Sentencia S-140 de agosto 8 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DIPUTADOS

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

EXTRACTOS: «En este caso la norma substancial que se considera infringida, por el recurrente, en el fallo atacado en una parte del inciso 2º del artículo que a continuación se transcribe:

“Artículo 299 de la Constitución de 1991 (...)

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda (...)”.

Ese precepto constitucional indica literalmente:

• que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley y

• que ese régimen no será menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda

De ese contenido literal se advierten, desde el punto de vista material, el alcance y la trascendencia jurídica de la norma:

1. Existe actualmente, por reenvío de la Constitución, un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados, cual es como mínimo el previsto para los congresistas (de carácter constitucional o legal) en lo que corresponda, pues la Constitución no hizo diferencias

En efecto:

a) Respecto a las normas constitucionales sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se encuentra uno especial para los congresistas y otro general por ser estos servidores públicos.

a.1. Las normas constitucionales especiales son:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

8. Nadie podrá ser elegido para mas de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º.

ART. 180.—Los congresistas no podrán:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.

PAR. 1º—Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.

PAR. 2º—El funcionario que en contravención del presente artículo, nombre a un congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de mala conducta.

ART. 181.—Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

a.2. Las normas constitucionales generales respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos! conducen a la Sala a:

• manifestarse sobre quiénes son servidores.

• a preguntarse si los congresistas y los diputados, entre otros, son servidores públicos y

• definir si a los congresistas y a los diputados se les aplica ese régimen general.

Así: La Constitución Nacional señala quiénes son servidores públicos

Al respecto, dispone:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Como los congresistas y los diputados son miembros de corporaciones públicas ostentan la calidad de servidores públicos.

Tal aseveración se confirma además con otras disposiciones constitucionales que refieren:

• de una parte, el artículo 133, a los miembros de cuerpos colegiados —en general— y

• de otra parte, el artículo 134, a los congresistas y diputados como miembros de cuerpos colegiados —en forma especial—. Así:

“ART. 133.—Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.

El elegido es responsable ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.

ART. 134.—Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente.

ART. 299.—En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno.

El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (...).

El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos (...)”.

Además es de notoria relevancia que la Carta Política establece, para diputados lo que tiene que ver con su régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuando dispone que será determinado en la ley “sin perjuicio de lo establecido en la Constitución”.

“ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales (...)”.

Tal disposición está ligada, por su materia, con el contenido del artículo 299 constitucional, antes transcrito, del cual se recaba parte de su contenido:

“El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda”.

b) En lo concerniente con la norma legal que prevé el régimen de inhabilidad para los congresistas, aplicable a los diputados por la remisión del artículo 299 de la Carta Fundamental, se encuentra la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, Senado y Cámara de Representantes, que dispone:

“ART. 280.—No podrán ser elegidos congresistas:

1. Quienes hayan sido condenados, en cualquier época, por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quienes hayan ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quienes hayan intervenido en sesión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.

5. Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos de nacimiento.

8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente.

Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consagrada en el numeral 5º.

ART. 282.—Los congresistas no pueden:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno; con las excepciones que establezca la ley.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste”.

2. Desde otro punto de vista existen, actualmente, leyes que aluden directamente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados (no por remisión al de los congresistas).

a) En primer término, las anteriores a la Constitución de 1991, que no le son contrarias.

Debe recordarse que la Carta Fundamental es norma derogatoria de otra que le sea contraria al momento de entrar en su vigencia, así lo dispone la Ley 153 de 1887:

“ART. 9º—La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”.

Tal previsión legal sirve para desechar la interpretación según la cual el régimen de inhabilidades y de incompatibilidades para los diputados serán las que en el futuro fije el legislador.

b) En segundo término, las que se han expedido con posterioridad a la Carta Política de 1991.

A título de ejemplo la Sala encuentra las previstas en el Código Único Disciplinario, contenido en la Ley 200 de 1995, inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos, en general y en especial para los diputados, con diferentes alcances. Así:

“ART. 42.—Las inhabilidades. Se entienden incorporadas a este código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos.

ART. 43.—Otras inhabilidades Constituyen además, inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública.

2. Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria penal o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta.

3. Quienes padezcan, certificado por médico oficial, cualquier afectación física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo.

4. La prevista en el numeral 1º del artículo 30 de este código.

ART. 44.—Otras incompatibilidades:

1. Los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período, así como los que reemplaza el ejercicio del mismo, no podrán:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en procesos o asuntos en los cuales tengan interés el departamento o el municipio o el distrito o las entidades descentralizadas correspondientes.

b) Ser apoderados o gestores ante entidades o autoridades administrativos o jurisdiccionales.

Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones de todo orden que deban cumplir en razón del ejercicio de sus funciones.

2. Salvo las excepciones constitucionales y legales y el ejercicio de la docencia universitaria hasta por ocho horas semanales dentro de la jornada laboral.

3. Ningún servidor público podrá intervenir directa o indirectamente en remate o ventas en público, subasta o por ministerio de la ley de bienes, que se hagan en el despacho bajo su dependencia o en otro ubicado en el territorio de su jurisdicción. Estas prohibiciones se extienden aún a quienes se hallen en uso de licencia.

4. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación o un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

5 No podrán ser elegidos diputados ni concejales quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas”.

c) De no existir, hipotéticamente, un régimen legal (anterior a la Constitución que no la contraríe o posterior) existe un mínimo de régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados, por la remisión expresa que hace la Carta Política, en el artículo 299, al de los congresistas.

d) El régimen de inhabilidades e incompatibilidades está previsto en la Constitución y en la ley y por lo tanto es taxativo, como todo régimen de prohibiciones.

e) Deben hacerse dos precisiones, de carácter constitucional, con respecto al legislador en materia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Esas precisiones son que la Constitución Nacional le

• atribuyó competencia para fijar, si lo quiere, un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados, más riguroso que el establecido para los congresistas, en lo que corresponda y le

• prohibió, expresamente, disminuir el mínimo de rigor del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados, con relación al de los congresistas.

De todo lo anterior la Sala concluye que la Sección Quinta interpretó erróneamente el artículo 299 (un aparte del inciso 2º) de la Constitución Nacional. En efecto, con lo estudiado se advierte que:

• no existe vacío normativo.

• no se está en presencia de aplicación por analogía.

• no se tiene que acudir a fuente subsidiaria jurídica, para acomodar una norma que regula un problema jurídico similar al que se está resolviendo.

• existen normas, constitucionales y legales, en materia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados, directas o por remisión —especiales o generales para todos los servidores públicos—.

2. Falta de aplicación del artículo 179 (num. 5º) de la Constitución Nacional.

Como consecuencia de la interpretación hecha y del alcance del artículo 299 de la Carta Fundamental se deduce que ahora, en este tiempo, es aplicable a los diputados el artículo constitucional 179 (num. 5º).

Mientras el legislador no dicte un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades en todos los campos para los diputados, en el cual haga más riguroso, en comparación con el de los congresistas, se acudirá al de estos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los congresistas, en lo que corresponda».

(Sentencia de agosto 8 de 2000. Expediente S-140 Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

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