Sentencia S-632 de abril 15 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

REGALÍAS

NO SON IMPUESTOS NI CONTRIBUCIONES

EXTRACTOS: «Las regalías. Las regalías tienen su propia definición en el derecho colombiano, que las diferencia de los impuestos y contribuciones de carácter tributario. Precisamente el código minero las califica genéricamente en su artículo 212 como la contraprestación económica que percibe el Estado a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a explotar un recurso minero; y específicamente constituyen un porcentaje sobre el producto bruto explotado que la Nación exige como propietaria de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción (art. 213). En otras palabras, es el precio que debe pagar quien explota una mina del Estado, en proporción al mineral extraído. El explotar así recibe el beneficio de lo explotado y le entrega como contraprestación una suma o porcentaje determinado al dueño del bien, que es la Nación.

Lo precedente muestra que en forma alguna las regalías pueden confundirse o asimilarse a los impuestos o contribuciones de carácter tributario. Baste pensar en el alcance que tienen estos últimos conceptos, en especial los primeros que llevan implícita la idea de obligatoriedad para satisfacer necesidades del servicio público sin tener en cuenta compensación o beneficios especiales. En estos eventos la obligación es puramente legal, impuesta coercitivamente por el Estado en ejercicio del poder de imperio (exacción); mientras que en las regalías pago de las mismas, en especie o en dinero, en la proporción señalada en la ley para los distintos minerales, es una contraprestación económica por el derecho que la Nación le concede al explotador de una mina de su propiedad.

Y tampoco, como se expresó atrás, la regalía puede asimilarse a la contribución porque ésta, tal como lo da a entender el jurista italiano Tello Gangemi “es una compensación obligatoria satisfecha al ente público por una obra que él ha realizado con fines de utilidad general pero que producen al propio tiempo ventajas particulares a los poseedores de bienes inmuebles”. En otros términos, como lo anota el profesor Miranda Talero, “es un ingreso que obtiene el Estado en forma obligatoria para satisfacer necesidades públicas pero que le permite al obligado la obtención de una contraprestación parcialmente equivalente, traducida en una valorización o plusvalía en razón del dinero invertido...”.

Así, pues, las regalías, por su naturaleza, escapan del concepto de lo tributario. Y tampoco adquieren este carácter, en el caso concreto, por estar incluido el artículo 134, que contempla la obligación que reclama el departamento de La Guajira, en un estatuto predominantemente tributario como lo es la Ley 6ª de 1992.

La mencionada ley, como lo precisa su enunciado, contiene, en lo fundamental, normas en materia tributaria, pero contempla otros aspectos diferentes como son los relacionados con la emisión de títulos de deuda pública; los ajustes de pensiones del sector público nacional, el cobro coactivo de las obligaciones fiscales, la transformación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; la eliminación del fondo rotatorio de aduanas, las funciones de la dirección de apoyo fiscal, etc., etc.

Se hacen las reflexiones precedentes para desvirtuar la afirmación que hace Carbocol en el sentido de que el artículo 134 de la Ley 6ª es norma tributaria, y que, por lo tanto, con apoyo en el artículo 363 de la carta no podía tener efecto retroactivo.

A este respecto tampoco es válido el argumento de la localización de la norma cuestionada dentro de un estatuto tributario, porque aunque lo fuera en su integridad, la sola ubicación de la norma no le daría ese carácter, ya que éste se tiene por razones diferentes, según su naturaleza.

A este respecto la sala se remite al análisis que el demandante hace con apoyo tanto en la jurisprudencia reiterada de los tribunales de justicia colombianos, como en la doctrina.

No tiene validez alguna el argumento de la demandada, la que quiere hacer ver que una norma de transferencia de unos ingresos por regalías es tributaria.

El argumento carece de peso, ya que el carácter de ingreso no tributario que tiene las regalías es indiscutible, tal como lo destaca el tribunal.

En suma, puede afirmarse más técnicamente que ese artículo 134 de la Ley 6ª no regula lo que es una regalía o un impuesto, sino una materia presupuestal, una transferencia de bienes fiscales o un situado, como lo sostuvo la Sra. consejera Pedraza de Arenas durante el debate de esta decisión.

La irretroactividad. En principio, la ley obliga para el futuro; pero nada impide que tenga efectos retroactivos cuando no sea tributaria, ni afecte derechos adquiridos.

