mi disentimiento aduzco las siguientes:

1. Sea lo primero advertir, conforme lo hice en Sala Plena, que en materia contencioso administrativa existe sustento legal (art. 137 num. 4º del CCA) para afirmar a título de excepción el carácter no rogado de la jurisprudencia en lo concerniente a los procesos relativos a controversias contractuales (art. 87 ibídem) y de reparación directa (art. 86 ibídem), como es ejemplo de este último el presente.

Significa lo anterior que si bien para el demandante existe el deber de señalar como requisito en su libelo demandatorio los fundamentos de derecho de las pretensiones, tal señalamiento no vincula al juez, pues éste el analizar e interpretar otro requisito: los hechos u omisiones que sirven de fundamento de la acción, puede precisar cuál es la norma de derecho aplicable, la cual puede ser diferente a la que indicó el demandante.

Tal función judicial tiene arraigo, desde el derecho romano, en el principio general iura novit curia, cabal desarrollo de otro principio de la misma índole: da mihi factum, ego libi jus, dadme los hechos que yo te doy el derecho. De estos dos principios se deriva la definición de la función jurisdiccional como aquella del Estado encargada de declarar el derecho, o sea, de aplicar una norma jurídica a determinada situa-ción fáctica que es objeto de su conocimiento.

La aplicación del principio iura novit curia fue lo que permitió que la Sección Tercera de la corporación en la providencia suplicada escogiera el régimen jurídico especial de responsabilidad extracontractual por “falla presunta del servicio” para gobernar la situación fáctica a que se contrae el presente proceso, régimen que es diferente al ordinario de falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, que fue el invocado en los hechos y fundamentos de derecho de la demanda. Por ello fue muy clara la sentencia suplicada cuando afirma:

“A pesar de que del libelo demandatorio pueda colegirse que se imputa una falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, al haber permitido que uno de sus miembros saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial, estima la Sala que ello no es óbice para que el juez, al calificar la realidad histórica del proceso, y prevaliéndose del principio iura novit curia, goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto que es objeto de la decisión...”

Si el régimen de la “falla presunta del servicio”, es diferente al ordinario de la “falta o falla del servicio”, como se explica en la sentencia suplicada, y tiene sustento legal en la aplicación del principio iura novit curia, no se da, a mi juicio, la contradicción jurisprudencial invocada por la demandada, y por ello debió despacharse desfavorablemente el recurso extraordinario interpuesto.

No puede perderse de vista que tanto uno como otro régimen de responsabilidad extra-contractual estatal han sido elaboraciones de la jurisprudencia, pues no existía texto constitucional o legal alguno que los consagrara expresamente cuando ocurrieron los hechos materia del proceso (hoy sí en el art. 90 de la nueva Constitución). Fue la jurisprudencia la que estimó que, verbigracia, los artículos 2º y 16 de la Carta Política de 1886 podían servir para estructurar, por vía de inferencia lógica, dicha responsabilidad en el campo del derecho público.

2. En lo tocante con la decisión de instancia, a pesar de que estimo, como lo anoté anteriormente, que el recurso extraordinario no ha debido prosperar, sin embargo considero oportuno formular a aquella los siguientes reparos:

1. Con el respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, no creo que la Sección Tercera en la sentencia suplicada hubiera cambiado los hechos de la demanda. Conforme lo resalté en el aparte antes transcrito de dicho fallo, dicha Sección reconoció paladinamente que si bien en la demanda se aducía “una falla del servicio por omisión de la Policía Nacional”, ello no era obstáculo para que en aplicación del principio iura novit curia determinara un régimen jurídico de responsabilidad diferente: el de “la falla presunta del servicio”, como en efecto lo hizo, aplicación que , como ya destaqué, es propia de la función jurisdiccional en este tipo de procesos.

