Sentencia S-039 de marzo 7 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente:

Manuel Santiago Urueta Ayola

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil (2000).

Rad.: S-039

Actor: César Pico Hernández

Ref.: Recurso extraordinario de súplica

Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el recurso extraordinario de súplica que, de acuerdo a los términos del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, interpuso MABEL CONSUELO ACEVEDO CHAPARRO, por conducto de apoderado, contra la sentencia de 17 de septiembre de 1998, de la Sección Quinta de la corporación, mediante la cual se revocó la sentencia del tribunal a quo y se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda.

El ciudadano CÉSAR PICO HERNÁNDEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción pública electoral, demandó la nulidad del acto de elección de MABEL CONSUELO ACEVEDO CHAPARRO, para el período 1998-2000, como Alcalde del Municipio de Encino (Santander), de la Registraduría Nacional del Estado de Civil – Registraduría del Estado Civil del Municipio de Encino, expedido el 29 de octubre de 1997; y que, como consecuencia de dicha declaración, se ordene la cancelación de la correspondiente credencial.

Las anteriores peticiones se fundamentaron, de acuerdo con la parte actora, en los siguientes hechos:

La demandada, en su condición de representante legal del “Restaurante Escolar del Municipio de Encino”, persona jurídica de derecho privado, debidamente reconocida mediante Resolución número 14496 de 1997, celebró, de una parte, un contrato el día 14 de febrero de 1997 con la dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, con el objeto de proveer al Contratista de recursos, para que éste, a través de la entidad, atendiera los niños, matriculados o no en instituciones de educación oficial. De otra parte, la gerente regional del ICBF había suscrito otro contrato, el día 2 de enero de 1997, con el representante legal de la “Asociación de Padres de Hogares de Bienestar de Encino”, hasta por la suma de $ 40.545.829.oo, respecto de cuya ejecución intervino la demandada, por cuanto asumió la presidencia de la predicha asociación el día 20 de febrero de 1997 hasta el día 15 de julio del mismo año.

La demandada era o es la esposa de José Antonio Cárdenas León, quien hasta algunos días antes había ejercido el cargo de Alcalde de Encino, pues renunció previamente a la inscripción de su señora como candidato.

Las normas violadas son los artículos 95 de la Ley 136 de 1994, 1º y concordantes de la Ley 96 de 1985, 17 de la Ley 62 de 1988, y 137, 138, 223, 227 y 229 del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 preceptúa que no podrá ser elegido ni designado alcalde, quien “Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado del cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio...”. Quien se postule, inscriba y haga elegir, como es el caso de la demandada, a pesar de haber suscrito un contrato en el mes de febrero de 1997, o haber asumido su ejecución, en calidad de representante de una entidad de carácter particular, con organismos oficiales, para administrar fondos del ICBF y del Municipio de Encino, viola la ley, sin que importe la naturaleza del contrato.

El interés particular de la demandada, de contenido político, no puede ponerse en duda, por cuanto la utilización de tales recursos fue lo que le permitió obtener una significativa diferencia en votos con quien se arriesgó a competirle.

Se violó, además, el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto consagra como causal de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral, la siguiente: “Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”, pues en cabeza de la demandada concurría inhabilidad para ser electa Alcalde de Encino, por razón de haber celebrado contratos con entidades públicas, en interés propio o de terceros, los cuales debían ejecutarse en dicho municipio, como ocurre en el sub judice.

I.2. La sentencia del tribunal a quo. 

Para denegar las pretensiones de la demanda, el tribunal a quo razonó así:

En el caso sub examine existe sin ninguna duda el contrato celebrado por Mabel Consuelo Acevedo como representante legal de una entidad sin ánimo de lucro con un organismo del sector descentralizado que cumple su objetivo en el municipio donde fue elegida y dentro del año anterior a su elección. El punto de debate se circunscribe a determinar si celebró el contrato en interés propio o de terceros.

Tanto el “Restaurante Escolar de Encino” como la “Asociación de Padres de Hogares de Bienestar de Encino” fueron creados para prestar un servicio de utilidad común. El representante legal de esos entes no recibe contraprestación alguna por sus servicios, razón por la cual no podía entenderse que el contrato se celebró en interés propio o al menos con un beneficio económico del cual pueda lucrase su representante.

