Sentencia S-185 de marzo 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación: S-185

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Actor: María Helena La Rotta Torres

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional

Santafé de Bogotá, D.C., nueve de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primero de marzo de 1991 dictada por la Sección II de esta corporación, mediante la cual se declaró la ocurrencia del silencio de la administración respecto de la solicitud formulada el 24 de junio de 1983 ante el Ministerio de Defensa Nacional y se denegaron las súplicas de la demanda.

La sentencia suplicada y los antecedentes

En la demanda presentada por la señorita María Helena La Rotta Torres se narraron, en síntesis:

1) Es hija legítima y única beneficiaria del capitán del Ejército señor Buenaventura La Rotta G, fallecido el 28 de octubre de 1960.

2) Que el capitán La Rotta disfrutaba a su muerte de una pensión de retiro que le cancelaba el entonces Ministerio de Guerra, en la cuantía del fallo de la Corte Suprema de 29 de julio de 1929.

3) Que nació en Bogotá el 18 de noviembre de 1931 y aún permanece en estado de soltería, siendo la única beneficiaria de la sustitución pensional que pretende.

4) Que dependía económicamente de su padre, quien prestó sus servicios a la institución armada como miembro de las bandas de música del Ejército por un lapso superior a los 28 años; razón por la cual, para efectos prestacionales, fue asimilado a capitán del mismo.

5) Que el oficial La Rotta contrajo matrimonio el 20 de agosto de 1910 y que enviudó en febrero 21 de 1952.

6) Que presentó solicitud de sustitución pensional el 24 de junio de 1983, sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda se le hubiera resuelto; habiéndose operado el silencio administrativo.

7) Que el tiempo de servicios del oficial La Rotta deberá liquidarse con sujeción a lo dispuesto en la sentencia de 9 de julio de 1929.

La demanda se fundamentó en los artículos 17, 30 y 169 de la Constitución; 2º de la Ley 107 de 1928, 114 de la Ley 126 de 1959; 13 de la Ley 102 de 1927; 22 de la Ley 75 de 1925; 141 del Decreto 3071 de 1968; 134 de Decreto 612 de 1977; y los decretos 2733 de 1959, 219 de 1979, 51 de 1980, 203 de 1981, 106 de 1983 y el artículo 1o de la Ley 103 de 1912.

Cumplido el trámite correspondiente la sección II decidió en la forma indicada atrás. Para el efecto sostuvo:

“3. Al reestudiar las normas respecto de la asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército, la Sala estima que debe rectificarse la jurisprudencia transcrita y retomar la anterior, expuesta entre otras, en sentencia de 25 de junio de 1959 (T.LXI bis) y 4 de mayo de 1962 (T.LXIV) en la última de las cuales se dijo:

““La asimilación de los músicos de las bandas del Ejército a militares no quiere decir que el causante tenga un verdadero grado militar aprobado o reconocido, pues esto sólo se logra merced al cumplimiento de las leyes y estatutos especiales que colocan al individuo dentro de la carrera militar. Dicha figura produce solamente efectos fiscales para el reconocimiento de las prestaciones sociales, las que por ser civiles, no se convierten en derechos herenciales a la muerte del causante, sino que siguen la regla general de extinguirse al ocurrir el deceso del beneficiario””.

“La Sala en esta oportunidad prohíja esta jurisprudencia por las siguientes razones:

“a) La Ley 103 de 1912 (art. 1º) dispuso que: “Los miembros de las bandas de música se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896”. Esta ley, “sobre recompensas y pensiones militares” prescribió en su artículo 5º que, las pensiones en cualquier caso son personales e intransmisibles.

“b) La asimilación a militares que confirió la Ley 103 de 1912 a los miembros de las bandas de música no los convirtió en tales, sino que ratificó su condición de civiles, tanto es así, que como civiles pasaron en 1913 a depender del Ministerio de Instrucción Pública, en obedecimiento al Decreto 203 de ese año; sus herederos por lo tanto no puede reputarse “herederos de militares”.

“c) El artículo 22 de la Ley 75 de 1925 no consagró una sustitución pensional sino una pensión especial para “herederos de militares”, luego tal prestación sólo puede otorgarse a quien demuestre esta calidad”.

“d) Sólo desde el año de 1961, en virtud de la Ley 171 se consagró para el sector público la sustitución pensional”.