2. Disiento también en cuando se afirma que no hubo falla del servicio por cuanto el agente de policía Adán Escobar Collo confesó que maliciosamente no entregó el revólver de dotación oficial, que se llevó a vacaciones, y que obtuvo el salvoconducto correspondiente mediante la entrega de la escopeta, también de dotación oficial, que tenía en su poder.

Independientemente de que no obre en autos la Resolución Nº 8345 de 1968, del Ministerio de Defensa, que prohíbe portar armas de dotación oficial cuando se está en uso de franquicia o de vacaciones, estimo, acudiendo a la lógica de lo razonable, que sobre la Fuerzas Armadas pesa una obligación de extrema prudencia y diligencia en relación con el porte y uso de armas, que se traduce en unas exigencias mínimas, como son: el inventario de ellas, qué personal las tiene a su cargo, y que solamente pueden portarlas por razones y durante la prestación del servicio.

El hecho claro y debidamente probado que el agente de policía Escobar Collo causante del daño a que se contrae este proceso portara el arma estando en vacaciones, pone en evidencia una grave omisión del funcionario de la policía encargado del armerillo, o de la guarda de la misma, esto es, una falta de diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus funciones, al no tener presente que dicho agente tenía a su cargo no sólo la escopeta sino el revólver de marras, y no había devuelto éste al salir a gozar del citado beneficio laboral.

Tal omisión debió aparejar la responsabilidad de la Nación y la consiguiente indemnización de perjuicios en favor del actor.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 

SALVAMENTO DE VOTO

Por compartir en su integridad el salvamento de voto del H. consejero Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, ya que en él se recoge lo que expusimos en las respectivas sesiones los que compartimos la ponencia del H. consejero doctor Libardo Rodríguez R., que no fue adoptada por la mayoría de la Sala, me adhiero al salvamento de voto indicado, destacando en especial que en este caso existió la omisión por parte de la autoridad pública, que determinó la culpa o falla del servicio y que, por consiguiente, condujo a la responsabilidad extracontractual de la Nación y a la condena al pago de los perjuicios ocasionados al actor, como acertadamente lo decretó la Sección Tercera de la Sala en la providencia revocada.

Miguel González Rodríguez. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto expreso mi disentimiento con el criterio de mayoría plasmado en la sentencia revocatoria del fallo suplicado, por cuanto comparto en su integridad el salvamento de voto del H. consejero Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Además, particularmente considero que no debió prosperar el recurso extraordinario de súplica, por cuanto el fallo se apoyó en el régimen jurídico de responsabilidad extracontractual por “falla presunta del servicio”, en tanto las jurisprudencias que se adujo contrariadas sostienen el régimen ordinario de falla del servicio por omisión, que revelan ostensiblemente diferencias en cuanto a la carga de prueba.

Amado Gutiérrez Velásquez. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo señalar que comparto plenamente los argumentos expuestos por el consejero doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz en su salvamento de voto, visible de folios 442 a 446, y por tanto, con su venia lo coadyuvo en su integridad.

De igual manera, considero pertinente sintetizar los aspectos que me parecen fundamentales en cuanto al criterio mencionado, a saber:

1. El concepto de jurisdicción rogada se ha transformado radicalmente en el derecho moderno; y en el caso colombiano, con mayor razón a partir de los principios introducidos en la Constitución Política de 1991.

2. En consecuencia, hoy en día el juez tiene una amplia facultad para integrar los hechos de la demanda, las disposiciones invocadas y aplicables, y la verdad real, con el fin de que la sentencia aplique en su esencia más diáfana el valor supremo que es la justicia.

3. En este evento se dieron todos los elementos que configuran la falla del servicio, porque la omisión consistente en haber permitido que el agente Escobar mantuviese en su período de vacaciones un arma de dotación oficial, es imputable a la administración. Así las cosas, cuando la accionó contra el actor, generó un daño que tiene un nexo de causalidad evidente y claro con la culpa del ente oficial.