En relación con otra clase de beneficios, como es la ventaja sobre sus rivales dada por el manejo, en calidad de representante legal, de los recursos de la entidad, como es el escogimiento de los beneficiarios de los distintos programas, el tribunal a quo observa que la demandada no manejó los recursos asignados por la Alcaldía de Encino, no intervino en la selección de los menores beneficiados por el programa objeto del contrato y no se demostró la ejecución presupuestal del contrato referido, durante el tiempo en que ella fue representante legal del restaurante escolar. En ese orden de ideas descarta la hipótesis de que el contrato se hubiera celebrado en beneficio de la demandada.

Respecto de la posibilidad de que el contrato analizado haya sido en beneficio de terceros, el tribunal considera que ello no tiene asidero alguno, habida cuenta de que el tercero sería el Restaurante que como entidad no recibe ganancia alguna y su ejercicio solo posibilita la nutrición de una población necesitada y la llegada del estado a sitios lejanos de la capital del departamento.

En cuanto al contrato de aporte 68-18-97-052, celebrado entre el ICBF y la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar de Encino, representado para la fecha del contrato (enero 22 de 1997) por Fabio Alonso Díaz, y de la cual asumió la representación legal la demandada, desde el 20 de febrero de 1997 hasta el 15 de julio del mismo año, no se demostró la ejecución presupuestal que como representante legal pudiera haber realizado, ni se “esclareció” la forma en que a través de esa calidad pudo haber inclinado el favor de los votantes.

El tribunal a quo concluye que no se da la causal de nulidad invocada, ya que no hubo en la celebración del contrato el requisito del interés propio o de un tercero, vale decir que el contrato no fue celebrado por la demandada sino por el “Restaurante Escolar de Encino”, persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, ni tampoco se hizo por interpuesta persona, habida cuenta de que no se celebró por encargo y en provecho de otra persona, esto es, que no se utilizó un intermediario para obrar por su conducto.

I.3. La sentencia suplicada.

Para revocar la providencia del tribunal a quo y acceder a decretar la nulidad del acto de elección de la demandada, la Sección Quinta de la corporación consideró lo siguiente:

De los elementos de juicio que obran en el expediente resulta claro que la demandada, durante el año anterior a su inscripción, en su calidad de representante legal de una asociación sin ánimo de lucro, celebró el contrato Nº 68-18-97-276 con el ICBF, establecimiento público creado por la Ley 75 de 1968.

Se deduce el hecho de la fecha del contrato —14 de febrero de 1997— y de la inscripción, que así de ésta no aparezca la prueba en el expediente, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 163 de 1994, necesariamente se realizó en el mes de agosto antes de las elecciones del 26 de octubre de 1997.

La situación descrita, según la sentencia recurrida, hizo que la demandada quedara inhabilitada para ser electa alcalde de esa municipalidad en las citadas elecciones, de acuerdo con los términos del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

Agrega la Sala: “Cuando el contratista es una persona jurídica, la norma no establece condiciones excepcionales tratándose de asociaciones sin ánimo de lucro, que si bien, generalmente prestan como en este caso, un servicio social comunitario en beneficio de la niñez y además, su representante legal no recibe por este ejercicio contraprestación económica alguna, ello no excluye el concepto de que en esta calidad, la demandada, haya intervenido en la celebración del contrato, sino en interés propio, sí en el de una población infantil para la cual, están predeterminados unos recursos que se revierten en alimentos básicos, lo que, como es apenas natural, en el respectivo municipio coloca al representante de la entidad en una situación de ventaja frente a otros candidatos que aspiran al mismo cargo de elección popular, debido a la actividad que en el anterior sentido, despliega en medio de un conglomerado social, el beneficio entonces no se mira desde el punto de vista económico, sino de dividendos políticos que le reporta esa actividad benefactora”.

Frente al contrato Nº 68-18-97-052, de 2 de enero de 1997, se advierte que no fue celebrado por la demandada. Si actuó en su desarrollo y ejecución, este aspecto no constituye inhabilidad, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la corporación.

II. EL RECURSO DE SÚPLICA

Los cargos formulados por el recurrente en súplica son los siguientes:

II.1. Primer cargo.

Violación directa de normas sustanciales, por aplicación indebida del ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, al haberse dado a la citada disposición un alcance que no tiene, tergiversando así la regla de hermenéutica jurídica prevista en los artículos 45, inciso final, de la Ley 153 de 1887, 31 del Código Civil, y 29 de la Constitución Política.

