Sentencia S-636 de septiembre 3 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EN EL CASO DE ACTOS DE INSUBSISTENCIA

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Expediente Nº S-636. Actor: Hernán Vega Vargas. Demandada: Municipio de Algeciras (Huila)

Santafé de Bogotá, D.C., 3 de septiembre de 1996.

Decide la Sala, por solicitud de la Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto por el demandante Hernán Vega Vargas contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Huila (fls. 64-65), por medio del cual inadmitió la demanda por caducidad de la acción. Se advierte que al no obtener la mayoría requerida el proyecto de providencia presentado por el señor consejero Barreto Ruiz se produjo el aludido cambio de ponente.

En la providencia recurrida consideró el tribunal que al haberse comunicado al demandante el 8 de enero de 1995 que en su cargo había sido nombrada otra persona (fl. 11) y que en consecuencia quedaba desvinculado del servicio, la demanda debió presentarse a más tardar el 8 de mayo siguiente; que como ello ocurrió el 16 de junio del mismo año se configuró la caducidad de la acción.

La parte recurrente alega que el acto de insubsistencia de un funcionario de manejo se ejecuta con el acto de entrega, lo cual se materializó el 16 de febrero de 1995; fecha desde la cual deben computarse los 4 meses por haberse ejecutado ese día el acto de la insubsistencia. “Y esta se considera como tal, en razón a que no es exactamente el Decreto 09 mencionado el que la declaró sino la entrega formal del cargo que hizo Hernán Vega Vargas a su sucesor, como acto material consumatorio del propósito de la administración de removerlo en forma ilegal; luego esta es la verdadera ejecución del acto”.

Muestran los autos que el señor José Gonzalo Covaleda T. fue designado como tesorero municipal por el alcalde de Algeciras el 7 de enero de 1995, mediante Decreto 009 de la misma fecha, en reemplazo del señor Hernán Vega Vargas, quien venía desempeñando dicho cargo.

Que la novedad le fue comunicada al señor Vega V. el día 8 de enero, pero que sólo se materializó con la entrega el día 16 de febrero siguiente.

Para resolver, SE CONSIDERA:

Dispone el artículo 136, inciso 2º del CCA, en lo pertinente, que la acción de nulidad y restablecimiento caducará “al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso”...

El aparte transcrito requiere para su cabal inteligencia las precisiones siguientes:

Que no todos los actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento se harán conocer de la misma forma, o sea indistintamente a través de la publicación, notificación y ejecución, porque estos fenómenos no sólo no son sinónimos, sino porque existen actos que sólo se publican, otros que se notifican y algunos que simplemente se ejecutan.

Así, la Ley 57 de 1985 señala cuáles actos administrativos deberán publicarse (art. 2º). El Código Administrativo, a su turno, indica que deberán notificarse las decisiones que pongan término a una actuación administrativa (art. 44 en armonía con los arts. 27 y ss). Y existen normas legales que prevén que, dadas ciertas situaciones excepcionales, la decisión administrativa deberá tomarse de inmediato o bien por razones de orden público o en ejercicio de la potestad discrecional; en el primer evento podrán dictarse ciertas medidas de policía para el mantenimiento del orden, la seguridad y la salubridad públicas, y en el segundo, las decisiones que tienen que ver con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción de servidores públicos.

Cuando el acto administrativo se publica o notifica, según el caso, deberá indicarse en el cuerpo del mismo si contra él proceden o no recursos de vía gubernativa; y en caso afirmativo, cuáles y en qué oportunidad se deben formular. En cambio, frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, que ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecutan, el código administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo “tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción” (art. 1º in fine del CCA).

Los sistemas o formas que tiene la administración para dar a conocer sus decisiones son en el código administrativo, como se dijo, únicamente la publicación, la notificación y la ejecución; por la primera, el acto se da a conocer a su destinatario y al público en general; mediante las dos restantes, ese conocimiento tiene ordinariamente un destinatario determinado.

Pero esas tres formas son específicas y no podrán utilizarse indistintamente porque ante la falta o irregularidad en la aplicación de las mismas se tendrá por no conocida la decisión ni producirá efectos legales. Se hace la salvedad frente a la notificación porque la falta de ésta o su irregularidad, por mandato del artículo 48 del CCA, podrá suplirse por conducta concluyente.

