CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NOTARIOS

EDAD DE RETIRO FORZOSO

Consejero Ponente:

Dr. Miguel González Rodríguez

Expediente Nº S-301.

Santafé de Bogotá D. C., veinte de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Entra la Sala a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte impugnadora contra la sentencia de única instancia proferida por la Sección Segunda de la corporación, el 23 de marzo de 1993, en los procesos acumulados números 4834, 4889 y 5348, mediante la cual se accedió a la petición anulatoria correspondiente al expediente Nº 4889 y se denegaron las peticiones formuladas en los otros dos.

Antecedentes

Los ciudadanos Carlos Galindo Pinilla (expediente 4834) y Jorge Henessey (expediente 5348) presentaron sendas demandas con el fin de que se declarara nulo el artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989, cuyo texto es el siguiente:

“Señálase como edad de retiro forzoso para los notarios, la edad de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso”.

A su vez, el ciudadano Manuel Ignacio Galvis Esteban (expediente 4889) impetró la nulidad de la frase final del mismo artículo, que dice: “...salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso”.

La sentencia recurrida

Al desatar la controversia planteada, la sentencia recurrida, como ya se dijo, denegó las pretensiones anulatorias formuladas en las demandas correspondientes a los expedientes 4834 y 5348, y se accedió a la petición formulada por el demandante Manuel Ignacio Galvis Esteban, declarando la nulidad de la frase final de la disposición acusada, pretranscrita.

La súplica interpuesta, según se verá más adelante, está dirigida contra la decisión anulatoria que sustenta la sentencia recurrida en las siguientes consideraciones:

“En el auto de suspensión provisional de la frase impugnada tuvo la Sala oportunidad de verificar que evidentemente la salvedad allí establecida es consagratoria de una excepción a la regla general del retiro forzoso, que no podía el gobierno estatuirla por medio del Decreto 3047 de 1989, sin infringir el artículo 182 del Decreto 960 de 1970, que no lo contiene.

Además, contrariamente a lo alegado por el impugnador de esta acción, reitera aquí la Sala su criterio en torno a que la frase impugnada sí constituye una excepción a la regla general que ordena el retiro forzoso de los notarios cuando lleguen a la edad de 65 años; pues si los nombrados en propiedad no debieran retirarse al cumplir esa edad, sino posteriormente cuando termine el período, ello significaría ni más ni menos que para tales funcionarios no regiría la ley, sino el reglamento; de donde es fácil deducir que éste sí pretendió excluirlos de la regla establecida por el legislador, lo cual se traduce precisamente en consagrar una excepción.

Finalmente, en cuanto a la figura de cosa juzgada propuesta por el impugnador y que la sustenta diciendo que la misma norma contenida en la frase cuya nulidad se impetra (sic), había recibido sentencia desestimatoria por la Sala Plena, al negar la nulidad del artículo 46 del Decreto 617 (sic) de 1974, existiendo a juicio de aquél identidad de objeto y de causa petendi porque en ambos procesos se planteó la violación del numeral 3º del artículo 120 de la anterior Constitución, observa la Sala lo siguiente:

a) Los alcances de la sentencia de la Sala Plena del 22 de octubre de 1981, no pueden es-traerse simplemente de su parte resolutiva y de un párrafo de sus consideraciones, sino que debe atenderse a toda la sentencia, en orden a verificar la causa petendi (normas invocadas como violadas y concepto de la violación) y todas las consideraciones de la providencia.

Pues bien, ni el demandante esgrimió concepto alguno específico de violación de normas en relación con la frase aquí impugnada, ni el Consejo de Estado hizo lo propio. Todo el contexto de la sentencia está dirigido a demostrar que los notarios son empleados públicos y como consecuencia sometidos a la edad de retiro forzoso de 65 años. No existe la menor referencia en dicha providencia sobre la aludida frase, distinta de la implícita contenida en la parte resolutiva y del relato de la petición. Luego, la omisión en que se incurrió al negar una nulidad pedida sin consideración específica que le dé sustento, no puede servir de apoyo a la excepción de cosa juzgada propuesta.

b) Pero, sobre todo, para la Sala no existe identidad de objeto ya que aquí no se está juzgando la validez del artículo 49 del Decreto 717 de 1974, sino la frase final del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, que son dos actos administrativos, expedidos por funcionarios diferentes y con vigencia en el tiempo también diferente, hasta el punto que su frase final se agotaba al expirar el respectivo período en curso” (la subraya es del texto).

