Sentencia S-359 de septiembre 18 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NULIDADES ELECTORALES

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 40 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el demandado Alirio Ordóñez Muñoz contra el fallo proferido por la Sección Quinta el 20 de septiembre de 1999, en virtud del cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que había denegado las pretensiones formuladas por el demandante Carlos Arturo Burbano Ortiz y, en su lugar, anuló la declaratoria de elección del recurrente como alcalde de Isnos para el período 1998-2000.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad electoral, el ciudadano Carlos Arturo Burbano Ortiz presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila para que se anulara la declaración de elección como alcalde de Isnos para el período 1998-2000 del señor Alirio Ordónez Muñoz, hecha por la comisión escrutadora municipal el 28 de octubre de 1997.

En los hechos de la demanda, relató el actor que para las elecciones llevadas a cabo el 26 de octubre de 1997, se presentó en el municipio de Isnos la interferencia del proceso electoral por parte del XIII frente guerrillero de las Farc, la cual incluyó el secuestro del candidato a la alcaldía señor Melquisedeth Achury el 13 de septiembre de ese año, cuya liberación sólo se produjo el 8 de noviembre siguiente.

Dijo que como consecuencia de la situación de orden público que se presentó en dicho municipio, todos los candidatos al concejo municipal y a la alcaldía presentaron renuncia a sus aspiraciones el mencionado 13 de septiembre, a las cuales no se les dio trámite, al parecer por razones de carácter legal "y a que la gran mayoría de los ciudadanos del municipio de Isnos se abstuvieran" (sic) de sufragar el día de las elecciones.

Afirmó que el aludido municipio tiene un censo electoral de 10.330 ciudadanos aptos para votar y regularmente se instalan 28 mesas de votación, distribuidas 24 en el casco urbano y 4 en las inspecciones de Bordones, San Vicente y Bajo Junín, pero que por la situación de orden público sólo se instalaron 4 en la cabecera municipal.

Que al parecer por las razones anotadas, tanto los jurados de votación, como el propio registrador municipal designado en propiedad, señor Víctor Julio Díaz Figueroa, no se presentaron el día de los comicios y en las 4 meses la votación sólo se inició a las 2 p.m., hora en la que, al parecer por vía aérea, llegaron personas al municipio para cumplir como jurados, y solamente se presentaron a votar 145 ciudadanos, o sea el 1.5% del potencial electoral, aproximadamente.

Sostuvo que el escrutinio municipal, al parecer por las circunstancias de orden público, se llevó a cabo en el municipio de Neiva el 28 de octubre de 1997, fecha en que se declaró la elección del alcalde para el período 1998-2000, con un total de 132 votos. Agregó que el día de la elección no hubo en Isnos ninguna clase de transporte público ni privado, ni rural, ni urbano, por las amenazas recibidas, lo que obligó a que nadie facilitara transporte para los ciudadanos, quienes en su gran mayoría se abstuvieron de votar por la situación de orden público.

Como normas violadas invocó los artículos 1º, 2º, 22 y 40 de la Constitución Política, 84 y 227 del Código Contencioso Administrativo y 111 del Código Electoral.

El concepto de la violación, lo expuso a folios 4 a 6.

El tribunal denegó las pretensiones con fundamento, en síntesis, en que los hechos denunciados por el actor no tipifican ninguna de las causales de nulidad electoral establecidas en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo, sin que las demás normas constitucionales y legales invocadas como infringidas hayan sido erigidas con ese carácter. Al efecto, transcribió jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Sala.

Apelada la decisión de primera instancia la Sección Quinta resolvió el recurso, como se indicó arriba, para lo cual consideró:

Que se demostró el hecho afirmado del secuestro por las Farc de un candidato a la alcaldía antes de las elecciones y su liberación después de ellas; que las Farc expresaron públicamente mediante comunicados que no permitirían la realización de las elecciones del 26 de octubre en unos municipios, entre ellos Isnos; que los miembros del magisterio manifestaron públicamente que ante las amenazas de las Farc, no participaban como jurados de votación; que el registrador municipal abandonó la localidad de Isnos días antes de las elecciones, por las amenazas de la guerrilla y sólo regresó días después; que las 4 mesas de votación que se instalaron sólo funcionaron entre la 1 y 30 p.m. hasta las 4 p.m.; que sólo un número reducido de 145 de las personas aptas para votar en Isnos, pudieron sufragar en las elecciones del 23 de octubre de 1997 y que dejaron de funcionar un número apreciable de mesas, pues, entre otras, no funcionaron las 4 asignadas para las inspecciones de policía de el Saldo de Bordones, Bajo Junín y San Vicente.

