CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DOCENCIA EN SECTORES PÚBLICO Y PRIVADO

ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS

Consejero Ponente:

Dr. Amado Gutiérrez Velásquez

Ref.: Expediente Nº S-078. Actora: Helena de las Mercedes Calle Fernández. Recurso Extraordinario de Súplica contra la sentencia proferida por la Sección Segunda de la corporación el 15 de diciembre de 1988.

Bogotá, D. E., octubre nueve de mil novecientos noventa.

Contra la sentencia proferida por la Sección Segunda de la corporación, denegatoria de la pretensión de nulidad de las Resoluciones números 8166, de octubre 13 de 1980, y 00184, de 21 de enero de 1983, en virtud de las cuales la Caja Nacional de Previsión no accedió a reconocer la pensión de jubilación solicitada por la docente Helena de las Mercedes Calle Fernández, se interpuso recurso extraordinario de súplica que se desata en los términos siguientes:

Del fallo de la Sección Segunda

Se sostiene en la sentencia, fechada a quince (15) de diciembre de 1988, que la tendencia del legislador a partir de 1905, observada de modo constante, es la de separar, para efectos de pensión de jubilación, el servicio público del privado. Al respecto cita numerosas normaciones legales sobre la materia donde, efectivamente, el concepto general para optar a la jubilación otorgada por el Estado es la prestación del servicio en el sector público, sin tener en cuenta como acumulable, el tiempo de servicio en el sector privado. Al respecto expresa el fallo:

“Se arguye en la demanda que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en esos preceptos, en razón de que ella desempeñó durante más de veinte años de servicio al magisterio privado y de la instrucción pública, cumplió en noviembre de 1975 sesenta años de edad y reunió los demás requisitos exigidos. Se dice que esa pensión le fue negada por las resoluciones acusadas alegándose que ella no cumplía “con el requisito de los veinte años de servicios en la docencia”, debido a que al computársele el tiempo de servicios en el magisterio privado entre 1955 y 1964, la Caja Nacional le contabilizó sólo diez meses por cada año escolar laborado, en lugar de año calendario según los artículos 101 y 102 del C. S. del T.

Ahora bien, a partir de la dicha Ley 50 de 1886, el legislador ha ido consagrando el derecho a la “pensión de jubilación” con otros estatutos sobre el tema que han ido modificando los precedentes, unos de carácter general, otros de tipo especial según la labor sui-generis a que se haya dedicado el aspirante a obtener el referido status y a que se le reconozca como tal.

Así se tiene, entre otros estatutos “pensionales'''', el contenido en la Ley 29 de 1905, general, que dispuso que para tener derecho a pensión jubilatoria era necesario que el empleado al servicio del Estatuto (sic) hubiera servido treinta años (30) y tuviera una edad de sesenta (60) años; el contenido en la Ley 22 de 1926, especial o excepcional, que señaló privilegio de pensión jubilatoria con (30) treinta años de servicio sin consideración a edad, para los cargos taxativamente enumerados de operador de radio y telégrafos, jefe de oficina de los mismos ramos, jefe de línea, revisor, plegador, clasificador y mecánico de esas dependencias del Estado; el contenido en la Ley 28 de 1943, también para los empleados y trabajadores de los telégrafos y radios, que disminuyó el tiempo de servicios a veinte años (20) siempre que la edad no sea inferior a cincuenta (50) años; el contenido en la Ley 6a de 1945, que rige para los empleados oficiales afiliados a la Caja Nacional de Previsión, fijó normas generales en el sentido de que para efectos de la pensión jubilatoria, es indispensable que el servidor haya ejercido el cargo o los cargos durante veinte años (20), continuos o discontinuos, y llegar a los cincuenta años (50) si es mujer, o a cincuenta y cinco (55) si es varón; el contenido en la Ley 22 de 1942, especial para los empleados del ramo judicial; en fin, los contenidos en las Leyes 64 y 65 de 1946, en la Ley 72 de 1947, en el Decreto-Ley 2921 de 1948, en la Ley la de 1963 y en la Ley 57 de 1964 y en otras más que no es del caso citar.

