SENTENCIA S-216 DE NOVIEMBRE 10 DE 1993

 

Sentencia S-216 de noviembre 10 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir, de acuerdo con el criterio mayoritario, el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la sociedad “Hernando Artunduaga Paredes e Hijos” contra la sentencia de 6 de abril de 1989(*), proferida por la Sección Tercera de esta corporación en el proceso que tuvo origen en demanda incoada por aquélla contra la Industria Licorera del Huila.

2. El primer cargo lo hace consistir el impugnador en que la sentencia que critica revoca la providencia del a quo por cuestiones éticas, por motivos de inconveniencia, no con fundamento en lo que, sobre incompatibilidades e inhabilidades establece el Código Fiscal del Hui-la, valorándolo todo a la luz de los principios generales de la moral y de los valores que informan la ciencia jurídica, no obstante que la Sala Plena ha predicado que aunque “desde luego es importante esa fase moral” ha debido “acudirse, en primer término, a las reglas de interpretación de la ley que da ella misma, Y ADEMÁS CONSIDERARSE QUE EL DERECHO ES DIFERENTE DE LA MORAL, de la cual se distingue por su bilateralidad, su coercibilidad y su heteronomia, según la cual su origen no dimana de la voluntad del particular, ni del juez, sino del legislador... Es de presumir que el legislador de este evento ha tenido en cuenta razones del orden administrativo que han primado sobre las del estrictamente moral, o a éstas no se les ha reconocido fundamento, pues es bien sabido que el derecho no se subordina a la moral, ni viceversa, sino que sólo en ocasiones tienen recíproca influencia”.

3. Al analizar el asunto, la Sala encuentra que efectivamente la tesis planteada por la Sección Tercera en el fallo recurrido y que constituyó su fundamento central para adoptar la decisión de revocar la sentencia de primera instancia, contraría la jurisprudencia de esta Sala Plena contenida en la sentencia del 18 de marzo de 1981, en la cual se dijo:

“4. La sentencia apelada acude a funda-mentaciones éticas para sustentar su tesis de que el citado artículo 7º cobija con inhabilidades a quienes durante el período anterior a la elección popular tuvieron la calidad de miembros de las juntas. Desde luego, es importante esa fase moral, pero en primer término ha debido acudirsde a las reglas de interpretación de la ley que da ella misma, y además considerase que el derecho es diferente de la moral, de la cual aquél se distingue por su bilateralidad, su coercibilidad y su heteronomia, según la cual su origen no dimana de la voluntad del particular ni del juez sino del legislador, quien en la materia cuestionada no ha señalado un límite temporal preciso a partir del cual se cuenta la inhabilidad —como ocurre con los congresistas y los diputados—, sino que, en sentido contrario, ha dispuesto que ella desaparece cuando se pierde la investidura de administrador. Es de presumir que el legislador en este evento ha tenido en cuenta razones del orden administrativo que han primado sobre las del estrictamente moral, o a éstas no les ha reconocido fundamento, pues es bien sabido que el derecho no se subordina a la moral, ni viceversa, sino que sólo en ocasiones tienen recíprocas influencias” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 18 de 1981. Exp. Nº 651, actor Yolanda Carrillo de Gómez. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Humberto Rodríguez R. Anales del Consejo números 469-470, tomo C, año LVI, pág. 438).

Para la Sala es suficiente la lectura comparativa de las dos sentencias enfrentadas, para concluir que la producida por la Sección Tercera en la segunda instancia de este proceso es contraria a la ya citada y transcrita sentencia de Sala Plena, puesto que las razones de índole moral que puedan predicarse con respecto al régimen jurídico de la contratación administrati-va sólo pueden tener cabida y aplicación en el derecho en la medida en que el legislador las haya elevado a la categoría de normas legales, tal como acontece, precisamente, en el caso de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, cuya taxatividad no admite aplicaciones ni interpretaciones extensivas.

Como consecuencia de lo expuesto, en la parte resolutiva de este fallo habrá de procederse a adoptar la decisión infirmatoria de la sentencia recurrida.

V. El fallo de instancia

Sobre la base de lo anterior, corresponde a la Sala proferir el fallo de instancia, a lo cual procede de la siguiente manera:

Dado que frente a la sentencia de primera instancia interpusieron recurso de apelación tanto la parte actora como la parte demandada, según quedó visto en los antecedentes de este fallo, la Sala, de acuerdo con la parte final del inciso primero del artículo 357 del C. de P.C., resolverá sin limitaciones.