Motivo de impugnación

El señor Bernardo Ortiz Amaya, impugnador de la demanda formulada por el ciudadano Manuel Ignacio Galvis y correspondiente al proceso distinguido con el número 4889, al interponer el recurso extraordinario de súplica de que se ha hecho mención ab initio de este proveído, aduce como fundamento del mismo el hecho de que la sentencia dictada por la Sección Segunda y que declaró la nulidad de la frase contenida en la parte final del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, que reza: “salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso”, que el actor acusó de violar el artículo 120-3 de la Constitución Nacional, acoge doctrina contraria a la jurisprudencia adoptada por la Sala Plena de la corporación en sentencia de 22 de octubre de 1981, expediente Nº 10.817, por medio de la cual encontró ajustadas a las normas constitucionales y legales las disposiciones acusadas del Decreto Reglamentario 717 de 1974, entre los cuales se encontraba el artículo 49 que contiene una frase idéntica en su texto a la del artículo 1º del Decreto 3047 demandado, habiendo encontrado la Sala Plena que no excedía la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, y cuyo tenor es el siguiente:

“Los notarios, bien sean de servicio o de carrera, deberán renunciar una vez cumplan la edad de retiro forzoso.

El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso”.

En cambio la sentencia que aquí se recurre le da la razón al demandante y afirma que la frase en cuestión viola el numeral 3º del artículo 120 de la anterior Constitución y por ello declara su nulidad, lo cual contradice la jurisprudencia acabada de señalar, expresa el recurrente.

Igualmente manifiesta que no comprende la afirmación de que para medir los alcances de una sentencia no sirve ni la parte resolutiva ni un párrafo de sus considerandos, sino la causa petendi de la acción instaurada, cuando ese párrafo es la conclusión a que llega el fallador como síntesis de todas sus consideraciones y, además se sabe que en las acciones públicas de nulidad de los actos administrativos la única causa petendi es la del restablecimiento del orden jurídico.

Termina diciendo que en cuanto al fondo del asunto se reafirma en la excepción de cosa juzgada que propuso en el acto de impugnación de la demanda y que ratificó en el alegato de conclusión.

Consideraciones de la Sala

Expresa el suplicante que el fallo de la Sección Segunda desconoció la jurisprudencia contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 22 de octubre de 1981(*), proferida en el expediente 10.817, con ponencia del Magistrado Ignacio Reyes Posada, y cuya copia reposa a folios 46 a 64 del cuaderno Nº 2, correspondiente al proceso reconstruido y acumulado Nº 4889.

De la lectura de la parte doctrinaria respectiva del fallo de la Sección Segunda, aquí transcrito, que constituye el fundamento de la conclusión anulatoria de la frase impugnada del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, y su confrontación con la sentencia que se estima desconocida, se concluye que en aquella no se asume posición doctrinaria contraria a la sostenida por la corporación en la dictada el 22 de octubre de 1981, citada, toda vez que en ésta, como tuvo oportunidad de expresarlo la Sección 2ª al resolver la excepción de cosa juzgada propuesta por el impugnante, argumento que coincide exactamente al ahora esgrimido, no como excepción desde luego, sino sencillamente como el elemento sobre que descansa y se sustenta la súplica interpuesta, “no existe la menor referencia sobre la aludida frase, distinta de la implícita contenida en la parte resolutiva y del relato de la petición”.

En verdad, se advierte que ni el demandante esgrimió concepto alguno concreto de violación de normas en relación con la frase enjuiciada, ni el Consejo hizo lo propio. La sentencia está enderezada a demostrar que los notarios son empleados públicos y como consecuencia sometidos a la edad de retiro forzoso de 65 años.