En ninguno de ellos ha vuelto a preverse la posibilidad de que se entremezclen funciones en el ramo privado y funciones en el sector público, por lo que es de deducir que las disposiciones de la Ley 50 de 1886 que se reproducen arriba, quedaron tácitamente derogadas, al tenor de las reglas precisadas por el artículo 71 del Código Civil.

Ha sido, pues, tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efectos de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público. Además, éste ha sido el criterio del Consejo de Estado ante situaciones parecidas a las del caso sub-lite, como por ejemplo, el sentado en el fallo de marzo de 1979, expediente Nº 2096, actor: Gabriel Ortiz Merconik, Consejero Ponente, Doctor Samuel Buitrago Hurtado, en el que no tuvo a bien que se acumularan tiempos servidos al Estado con tiempos servidos a la Flota Mercante Grancolombiana, por ser ésta una sociedad de derecho privado”. (Sic, folios 172 a 173 del cuaderno Nº 1).

Del recurso extraordinario de súplica

Fue interpuesto dentro del término y conforme a las exigencias de la Ley 11 de 1975, argumentando que:

“En el fallo proferido por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que es objeto del presente recurso de súplica, en una forma bastante breve por cierto, sin analizar y examinar las distintas razones que se expusieron en el alegato de conclusión y sobre todo, sin hacer ninguna referencia a las sentencias y conceptos de ese H. Consejo de Estado, en el cual se reconocía la vigencia de la Ley 50 de 1886 (V. hojas 2 y 3 de este alegato de conclusión), se terminó denegando las peticiones de la parte actora, por considerar que la Ley 50 de 1886 había quedado tácitamente derogada”. (Sic).

Y se cita, como contrariada, la jurisprudencia contenida en las siguientes sentencias:

“5. Fallo de julio 2 de 1963, de la Sala de Negocios Generales de ese H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado González Charry.

En dicho fallo reconoce la vigencla de la Ley 50 de 1886 (y, aun de la posterior Ley 42 de 1933), en los siguientes términos:

“... Si el señor Torres hubiese sido pensionado bajo el lleno completo de los requisitos de tiempo y edad señalados por el artículo 12 de la Ley 50 de 1886, o aun, como caso también excepcional, con apoyo en la Ley 42 de 1933, no invocada, podría, considerarse el reajuste que pide, porque habría una lógica jurídica en ello...” (Anales números 401 y 402, págs. 144 y 145)

7. También puede añadirse el fallo de julio 27 de 1959 de la Sala de Negocios Generales de ese H. Consejo, con ponencia también del Consejero González Charry, en el cual se reconoce expresamente la vigencia y se le da aplicación a los artículos 7º y 8º de la Ley 50 de 1886. (Anales, tomo LXI-Bis, págs. 211 y 212)”. (folios 182 y 183).

Igualmente se aludió a jurisprudencia contenida en fallos de la Sección Segunda y a conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la corporación que, por su origen los primeros y su naturaleza los segundos, no constituyen fundamento del recurso.

Finaliza diciendo el apoderado de la demandante:

“En todos los fallos que se acaban de citar, se ha reconocido la vigencia de la Ley 50 de 1886.

Por lo mismo, al expedir la sentencia recurrida, se incurrió en violación de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, según la cual la Ley 50 de 1886 (en especial sus artículos 12 y 13) conserva su vigencia”..- (Folio 183).

La relatoría de la corporación rindió el informe previsto en el artículo 13 del reglamento.

Para desatar el fallo

Se considera

Bien se puede ver, del texto de la jurisprudencia correspondiente al fallo del 27 de julio de 1959, de la antigua sala de Negocios Generales de la corporación, que ella concierne parcialmente al caso en examen, pues admite la vigencia de la Ley 50 de 1886 en sus artículos 7º y 8º, aunque éstos se refieren a materia diferente de la que es objeto el fallo en consulta, como que versan con la consagración de un régimen probatorio excepcional para acreditar servicios al Estado.

Por consiguiente, en cuanto nace a a dicho fundamento la súplica no puede prosperar.