4. A mi juicio no debió prosperar el recurso extraordinario, porque tampoco se dio la condición señalada en la ley de que la jurisprudencia adoptada fuese contraria a la de la Sala Plena, pues en mi opinión versan sobre materias distintas, como que la expuesta por la Sección Tercera en este asunto se relaciona con la “falla presunta del servicio”, en tanto que las traídas a colación como vulneradas tienen como tema central el de la “falla del servicio”, simplemente.

Por ende, estas breves razones, más las que de manera enjundiosa plantea el salvamento que acojo, me llevaron a separarme de la ponencia finalmente aprobada.

Carlos Arturo Orjuela Góngora. 

SALVAMENTO DE VOTO

Teniendo en cuenta que la sentencia proferida para resolver el proceso de la referencia fue aprobada por la mayoría después de haber sido derrotada la ponencia inicial presentada por el suscrito consejero, con todo respeto me permito transcribir como salvamento de voto, el punto IV, consideraciones del Consejo, que hacía parte de la mencionada ponencia.

En relación con el primer cargo, las cinco sentencias invocadas como contrariadas, susceptibles de confrontación por su procedencia, se refieren a temas de responsabilidad extracontractual del Estado, con fundamento en la prueba de los siguientes supuestos:

1. Una falta o falla en el servicio o, propiamente, de la administración pública, por acción u omisión.

2. Un daño o perjuicio, cierto, determinado o determinable, que consiste en la lesión de un bien jurídicamente protegido.

3. Una relación de causalidad entre la falla o falta y el daño.

En la sentencia impugnada se hacía innecesaria la prueba del supuesto “falta o falla del servicio”, que, por lo demás, como se afirman en ella, puede existir, pero su análisis se hace irrelevante dado que el arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación del perjuicio, compromete la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece.

Se escogió, pues, en la sentencia impugnada, con apoyo en el principio iura novit curia, y en virtud a la realidad del proceso, el régimen de la “falla del servicio presunta”, que no coincide exactamente con el régimen aplicado en los fallos que el recurrente estima desconocidos.

En eventos como el que da cuenta la sentencia censurada, la falla del servicio es presunta, o sea que al haberse causado el perjuicio con arma de dotación oficial, la falla del servicio se presume, hipótesis probatoria que exonera al actor de acreditar la falta de la administración, cuya demostración se impone en el régimen adoptado en los fallos que el suplicante dice contrariados por la sentencia de la Sección Tercera.

Es un régimen que difiere del que se sustenta en las sentencias invocadas, por el especial matiz que se ha destacado y por lo demás aspectos que se exponen en la sentencia recurrida y que en este proveído se sintetizan.

Resulta evidente que de la confrontación entre la sentencia impugnada y las invocadas como contrariadas, aparece que mientras en éstas es imprescindible la demostración por parte del actor de la existencia del hecho o falla o falta del servicio, en aquella se excluye.

En consecuencia, no prospera el cargo.

En relación con el segundo cargo. Afirma el suplicante que la jurisprudencia ha establecido que la justicia contenciosa es eminentemente rogada, característica que no le permite al juzgador apartarse de lo que fundadamente en su demanda pretende el actor, con el pretexto de interpretarla, al punto de cambiarla, como ha sucedido en el presente caso.

Sobre esta censura se ha dado un principio de explicación en las consideraciones sobre el primer cargo, cuando se aludió allí al principio iura novit curia, en el cual se sustentó la sentencia atacada para determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto que fue objeto de decisión por la Sección Tercera.

En relación con el tercer cargo. Fundado en que la sentencia de instancia se edifica sobre las nociones contenidas en los artículos 2356 y 2347 del Código Civil, la Sala lo rechaza rotunda y categóricamente, dado que basta la lectura de la parte doctrinaria de la sentencia impugnada que constituye el soporte de la resolutiva, para concluir que en ella no se emite o asume posición doctrinaria contraria a la sostenida por la corporación en los fallos invoca-dos como violados, donde se reafirma el criterio de que la responsabilidad extracontractual del Estado se erige sobre principios estrictamente de derecho público.