Las inhabilidades como las incompatibilidades tienen un contenido penalizante, por lo cual la interpretación de las normas que tienen tal connotación siempre será restrictiva y no extensiva, además de que el inciso 3º del artículo 29 constitucional prescribe que “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, complementado lo anterior con el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, cuyo texto manda que “Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”, así como también que de acuerdo con el artículo 31 del Código Civil, “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.

En torno a la interpretación restrictiva de las normas que reglamentan las inhabilidades, el recurrente cita la sentencia de 11 de septiembre de 1995, Sección Quinta, expediente 1361, ponente: Dr. ALARIO MÉNDEZ, en donde se dijo que “ ...el artículo 95 numeral 5º de la Ley 136 de 1995 (sic) ha de entenderse restrictivamente, en el sentido de que se refiere sólo a contratos de los que podrían derivar ventajas a los candidatos, pero no de aquellos que se celebran para usar de los bienes y servicios que se ofrecen al público en condiciones comunes a quienes los soliciten”, así como la sentencia de la Corte Constitucional de 27 de noviembre de 1997, en el mismo sentido de la providencia anterior. Además, dijo la Sección Quinta, en la sentencia citada, que el ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 debe interpretarse en forma armónica “... con lo dispuesto en relación con las excepciones a los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades consagradas en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 y que excluyen del régimen a las personas jurídicas sin ánimo de lucro”.

La recurrente en súplica fue representante legal de dos personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, las cuales administran recursos parafiscales, de donde se infiere que la interpretación dada por la sentencia suplicada quebranta el ordenamiento jurídico, por cuanto dio una indebida aplicación al ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, al haberse inobservado las normas medio reguladoras de la hermenéutica jurídica, arriba citadas.

Hay falsa adecuación típica cuando los hechos procesalmente reconocidos no coinciden con los hechos condicionantes del precepto y sus consecuencias jurídicas se atribuyen indebidamente al caso concreto, según FABIO CALDERÓN BOTERO, que fue lo acaecido en el asunto sub lite, al haberse dado aplicación al ordinal 5º del artículo 95, en lugar del ordinal 6º del mismo precepto, pues el actuar de la recurrente se subsume en el ordinal 6º y no en el 5º como se argumentó en la sentencia suplicada. Agrega el recurrente: “Negar de plano para el sub lite, que la norma general del ordinal 5º del artículo 95 de la citada ley, quedó absorbido en el ordinal 6º del mismo artículo, para el caso específico de la representación legal de las personas jurídicas que administren recursos parafiscales, como es el caso CONCRETO del Restaurante Escolar Encino, es desconocer el principio que se viene indicando, y es ese, el error de derecho en que incurrió la Sección Quinta ... con lo cual se violó flagrantemente la ley. Pues a pesar de indicar en la sentencia de segunda instancia, que la señora MABEL CONSUELO ACEVEDO CHAPARRO, era representante legal de una persona jurídica, en nombre de la cual suscribió el prealudido contrato, aplicó el ordinal 5º del artículo 95, no obstante que la situación de la señora ..., esta subsumido es el ordinal 6º de la norma ejusdem” (sic).

Agrega que el ordinal 5º, en cuanto se refiere a la intervención en la celebración de contratos en interés propio o en el de terceros, ésta debe ser para sí, o en interés de terceros, y en el evento que se reseña, está demostrado que la intervención de la recurrente fue como representante legal de una persona jurídica sin ánimo de lucro y no en el de terceros que deriven alguna utilidad del contrato. Y en cuanto a la celebración de contratos por sí o por interpuesta persona, no fue por parte de la recurrente sino por parte de la persona jurídica, la cual fue la obligada en la actividad contractual, que, de conformidad con la legislación civil y comercial, debe mirarse como una persona distinta de los socios individualmente considerados, según los términos de los artículos 637 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.

De otra parte, la sentencia suplicada ignoró el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, en cuanto consagra una excepción general al régimen de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el Estatuto Contractual, respecto de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, pues en “donde existe una misma razón de hecho, cabe igualmente una misma razón de derecho”, ya que no tendría sentido que tales excepciones se aplicaran en unos casos y en otros no, como sucedió en el caso sub judice, rompiéndose así el principio de igualdad.