Al contrario, por lo que se refiere a la sentencia de julio 2 de 1963, de la misma Sala de Negocios Generales, sin duda que su argumentación fundamental conduce a inferir la vigencia de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, pues al denegar las pretensiones de la demanda afirma que el reajuste prestacional solicitado podría considerarse de haberse reconocido la jubilación bajo los supuestos de hecho previstos en esas normas.

Pero, podría aducirse que la alusión que se hace en ese fallo al artículo 12 de la citada Ley 50 es meramente hipotética, por no contener una proposición categórica respecto de su vigencia, dando lugar a pensar que se produjo la abrogación tácita aducida en el fallo suplicado.

Sin embargo, siendo que la derogatoria o abrogación de la ley en la especie planteada por la Sección Segunda se da, al tenor de lo previsto en el artículo 71 del C.C., “...cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior...”, se observa que los estatutos aludidos en el fallo no pudieron producir esa derogatoria del artículo 12 de la Ley 50 de 1886, habida cuenta que aquéllos prevén condiciones generales o especiales para el reconocimiento de la pensión jubilatoria, diferentes de las indicadas en la norma dicha. En efecto, como allí se destaca, la Ley 29 de 1905, general, dispuso que para tener derecho a pensión jubilatoria era necesario que el empleado al servicio del Estado hubiera servido treinta (30) años y tuviera edad de sesenta (60) años; la Ley 22 de 1926, especial o excepcional, señaló privilegio de pensión jubilatoria con treinta (30) años de servicio sin consideración a edad, para los cargos taxativamente enumerados de operador de radio y telégrafos, jefe de oficina de los mismos ramos, jefe de línea, revisor, plegador, clasificador y mecánico de esas dependencias del Estado; la Ley 28 de 1943, también para los empleados y trabajadores de los telégrafos y radios, disminuyó el tiempo de servicios a veinte (20) años, con edad no inferior a cincuenta años; la Ley 6a de 1945, que rige para los empleados oficiales afiliados a la Caja Nacional de Previsión, fijó normas generales en el sentido de que para efectos de la pensión jubilatoria, se requiere ejercicio del cargo durante veinte (20) años, continuos o discontinuos, y llegar a cincuenta años (50) si es mujer o a cincuenta y cinco (55) si es varón; la Ley 22 de 1942, un régimen especial para los empleados del ramo judicial, citando también las Leyes 64 y 65 de 1946, la 72 de 1947, atañedera con las prestaciones sociales del personal de la Policía Nacional; el Decreto-Ley 2921 de 1948; la Ley la de 1963, que versa con aumentos en la cuantía de pensiones de jubilación e invalidez; la 57 de 1964. Y concluye:

“En ninguno de ellos ha vuelto a preverse la posibilidad de que se entremezclen funciones en ramo privado y funciones en el sector público... Ha sido, pues, tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efecto de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público...”.

La Ley 50 de 1886, en sus artículos 12 y 13, a diferencia de los referidos estatutos, consagró el derecho a pensión jubilatoria en favor de los maestros bajo requisitos excepcionales, entre ellos el de asimilar “a los servicios prestados a la Instrucción Pública...” las tareas del magisterio privado.

Este, además de los relacionados con la conducta moral, la imposibilidad de ganar la subsistencia y la carencia de medios para vivir, son aspectos que distinguen esa previsión legal de los requisitos consagrados en los estatutos de jubilación citados en el fallo como apoyo de la derogatoria tácita.

Porque si, como lo destaca el mismo fallo suplicado, por no contemplar las disposiciones sobre jubilación a partir de 1905 la asimilación del tiempo servido en el sector privado al del sector público, es que se debe estimar derogada la previsión especial de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, la conclusión a que debió llegar era diametralmente diferente, pues, de una parte, esta normatividad no contempló esa asimilación para todo tipo de servicios sino, exclusivamente, para los del magisterio privado con “los servicios prestados a la Instrucción Pública...”, aserto por sí solo bastante a dejar sin valor la cita que se hace en la sentencia, aseverando tratarse del criterio del Consejo de Estado, de fallo de marzo de 1979, expediente Nº 2096, actor: Gabriel Ortiz Merconik, según la cual “...no tuvo a bien que se acumularan tiempos servidos al Estado con tiempos servidos a la Flota Mercante Grancolombiana, por ser ésta una sociedad de derecho privado...”.