Las formas de conocimiento indicadas no tienen un alcance meramente gramatical o semántico, ya que deberán interpretarse con el sentido o alcance que la ley procesal les da. Cuando se habla de que existen actos que deben publicarse, otros que deben notificarse y algunos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la ley señala unas formalidades especiales que deben acatarse obligatoriamente por ser de orden público; y que fueron señaladas por la ley, además, con la finalidad específica de indicar a partir de cuándo se empieza a contar el término, cuya culminación permitirá dar por producido el fenómeno de la caducidad. Así, no podrán suplirse para tales efectos, se entiende, unas formas por otras y menos por la vía de la comunicación, forma proscrita implícitamente por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, modificatoria del artículo 136 del CCA.

Efectivamente, en el artículo 136 original del Decreto 01 de 1984 se hablaba también de las anteriores formas y además de la comunicación. Pero ésta fue suprimida por el mencionado Decreto 2304 de manera consciente, precisamente para evitar el manejo arbitrario que la administración le venía dando a dicha formalidad con desmedro de los derechos de los administrados, ya que con frecuencia apelaba al cómodo expediente de la comunicación, sin siquiera tomarse el cuidado de constatar la recepción de la misma, en lugar de la notificación o publicación exigidas en la ley.

Los procedimientos y con ellos los recursos forman parte de la garantía del debido proceso, la cual es parte del derecho sustancial, como lo es también todo lo relacionado con la caducidad de las acciones, dada su incidencia no sólo en la estabilidad de las situaciones jurídicas sino en el acceso a la jurisdicción, derecho fundamental de toda persona en los términos del art. 229 de la Carta.

Aplicando las ideas precedentes al caso sub júdice, resulta:

a) El acto que declaró insubsistente al señor Vega Vargas es acto administrativo de aquéllos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la cual se cumplió el 16 de febrero de 1995. De tal manera que para efectos de caducidad tenía que tomarse esta fecha, sin importar que la administración le hubiera comunicado con anterioridad la decisión de removerlo del cargo.

b) Esa insubsistencia, como acto expedido en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, no estaba sujeta a las reglas de la primera parte del código administrativo en cuanto al procedimiento administrativo y a los recursos de vía gubernativa.

c) Por disposición legal, los actos de insubsistencia no se ponen en conocimiento de la persona afectada mediante publicación o notificación, sino sólo por ejecución; excluyendo de esta forma el legislador la comunicación, no sólo no autorizada para efectos de caducidad, sino derogada por el Decreto 2304 en su artículo 23. Estas formas de conocimiento son de orden público vinculadas a la garantía del debido proceso; derecho para los administrados de obligatorio acatamiento que no permiten su aplicación analógica y menos su asimilación gramatical o meramente semántica.

d) Así, ninguna incidencia tiene para efectos de caducidad, se repite, que el señor Vega haya tenido conocimiento de su insubsistencia el 8 de enero de 1995 mediante comunicación, por tratarse de forma no autorizada por la ley; ley que tampoco permite a la administración el manejo caprichoso de los términos de caducidad.

e) En conclusión, el acto de insubsistencia se ejecutó el día 16 de febrero de 1995, día en el cual el señor Vega V. entregó su despacho al señor José Gonzalo Covaleda Tamayo; y por lo tanto, el término de caducidad de cuatro meses venció el día 17 de junio de ese mismo año; vale decir, que la presentación de la demanda el 16 de ese mismo mes fue oportuna y deberá dársele trámite al proceso.

f) Con la decisión, aquí tomada se rectifica la jurisprudencia de esta misma sala plena contenida en la sentencia de 21 de noviembre de 1991. (Pr. S-122. Hugo Posada Granados, Consejero Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas )(*).

(*) La Sentencia de noviembre 21/91 fue publicada en J. y D., Nº 244, pág. 294 (N. del D.).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo,

RESUELVE:

Revócase el auto apelado dictado por el tribunal administrativo del Huila el 24 de julio de 1995, en el proceso de la referencia. En su lugar, se dispone:

Admítase la demanda formulada por el señor Hernán Vega Vargas contra el municipio de Algeciras (Huila).

Notifíquese personalmente este proveído tanto al señor alcalde del citado municipio como al agente del ministerio público.

Fíjese en lista por el término de cinco (5) días para los efectos de ley.

Reconócese personería al Dr. Neftalí Vásquez Vargas para representar al señor Hernán Vega Vargas, en los términos del poder que obra a folios 1 del expediente.