En consecuencia, y en primer término, se resolverá sobre la legalidad o la ilegalidad de la exclusión de la propuesta presentada por la Sociedad Hernando Artunduaga e Hijos S.C.A. —Reindustrias— del proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de distribución en el departamento del Huila, de los licores y similares que produzca, represente o envase la industria licorera de dicho departamento. Lo anterior, debido a que no sólo constituye la primera pretensión de la demanda, sobre la cual se edifican las restantes, ya que en la sentencia de primera instancia se considera tal proceder de la administración como ilegal, sino, sobre todo, a que constituye uno de los fundamentos del recurso de apelación de la parte demandada.

Como se recuerda, la propuesta presentada por la mencionada sociedad fue excluida de dicho proceso por considerarse que su gerente y representante legal, señor Hernando Artundua-ga Paredes se encontraba incurso en la incompatibilidad para contratar con el departamento del Huila, contemplada en el numeral 1º del artículo 18 del Código Fiscal de la misma entidad territorial (Decreto Nº 00849 de 1978), debido a que no había transcurrido un año entre la fecha en que dejó de ejercer sus funciones como gerente de la Beneficencia del Huila y la presentación de la propuesta.

El siguiente es el texto completo de la disposición que en concepto de la junta directiva de la Industria Licorera del Huila consagra la mencionada incompatibilidad (fl. 43 anexo Nº 3).

“ART. 18.—De las incompatibilidades. Sin perjuicio de las demás prohibiciones consagradas en otras normas, no podrán celebrar los contratos previstos en este código:

1. Los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta prohibición se extiende por todo el año siguiente a la fecha de su retiro, si se trata de la celebración de contrato con la entidad a la cual prestaron sus servicios o con organismos del sector administrativo al que esta misma pertenece.

2. Los miembros de las juntas o consejos directivos de organismos descentralizados mientras conserven tal carácter y un año después de su retiro, con la entidad a la cual prestan o prestaron sus servicios o con las que hagan parte del sector administrativo al que éste pertenece.

3. Los diputados principales, desde el mo-mento de su elección y los doce (12) meses subsiguientes cuando pierdan su investidura, y los suplentes que hayan ejercido el cargo. Esta incompatibilidad se extenderá durante el período constitucional respectivo.

Las personas a que se refiere el presente artículo, no podrán en ningún momento contratar asuntos o negocios de los cuales conocieron durante el ejercicio de sus funciones”.

De la simple lectura de la disposición transcrita y de los claros e inequívocos términos en que ella se encuentra concebida, que son prácticamente los mismos de que daba cuenta el ordinal 1º del artículo 9º del Decreto 150 de 1976, vigente en la época para el orden nacional, para la Sala fluye de manera inequívoca la conclusión de que la mencionada exclusión de la propuesta presentada por la sociedad actora, del proceso licitatorio, constituye no sólo una abierta transgresión de aquella norma, que se indica como infringida en la demanda, sino, de contera, del artículo 27 del Código Civil que ordena que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

En efecto, lo primero que observa la Sala es el hecho consistente en que la disposición de la cual se dedujo por parte de la administración la pretendida incompatibilidad en cabeza del gerente y socio gestor de la sociedad licitante no tenía ninguna aplicación para el caso que se analizaba, pues consagrando ella en su numeral 1º las incompatibilidades con respecto a las personas naturales que tuvieren la calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales en ejercicio de sus cargos o luego de hacer dejación de los mismos, resultaba un contrasentido predicar su ocurrencia con respecto a uno de los socios de una persona jurídica, la cual como lo consagran las leyes, desde el mismo momento de su constitución legal forma un ente distinto de las personas naturales que la integran.

Además de lo anterior, de la lectura de otras normas que integran el estatuto fiscal del departamento del Huila, la Sala observa que para el caso que se analizaba no era procedente siquiera la aplicación de su artículo 17, que consagra como otros casos de inhabilidad para contratar con el departamento del Huila aquellos de las sociedades de las cuales forman parte empleados públicos o trabajadores oficiales, pues la misma no se refiere, por parte alguna al evento de las personas jurídicas de las cuales formen parte ex funcionarios de la administración departamental.

No obstante lo anterior, y si se aplican al caso en estudio las normas del Decreto 150 de 1976, vigente para la época de la adjudicación de la licitación, en razón de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 10 del citado Código Fiscal, como lo sostiene la parte demandada, y que son fundamentalmente iguales, tampoco resultaría pertinente la operancia del artículo 8º de dicho estatuto contractual, pues en el mismo no se consagran como inhábiles para contratar a las sociedades de las cuales formen parte los ex empleados públicos o ex trabajadores oficiales.