Y, en segundo lugar, porque siendo un régimen especial jubilatorio el consagrado para los maestros en los artículos 12 y 13 de la citada Ley 50, no se ve por qué se lo deba estimar derogado tácitamente por normatividades generales posteriores, desconociendo la regla del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, según la cual “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule toda la materia a que la anterior disposición se refería...”.

En efecto, no existe disposición posterior especial que contemple los mismos presupuestos de los citados artículos 12 y 13 con efectos contrarios y tampoco ley nueva que regule íntegramente la materia en lo que atañe a la jubilación de maestros, ramo respecto del cual, además del régimen general sobre pensión de jubilación, existen disposiciones especiales vigentes, como las que permiten acumulación de pensiones nacionales y departamentales (Ley 114 de 1913, artículo 4º), el cobro simultáneo de pensión y sueldo, sin ninguna limitación, o sea, que para el cobro de la pensión no se requiere el retiro definitivo del servicio oficial (Decretos 320 de febrero de 1949 y 2285 de 1955), además de las excepciones establecidas en las Leyes 116 de 1928, 37 de 1933, y el Decreto 224 de 1972 que reconoce, por distinción académica o condecoración recibida del Gobierno Nacional o extranjero, un año de servicios a la docencia.

Es reiterable entonces, en cuanto a la vigencia de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, lo que de los efectos de la derogación tácita sostuvo esta corporación en sentencia del 30 de enero de 1968. Allí se lee:

“...Dicen los artículos 71 y 72 del Código Civil que hay derogación tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior y que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Ello significa que si las normas pueden conciliarse y, por tanto, no pugnan en razón de la especialidad de unas y de la generalidad de otras o por ocuparse de materias distintas, no se opera la derogación tácita.

Con idéntico criterio, los artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887 establecen el principio de la prevalencia de la ley posterior, pero lo limitan en sus alcances al expresar que hay insubsistencia de una disposición: 1º Por “declaración expresa del legislador”; 2º Por “''incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores”, que no por aparente incompatibilidad con disposiciones generales posteriores.

Y es apenas lógico que así sea, porque ordinariamente no hay oposición entre normas anteriores que se expiden en consideración a las modalidades singularísimas de una materia específica, y las que se dicten posteriormente en razón de condiciones generales que no correspondan a las características peculiares y requerimientos particulares del asunto regulado en aquéllas. Para estos casos, la insubsistencia de los ordenamientos especiales anteriores sólo procede en virtud de mandato expreso del legislador o en el evento, de rara ocurrencia, en que haya verdadera incompatibilidad; y, 3º Por “existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. Ello implica que si las materias son diferentes y si el nuevo estatuto no lo reglamenta, de manera específica, los puntos concretos de que se ocupaban los anteriores preceptos, subsistirán estos últimos''''. (Anales t. LXXIV, pág 91). Cita tomada del Código Civil, edición especial del Centenario 1887-1987, págs. 87 y 88.

Por lo demás, en numerosos fallos la Sección Segunda ha reconocido la vigencia de los artículos 12 y 13 de la precitada Ley 50.

Así, en sentencia de la que fue ponente el H. Consejero Andrés Holguín, calendada a 8 de octubre de 1968, se lee:

“Igualmente, se queja la demandante de que la Caja dejó de computar el lapso de 3 años y 8 meses servido en la docencia privada, en el Colegio de María Auxiliadora de Soacha. Sobre este aspecto de la cuestión debatida, la Caja, en la Resolución Número 2559, expresó: “De la simple lectura del artículo 13 de la Ley 50 de 1886 y del espíritu que la informa, se establece con claridad meridiana que esta norma sólo es de aplicabilidad, para aquellos maestros de enseñanza primaria que pensione el Ministerio de Educación, no así para esta entidad (la Caja), que sólo está obligada a contabilizar servicios prestados a entidades estatales y por ello tampoco hay lugar a lo pedido en este punto”.