“4. En este orden de ideas, comprobado como está que el señor Buenaventura La Rotta fue empleado civil y que su deceso ocurrió en 1960, debe concluirse que sus herederos no tienen derecho a la pensión reclamada, porque el artículo 22 de la Ley 75 de 1925 sólo otorga ese derecho a los “herederos de militares” y porque no existiendo entonces una norma que permitirá la sustitución, la reconocida a su padre se extinguió, como ya lo había dicho el Consejo de Estado en 1962, al momento de su fallecimiento”.

Inconforme la parte actora con lo así decidido interpuso el recurso de súplica, por considerar que el fallo contraría las siguientes sentencias de la extinguida sala de negocios generales y de la Sala Plena:

a) Fallo de Sala Plena de 18 de febrero de 1981, demandante María Isabel Carrillo R. (Proceso 2111).

b) Fallo de la Sala de negocios generales de 28 de marzo de 1960. Anales 387 - 391 (beneficiarios del general Juan Francisco Posada).

c) Fallo de Sala Plena de 26 de octubre de 1990, demandante Isabel Ovalle vda. de S. (Proceso S-025).

Para resolver, se considera.

Hecha la confrontación entre la sentencia suplicada y los fallos enunciados, resulta que le asiste la razón a la suplicante, como pasa a expresarse.

La sentencia de la Sección Segunda parte del supuesto de que la demandante no tiene derecho a la sustitución pensional de la pensión de su padre, el capitán Buenaventura La Rotta G, porque este no fue militar, sino que solo laboró como músico del ejército durante 28 años, y porque la asimilación que hizo la Ley 103 de 1912 y por la cual se le reputó militar, fue únicamente” para efectos de la Ley 141 de 1896”.

Insiste la Sección Segunda que como esa asimilación no sólo no convirtió a los músicos en militares, sino que ratificó su condición de civiles y los hizo depender, como tales, del Ministerio de Instrucción Pública (D. 203/12), no pueden sus herederos reputarse como herederos de los militares.

Agrega, así mismo, que el artículo 22 de la Ley 75 de 1925 no consagró la sustitución pensional sino que sólo otorgó una pensión especial para herederos de militares; y que únicamente a partir de 1961 la Ley 171 consagró la sustitución pensional para todo el sector público.

En cambio, las sentencias citadas de Sala Plena aceptaron estos extremos que contradicen la posición de la Sección:

a) Que la sustitución pensional sí es posible en relación con los beneficiarios de un músico pensionado del ejército asimilado a militar.

b) Que esa asimilación no se hizo sólo para los efectos de la Ley 149 de 1896 por cuanto el derecho pedido con base en la Ley 75 de 1925 no había sido otorgada por aquella ley (sent. mar. 28/60, Negocios Generales).

c) Que una es la prestación unitaria (auxilio de defunción) a que tienen derecho las viudas y los hijos menores de los asimilados a militares de que habla el artículo 20 de la Ley 75 de 1925 y que es prescriptible, y otra la que regula el artículo 22 de la misma, que conforma una verdadera prestación periódica equivalente a una pensión, cuyo derecho, como tal, no prescribe (sent. antecitada y fallo oct. 26/90).

d) Que las normas aplicables para la liquidación de tales pensiones no son las vigentes en la fecha en que la pensión se causó, sino las que rigen al momento de la liquidación (sent. feb. 18/81, Sala Plena).

Para la Sala hecha la confrontación entre el fallo recurrido y la jurisprudencia de la Sala Plena, se infiere, como se dijo, el desconocimiento de la jurisprudencia. Desconocimiento que impone la información del fallo suplicado y la expedición del fallo de instancia.

Para ello, se anota:

Aparece claro que el derecho reclamado por la actora se fundamenta en el artículo 22 de la Ley 75 de 1925, en concordancia con otros estatutos y normas, como el artículo 1º de la Ley 103 de 1912 (que asimila los músicos de las bandas de música del Ejército a los militares), 2º de la Ley 107 de 1928, 114 de la Ley 126 de 1959, 141 del Decreto 3071 de 1968 y decretos 203 de 1981 y 106 de 1983.

En este orden de ideas debe aceptarse que el artículo 22 de la Ley 75 de 1925 creó una auténtica pensión periódica, sustituible en su orden, en la persona de la viuda del militar fallecido, mientras no contraiga nuevas nupcias, o en la de sus hijos menores e hijas célibes, a prorrata. Como también es claro que el artículo 20 de la misma ley consagra un auxilio por muerte, unitario, equivalente a la pensión de un año, que de pensión no tiene nada porque lo único que hizo la ley fue idear un mecanismo para liquidar el valor de una vez. En cambio, tal como lo dice la jurisprudencia del 28 de mayo de 1960, el 22 sí crea una verdadera pensión imprescriptible y sustituible. Derecho del cual no sólo era acreedor el militar que muriera en servicio activo sino sus herederos luego del fallecimiento del aquél.