Pertinente es, sin embargo, precisar que el párrafo de la sentencia que se estima contrariada, a que se refiere el recurrente en su escrito de súplica, pero que no transcribe, y en el cual, pese a la genérica acusación de desconocerse por el fallo impugnado la jurisprudencia contenida en la sentencia de 1981, da a entender el suplicante, se encuentra realmente el meollo doctrinario contrariado, párrafo al que se refiere el fallo impugnado, pero que tampoco éste transcribe, es, sin lugar a duda ni equívoco (sic), el que aquél transcribe en su memorial de 4 de septiembre de 1990 (fls. 34 a 36 del cuaderno Nº 2) mediante el cual interponía recurso extraordinario de súplica contra el auto que suspendía provisionalmente la antecitada frase, que no se concedió por extemporáneo (proveído de 7 de noviembre de 1990, visible a folios 125 a 126 del señalado cuaderno) y cuyo texto íntegro es el siguiente:

“De las anteriores conclusiones se deduce que el Gobierno Nacional al ejercer la potestad reglamentaria en relación con el Decreto 960 de 1970, por medio del Decreto 717 del mismo año, no excedió tal potestad al señalar como de retiro forzoso la edad de sesenta y cinco años, ni al hacer alusión al retiro forzoso en los artículos 45, 46, 48 y 49 de dicho decreto, pues no hizo más que desarrollar y concretar un régimen de retiro forzoso para los notarios que está implícito en los textos transcritos del Decreto 960 de 1970”.

Se evidencia plenamente a través de este específico párrafo, que en manera alguna el fallo suplicado contraría la doctrina allí contenida, pues las conclusiones de las cuales deduce que no hubo exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria en relación con el Decreto 960 de 1970, está referida es a demostrar que los notarios son empleados públicos y como consecuencia, sometidos al régimen de retiro forzoso que concreta en la edad de 65 años.

Confirma lo anterior algo que se impone relievar, y es que entre esas conclusiones, contrariamente a lo que piensa y expresa el recurrente, se encuentra una que señala que:

“En efecto, el artículo 137 del Decreto 960 citado establece que “no podrán ser designados notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación”. Es obvio que si quienes se encuentran en tal estado no pueden ser designados notarios en propiedad, quienes lleguen al mismo estado encontrándose en servicio tendrán que separarse de él” (sub-raya ahora la Sala).

lo que descarta absolutamente la contrariedad de que se acusa el fallo impugnado.

Finalmente, como lo señala el recurrente, es cierto que la causa petendi en las acciones de nulidad se contrae a la cuestión de legalidad del acto, pero ello no significa que quien pretenda el restablecimiento del orden jurídico deba sólo señalar en su demanda las normas que estima vulneradas por los actos acusados, sino que, además, debe expresar el concepto de la presunta violación, conforme al mandato legal: artículo 137-4 del C.C.A., lo que convierte a este requisito en un elemento de la causa petendi en cada caso particular en que se ejercite la acción pública de nulidad, para que con base en ello el juzgador avoque el conocimiento del cargo y tome la decisión que en derecho corresponda, razón por la cual se mantienen en pie las apreciaciones precedentes que permiten concluir que el recurso de súplica interpuesto no tiene vocación alguna de prosperidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el señor Bernardo Ortiz Amaya contra la sentencia proferida por la Sección Segunda de la Sala Contenciosa con fecha 21 de marzo de 1993, en los procesos acumulados 4834, 4889 y 5348.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la Sección de origen.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Miguel González Rodríguez—Jaime Abella Zárate—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Carlos Betancur Jaramillo—Miren de la Lombana de Magyaroff—Amado Gutiérrez Velásquez—Luis Eduardo Jaramillo Mejía—Delio Gómez Leyva—Juan de Dios Montes Hernández—Consuelo H. Sarria Olcos—Yesid Rojas Serrano—Daniel Suárez Hernández—Miguel Viana Patiño. 

_____________________________________