Los artículos 12 y 13 de la citada Ley 50 de 1886 dicen:

“Artículo 12.—Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta ley comprueben:

“1. Su conducta moral y aptitudes.

“2. Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años.

“3. Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos.

“Artículo 13.—Las tareas del magisterio privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior...”.

La parte demandante ha sostenido que tal norma está vigente puesto que ninguna ley la ha derogado o reformado, por lo cual piensa que el tiempo servido por la demandante en la docencia privada debe quedar asimilado a tiempo “servido en la instrucción pública”, concepto por el cual reclama $ 8.414.10. correspondiente a los tres años y 10 meses servidos.

La Caja no niega que la disposición transcrita esté vigente; por el contrario, da a entender que se halla en vigencia, pero cree que sólo es aplicable a los maestros de enseñanza primaria que pensione el Ministerio, y no la Caja misma, la cual—dice—sólo puede contabilizar servicios prestados a entidades estatales. La Fiscalía acoge esta decisión de la Caja: el tiempo servido en el magisterio privado —dice el señor Fiscal— “no puede contabilizarse para efectos de la cesantía ya que, como bien lo explica la Resolución 02559 de 1967, la obligación establecida por la Ley 50 de 1886 solamente cobija a los profesores pensionados por el Ministerio de Educación Nacional y, por tanto, la Caja Nacional de Previsión no está en la obligación de reconocer ese tiempo”.

Sin embargo, piensa la Sala que, como es obvio, la Ley 50 de 1886 no podía establecer obligación alguna a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, entidad que para aquella lejana época no existía, y si, posteriormente la Caja asumió la obligación de pagar la cesantía de los funcionarios del Ministerio, como de los demás. empleados oficiales, en las condiciones y circunstancias establecidas por las leyes, no se ve la razón para que deje de computar, respecto de la cesantía un lapso que, como el servido en la docencia privada, la ley exige que sea computado para todos los efectos legales. Se trata en realidad, de una excepción especialísima, establecida por el legislador en favor de quienes sirven la docencia, y sin duda para estimular este servicio, consistente en que el tiempo trabajado en el sector privado se asimile, como dice la Ley 50 de 1886, a los servicios prestados a la instrucción pública, lo cual significa claramente, en opinión de la Sala, que el tiempo cumplido en la docencia privada debe sumarse al servido en la docencia o instrucción pública para efectos del auxilio de cesantía. Es claro, por lo demás, que, como lo indica en este juicio la parte demandante, la Caja Nacional de Previsión Social, una vez decretada la cesantía correspondiente a la señorita Guerrero, podrá repetir contra el Ministerio de Educación Nacional...” (Actora: Angélica Guerrero C.).

Con ponencia del H. Consejero Eduardo Aguilar Vélez, en sentencia de 19 de junio de 1974, declaró la nulidad del artículo 4º del Decreto Reglamentario 753 de 1974, por considerar que excedió la potestad reglamentaria respecto de la norma reglamentada, el artículo 13 de la Ley 50 de 1886. (Actor: doctor Gustavo Humberto Rodríguez).

Y con sentencia del 15 de marzo de 1979, de la que fue ponente el H. Consejero Alvaro Orejuela Gómez, declaró la nulidad de los ordinales c) y d) del artículo 3º del Decreto Reglamentario Nº 753 del 30 de abril de 1974, también por extralimitar “la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República en el ordinal tercero del artículo 120 de la Carta” respecto del inciso 2º del artículo 13 de la Ley 50 de 1886. (Actor: Alfredo Porras Rojas).

En resumen, lo expuesto y transcrito permite concluir que no se ha producido la derogatoria de la Ley 50 de 1886, y que por estimarla vigente la extinguida Sala de Negocios Generales aludió a su artículo 12 en el fallo de julio 2 de 1963.

Esa jurisprudencia, ha sido entonces, contrariada por la sentencia objeto del presente recurso de súplica, jurisprudencia que no variaron las antiguas salas de lo Contencioso Administrativo y de negocios generales del Consejo, ni lo ha sido por la actual Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no encontrando al presente razón valedera para sustituirla o acoger criterio diferente. Por ende, prospera el recurso y se debe anular el fallo suplicado para proferir, en su lugar, el que corresponda acorde a derecho y los hechos probados en autos.