También la Ley 75, en su artículo 22, permite, como lo sostiene la jurisprudencia de Sala Plena, afirmar que la sustitución pensional a favor de los herederos se produce no sólo frente a los militares que fallecieren en acción de guerra o en actos militares y que tuvieren 20 años de servicio y menos de 30, sino también frente a los herederos de los militares que ya hubieren dejado el servicio (sent. feb. 16/79, exp. 10.300, Filomena Fernández vda. de D.).

Dada la fecha de fallecimiento del Capitán La Rotta, la sala estima que se dan los requisitos para la sustitución pensional, a saber, debidamente probados:

a) Que el señor Buenaventura La Rotta (músico asimilado a capitán del Ejército) falleció en goce de pensión el 28 de octubre de 1960.

b) Que la peticionaria, señorita María Helena La Rotta T. es hija legítima del matrimonio La Rotta - Torres, celebrado el 20 de agosto de 1910 y que la cónyuge del señor La Rotta falleció en febrero 21 de 1952.

c) Que la señorita La Rotta es célibe y única beneficiaria de la sustitución pensional, nacida el 18 de noviembre de 1931.

Con estos supuestos, la Sala procede a estudiar lo concerniente a la cuantía de la prestación y a la manera como habrá de liquidarse.

En este punto la Sala reitera lo expuesto en su sentencia de 18 de febrero de 1981 y en la cual se adoptó la jurisprudencia de la Sección Segunda relativa al régimen jurídico aplicable para la liquidación de la condena en favor de los beneficios del militar fallecido, expuesta en las sentencias de 6 de septiembre de 1979 y del 24 de julio de 1980. De estos fallos se toman los principales aspectos que se destacan y ratifican en la sentencia de esta misma Sala del 2 de octubre de 1991, dictada en cumplimiento del fallo de súplica de 26 de octubre de 1990 (Proceso S025 Isabel Ovalle Vda. de S. Ponente Libardo Rodríguez R.)

Dijo la corporación ese 18 de febrero de 1981:

“Por ello para la liquidación de la pensión a que tienen derecho las actoras habrán de tenerse en cuenta las normas vigentes en la actualidad y no las que regían en la fecha de la muerte del causante...”.

Y afirma la sentencia de 2 de octubre de 1991, en su desarrollo:

“De la aplicación del expresado principio al caso en estudio se tiene que en la actualidad se encuentran vigentes los artículos 169 y 195 del Decreto-Ley 1211 de 1990 que contienen el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, los cuales expresan lo siguiente:

“ART. 169.—Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública a menos que así lo disponga expresamente la ley.

“PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto.

“ART. 195.—Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el tesoro público o por la caja de retiro de la Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este estatuto.

“PAR.—El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso el oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados”.

“En el caso de autos la accionante fundamenta su solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 95% del sueldo básico de un mayor del Ejército, incluidos otros conceptos, basada en el hecho de que el señor Salcedo prestó servicios al Ejército Nacional durante un tiempo de 29 años, 11 meses y 20 días.

“Concordante con las normas transcritas, las cuales, se repite, son las actualmente vigentes, la Sala considera que no asiste razón a la parte actora en lo referente al porcentaje de la pensión reclamada, ni mucho menos en que para su liquidación deba tenerse en cuenta el tiempo de servicio, por la potísima razón de que el artículo 195 del Decreto-Ley 1211 de 1990 determina de manera categórica que ella será el equivalente a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante.

“Además, si la pensión militar de que gozaba el señor Salcedo le fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de marzo de 1929, para su reconocimiento se debieron tener en cuenta necesariamente el tiempo de servicios y las demás partidas o factores que según la legislación vigente en aquel momento eran computables para establecerla, no resultando, por tanto, jurídicamente viable hacer tabla rasa de la decisión adoptada en tal providencia, como si se tratara de practicar, por primera vez, su liquidación”.

“En consecuencia, la pensión de jubilación que se decretará en este fallo en favor de la señora Isabel Ovalle viuda de Salcedo será equivalente a la totalidad de la pensión militar de que gozaba el causante al momento de su muerte”.