Las anteriores previsiones deberá cumplirlas el a quo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala Plena en su sesión de fecha tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Daniel Suárez Hernández, Presidente. Mario Alario Méndez—Ernesto Rafael Ariza Muñoz, con salvamento de voto—Germán Ayala Mantilla—Joaquín Barreto Ruiz, con salvamento de voto—Carlos Betancur Jaramillo—Jesús María Carrillo Ballesteros—Julio Enrique Correa Restrepo—Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Mirén de la Lombana de Magyaroff, con salvamento de voto—Clara Forero de Castro, con salvamento de voto—Delio Gómez Leyva—Amado Gutiérrez Velásquez, con salvamento de voto—Luis Eduardo Jaramillo Mejía, con salvamento de voto—Juan de Dios Montes Hernández—Carlos Arturo Orjuela Góngora—Dolly Pedraza de Arenas, con salvamento de voto—Juan Alberto Polo Figueroa—Libardo Rodríguez Rodríguez, con salvamento de voto—Consuelo Sarria Olcos, con salvamento de voto—Manuel S. Urueta Ayola.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la providencia que antecede por las siguientes razones:

Sea lo primero precisar que la caducidad de la acción a pesar de su indudable importancia, es un aspecto procesal y no sustancial como se señala en la providencia. Se trata del término previsto en la ley para efectos de instaurar de manera oportuna la acción pertinente.

Ahora bien, el término de caducidad para ejercitar las acciones contra los actos administrativos que están sometidos a control jurisdiccional parte del hecho de que el interesado ha sido enterado conforme a la ley del contenido del acto correspondiente.

Concretamente, los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de un nombramiento son manifestaciones de la potestad discrecional del nominador; no son la culminación de un procedimiento administrativo por lo cual no proceden recursos en su contra y por ello tampoco se exige su notificación personal como medio exclusivo de poner en conocimiento del interesado la decisión de la administración.

En tales condiciones lo que debe precisarse es desde qué momento debe empezar a contarse el término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trata de actos proferidos en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción de empleados.

El artículo 83 de la Ley 167 de 1941 establecía que el término de caducidad de la acción contencioso administrativa se contaba desde la fecha de la publicación, notificación o ejecución del acto; para casos como el que aquí se analiza, la jurisprudencia señaló, en un principio, que dicho término debía contarse desde la fecha de la expedición del acto acusado; pero, posteriormente, dicha jurisprudencia fue rectificada en el sentido de precisar que sólo cuando el interesado conocía el acto administrativo le era posible impugnarlo, si no mediante recursos por la vía gubernativa que no los contemplaba, como tuvo oportunidad de precisarlo la misma jurisprudencia, sí por la vía jurisdiccional y por ello estableció que se debía tomar como punto de partida para establecer la oportunidad en la interposición de la acción, la fecha de la comunicación del acto al interesado. Lo anterior aunque la norma no hablaba expresamente de comunicación como forma de notificación.

Ahora bien, el Decreto 01 de 1994 estableció en el artículo 136 que el término de caducidad de las acciones contra los actos administrativos se contaba a partir de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto cuya nulidad con restablecimiento del derecho se solicite. Se incluyó entonces expresamente la comunicación como punto de partida en la contabilización del término acogiendo la jurisprudencia vigente a que se hizo mención con base en la circunstancia especial según la cual el acto administrativo no era susceptible de notificación personal por haber sido excluido en el artículo 1º del CCA de las formalidades previstas en la primera parte del código.

En efecto, el decreto 01 en cita, señala en su artículo 1º que los actos por los cuales la administración ejercita la facultad de libre nombramiento y remoción no se someten a las previsiones de que trata la primera parte del código. Ello no quiere decir, entre otras cosas, que tales actos no deban ser puestos en conocimiento del interesado, sino que los medios para hacerlo son distintos a los que establece el código en mención, por las razones expuestas.

El Decreto 2304 de 1989, por su parte, estableció que la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho se cuenta a partir de la fecha de publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

Se observa que en el texto desaparece el vocablo comunicación, supresión que según la providencia de la cual discrepo, se hizo de una manera consciente porque se presumió que la administración no se cercioraba de que el administrado recibiera la comunicación de los actos administrativos de insubsistencia.