Debe dilucidarse, al respecto, si la demandante llena los requisitos de los artículos 12 y 13 de la tantas veces aludida Ley 50 de 1886, para ser acreedora al beneficio prestacional de la jubilación.

En relación con ello se tiene que en el expediente obran los documentos que prueban los servicios prestados por la actora a la docencia privada durante diez (10) años (folio 82), entre 1955 y 1964 y cada año entre el 1º de febrero y el 30 de noviembre. Además, que se desempeñó como docente en el sector público entre 1965 y 1978, cumpliendo su tarea hasta el 30 de abril de este último año, lo cual arroja un total de 13 años y 4 meses (folios 27 y 28).

De ese modo el tiempo laborado por Helena de las Mercedes Calle Fernández, sumando los dos sectores de la docencia. totaliza 23 años y 4 meses, lo que le confiere. por ese aspecto, derecho a la pensión.

Es de observar en lo que atañe al tiempo de servicio en la docencia privada, que la Caja Nacional de Previsión incurrió en manifiesto error al computar sólo diez (10) meses por cada año de servicio, con innegable desconocimiento de lo previsto en los artículos 101 y 102 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo esa, exclusivamente, la razón que tuvo dicha Caja para negar la pensión solicitada, como expresamente se ve en la Resolución Nº 8166 del 13 de octubre de 1980, de la subdirección de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión (folio 106). Ello lleva a inferir que también esa entidad prestacional reconoce la vigencia de la Ley 50 tantas veces invocada.

También obra en el expediente la partida de bautismo de la demandante, según la cual nació el 2 de noviembre de 1915 (folio 29), prueba válida en este caso conforme al art. 105 del Decreto 1260 de 1970. Así se satisface el requisito del art. 12, numeral 2º de la ameritada Ley 50, como que demuestra que la educadora Calle Fernández tenía más de sesenta años al momento de formular la petición.

Por último, en cumplimiento del requisito testimonial exigido en el numeral 3 del precitado artículo 12, militan en autos más de seis declaraciones juradas de exalumnas de la demandante, deponentes que reúnen las condiciones personales estatuidas por la norma.

Lo anterior es suficiente a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión jubilatoria reclamada, respecto de la cual se debe establecer desde qué tiempo la beneficiaria tiene derecho a percibir la prestación. Como acaba de anotarse, al folio 106 de los autos obra la Resolución Nº 8166 de 18 de octubre de 1980, dictada en primera instancia por el subdirector de prestaciones económicas de la Caja de Previsión Social, denegatoria de la jubilación, documento según el cual la interesada presentó la petición respectiva el 14 de agosto de 1980, sin que desde entonces se presentare solución de continuidad en la reclamación que dé lugar a la prescripción de mesadas, motivo por el cual se debe tomar esa fecha como base para calcular el momento desde el que se hará efectivo el derecho.

En efecto, siendo así que la expectativa de la demandante al pago de la prestación nació el 1º de mayo de 1978, cuando reunidos los requisitos para jubilarse dejó de prestar los servicios docentes, (folios 27 y 115), habiendo transcurrido menos de tres años desde entonces y hasta el mencionado 14 de agosto de 1980, se tendrá el 1º de mayo como el del nacimiento del derecho.

Es atendible, igualmente, la pretensión contenida en el acápite tercero del petitum, pues mientras la Caja Nacional de Previsión social no admita a la demandante como beneficiaria efectiva de sus servicios asistenciales, no habrá lugar a la deducción.