Con apoyo en lo anterior y ante la consideración del tribunal en el sentido de que las causales de nulidad electoral son las establecidas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, sin que lo sean las normas que invocó el demandante, artículos 1º, 2º, 22 y 40 de la Constitución Política, 84 y 227 del mismo código y 111 del Código Electoral, dijo la Sección Quinta que desde la sentencia del 1º de julio de 1999, proferida en el proceso 2234, cambió su jurisprudencia para darle cabida también, como causales de nulidad en los procesos electorales, a las previstas para la generalidad de los actos administrativos, es decir, las consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Agregó la Sección Quinta que como los hechos graves ocurridos en el municipio de Isnos, afectaron sensiblemente el proceso de las elecciones del 26 de octubre de 1997, pues sólo se realizó una reducidísima votación para la elección del alcalde y la mayoría de los ciudadanos no lo pudieron hacer por las circunstancias de orden público y por las deficiencias que en el proceso de las votaciones se presentaron, se infringió no sólo el artículo 40 de la Constitución Política que le otorga el derecho fundamental a todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pudiendo elegir y ser elegidos y tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática, sino el 111 del Código Electoral que establece que las votaciones principiarán a las 8 de la mañana y se cerrarán a las 4 de la tarde.

Dos consejeros salvaron el voto, sobre la base de entender que se había configurado la caducidad de la acción.

El recurso de la acción

Se formularon cinco cargos los cuales se estudian así:

(...).

Tercer cargo

Lo planteó el recurrente por falta de aplicación del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo y por errónea interpretación de los artículos 1º y 111 del Código Electoral.

En la sustentación del cargo, dijo el recurrente que el proceso y la acción electorales están regulados en el Código Contencioso Administrativo por normas especiales, para distinguirlo precisamente de las demás acciones y procesos. Que una de las notas características de la acción electoral consiste en que únicamente procede por las causales que la ley se ha afanado durante años en precisar y delimitar, para que no toda infracción legal suscite pleitos electorales. Que esta es una política constantemente sostenida por el legislador, que el juez no puede alterar por un cambio de jurisprudencia, lo cual es una grave anomalía jurídica que crea una situación altamente inconveniente y peligrosa desde el punto de vista político, que ha sido siempre conjurada por el legislador.

Agregó que la sentencia acusada transgrede el ordenamiento "porque se atribuye competencias que la ley no le ha otorgado. El régimen de las competencias asignadas a los jueces por la ley no se puede modificar por innovación de la jurisprudencia". Que la Sección Quinta viene desbordando el campo de competencia que le asigna la ley para revisar la legalidad de las elecciones y viola también el debido proceso por falta de competencia.

Acerca de la errónea interpretación del artículo 1º del Código Electoral sostuvo que la sentencia contiene dos expresiones determinantes que no tienen asidero en ninguna disposición constitucional o legal, pues condiciona la validez de la elección a la participación en ella de "la mayoría", y deriva su nulidad de la “escasa participación de electores”. Que cuando la sentencia alude a la "auténtica, libre y espontánea manifestación de voluntad", evidentemente extrae la frase del artículo 1º del Decreto 2241 de 1986, pero agrega por su cuenta las palabras "de la mayoría", que son por completo ajenas a ese texto legal o a cualquiera otro que hubiera invocado el actor o tenido en cuenta por el fallador. Que el criterio sobre la "escasez de electores" carece de sustento legal y por tanto deja la sentencia en el aire, pues resulta una consideración completamente subjetiva de la Sección Quinta, al igual que la relativa a la exigencia de "participación mayoritaria" de los electores.

En cuanto a la errónea interpretación del artículo 111 ibídem, expresa el recurrente que de tal norma no se deriva una causal de nulidad de las elecciones, dado que la circunstancia de que determinadas mesas de votación no operen durante toda la jornada electoral, no ha sido un hecho expresamente establecido en la ley como motivo de anulación. Que si toda irregularidad en la organización y desarrollo de las elecciones pudiera dar pie a pleitos electorales, "nunca habría gobierno. Este es el tipo de legalismo que únicamente constituye la antesala de la anarquía”.

Finalizó, con la afirmación de que también se incurrió en violación del debido proceso por atribución de fuerza anulatoria de la elección a un hecho que no encaja en las causales legales de nulidad electoral.

Considera la Sala

1. Para desestimar la censura, sería suficiente decir que tanto la falta de aplicación del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, como la errónea interpretación de los artículos 1º y 111 del Código Electoral, habrían ocurrido necesariamente, como consecuencia de la indebida aplicación de las causales de nulidad establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que no fue denunciada.

2. No obstante la Sala estudiará el cargo para lo cual reitera, en primer lugar, los hechos en que la sentencia apoyó su decisión:

El secuestro por las Farc de un candidato a la alcaldía antes de las elecciones y su liberación después de ellas; que las Farc expresaron públicamente mediante comunicados que no permitirían la realización de las elecciones del 26 de octubre en unos municipios, entre ellos Isnos; que los miembros del magisterio manifestaron públicamente que ante las amenazas de las Farc, no participaban como jurados de votación; que el registrador municipal abandonó la localidad de Isnos días antes de las elecciones, por las amenazas de la guerrilla y sólo regresó días después, que las 4 mesas de votación que se instalaron sólo funcionaron entre la 1 y 30 p.m. hasta las 4 p.m.; que sólo un número reducido de 145 de las personas aptas para votar en Isnos, pudieron sufragar en las elecciones del 23 de octubre de 1997 y que dejaron de funcionar un número apreciable de mesas, pues, entre otras, no funcionaron las 4 asignadas para las inspecciones de policía de el Saldo de Bordones, Bajo Junín y San Vicente.