En resumen, tres son las razones por las cuales se quebrantó el ordenamiento jurídico vigente: por haberse interpretado extensivamente el ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; por no haberse observado el principio de especialidad al resolver el concurso aparente de tipos, dando aplicación al numeral 5º y no al 6º del artículo 95, y por no haber dado aplicación al artículo 10 de la Ley 80 de 1993, a pesar de lo dicho por la misma sección V en sentencia de 11 de septiembre de 1995.

II.2. Segundo cargo.

Violación directa de la ley por falta de aplicación de las reglas de hermenéutica jurídica previstas en los artículos 29 y 122 de la Constitución Política, 45 de la Ley 153 de 1887, 31 del Código Civil y 10 de la Ley 80 de 1993, así como de las orientaciones jurisprudenciales sobre el ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

A título de cargo subsidiario, se incurrió en violación directa de las normas sustanciales, al configurarse un manifiesto error de derecho por falta de aplicación, o exclusión evidente de las normas de hermenéutica jurídica previstas en los artículos arriba citados, pues es claro que las inhabilidades tienen indudablemente un sentido penalizante, por lo que el intérprete debe circunscribirse a los parámetros señalados para las normas que tienen tal connotación, los cuales, para el caso sub análisis, corresponden a la interpretación restrictiva, conforme a lo antes dicho, y a las sentencias del Consejo de Estado, de 11 de septiembre de 1995, (sección V, Exp. 1361, Pon.: Dr. ALARIO), y de la Corte Constitucional, de 27 de noviembre de 1997, según las cuales en la inhabilidad no quedan cobijados los contratos que se celebran para usar de los bienes y servicios que se ofrecen al público en condiciones comunes a quienes los soliciten.

Se ha sostenido por la corporación, así mismo, que la inhabilidad prevista en el ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, debe interpretarse en forma armónica con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993.

En cuanto a la adecuación del caso a los presupuestos y fundamentos anteriores, del expediente se colige que la suplicante fue representante legal de dos personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, las cuales administran recursos parafiscales y en cuya condición suscribió el contrato que sirvió al ad quem para decretar la nulidad de la elección , sobre la base de una interpretación extensiva del ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y con desconocimiento de la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto debe ser observado al examinar el predicho ordinal.

II.3. Tercer cargo.

Violación directa de la ley, por errónea adecuación de los hechos que se tuvieron como base para la aplicación del ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por inobservancia de las reglas de hermenéutica jurídica previstas en los artículos 29 y 122 de la Constitución Política, 45 de la Ley 153 de 1887, 31 del Código Civil y los cuales se subsumen en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993.

Se trata de la causal tercera del recurso extraordinario de súplica, que el recurrente invoca subsidiariamente, por haberse incurrido en violación directa de normas sustanciales, al configurarse un manifiesto error de derecho por interpretación errónea del ordinal 5º del artículo 95, por causa de la inobservancia de las reglas de hermenéutica arriba mencionadas y, además, por no haberse tenido en cuenta las excepciones previstas en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Notificada la providencia recurrida por edicto y desfijado éste el día 28 de septiembre de 1998, la recurrente confirió poder especial para interponer el recurso extraordinario de súplica, en cuyo cumplimiento el apoderado lo interpuso el día 29 de septiembre, pero sin sustentarlo, lo cual condujo a su rechazo, por auto de 8 de octubre de 1998 (v. fls. 296 a 299). Contra ese auto se interpuso el recurso de reposición por la parte interesada y por el Agente del Ministerio Público, y, al mismo tiempo, se presentó el recurso debidamente sustentado, por lo cual por auto de 19 de noviembre de 1998 (v. fls. 449 a 452) se confirmó el auto de 8 de octubre, en cuanto rechazó el recurso inicial, no sustentado, y se concedió el recurso extraordinario presentado posteriormente. Admitido el recurso por auto de 10 de diciembre de 1998, el recurrente solicitó que se pidiera la devolución del expediente original a la Sala Plena y, subsidiariamente, que se decretara la suspensión de los efectos de la sentencia, lo que fue luego denegado por auto de 21 de mayo de 1999 (v. fls. 492 a 498). Corrido el traslado para alegar de conclusión, se hizo presente solamente el agente del Ministerio Público.