“Ahora bien, para efectos del pago de la pensión y como lo solicita la parte actora en la demanda, se deberá tener en cuenta el postulado de la oscilación de las pensiones y asignaciones de retiro, a que se refiere el artículo 169 del Decreto-Ley 1211 de 1990 y la jurisprudencia.

“En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido reiteradamente que debido a la fluctuación de los sueldos de retiro, también deben serlo las prestaciones periódicas que representen la pensión para los beneficiarios del fallecido, tomando como base los sueldos de actividad de los miembros de la institución armada, los cuales serán aquéllos que en cada tiempo y para cada grado y arma indique el legislador.

“En cuanto a este punto, la Sala acoge lo expuesto en sentencia de la Sala de Negocios Generales de 16 de febrero de 1959, caso de Isabel Brigard vda. de Ortiz Borda, citada en sentencia de la misma Sala, de fecha marzo 28 de 1960. Consejero Ponente: doctor Guillermo González Charry, Anales del Consejo de Estado, año XXXV, Tomo LXII, 1958 a 1960, Nos. 387-391, págs., 659 a 668, en la cual se expresa”:

“Se pregunta ahora: ¿Son fijas las asignaciones de retiro? Es incuestionable que hoy no lo son. Y no lo eran tampoco cuando el Ministerio de Guerra se pronunció para reconocer por primera vez el derecho de la demandante, por medio de la Resolución 358 de 8 de febrero de 1957. En efecto, el artículo 34 de la Ley 2ª de 1945 manda que “A partir de la sanción de la presente ley, el reconocimiento de las asignaciones a que se refiere el artículo anterior (las de retiro), no se hará por cantidades fijas, sino en forma de porcentajes, tomando en todo el tiempo como base el sueldo de actividad vigente para todo grado, en forma que las dichas asignaciones de retiro sigan proporcionalmente las oscilaciones de los sueldos de actividad, y se paguen en todo tiempo con directa relación a los mismos”. Y posteriormente, el artículo octavo de la Ley 100 de 1946 estatuyó que “El reconocimiento de las asignaciones de retiro para los suboficiales de la Fuerzas Militares no se hará por cantidades fijas sino mediante porcentajes, tomando como base el sueldo de actividad correspondiente a cada grado, en forma tal que las asignaciones sigan proporcionalmente las oscilaciones de los sueldos de actividad y se paguen con relación directa a los mismos”. Aun cuando este precepto no se refiere a oficiales, la repetición casi textual del principio, sobre un derecho para gentes del mismo cuerpo, indica que se trata ya de una norma general. Y finalmente, el artículo 107 del Decreto 3220 de 1953 reprodujo lo dicho en el que se citó primeramente, cuando estableció que “Las asignaciones de retiro de que trata el presente estatuto, no se causarán por cantidades estables, sino en forma oscilante, tomando como base las fluctuaciones de las asignaciones de actividad vigentes en todo tiempo para cada grado”.

“Las anteriores razones serían bastantes para estimar que, puesto que los sueldos de retiro son fluctuantes, también deben serlo las prestaciones periódicas que toman su cuantía de aquellos, puesto que, podría decirse que el efecto participa de la naturaleza de la causa.

Pero si ellas se estimaren deficientes o se achacare a un exceso de amplitud interpretativa la forma de liquidar el derecho de los beneficiarios, no podría formularse la misma tacha a la que resulta del texto claro y categórico del artículo 1º de la Ley 81 de 1947 que dice así: “Las pensiones de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en goce de sueldo de retiro con anterioridad a la vigencia de las leyes 2ª de 1945 y 100 de 1946 se reajustarán en todo tiempo con base en las asignaciones y porcentajes vigentes para los mismos grados de los oficiales y suboficiales en actividad”. Lo que permite concluir no solamente en la fluctuabilidad de las pensiones de acuerdo con la variación que vayan sufriendo los elementos fijos y variables de las asignaciones militares, sino, además, el derecho a que el reajuste que ello implica, se haga para los beneficios en todo tiempo, es decir, con motivo de cada oportunidad en que la ley modifique las mencionadas asignaciones”.