En el fallo de instancia, como ya se dijo, no se acude a la preceptiva del Código Civil que el recurrente señala, equivocadamente, como sustento de dicha providencia, lo cual desvirtúa aún más nítidamente su afirmación.

Resulta, entonces, que de la confrontación entre el contenido de la jurisprudencia consagrada en las sentencias citadas y el lineamiento doctrinario de la providencia impugnada, jamás puede inferirse, con inferencia lógica, que ésta contraríe aquella.

Corolario de lo anterior es que el recurso examinado no tenía vocación para un despacho favorable y, por consiguiente, no procedía tampoco un nuevo pronunciamiento de instancia.

Con todo respeto,

Libardo Rodríguez Rodríguez. 

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito en forma respetuosa discrepa del fallo de 14 de febrero de 1995, en la medida en que éste al exigir la prueba de los hechos que configuran la falla del servicio, está acabando, a nuestro parecer, con la figura de la falla del servicio presunta creada por la jurisprudencia de la corporación de tiempo atrás, y con otras de las modalidades que como el daño especial entrañan responsabilidad del Estado, sin necesidad de probar la responsabilidad personal del agente, ni la acción u omisión estatales.

Atentamente,

Yesid Rojas Serrano. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto en relación con las opiniones contrarias a la mía, me permito expresar mi salvamento de voto respecto a la providencia de febrero 14 de 1995, por medio de la cual se resolvió el recurso extraordinario de súplica interpuesto en este proceso, en los siguientes términos:

1. Estoy de acuerdo con los planteamientos jurídicos esbozados en la primera parte de los considerandos de la sentencia proferida, es decir, la que hace referencia a la transgresión de la jurisprudencia citada de la Sala Plena (fls. 416 a 431).

2. No lo estoy con el resto de la providencia, mediante la cual se analiza el contenido del expediente para concluir en la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues considero debieron prosperar, por lo siguiente:

a) Está probado en el proceso que Adán Escobar Collo para la fecha en que ocurrieron los hechos, diciembre 25 de 1976, tenía la calidad de agente de la policía.

b) También lo está que para esa fecha se encontraba disfrutando de vacaciones.

c) Igualmente se acreditó que dicho agente de la policía hirió con el arma de dotación oficial (revólver marca Colt, calibre 38 largo, con número 595621) al actor Jorge Arturo Herrera Velásquez y a consecuencia de tal herida, fue necesario amputarle la pierna.

d) Que dicho agente de la policía no fue agredido por el lesionado.

Teniendo en cuenta la peligrosidad de las armas de fuego, es de lógica, la que se refleja en las normas jurídicas, que la Policía Nacional al hacerles entrega a los agentes que conforman el cuerpo armado, de las diferentes armas con que los dota para prestar el servicio, lleve un registro detallado de dicha entrega.

Lo anterior me lleva a considerar, que en el mismo no solo deben aparecer las anotaciones relacionadas con la entrega de las armas a los agentes, sino también las correspondientes a la devolución de las mismas por éstos.

No tiene disculpa jurídica la policía, al haber dejado salir al agente Escobar Collo a vacaciones con el revólver de dotación oficial, sin exigirle su entrega, lo que implica una grave falla en el servicio de la policía por omisión en el cumplimiento de los trámites administrativos relativos a la entrega y devolución de las armas de fuego. No importa que el agente se hubiera valido de ciertas maniobras para eludir su entrega.

Considero que el hecho de encontrarse Escobar Collo en vacaciones, no lo despojaba de su calidad de policía, que de por sí implicaba el conservar los deberes y obligaciones que en relación con el comportamiento respecto a los demás debía observar.

Por lo anotado considero, el fallo de instancia debió ser favorable a las pretensiones de la demanda, por estar acreditados los elementos conformantes de la falla del servicio.

Luis Eduardo Jaramillo Mejía. 

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