IV. EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Décima Delegada ante la corporación pide que se infirme la sentencia recurrida, por lo siguiente:

En el evento de intervención en la celebración de contratos habrá de considerarse el interés propio o el de terceros y para el segundo de los supuestos, la celebración del contrato, que puede ser por sí o por interpuesta persona, el que el contrato se celebre con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

La inhabilidad no se configuró en el asunto sub judice porque el contrato de aportes se suscribe por la alcaldesa como representante de asociaciones sin ánimo de lucro, no en nombre propio; además, que dada la naturaleza de las asociaciones y del fin que prestaban, la celebración del contrato no estuvo motivada en un ánimo de lucro o la consecución de un interés personal o un beneficio político, así como también que el contrato no se celebró en interés propio o en el de terceros, sin que pueda decirse que el hecho de que la recurrente presidiera las asociaciones mencionadas, pudiera considerarse como causal de indignidad para ser elegida alcaldesa. Queda así excluida la intervención de la recurrente en la celebración de contratos con entidades públicas, pues resulta claro que no se evidencia interés alguno, ya propio ora de terceros, además de que no se trataba de intervención en la celebración sino de la celebración misma, que se ha entendido como la suscripción del contrato, supuestos diferentes y diferenciables uno del otro.

El asunto debía entonces ser considerado a la luz del segundo de los supuestos, es decir, la celebración de contratos de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

En principio la celebración del contrato de aportes se subsume en la norma, pero habida consideración de la jurisprudencia de la Sección Quinta , que había señalado cuál era el alcance y contenido de la causal del numeral 5º del artículo 95, del carácter restrictivo de la interpretación y de la aplicación de las excepciones del artículo 10 de la Ley 80 de 1993 a los casos de contratación, así como que la celebración del contrato se realizó en representación de una persona de derecho privado, sin ánimo de lucro, ha debido aplicarse la excepción de la norma contractual, tal como se dijo en el salvamento de voto.

Se violó así la norma sustancial por falta de aplicación al no haberse considerado la preceptiva del artículo 10 de la Ley 80 de 1993, amén de que no existe prueba en el proceso que indique que la elegida alcaldesa, para serlo, obtuvo beneficio económico, personal o político que le permitiera, en desigualdad de condiciones con los otros candidatos, acceder a la alcaldía.

V. DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub examine, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

La Sala observa, previamente, que descartada en la sentencia recurrida la inhabilidad para ser elegida alcaldesa del Municipio de Encino ( Santander ), alegada con fundamento en el contrato Nº 68-18-97-052, de 2 de enero de 1997, lo cual no se controvierte en esta sede, el problema se circunscribe al contrato Nº 68-18-97-276, suscrito entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF y Restaurante Escolar del Municipio de Encino, a través de su representante legal, la señora MABEL CONSUELO ACEVEDO, quien luego fue electa alcaldesa de ese municipio, pues la parte actora así como la sentencia suplicada consideran que la celebración de dicho contrato fue fuente de inhabilidad para ser elegida en ese cargo.

Hecha la anterior precisión, debe tenerse presente que el 14 de febrero de 1997 se celebró el contrato de aportes número 68-18-97-276 entre la directora de la regional de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la representante legal del “Restaurante Escolar Encino”, del Municipio de Encino, persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, con personería jurídica número 14496 de octubre 15 de 1987.

El fundamento jurídico de dicho contrato es, dice el documento, el numeral 9º del artículo 21 de la Ley 7ª de 1979, artículos 127 y 128 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979 y artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

El contrato tuvo por objeto, de acuerdo con su cláusula primera, “... proveer al contratista de los recursos de que trata la cláusula tercera del mismo para que éste a través del Restaurante Escolar Encino atienda a niños de 5 a 6 años pertenecientes a la educación preescolar grado cero; y niños de 6 a 14 años matriculados o no en instituciones de educación oficial”, los cuales ascendieron a la suma de un millón novecientos cincuenta mil pesos moneda legal ($ 1’950.000,oo m/l), por el término de 130 días.

V.1. Primer cargo. Considera la recurrente en súplica, como primer cargo, que hubo violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida del ordinal 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, al haberle dado a la citada disposición un alcance que no tiene, pues los contratos celebrados por personas jurídicas sin ánimo de lucro quedan comprendidos en las excepciones a los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades consagradas en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, amén de que se desconocen las reglas de hermenéutica consagradas en los artículos 45, inciso final, de la Ley 153 de 1887, artículo 31 del Código Civil y 29 de la Constitución Política, así como que los contratos a que se refiere el artículo 95 son los que derivan ventajas en favor de los candidatos, no los que se celebran para usar de los bienes y servicios que se ofrecen al público en condiciones comunes.