“Establecida la oscilación de los sueldos de retiro y la obligación de reajustar de acuerdo con ellos, las sumas que representen la pensión para los beneficiarios del fallecido en ejercicio o vocación legal de aquel derecho, corresponde determinar la base actual para liquidarlo; y volvemos a tropezar con el artículo 107 del Decreto 3220 de 1953, antes transcrito, que la determina para la actualidad en forma inequívoca. Y si tal es la base primaria, la secundaria o consecuencial debe, como antes se dijo, apoyarse en los mismos principios, o lo que es lo mismo, la pensión del beneficiario debe reconocerse y pagarse atendido a la misma fluctuación del sueldo de retiro”.

Finalmente y en vista de que en el presente asunto se dio el silencio administrativo, tal como se aceptó en la sentencia suplicada, en esta oportunidad de hará igual pronunciamiento, como fundamento de restablecimiento del derecho.

En síntesis, deberá decretarse una pensión mensual vitalicia a favor de la señorita María Elena La Rotta Torres, de conformidad con el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, con una retroactividad de 4 años contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción de las mesadas con la presentación de la reclamación administrativa (L. 126/59, art. 99) el día 24 de junio de 1983. En otras palabras el reconocimiento deberá hacerse a partir del 24 de junio de 1979.

Para dar aplicación al principio de la oscilación de pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto-Ley 1211 de 1990, deberá tenerse en cuenta la suma que por concepto de pensión militar disfrutaba el señor Buenaventura La Rotta a la fecha de su muerte (oct. 28/60), la cual deberá actualizarse de conformidad con las fluctuaciones que fueron presentándose en los sueldos de retiro de un miembro del ejército con grado de capitán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Infírmase la sentencia de marzo 1º de 1991 dictada por la Sección Segunda de la corporación, en el proceso 1702.

En su lugar, y como fallo de instancia, se decide:

1. Declárase producido el silencio administrativo en que incurrió la administración por no haberle dado respuesta oportuna a la solicitud de sustitución pensional formulada por la señorita María Helena La Rotta Torres el 24 de junio de 1983.

2. Condénase a la Nación Colombiana —Ministerio de Defensa Nacional— a reconocer y pagar a la mencionada señorita una pensión mensual vitalicia, a partir del 24 de junio de 1979, equivalente a la totalidad de la pensión de que gozaba el señor Buenaventura La Rotta a la fecha de su muerte (oct. 28/60). Para dicho reconocimiento, deberá actualizarse la suma que por concepto de pensión militar disfrutaba el mencionado señor ese 28 de octubre de 1960, de acuerdo con las fluctuaciones periódicas que se presentaron en los sueldos de retiro de un capitán del ejército desde esta fecha y hasta que se haga el nuevo reconocimiento.

3. La sentencia deberá cumplirse con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese y notifíquese.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 8 de marzo de 1994.

Magistrados: Amado Gutiérrez Velásquez, Presidente; Carlos Betancur Jaramillo, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate, salvó Voto; Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva, Miren De La Lombana de Magyaroff, Miguel González Rodríguez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Juan de Dios Montes Hernández, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, salvó el voto; Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Miguel Viana Patiño.

Nubia González Cerón, Secretaria General.

Salvamento de voto

Con todo respeto me aparto de la decisión mayoritaria que antecede, en cuanto ordena el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia, reclamada por la actora, dando aplicación al Decreto-Ley 2911 de 1990, artículo 195.

A mi juicio, el derecho a la pensión mensual vitalicia que se le reconoce a la actora se consolidó en el momento de la muerte de su padre, quien había prestado sus servicios al Ejército Nacional y gozaba de una asignación de retiro.

Por lo tanto, las normas aplicables a dicho reconocimiento son las vigentes a la fecha de su fallecimiento, ya que fue en esa oportunidad cuando se consolidó el derecho de la actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 2ª de 1945, según el cual:

“A la muerte de un oficial en goce de sueldo de retiro, sus parientes en el orden y proporción establecidos en el artículo 48 de esta ley, tienen derecho a una cantidad mensual pagadera por la caja de sueldos de retiro, equivalente a las dos terceras partes de la asignación de retiro del causante”.

Es clara la norma al disponer que la pensión que corresponde a los parientes del oficial que fallezca en goce de sueldo de retiro es equivalente a las dos terceras partes de la pensión que se trasmite; en dichos términos se ha debido reconocer la pensión y no como se hizo por el valor equivalente a la totalidad de la pensión que devengaba el servidor del ejército, dando aplicación al artículo 195 del Decreto-Ley 2911 de 1990.

Consuelo Sarria Olcos 

Fecha ut supra.  

Nota de relatoría: A este salvamento de voto adhiere el doctor Jaime Abella Zarate.