No obstante, en mi concepto, lo que hizo el Decreto 2304 de 1989 fue incluir dentro del vocablo “notificación” cualquier medio legal de enterar al administrado de la decisión de la administración, distinto de la publicación o de la ejecución del acto. Si el legislador hubiera querido restringir el vocablo como lo indica la providencia precedente, simplemente habría precisado que la notificación debía ser personal, pero no lo hizo.

En efecto, el término notificación es un vocablo genérico que envuelve otros modos de enterar al interesado de la existencia de un acto y que no tiene por sí mismo, la connotación exclusiva de notificación personal que se le da en la providencia citada y que no aparece plasmado en la disposición en estudio.

Considero que si en la norma no se establece de manera expresa como punto de partida de la contabilización del término de caducidad, la notificación personal como la única forma de enterar al administrado de la decisión de la administración, no se puede admitir una interpretación en tal sentido. En mi opinión, al decir el artículo “notificación”, cobija cualquier medio efectivo de enterar del contenido de la decisión administrativa al interesado, distinto de los otros señalados también de manera expresa por la norma.

Es así como, en mi concepto, el administrado puede ser enterado del acto por el cual la administración lo declara insubsistente mediante comunicación y a partir de la fecha en la que se recibe tal comunicación empieza a contarse el término de caducidad.

Ahora bien en cuanto a que la administración no se cerciore de que el administrado reciba la comunicación de insubsistencia, es claro que aunque no puede pensarse que sea una situación de general ocurrencia, puede suceder lo señalado en la providencia por negligencia de la administración, pero para efectos de la caducidad, tal reparo no tiene cabida si se tiene en cuenta que conforme lo señala la jurisprudencia, si aparece probado que no se comunica al interesado la existencia del acto administrativo o si se comprueba que aunque enviada no fue recibida por su destinatario, el término de caducidad se cuenta desde la ejecución del mismo. O sea, que en ningún caso se toma como extremo para el conteo de la caducidad una fecha distinta a la del conocimiento del interesado del acto administrativo.

Así, tal como se señaló en la providencia del 21 de noviembre de 1991, y en la ponencia negada por la Sala, cuando no está demostrada la recepción de la comunicación por parte del interesado dentro del expediente, el término de caducidad de la acción sólo podría contarse a partir de la fecha de ejecución del acto pero como medio de contabilización supletorio al de la fecha de la comunicación; en caso contrario, cuando hay constancia de que el interesado se enteró del contenido del acto de insubsistencia mediante la comunicación, es desde tal fecha, la que da cuenta de que el interesado se impuso del contenido del acto, que se cuenta el término de caducidad de la acción.

En el presente caso, aparece plenamente demostrado que el interesado conoció la decisión de la administración mediante comunicación recibida efectivamente, por cuanto aparece el documento que así lo prueba; en consecuencia no era del caso considerar que se desconocía el acto administrativo y menos estimar que la caducidad debía contabilizarse desde la fecha de ejecución del acto, circunstancia posterior al conocimiento del mismo, como lo hace la providencia de la cual discrepo.

De los señores consejeros,

Mirén de la Lombana de Magyaroff.

SALVAMENTO DE VOTO

En forma respetuosa nos apartamos de la tesis sostenida en la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por las siguientes razones:

El CCA consagra entre los principios orientadores de las actuaciones administrativas, los de publicidad y contradicción.

Para hacer efectivo este último se establece precisamente el de publicidad, porque sólo en la medida en que las decisiones administrativas sean conocidas por los administrados, podrán éstos controvertirlas.

El artículo 3º inciso 7º del CCA señala, en virtud del principio de publicidad, la obligación que tienen las autoridades de dar a conocer sus decisiones “mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley”.

Igualmente los artículos 28 y 43 del mismo estatuto hacen mención de la comunicación como medio para poner en conocimiento de los interesados las actuaciones y actos administrativos.

También el artículo 44 del Decreto 1950 de 1973 se refiere a ella para dar a conocer una designación; no se ve entonces por qué no puede ser utilizada en caso de remoción del cargo.