Cuando el ordinal 5º se refiere a la celebración de contratos en interés propio o en el de terceros, no comprende el caso sub judice porque está demostrado que la intervención de la recurrente fue como representante legal de una persona jurídica sin ánimo de lucro y no en el de terceros que deriven alguna utilidad del contrato, sin que tampoco encuadre en la hipótesis de celebración de contratos por sí o por interpuesta persona.

Además, se configura una falsa adecuación típica porque los hechos procesalmente reconocidos no coinciden con los hechos condicionantes del precepto, pues se aplicó el ordinal 5º en lugar del 6º del artículo 95, pues aquél quedó absorbido por éste, en relación con la representación legal de las personas jurídicas que administran recursos parafiscales, como es el caso del “Restaurante Escolar de Encino”.

Los elementos constitutivos de este primer cargo pueden analizarse así:

V.1.1. Las contribuciones parafiscales.

Dice el numeral 6º del artículo 95 sobre inhabilidades, que no podrá ser elegido alcalde quien “ Haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales en el municipio dentro de los tres (3) meses anteriores a los de la elección”, por lo que, en concepto del recurrente en súplica, la sentencia incurrió en error de interpretación, al ubicar la causal de inhabilidad en el numeral 5º del mismo artículo y no en éste, pues se trataba del representante de una entidad que administraba recursos parafiscales.

La Sala no comparte la apreciación del recurrente, pues el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, dice que “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para el beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

“Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración (L. 179/94, art. 12; L. 225/95, art. 2º)”.

En el asunto sub examine, el objeto del contrato celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Santander y el “Restaurante Escolar del Municipio de Encino”, para prestar el servicio de restaurante escolar a los niños de dicho municipio, no representa la administración de contribuciones parafiscales, pues dichos fondos no constituyen gravámenes creados con carácter obligatorio por la ley y que afecten a un determinado y único grupo social o económico, sino que se trata de impuestos normales asignados en el presupuesto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuya disposición, a través del contrato en cuestión, no implica la administración de contribuciones parafiscales.

En consecuencia, la falsa adecuación típica de que habla el recurrente en súplica, en cuanto que la presunta inhabilidad debió ubicarse en el numeral 6º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no tiene vocación de prosperidad.

V.1.2. Bienes y servicios ofrecidos al público en condiciones comunes. 

Tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo porque la excepción a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar se refiere, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, “... a las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten...”, pues la hipótesis prevista en la norma tiene que ver con los contratistas que acceden a los servicios del estado, ofrecidos al público en condiciones de igualdad, tal como sucede, a manera de ejemplo, con los contratos celebrados para la prestación de servicios públicos domiciliarios y no en asuntos como el sub judice, en donde el contratista recibe unos recursos para prestar unos determinados servicios, consistentes en el suministro de almuerzos a la población infantil escolar del Municipio de Encino. Si acaso las condiciones de igualdad de que habla la norma en la prestación del servicio de restaurante se referirían a los niños que reciben el servicio, pero no al contratista que suministra dichos bienes o servicios. 

En consecuencia, el cargo no prospera.

V.1.3. Contratos celebrados por personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, previsto en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, está comprendida la situación de “... las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario...”, cuyos elementos no se dan en el asunto sub judice, pues no se trata de que la representante legal de la persona jurídica “Restaurante Escolar del Municipio de Encino” haya formado parte o forme parte de la junta o consejo directivo de la entidad con quien contrató. La Sala observa que en este evento la ley le ha dado a dicha situación un tratamiento particular por no encontrar que se presente conflicto de intereses entre la persona jurídica sin ánimo de lucro y la entidad pública contratante. 