No cabe acceder, en cambio, a la pretensión de condena al pago de intereses comerciales sobre cada una de las mesadas pensionales causadas, a partir del momento en que las mismas se causaron, por cuanto, tratándose de prestación laboral reajustable periódicamente por mandato legal, jurisprudencialmente se ha considerado—y ese criterio se reitera ahora—que dichos reajustes ordenados por la Ley 4a de 1976, artículo 1º, reglamentado por el Decreto 732 del mismo año satisfacen el lucro cesante que pudo sufrir la beneficiaria al no serle reconocida y pagada oportunamente su pensión jubilatoria.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Prospera el recurso de extraordinario de súplica ejercido contra la sentencia proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo el 15 de diciembre de 1988 en este proceso, por haber acogido jurisprudencia contraria a la expuesta por la extinguida Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado en sentencia de julio 2 de 1963.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, anúlase la sentencia suplicada y en su lugar, declárase la nulidad de:

a) La Resolución Nº 8166, del 13 de octubre de 1980, expedida por el subdirector de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se niega la pensión de jubilación a la señora Helena de las Mercedes Calle Fernández.

b) La nulidad de la Resolución Nº 00184, de 21 de enero de 1983, expedida por la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, confirmatoria de la anterior resolución.

Tercero. Condénase:

1. A la Caja de Previsión Social a reconocer y pagar la pensión de jubilación solicitada por Helena de las Mercedes Calle Fernández, con todos los aumentos y reajustes de la Ley 4a de 1976, a partir del 1º de mayo de 1978.

La deducción del cinco por ciento que debe hacerse a las pensiones para contribuir al sostenimiento de la prestación asistencial, en favor de la Caja Nacional de Previsión Social, sólo será descontada de la pensión reconocida en favor de Helena de las Mercedes Calle Fernández a partir del momento en que ese organismo la incluya, efectivamente, como beneficiaria de sus servicios asistenciales.

2. Deniégase la condena al pago de intereses comerciales impetrada por la actora al punto cuarto de las pretensiones de la demanda corregida.

Cuarto. A la presente sentencia deberá darse cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., y las sumas de dinero que se reconozcan devengarán los intereses previstos en el artículo 177 ibídem, a partir de la ejecutoria de este fallo.

Esta decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión verificada el dieciocho (18) de septiembre del año en curso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la sección de origen. Cúmplase.

Consuelo Sarria Olcos, Vicepresidente, con salvamento de voto—Jaime Abella Zárate—Carlos Gustavo Arrieta Padilla—Carlos Betancur Jaramillo, salvo el voto—José Joaquín Camacho Pardo—Gustavo de Greiff Restrepo—Guillermo Chahín Lizcano, aclaración de voto—Myriam Guerrero de Escobar—Miguel González Rodríguez—Amado Gutiérrez Velásquez—Libardo Rodríguez Rodríguez—Jorge Penen Deltieure Rodrigo Vieira Puerta.

Nubia González Cerón, Secretaria general.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria. No comparto la vigencia de la Ley 50 de 1886. Y no la comparto porque no puede inferirse su vigencia de una o varias sentencias que la afirmen, porque este fenómeno no es de calificación jurisprudencial. No me queda duda alguna que los estatutos laborales subsiguientes produjeron su derogatoria tácita. La concurrencia de la docencia privada con la oficial para efectos de pensión tuvo vigencia efímera (hasta 1905) y fue creada como estímulo en una época en que la educación estaba poco desarrollada.

Para optar a una jubilación con el Estado, debe haberse prestado servicio al mismo, con exclusividad, durante el término que señale la ley; y en ningún caso podrá acumularse ese servicio con servicio particular.

La Ley 29 de 1905 produjo la derogatoria tácita de la citada Ley 50 de 1886, en lo que toca con esta acumulación de servicios. Se hace la salvedad porque la equivalencia de tiempo por libros docentes publicados está vigente, como normatividad especial que es.

Además “la jurisprudencia de la Sala Plena, con base en estatutos como la Ley 29 de 1905, 22 de 1926, 6a de 1945, 64 y 6S de 1946, 72 de 1947, ha sido reiterada en el sentido de que no es posible esa acumulación de servicio.

Fuera de lo dicho, la sentencia de julio 2 de 1963, citada como desconocida por la Sección II, no sirve para los efectos aquí pretendidos porque es meramente hipotética y con referencia al pasado. Allí no se dice que la Ley 50 esté vigente, sino que si una persona se jubiló con base en ella, tendrá derecho a reajuste. Como se ve, esto es totalmente diferente a lo que se quiere demostrar.