De manera pues, que la comunicación sí es un medio de dar a conocer los actos administrativos, cuando ellos no requieran notificación personal ni publicación, como ocurre con los actos de declaratoria de insubsistencia que no ponen fin a una actuación administrativa ni están sometidos al agotamiento de la vía gubernativa; y no es cierto que, como lo indica el fallo del cual disentimos, esté proscrita del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien: para controvertir un acto administrativo ante la jurisdicción, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el CCA señaló en su artículo 136 un término de 4 meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

Entendemos que cuando el artículo aludido habla de “notificación”, se está utilizando una expresión genérica, y que no se está refiriendo exclusivamente a la notificación personal. No hay que olvidar que la notificación personal es apenas uno de los medios previstos en la ley para enterar a los destinatarios de la existencia de las decisiones de las autoridades. Recuérdese que hay otros medios diferentes a la notificación personal, como lo son la notificación por conducta concluyente, la notificación en estrados, la notificación por edicto, la simple comunicación, etc., todas ellas comprendidas dentro de la definición que del verbo “notificar” trae el Diccionario de la Lengua Española, según el cual notificar es “hacer saber una resolución de la autoridad con las formalidades preceptuadas para el caso”.

Es decir, que para fijar el término de caducidad de la acción se tuvo en cuenta fundamentalmente el conocimiento que del acto se tenga, y sólo a falta de él por no haberse hecho publicación, notificación o comunicación, se señala la fecha de su ejecución para que comience a correr.

La providencia de la cual respetuosamente nos apartamos, estima que la ejecución es un medio de dar a conocer los actos administrativos y esa apreciación, a nuestro juicio, es equivocada.

Lo normal es que una vez dado a conocer el acto, se ejecute; lo contrario constituiría un proceder irregular de la administración.

Sin embargo, como puede darse el caso de que no se cumpla con el principio de publicidad a través de la publicación, notificación o comunicación del acto, la ley contempla la posibilidad de comenzar a contar el término para interponer la acción, desde el día en que se ejecuta; pero esto sólo a falta de la certeza de su conocimiento.

Si lo que se demanda es un acto de declaratoria de insubsistencia, que no necesita publicación ni notificación personal, la administración ha podido válidamente darlo a conocer al interesado mediante comunicación, y si en el expediente hay prueba de haber sido recibida por el interesado, desde esa fecha, debidamente comprobada, comenzará a contarse el término de caducidad de la acción, porque así el afectado quedó notificado de la medida.

La fecha de ejecución del acto se tendrá en cuenta para determinar la caducidad de la acción, sólo a falta de certeza sobre la fecha en que el empleado recibió la comunicación.

La entrega del cargo se produce precisamente porque el empleado conoce su retiro previamente, ya que resultaría contrario a sus derechos que no pudiera ser enterado mediante comunicación y no obstante se le exigiera de modo intempestivo realizar la entrega. Y desde el día en que tiene conocimiento de la decisión, está en posibilidad de controvertirla, porque se ha cumplido el principio de publicidad.

Insistimos en que la fecha de ejecución del acto sólo cuenta para efectos de la caducidad de la acción, a falta de comprobación del conocimiento del mismo por los medios indicados en el inciso 7º del artículo 3º del CCA; y tratándose de actos de declaratoria de insubsistencia, la comunicación es el adecuado.

Clara Forero de Castro—Dolly Pedraza de Arenas—Joaquín Barreto Ruiz(*)

(*) A este salvamento adhirieron, posteriormente, los consejeros Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Libardo Rodríguez Rodríguez, Consuelo Sarria Olcos y Ernesto Rafael Ariza Muñoz (N. del D.).

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto, con el debido respeto, de la decisión mayoritaria de la Sala, pues estimo que la comunicación es medio válido para dar a conocer o hacer saber las actuaciones y actos de la administración que no requieren de publicación y que tampoco se notifican personalmente. Así resulta de lo prescrito en los artículos 28 y 43 del Código Contencioso Administrativo y 44 de Decreto-Ley 1950 de 1993. Dejar a la ejecución el efecto enteramiento del acto de la administración implica, como en el caso de autos, extender el término de cuatro (4) meses que tiene el interesado para accionar con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 136, inciso segundo, estableciendo por vía jurisprudencial condiciones de excepcional favorabilidad que no se ajustan a la rigurosa aplicación del término de caducidad de la acción.

Comparto, por lo demás, el juicioso análisis de la situación hecho por los H. magistrados Forero de Castro, Pedraza de Arenas y Barreto Ruiz, que por cierto concuerdan con el criterio expuesto por la H. consejera De la Lombana de M. también en su salvamento de voto.

Amado Gutiérrez Velásquez. 

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