Hubiera podido la Sección Quinta citar las estadísticas publicadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de los resultados de las elecciones para alcalde, anteriores a la de este proceso, o sea las llevadas a cabo el 30 de octubre de 1994, en las que sufragaron en el municipio de Isnos un total de 5.937 ciudadanos, para verificar que los 145 que lo hicieron en las de 1997, son apenas el 2.44% respecto de aquellas (Estadísticas electorales, Registraduría Nacional del Estado Civil, Tomo I, Imprenta Nacional, página 339).

Ahora bien, la Sala entiende que no fue porque sí, o por simple especulación académica, que la Sección Quinta cambió su jurisprudencia respecto de las causales de nulidad electoral para acoger también las establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Para la Sala es evidente que toda la estructura jurídica en esta materia electoral, está construida sobre la base de que las elecciones se cumplan dentro de circunstancias que le permitan al ciudadano ejercer o no libremente su derecho a participar en ellas. Pero lo que jamás imaginó el Constituyente o el legislador fue que algún día, la violencia de las armas de cuerpos armados al margen de la institucionalidad, determinaran o la abstención o la participación de los ciudadanos en las gestas electorales.

Que fue lo que sucedió, según lo relató la sentencia y de ahí su viraje jurisprudencial, sustentado en la realidad fáctica demostrada, porque de lo contrario, sería la violencia de las armas la que determinaría, a sus anchas, el comportamiento ciudadano, sin que las normas y jurisprudencia existentes para situaciones de normalidad, pudieran impedirlo. Entonces sí, se llegaría a la anarquía que el recurrente insinúa equivocadamente que la sentencia recurrida engendraría.

El desarrollo de las instituciones jurídicas, entre ellas la interpretación de las normas, lo determina la realidad social que constituye su fundamento. Por manera que, frente a la situación fáctica antes descrita, no puede atribuírsele a la sentencia recurrida el vicio de interpretación errónea de las normas del Código Electoral invocadas, ni el de la falta de aplicación del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, porque la aplicación de éste como únicas causales de nulidad electoral, habría representado un remedo de justicia para una situación que reclamaba necesariamente, tanto de la aplicación del artículo 84 ibídem, como de la interpretación del Código Electoral, de modo que se obtuviera un resultado justo y acorde con los principios democráticos constitucionales que nos rigen, concretamente el artículo 40 de la Constitución Política, sobre la base del cual se profirió la sentencia recurrida.

De otro lado, no atinó el recurso cuando consideró que al haber tenido en cuenta la Sección Quinta causales de nulidad diferentes a las establecidas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, actuó con lesión de su competencia, porque en la hipótesis de haberse dejado de aplicar esta norma, ello no significaría actuar por fuera de las reglas de competencia, ya que si un juez es el competente para conocer de un asunto e incurre en su decisión en algún vicio in iudicando éste no tiene la virtud de tornarlo incompetente.

Finalmente, el ataque por la violación del debido proceso, según lo analizado anteriormente, tampoco puede tener buen suceso.

El cargo no prospera.

Cuarto cargo

Se denunció la violación del artículo 13 constitucional, como consecuencia de que la Sección Quinta no aplicó, en este caso, el mismo criterio que tuvo en cuenta para decidir procesos sobre las mismas elecciones, en que hubo escasa participación ciudadana por razones de orden público y cuando era de esperarse en este caso, el mismo trato, dio un viraje de 180 grados en su posición doctrinaria.

Se considera

En el cargo no se menciona en concreto algún antecedente que pueda servir de pauta para verificar la violación del principio constitucional a la igualdad de que se duele el recurrente.

Pero, además, al recurrente no le asiste razón, porque precisamente la sentencia impugnada advirtió que desde el fallo proferido el 1º de julio de 1999, en el proceso 2234, cambió su jurisprudencia, en el sentido ya indicado, amén de que a juicio de la Sala, no puede sostenerse que la jurisprudencia deba ser inmodificable para que no se quebrante el principio de la igualdad, pues la interpretación del ordenamiento jurídico debe adecuarse a las realidades que se viven en el seno de la colectividad a la cual se aplica.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Alirio Ordóñez Muñoz contra la sentencia proferida por la Sección Quinta el 20 de septiembre de 1999 en el proceso promovido por Carlos Arturo Burbano Ortiz.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(Sentencia de septiembre 18 de 2000. Expediente S-359. Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda).

____________________________________