Con todo respeto,

Carlos Betancur Jaramillo 

ACLARACIÓN DE VOTO

La aclaración del voto favorable que otorgué al proyecto presentado por el ponente, consejero Amado Gutiérrez, tiene por objeto simplemente, el hacer mención de que sin tomar en cuenta las providencias de la Sección Segunda que cita el recurrente como contrariadas por la sentencia que se súplica, no es posible llegar a la conclusión de que la ley aplicable (Ley 50 de 1886, artículo 12), se encontraba vigente cuando ésta se profirió, puesto que las providencias de la Sala Plena corresponden a fechas muy lejanas y ellas solamente servirían, a lo sumo, para permitir afirmar que en las fechas en que se profirieron, dicha norma era aplicable. No ocurre lo mismo con las jurisprudencias de la Sección Segunda, que son de más reciente data y que permiten ver que dicha sección, con el fallo suplicado produjo un cambio de jurisprudencia, con respecto a las tesis que sobre la aplicación de la referida normatividad había venido sosteniendo hasta hacía muy poco tiempo.

Por lo anterior, y como por otras razones se llega a la conclusión de que el artículo 12 de la Ley 50 de 1886 tiene vigencia actualmente, es necesario llegar a la solución que adoptó la Sala, pero, en mi caso, tomando como jurisprudencia contrariada, la anterior de la Sección Segunda.

Con todo respeto.

Guillermo Chahín Lizcano 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto me aparto de la providencia que antecede, porque a mi juicio, el recurso extraordinario de súplica no ha debido prosperar.

En efecto, en la decisión mayoritaria se acepta la prosperidad del recurso, por cuando se desconoció la jurisprudencia contenida en la sentencia del 2 de julio de 1963 de la Sala Plena de esta corporación, en cuanto afirma:

“... Si el señor Torres hubiese sido pensionado bajo el lleno completo de los requisitos de tiempo y edadseñalados por el artículo 12 de la Ley 50 de 1886, o aun, como caso también excepcional, con apoyo en la Ley 42 de 1933, no invocada, podría, considerarse el reajuste que pide, porque habría una lógica jurídica en ello...” (Anales Números 401 y 402, págs. 144 y 145).

En dichos términos, no se está afirmando la vigencia de la Ley 50 de 1886, ya que simplemente se refieren a la hipótesis de que si una determinada persona hubiese sido pensionada de acuerdo con dicha ley, tendría derecho a un reajuste, pero de ninguna manera se refiere a la vigencia de dicha ley, ni para afirmarla ni para negarla.

Así que si la jurisprudencia que se afirma fue contrariada, se refiere a un tema diferente del relativo a la vigencia de la Ley 50 de 1886, que fue el aspecto fundamental precisado en el fallo recurrido, la súplica extraordinaria no podía prosperar.

Por otra parte, si se llegare a aceptar que la citada sentencia de 2 de julio de 1963, si está afirmando la vigencia de la Ley 50 de 1886, dicha vigencia podría alegarse para el año de 1963, pero no para 1989 año en el cual se profirió el fallo recurrido.

Pero, aunque se llegare a aceptar la prosperidad del recurso, no es posible afirmar la vigencia de la Ley 50 de 1886, en cuanto a la acumulación de tiempo de servicio al Estado y en el sector privado, toda vez que tal como lo afirma la sentencia cuestionada, normas posteriores regularon el tema (Ley 29 de 1905, Ley 22 de 1926, Ley 28 de 1943, Ley 6 de 1945, Ley 22 de 1942, Ley 64 de 1946, Ley 65 de 1946, Ley 72 de 1947, Decreto-Ley 2921 de 1948, Ley la de 1963 y Ley 57 de 1964) y en ellas no se autoriza la acumulación de tiempos de servicios en el sector público, con los prestados en el sector privado lo cual, a mi juicio, lleva a aceptar la derogatoria tácita de la invocada Ley 50 de 1886.

Con todo respeto,

Consuelo Sarria Olcos

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