Y en el caso sub judice, fuera de no ser tributaria la norma que regula este conflicto, no afecta ningún derecho adquirido. No puede hablarse que Carbocol, que en cuanto a regalías no es más que el administrador de esos derechos a nombre de la Nación, dueña del subsuelo, tenga el derecho adquirido de no transferir sino el porcentaje que regía antes de la expedición de la Ley 6ª. No; y máxime cuando la aludida ley fue expedida por el Congreso por iniciativa gubernamental. Así, si quien lleva la representación de la Nación quiso aumentar con retroactividad una transferencia de regalías a favor de una determinada entidad territorial, nada se oponía a ello y menos podía hacerlo Carbocol, entidad administradora y no propietaria de los bienes.

Lo precedente da a entender que la sala no comparte la opinión de la sala de consulta de la corporación, cuyos apartes le sirvieron de fundamento a Carbocol para denegar la solicitud formulada por el departamento de La Guajira. No puede olvidarse lo dicho atrás sobre el carácter no tributario del artículo 134 y de que fue el querer del gobierno, a cuya iniciativa se dictó la norma, quien propició el aumento en la transferencia».

(Sentencia de abril 15 de 1997. Expediente S-632 Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

SALVAMENTO DE VOTO

Con la mayor consideración y respeto discrepo de la decisión mayoritaria, en cuanto se basa en afirmaciones y conceptos que no comparto.

En efecto, se afirma “que en forma alguna las regalías pueden confundirse o asimilarse a los impuestos de carácter tributario” y que estos últimos “llevan implícita la idea de obligatoriedad para satisfacer necesidades del servicio público sin tener en cuenta compensación o beneficios especiales”.

Consecuentemente con estas afirmaciones, agrega que “las regalías, por su naturaleza escapan al concepto de lo tributario. Y tampoco adquieren este carácter, en el caso concreto, por estar incluido (sic) en el artículo 134 de un estatuto predominante tributario como lo es la Ley 6ª de 1992”.

Sea lo primero manifestar que la expresión “regalías”, resulta impropia para denominar la contribución que el Estado impone a quien hace una explotación del subsuelo.

La palabra regalía tiene varias acepciones, tales como privilegio, prerrogativa, preeminencia, gaje, excepción, exención o facultad privativa de un soberano, es decir, todo lo contrario de la figura legal que como tal se denomina en la legislación colombiana y que implica, pago de un tributo, contraprestación o compensación por la explotación de un recurso minero.

Si bien es cierto que en la acepción legal colombiana, la regalía equivalente a un porcentaje que el Estado, como dueño del bien minero, exige a quien lo explota, resulta bien discutible descartar su naturaleza de impuesto a una actividad o labor específica como es la explotación del subsuelo.

Tanto las “regalías” como los impuestos comparten la idea de obligatoriedad y de recaudo de recursos para las necesidades del servicio público. Las “regalías”, no pueden ser destinadas por el Estado arbitrariamente y de ahí deviene su característica común con los impuestos de sufragar los mismos requerimientos del servicio público.

Además, no puede decirse que los impuestos no son una “compensación o beneficios especiales”, como predica la providencia de las regalías.

El resumen de las diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del impuesto, le da las siguientes implicaciones: 1) Como contrato de seguro, mediante el cual el impuesto es la prima que el ciudadano paga al Estado por su seguridad en todos los órdenes. 2) Se cataloga también como un contrato innominado do ut facias, en desarrollo de la célebre teoría del filósofo socialista francés creador del mutualismo, Pedro Proudhon, “el Estado da servicios y el contribuyente dinero”. 3) Finalmente, se le cataloga a los impuestos como una institución económica.

Nótese cómo estas teorías tienen de manera expresa o tácita la idea de contrato, contraprestación, do ut des o do ut facias, por lo cual resulta desacertado inferir diferencias de los impuestos con las regalías, diciendo que sólo éstas comparten la naturaleza contractual y que los impuestos no la tienen.

En síntesis, tanto los impuestos como las regalías parten de una base contractual y comparten la característica de obligatoriedad, contribución, compensación y contraprestación de una persona natural o jurídica, frente al Estado, a efectos de atender requerimientos del servicio público.

Por esta razón no es impropia la inclusión de las regalías en un estatuto eminentemente tributario como lo es la Ley 6ª de 1992 y particularmente su artículo 134.

Por lo anterior comparto lo opinión de la Sala de consulta de la corporación, sobre el carácter tributario de las regalías que impide su aplicación retroactiva, como equivocadamente lo hace la decisión mayoritaria.

Javier Díaz Bueno 

Santafé de Bogotá, D.C., a mayo 26 de 1997.

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