Siendo ello así, no hay lugar a determinar si la expresión “sector administrativo”, contenida en el citado artículo 18, está referida a todas las entidades u organismos del departamento en su conjunto o a una parte de él, como lo plantea la demandada pretendiendo aplicar la primera de las citadas interpretaciones.

Por último la Sala hace notar que constituye principio fundamental de derecho público, deducido de los artículos 20 y 63 de la Constitución Política de 1886 y 6º de la actual normativi-dad constitucional, que en tanto que los funcionarios públicos sólo pueden hacer aquello que expresamente les está atribuido, los particulares tienen la posibilidad de realizar todo lo que no les esté prohibido, principio este del que se deriva aquel según el cual las causales de inhabilidad o de incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la Constitución o la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva, como se expresó en la primera parte de este fallo.

Corolario de lo expuesto es la ilegalidad del acto de exclusión del proceso licitatorio de la propuesta presentada por la Sociedad Hernando Artunduaga Paredes e Hijos S.C.A. —Reindustrias—, ilegalidad que conlleva la declaratoria de nulidad de dicho acto, como lo solicita la parte actora en su demanda, y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, siendo necesario, en consecuencia, proceder al análisis de la influencia que esta ilegalidad pueda tener sobre el acto de adjudicación con el cual terminó la actuación administrativa y que también es objeto de la demanda».

(Sentencia de noviembre 10 de 1993. Expediente S-216. Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «El suscrito observa que el radio de la censura descansa únicamente en el aspecto moral tomado como norte para dirimir conflictos judiciales. Y leyendo cuidadosamente la sentencia de 6 de abril de 1989 y los apartes de la sentencia que sirve de base ahora a la Sala para infirmar el fallo recurrido, se observa que la contradicción estriba más en las palabras que en el fondo o significado que en uno u otro caso se les quiso dar.

Obsérvese que en el evento contemplado por la Sección Tercera, ésta se “trasladó” mentalmente a lo ocurrido cuando la junta directiva de la Industria Licorera del Huila descartó a la Compañía Hernando Artunduaga Paredes e Hijos S.C.A. como proponente en la licitación pública que aquélla había abierto. Los motivos expuestos en ese momento los tuvo la Sección Tercera como motivaciones de ese verdadero acto administrativo, por el cual se decidió la no adjudicación a esa compañía debido a que, como se dijo en esa reuión de la junta directiva, no era conveniente que recayera en ella debido a que su socio gestor había sido gerente de otro establecimiento público del mismo orden departamental en época muy reciente. Para decirlo de otro modo, la Sección Tercera juzgó el acto administrativo acusado (el de no adjudicación) desde la perspectiva de esa motivación, posición totalmente válida porque uno de los elementos del acto administrativo es, precisamente, la motivación, que puede ser tácita o expresa, y dentro del mismo, la oportunidad que surge como prerrogativa del ente público en los actos que no son reglados per se. Porque si los motivos son los hechos que han provocado la decisión administrativa, los que han determinado a su autor a tomarla, es perfectamente válido que el juzgador de ese acto (el juez administrativo) se sitúe en el lugar de ese administrador para ver si ese motivo obedece a los parámetros que han de guiar el gobierno de la comunidad en un campo tan álgido como es el de la adjudicación de contratos administrativos.

La Sección Tercera no partió, por ende, de una interpretación de carácter moral para dirimir la controversia, que es lo que critica la sentencia de 18 de marzo de 1981, sino que examinó el motivo principal que llevó a la junta directiva de la Industria Licorera del Huila a no adjudicar, y encontró que ese motivo era de sinigual valor, de gran importancia y de mérito incuestionable, pese a que lo fuera desde un ángulo más moral que jurídico. Fue la administración, no la Sección Tercera, la que tuvo en cuenta ese motivo para no adjudicar el contrato.

Téngase de presente además, que la tesis de la jurisprudencia que obra en el fallo de 18 de marzo de 1981 no se encamina a rebatir unos motivos de acto administrativo fundamentados en la moral, sino en deslindar la posibilidad de que se juzgue una conducta administrativa partiendo del aspecto moral, en vez de hacerlo, ante todo, desde un ángulo legal. Son dos cuestiones distintas al parecer del suscrito, a pesar de su aparente sinonimia. No ha debido pues prosperar este cargo.