Frente al asunto sub examine, la sentencia recurrida estimó que se había presentado la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto reza que no podrá ser elegido alcalde, quien “Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

La sentencia recurrida dice en este punto: “Cuando el contratista es una persona jurídica, la norma no establece condiciones excepcionales tratándose de asociaciones sin ánimo de lucro, que si bien, generalmente prestan como en este caso, un servicio social comunitario en beneficio de la niñez y además, su representante legal no recibe por este ejercicio contraprestación económica alguna, ello no excluye el concepto de que en esta calidad, la demandada haya intervenido en la celebración del contrato, sino en interés propio, sí en el de una población infantil para la cual, están predeterminados unos recursos que se revierten en alimentos básicos, lo que, como es apenas natural, en el respectivo municipio coloca al representante de la entidad en una situación de ventaja frente a otros candidatos que aspiran al mismo cargo de elección popular, debido a la actividad que en el anterior sentido, despliega en medio de un conglomerado social, el beneficio no se mira entonces desde el punto de vista económico, sino de dividendos políticos que le reporta esa actividad benefactora”.

Además de ser diferente de la hipótesis prevista en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, que es el fundamento de la recurrente para considerar que al numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 se le dio un alcance diferente al que tiene realmente, la Sala observa que las excepciones previstas en el artículo 10 precitado tienen un sentido distinto de las inhabilidades electorales, pues éstas buscan garantizar la transparencia en el ejercicio de la función electoral por la ciudadanía, colocando a los candidatos en pie de igualdad frente a los electores, de manera que el interés propio de que habla la norma no solamente se refiere a la obtención de una finalidad de lucro sino a la distorsión que la celebración del contrato pueda producir en el electorado, mientras que las excepciones del artículo 10 se fundan en la consideración de que en los casos allí previstos el conflicto tiene lugar entre la Administración y el contratista.

No cabe dudas de que en el asunto sub judice la celebración de un contrato para el suministro gratuito de alimentos a la población infantil coloca al representante legal de la persona jurídica que lo celebra, aun cuando no sea formalmente en su provecho económico particular, sí en situación de ventaja frente a los otros candidatos que participan en un proceso electoral, pues la condición de benefactor que la relación contractual le permite asumir al contratista, repercute a nivel de propaganda política en una imagen muy positiva frente a la comunidad, lo cual naturalmente influye en los resultados electorales, sin que sea necesario que esa influencia se encuentre demostrada, pues ella se presume en estos casos. 

Dada la anterior consideración, la Sala estima que cuando la sentencia aplica el concepto de interés propio a la situación sub judice en el sentido en que lo hizo no aplicó indebidamente el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, ni tampoco violó las reglas de hermenéutica a que se refiere el recurrente, esto es, los artículos 45, inciso final de la Ley 153 de 1887, 31 del Código Civil y 29 constitucional.

En consecuencia, el cargo no prospera.

V.2. Segundo cargo.

En cuanto a la violación directa de la ley por falta de aplicación de las reglas de hermenéutica previstas en los artículos 29 y 122 constitucionales, 45 de la Ley 153 de 1887, 31 del Código Civil y 10 de la Ley 80 de 1993, así como de las orientaciones jurisprudenciales sobre el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, la Sala reitera que la excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 opera en las circunstancias allí previstas y frente al presunto conflicto de intereses entre el contratista y la entidad contratante, en tanto que la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 95 tiene que ver con la posición del contratista frente a los electores, lo que constituye una situación diferente.

No puede entonces afirmarse que se han aplicado indebidamente las normas sobre interpretación, conduciendo ello a la violación directa de la ley, ni tampoco al desconocimiento de las orientaciones jurisprudenciales, las cuales, además, de haberse presentado, no constituirían causal de súplica extraordinaria.

V.3. Tercer cargo.

El recurrente insiste en violación directa de la ley, por errónea adecuación de los hechos que se tuvieron como base para la aplicación del numeral 5º del artículo 95, con fundamento en no haberse tenido en cuenta la excepción del artículo 10 de la Ley 80 de 1993. La sala reitera lo dicho en relación con el primer cargo, pues la situación prevista en las dos normas es diferente, de manera que mal puede hablarse por esa causa de una errónea adecuación de los hechos al tipo previsto en la norma que sustentó la sentencia.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Dadas las consideraciones anteriores, se declarará no próspero el recurso de súplica interpuesto, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

NO PROSPERA el recurso de súplica.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de siete (7) de marzo del dos mil (2000).