Como adición a lo anterior, el suscrito consideró útil anotar ciertas explicaciones adicionales, que eran las siguientes:

a) El Estado —de cualquier clase que él sea— es, al mismo tiempo y por definición, un orden ético y un orden jurídico como ha dicho Kelsen. Por reflejar un orden ético, obedece a unos postulados de comportamiento hacia la comunidad humana que rige, lo que se traduce, necesariamente en principio, en reglas de acuerdo con su memoria histórica y filosófica. Esos postulados son valores que pueden estar insertos en la Constitución y en las leyes, en las normas que rigen el orden jurídico. Ideales como la justi-cia, el respeto a la vida, a la libertad, el conocimiento, la democracia, la propiedad, son manifestaciones de ese orden ético que es el Estado. Y del Estado, como orden jurídico que es, emana el derecho positivo con todas sus reglas, disposiciones y normatividades; muchas veces se toma la palabra ética como sinónimo de moral pese a que éste es un aspecto individual del comportamiento interno, íntimo si se quiere, del ser humano en relación con su conciencia, no con la sociedad en que se mueve. Pero los dos conceptos no están divorciados y hay actitudes éticas y actitudes morales que guardan evidentes coincidencias. El orden jurídico y, con él, el derecho positivo, ha de estar enmarcado dentro de ese orden ético no obstante que éste se distinga por su bilateralidad, su coercibilidad, su heteronomia, como bien lo recalca la sentencia de la Sala Plena de 18 de marzo de 1981. A las luces del derecho positivo, de la ley, debe el juez definir los conflictos judiciales, valiéndose como criterios auxiliares, de la equidad, de la jurisprudencia, de los principios del derecho, de la doctrina, como bien lo dice el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y el artículo 230 de la Constitución de 1991, y por tanto, “en primer término debe acudir a las reglas de interpretación de la ley que ella misma da”, aunque desde luego, sea importante “esa fase moral”.

Pero la administración sí puede acudir para la formación de su voluntad a principios éticos y hasta morales. Obsérvese que el artículo 209 de la nueva Constitución enumera los principios de igualdad, moralidad y publicidad como puntales de la función administrativa, coordinándolos con “sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado” y con miras “al servicio de los intereses generales”. Por eso la Sección Tercera, al “trasladarse” mentalmente, como se dijo, a lo sucedido en el ámbito de la junta, “a la luz de lo alegado y probado” vio cómo el motivo principal para desechar la propuesta de quien había sido gerente de un instituto descentralizado del mismo departamento y que ahora era gerente y socio gestor de la empresa licitatoria, era atendible y loable y que de él no se podía derivar la nulidad del acto de adjudicación. La Sección Tercera no juzgó, no dirimió el conflicto jurídico inspirado en la ética o en la moral, sino que concluyó que ese motivo —perfectamente aceptable para la administración— no ameritaba la anulación del acto acusado.

b) Algo similar puede decirse acerca de la “inconveniencia” o de la “conveniencia”, de la “oportunidad” o de la “inoportunidad”. Los jueces no fallan, no sentencian inspirados por esos parámetros, ajenos a la perspectiva de la justicia rectamente entendida. Pero los actos administrativos no son emitidos (salvo casos muy excepcionales) por los jueces y, dentro de los márgenes propios de la discrecionalidad, las autoridades disponen de la prerrogativa de la prudencia que el bien común aconseje para el momento oportuno en que se tome una u otra decisión administrativa, y por ello, al juzgarse un acto administrativo, es dable apreciar factores tales como la conveniencia, la oportunidad, el instante en que se adopte el acto. La “conveniencia” o la “inconveniencia”, la “oportunidad” y la “inoportunidad” no se aplican por el juez, son ajenas a su labor, pero sí son coyunturas que envuelven el quehacer gubernativo o administrativo que el juez de la administración puede sopesar en cada caso específico.

c) No está de más explicar o recordar que las personas jurídicas son sólo abstracciones de la mente, creaciones del mundo jurídico, y que en la realidad son las personas humanas las que actúan a través de ellas.

Son suficientes entonces las explicaciones anteriores para concluir, en opinión del suscrito que el recurso extraordinario de súplica no ha debido prosperar».

Alvaro Lecompte Luna. 

SALVAMENTO DE VOTO

Las razones para salvar mi voto en el presente negocio, están consignadas en el del consejero doctor Alvaro Lecompte Luna, por lo cual adhiero a sus consideraciones, insistiendo en que el concepto de inconveniencia está en el ámbito de las facultades de la administración y eso fue lo que dijo la sentencia recurrida, lo cual no es contrario a la jurisprudencia que se dice transgredida, cuya doctrina sólo señala que no hay más inhabilidades e incompatibilidades que las que disponga la ley. En materia electoral que es a la que se refiere la sentencia invocada como contrariada, no hay lugar en forma alguna a las consideraciones de conveniencia, pero en materia de contratación administrativa de que trata el fallo recurrido, sí caben esas consideraciones desde el punto de vista de la administración.

Dolly Pedraza de Arenas. 

_______________________________________