Consejeros: Manuel S. Urueta Ayola, vicepresidente—Alberto Arango Mantilla—Germán Ayala Mantilla—Jesús María Carrillo Ballesteros—Julio Enrique Correa Restrepo, salva voto—Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—María Elena Giraldo Gómez, salva voto—Delio Gómez Leyva, salva voto—Alier Eduardo Hernández Enríquez, salva voto—Ricardo Hoyos Duque—Daniel Manrique Guzmán, salva voto—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—Ana Margarita Olaya Forero—Carlos Arturo Orjuela Góngora—Nicolás Pájaro Peñaranda—Juan Alberto Polo Figueroa—Germán Rodríguez Villamizar, salva voto.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

Salvamento de voto del Dr. Julio E. Correa Restrepo

El suscrito magistrado se aparta muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones:

Del estudio del expediente surge que el problema se circunscribe al contrato firmado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el Restaurante Escolar del Municipio de Encino (Santander), a través de su representante legal, la señora Mabel Consuelo Acevedo Chaparro, quien posteriormente fue elegida alcaldesa de ese municipio, y en consecuencia, tanto la parte actora, como la sentencia suplicada consideran que la celebración de dicho contrato fue fuente de inhabilidad para ser elegida alcaldesa de ese municipio.

La demanda invoca como normas transgredidas los artículos 95 de la Ley 136 de 1994, 1º y concordantes de la Ley 96 de 1985, 17 de la Ley 62 de 1988 y 137, 138, 223, 227 y 229 del Código Contencioso Administrativo.

El numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, consagra la inhabilidad para ser elegido o designado alcalde a la persona que haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza.

En mi opinión, si se parte del principio según el cual los entes jurídicos asociativos son seres capaces de tener derechos y contraer obligaciones (C.C., art. 633) y que sus actuaciones se ejercen a través de sus representantes legales, debe entenderse que quien intervino en la celebración del citado contrato fue el ente jurídico en interés propio y no la persona natural de la señora ACEVEDO CHAPARRO, quien para tales efectos estaba facultada para representarlo, pues conforme el artículo 1505 del Código Civil:

“Lo que una persona ejecuta de nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo”. 

Por lo anterior, tampoco puede considerarse que cuando el representante legal actúa en nombre de un ente jurídico, este actuando a nombre de un tercero ya que cuando se contrata en favor de una tercera persona la voluntad de ella no concurre con la de los contratantes en el acto mismo de la contratación. De manera que para que exista la estipulación por otro, es necesario que el estipulante no sea mandatario ni representante legal del tercero beneficiario y que éste no haya tenido ninguna injerencia en la celebración del contrato, porque el tercero no es parte contratante. (C.C., art. 1506)

Se excluye igualmente, en mi opinión, el supuesto previsto por la norma que hace relación a la intervención en la celebración del contrato por interpuesta persona (arts. 10 y 14 de C. Co.) y para ello basta precisar lo que al respecto ha expresado la doctrina:

“Señala FERRARA que al celebrarse un negocio jurídico cabe que se interponga una persona extraña con el fin de ocultar el verdadero interesado. 

“En la interposición ficticia, las partes del negocio jurídico están de acuerdo en que surta el mismo sus efectos entre ellos, pero también están de acuerdo con interponer a un tercero con quien el negocio se celebra simuladamente, quedando oculto uno de los sujetos de aquel acuerdo. La persona interpuesta es extraña a la relación, dice FERRARA, y, descubierta la simulación, se evapora por completo. 

“En la interposición real de persona, el intermediario es verdaderamente parte en el negocio que celebra con un tercero. El tercero es ajeno al acuerdo de simulación entre la persona oculta y el intermediario, por virtud del cual los efectos de aquel negocio han de recaer en la primera” (Interposición de persona. Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe, S.A., pág. 530). 

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto puede inferirse que el hecho probado y apreciado por el fallador en la sentencia, no corresponde al regulado por la norma legal a que se ha venido haciendo referencia, y como consecuencia de ello, tampoco puede atribuírsele las consecuencias jurídicas previstas en la misma norma.

Considero por consiguiente, que se da una aplicación indebida de la precitada norma legal, pues independientemente de las estipulaciones contenidas en el contrato, se parte de la existencia del mismo para dar por probado un hecho que en realidad no ocurrió, esto es, que la demandada había celebrado un contrato estatal, por tanto, estimo que ha debido prosperar el recurso extraordinario de súplica.

Julio E. Correa Restrepo

Fecha ut supra  

Salvamento de voto

Por compartir integralmente las razones expuestas por el señor Consejero Julio E. Correa Restrepo, con su venia, adhiero a su salvamento de voto.

Alier E. Hernández Enríquez